12 Merknader til de enkelte paragrafer

Til § 1 a

Ny § 1 a tilsvarer gammel § 2

Til § 2

I bestemmelsen innføres regler om hvem som er barnets mor, og at avtale om å føde barn for en annen ikke er bindende. Regler her kommer som følge av genetiske muligheter for å implantere egg fra en kvinne i en annen. Bestemmelsen i første ledd kommer av mulighetene for å donere ubefruktede egg fra en kvinne til en annen og gir uttrykk for at det er den kvinnen som føder barnet som er barnets mor. Ved eggdonasjon er genetisk mor og den kvinnen som føder barnet ikke samme person. Bestemmelsen i andre ledd er aktuell ved eggdonasjon, men også der en kvinne blir befruktet på naturlig vis, men gjør avtale om å overlate barnet til en annen etter fødselen. Bestemmelsen gir uttrykke for at slike avtaler ikke er rettsgyldige, altså at avtale om at en annen kvinne skal overta barnet etter fødselen, ikke kan påberopes. Bestemmelsen gir ikke strafferettslig hjemmel for at inngåelse av slike avtaler er forbudt. Det følger imidlertid av lov om medisinsk bruk av bioteknologi § 2-11 at befruktede egg bare kan anvendes for tilbakeføring i den kvinnen de stammer fra. Bestemmelsen i annet ledd vil likevel kunne være aktuell der slik eggdonasjon er skjedd på tross av det norske lovforbudet, f eks i utlandet.

Til § 3 første ledd

Bestemmelsen gir uttrykk for at den alminnelige pater est-regelen ikke gjelder der barnet er født etter at ektefellene er separert ved bevilling eller dom. Farskap må i disse tilfellene fastsettes på vanlig måte ved erkjennelse etter § 4, enten faren er morens fraseparerte ektemann eller en annen. Bestemmelsen gjelder ikke ved faktisk samlivsbrudd der ektefellene har flyttet fra hverandre uten at de er separert. Her vil pater est-regelen fremdeles gjelde selv om ektefellene ikke lenger bor sammen. Heller ikke midlertidig separasjon etter ekteskapsloven § 92 medfører opphør av pater est-regelen. Pater est-farskapet kan eventuelt endres etter reglene i § 6 eller § 7 dersom det ikke samsvarer med det biologisk farskap.

Til § 4

Endringen i første ledd tilpasser bestemmelsen til endringen i § 3 første ledd. Tidligere har det vært et vilkår for å kunne erkjenne farskap at foreldrene ikke var gift med hverandre. Når pater est-regelen opphører fra separasjonstidspunktet, oppstår det behov for at farskap skal kunne erkjennes for barn som fødes etter at partene ble separert, men før de blir skilt.

Betegnelsen på trygdeetatens fylkesorgan er endret fra 1.3.1994 og heter nå fylkestrygdekontor, mot tidligere trygdeetatens fylkeskontor. Betegnelsen er endret i §§ 4, 6, 7, 10, 11 og 13.

Til § 6

Bestemmelsens andre ledd omhandler foreldrenes rett til å reise sak om endring av farskap, både der farskapet er fastsatt etter pater est-regelen, jf § 3, og etter vedgåelse, jf § 4. Søksmålsfristene gjøres med endringen like, uavhengig av om farskap følger av pater est-regelen eller etter vedgåelse. I begge tilfeller vil fristen løpe ett år fra den som anlegger saken blir kjent med opplysninger som tyder på at en annen kan være far til barnet. Fristen vil likevel tidligst begynne å løpe fra det tidspunkt barnet ble født. Endringen innebærer at arvingene etter bestemmelsen ikke lenger har rett til å anlegge søksmål om farskap. Arvingene kan imidlertid tre inn i sak som allerede verserer.

Bestemmelsens tredje ledd gir adgang til å reise endringssak for den som påstår å være biologisk far til et barn. Dette vil kunne være aktuelt både ved farskap etter pater est-regelen og farskap som følge av vedgåelse. Søksmålsadgangen vil gi den påstående biologiske far rett til å gå til sak på egen hånd. Han vil altså ikke lenger være henvist til at barnets mor går til sak på hans eller begges vegne. Der hvor mor mener eller ønsker at en annen mann er eller skal være barnets far, får den som påstår å være far til barnet en selvstendig rett til å gå til sak for å få klarhet i hvem som er barnets far. Ettårsfristen i andre ledd gjelder tilsvarende. Det er også et vilkår at vedkommende kan legge fram opplysninger som tyder på at det er han selv som er far til barnet. På samme måte som gjelder etter § 6 andre ledd, avgjøre retten i kjennelse om vilkårene for å reise sak er tilstede. Retten skal da ta stilling til både om sak er reist tidsnok, og om de framlagte opplysningene skaper rimelig tvil om farskapet. Det er satt en øvre grense i loven på tre år fra barnets fødsel for å reise sak. Det kan gjøres unntak fra denne og fra ettårs-fristen i særlige tilfeller. I en overgangsperiode på ett år fra lovens ikrafttredelse kan den som hevder å være far reise sak uavhengig av barnets alder og når han fikk kjennskap til opplysninger om at han kunne være far til barnet.

Til § 9

Bestemmelsens nye første ledd er tatt inn for å tilpasse lovens materielle vilkår for å fastsette farskap ved dom til DNA-teknologien. Den gir uttrykk for at dommen som utgangspunkt skal følge resultatet av DNA-analysen. Bestemmelsene i andre og tredje ledd (etter forslaget) vil imidlertid fremdeles kunne være aktuelle dersom det ikke har latt seg gjøre å foreta en DNA-test, eller hvis det er grunn til å tro at det hefter feil ved testresultatet. Det er da særlig tenkt på de tilfellende hvor det er påstått forbytting av prøver, eller hvor det er nærstående slektninger som fremstår som aktuelle eller påståtte farskapskandidater. Her vil bestemmelsene i andre og tredje ledd gjelde subsidiært.

I § 9 nytt femte ledd (tidligere fjerde ledd), annet punktum foreslås det at siste del av setningen oppheves fordi den nå må anses som overflødig. Se forøvrig pkt 4.8.4.

Til § 11

Endringen i første ledd er begrunnet i at det kan være vanskelig å få tatt prøver at aktuelle fedre før barnet blir født. Ikke minst gjelder dette der hvor faren er bosatt i utlandet, og det er forventet at han reiser hjem før barnet blir født. Adgangen til å ta blodprøve i disse tilfellene er begrenset til aktuelle fedre, og omfatter ikke blodprøve av fostret.

Endringene i bestemmelsens siste ledd er en sikkerhetsventil for de tilfellene hvor det ikke er fastsatt farskap, og fylkestrygdekontoret har henlagt saken etter § 11 femte ledd, jf § 5. Det kan tenkes tilfeller der fylkestrygdekontoret ikke finner å kunne eller ville gå videre med saken, selv der det er mistanke om hvem som kan være far. Fylkestrygdekontorets eller Rikstrygdeverkets beslutning her bør ikke være avgjørende for om den som hevder å være far til barnet skal kunne få prøvet sin sak rettslig og tatt de nødvendige DNA-tester.

Til § 24 andre ledd

Bestemmelsen er ny og gir retten hjemmel til å innhente eller gjøre bruk av biologisk materiale eller prøver som tidligere er tatt av en som kan være barnets far, dersom han er død eller utilgjengelig av andre grunner. Dette kan f eks være blodprøve pålagt med hjemmel i straffeprosessloven § 157, vegtrafikkloven § 22a eller andre lover som gir hjemmel for pålegg av blodprøve. Fordi hovedsaken i disse tilfellene skal behandles av retten etter § 13 første ledd bokstav a, er det ikke hensiktsmessig at fylkestrygdekontorene gis hjemmel til å innhente denne type prøver.

Til § 25 første ledd

Bestemmelsen er endret slik at reglene om dom uten hovedforhandling er tilpasset DNA-teknologien. Med DNA-tester vil man kunne fastslå positivt at vedkommende er far til barnet. Dette bør gjenspeiles i lovverket, og få betydning for domstolenes kompetanse. Det er imidlertid forutsatt at partene skal få anledning til å uttale seg om vilkårene for å avsi dom uten hovedforhandling er til stede. Med dette menes særlig at man skal få anledning til å uttale seg om det kan være nærstående slektninger som også kan være far til barnet.

Til § 34 tredje ledd

Ekteskapsloven § 26 a pålegger meklere å gi opplysninger til barneverntjenesten uten hinder av taushetsplikt, når det er grunn til å tro at et barn blir mishandlet i hjemmet eller det foreligger andre former alvorlig omsorgssvikt. Barneloven §§ 34 tredje ledd og 44 tredje ledd viser til ekteskapsloven § 26. Det er ikke grunn til at opplysningsplikten skal praktiseres forskjellig alt ettersom det mekles med hjemmel i ekteskapsloven eller i barneloven. Barnelovens henvisning til ekteskapsloven bør således omfatte både lovens §§ 26 og 26a.

Til § 35a

Bestemmelsen er ny, og tydeliggjør at det kan tas stilling til hvor barnet skal bo fast uavhengig av spørsmålet om foreldreansvar. Lovteksten åpner for at sak om hvor barnet skal bo fast kan avgjøres av fylkesmannen i tilfeller hvor foreldrene ikke er uenige. Se forøvrig § 44 a tredje ledd.

Andre ledd slår fast at foreldrene kan avtale delt bosted, men at retten eller fylkesmannen ikke har adgang til å pålegge dette. Det forutsettes at delt bosted først foreligger når foreldrene er enige om at det er det de har, og ikke bare en utvidet samværsordning. Det vil si at partene selv definerer når delt bosted foreligger. Foreldrene må være enige om de avgjørelsene de tar sammen, eller de kan avtale å dele bestemmelsesretten mellom seg. Det forutsettes videre at foreldre til barn som har delt bosted er enige om alle avgjørelser som gjelder barnet. Dette vil fungere på samme måte som i et ekteskap: partene må selv løse konflikten og komme fram til enighet. Hvis foreldrene ikke får ordningen til å fungere, kan de avtale noe annet, eller bringe saken inn for fylkesmannen eller domstolen. Retten og fylkesmannen kan i disse tilfellene ikke stadfeste den bestående ordningen, men avgjøre at barnet skal bo fast sammen med den ene av foreldrene, og ha samvær med den andre.

Til § 35b

Den foreslåtte § 35b tilsvarer i det vesentlige gjeldende retts § 34 fjerde ledd. Bestemmelsen tydeliggjør hvilke avgjørelser som følger av det å bo fast sammen med barnet. Bestemmelsen må leses i sammenheng med § 44 andre ledd andre punktum, som regulerer hvilke avgjørelser som kan tas av samværsforelderen.

Bostedsforelderen kan alene avgjøre om barnet skal gå i barnehage og flytting innen landets grenser. Ut over dette kan forelderen ta større avgjørelser om dagliglivet. Når det gjelder flytting, har samværsforelderen etter § 49 rett til å bli hørt dersom flytting gjør det umulig eller vesentlig vanskeligere å utøve samværsretten. Regelen hjemler en rett for forelderen til å si sin mening. Det er likevel bostedforelderen som alene har beslutningsmyndighet i dette spørsmålet.

Til § 36

I denne bestemmelsen som gjelder foreldreansvaret etter dødsfall, er det foreslått flere endringer. Første ledd regulerer tilfeller hvor foreldrene har felles foreldreansvar, men bare en av dem bor fast sammen med barnet. Etter gjeldende rett suspenderes gjenlevende forelders foreldreansvar, og vedkommende må reise sak for retten for fortsatt å få ha foreldreansvaret. Det foreslås å endre første ledd, slik at lovens utgangspunkt blir at når foreldrene har felles foreldreansvar og en av dem dør, fortsetter den gjenlevende å ha foreldreansvaret etter dødsfallet også i tilfeller hvor det er bostedsforelderen som dør. Se forøvrig kap 6 punkt 4.

Nytt andre ledd regulerer tilfeller hvor barnet bor sammen med begge foreldrene, men bare en av dem har foreldreansvar. Dersom en av foreldrene dør, overføres foreldreansvaret til den gjenlevende av foreldrene, selv om vedkommende ikke har hatt foreldreansvar forut for dødsfallet. I disse tilfellene vil det kunne oppleves som støtende dersom gjenlevende skal måtte reise sak for retten for å få foreldreansvar. Situasjonen er svært lik tilfeller hvor foreldrene har levet sammen i ekteskap. Den gjenlevende av foreldrene må henvende seg til folkeregisteret som skal føre inn i registeret at vedkommende har foreldreansvar. Det må her være tilstrekkelig med en egenerklæring om samboerskap fra gjenlevende. Dersom andre mener at egenerklæringen ikke er riktig, eller at de kan gi barnet et bedre omsorgstilbud, er det de som må reise sak for retten.

Nåværende andre ledd blir nytt tredje ledd. Andre ledd andre setning foreslås tatt ut som en følge av endringen i første ledd. Når foreldreansvaret opprettholdes etter dødsfall, er det tilstrekkelig at det i dødsfallsmeldingen noteres dersom ingen lenger har foreldreansvaret for barnet. Når gjenlevende hadde foreldreansvar forut for dødsfallet, vil det ikke lenger være nødvendig at vedkommende reiser sak for retten for å beholde foreldreansvaret.

Nytt fjerde ledd gir andre enn foreldrene hjemmel for å reise sak med begjæring om å få foreldreansvar for barnet. Dette vil særlig være aktuelt i tilfeller hvor barnet er etablert med en ny sosial forelder og kanskje nye søsken, og ikke bør rives opp fra denne familie-enheten. I andre tilfeller kan slektninger av den avdøde forelderen ønske å overta foreldreansvaret for barnet. Tidsfristen for saksanlegg er satt til 6 måneder fra dødsfallet. Det kan kreves midlertidig avgjørelse slik at barnet ikke flyttes før saken er endelig avgjort. I tilfeller hvor foreldrene har felles foreldreansvar og samværsforelderen dør, er det ikke adgang for andre å reise sak.

Av femte ledd framgår det at der hvor ingen lenger har foreldreansvaret for et barn, kan de som ønsker å overta foreldreansvaret henvende seg til by- eller herredsretten der barnet er bosatt. Behandlingsmåten av disse sakene reguleres av § 37. En forelder som ikke har hatt foreldreansvar eller bodd sammen med barnet før dødsfallet, vil kunne reise sak for å få foreldreansvar etter denne bestemmelsen. Etter forslag til endring i § 37 andre ledd, skal det i avgjørelsen legges vekt på om den gjenlevende forelderen ønsker foreldreansvaret.

Det foreslås å endre sjette ledd slik at loven uttrykkelig sier at dersom foreldrene skriftlig har gitt uttrykk for hvem som skal ha foreldreansvaret etter at de er døde, bør en slik erklæring tillegges vekt. Erklæringen vil være ett av flere momenter i avveiningen av barnets beste etter § 37 andre ledd. En erklæring avgitt relativt nylig av begge foreldrene i fellesskap, vil veie langt tyngre enn en ubegrunnet erklæring fra den ene av foreldrene. De forskjellige momentene må veies mot hverandre i hver enkelt sak. Når retten skal foreta avveiningen av hva som vil være best for barnet, er det en fordel dersom foreldrenes ønske er godt begrunnet. Det stilles ikke formkrav til dokumentet ut over skriftlighet.

Til § 37

I denne bestemmelsen er det foreslått endringer i første, andre og siste ledd. Endringen i § 37 første ledd er ment som en ren tilpasning til endringene i § 36 fjerde ledd

Endringen i § 37 andre ledd første punktum foreslås for at ordlyden også skal omfatte tilfeller hvor det bare er èn som ønsker å overta foreldreansvaret i konkurranse med en gjenlevende forelder som enten har bodd sammen med barnet eller hatt foreldreansvaret. Tilføyelsen i andre ledd fjerde punktum understreker at i en sak om foreldreansvar hvor en av foreldrene er død, skal det legges vekt på om gjenlevende forelder ønsker foreldreansvaret. Lovendringen gir uttrykk for at normalordningen er at barn vokser opp sammen med sine biologiske foreldre. I tilfeller hvor flere ønsker å overta foreldreansvaret for barnet, skal det legges vekt på at gjenlevende ønsker foreldreansvaret. Den biologiske tilknytningen vil her være ett av flere momenter som må veies mot hverandre i den konkrete saken. Det avgjørende i vurderingen er fremdeles hva som er best for barnet. Endringen er imidlertid ikke ment å styrke foreldrenes interesse på bekostning av barnets beste. I tilfeller hvor barnet er vokst opp sammen med en sosial forelder og nye søsken, vil en slik sosial tilknytning kunne veie tyngre enn biologi. Dette må imidlertid domstolen ta konkret stilling til i hver enkelt sak.

Siste ledd foreslås innsnevret slik at det bare er den gjenlevende forelderen som kan reise ny sak med begjæring om foreldreansvar. Tidligere har loven åpnet for at også andre kunne reise ny sak. Særlig i tilfeller hvor gjenlevende forelder har fått foreldreansvaret, vil en slik adgang til gjenopptakelse kunne virke støtende. Gjenopptakelsesadgangen har heller ikke vært tidsbegrenset, slik at en ny sak om denne problemstillingen har kunnet reises lang tid etter den ene av foreldrenes dødsfall. Forslag til nytt § 39 tredje ledd gis anvendelse også i disse sakene.

Til § 39

Endringen medfører et nytt siste ledd i paragrafen. Tilføyelsen er gjort for at domstolen skal ha hjemmel for å avgjøre saker uten hovedforhandling i tilfeller hvor sak reises svært kort tid etter en tidligere avgjørelse uten at det foreligger nye opplysninger eller endrede forhold, eller hvor sak reises i direkte sjikanehensikt. At særlige grunner ikke foreligger, er ingen avvisningsgrunn. Det kan i saker hvor det er åpenbart at særlige grunner ikke foreligger, være hensiktsmessig å kunne avgjøre saken uten hovedforhandling i retten. Når det gjelder fylkesmannsbehandling av denne typen saker, kan saksbehandlingen gjøres såvidt enkel at det ikke anses å være behov for en tilsvarende regel.

Til § 41a

Bestemmelsen er ny og supplerer § 35 andre ledd slik at alle avtaler eller avgjørelser om foreldreansvar skal meldes til folkeregisteret i den kommunen barnet bor. En avtale om foreldreansvar vil først bli tillagt rettsvirkninger når den er meldt til folkeregisteret. Som følge av denne bestemmelsen vil alle avtaler om foreldreansvar bli registrert i folkeregisteret. Gyldige avtaler som er inngått forut for lovendringen, vil beholde sin gyldighet. Alle avtaler om foreldreansvar som inngås etter lovendringen, må imidlertid meldes. Folkeregisteret vil som følge av dette bare ha fullstendig troverdighet mht foreldreansvar for avtaler om foreldreansvar som er inngått etter at lovendringen har trådt i kraft.

Domstolene og fylkesmannsembetene har ansvaret for å sende melding til folkeregisteret om avgjørelser om foreldreansvar. Slik melding har imidlertid ikke betydning for gyldigheten av avgjørelsen.

Når det gjelder registrering av barnets bosted, skal dette skje etter regelverket i folkeregistreringsloven. Registreringen vil i disse tilfellene relatere seg til de faktiske forhold, og ikke ha noen betydning for avtalens gyldighet.

Til § 42

Bestemmelsen gjelder tvangsgjennomføring av avgjørelser om foreldreansvar eller hvor barnet skal bo fast. Avgjørelser omfatter her rettskraftige dommer, rettsforlik og endelige vedtak av fylkesmannen eller Barne- og familiedepartementet. Foreløpige avgjørelser av retten kan tvangsfullbyrdes selv om de ikke er rettskraftige. Da den nye tvangsfullbyrdelsesloven ble vedtatt i 1992, ble § 42 tilpasset denne loven, og hjemmelen for at det offentlige skal innkreve tvangsboten ble fjernet. Endringen var imidlertid ikke særlig hensiktsmessig, og departementet ønsker nå å gjeninnføre regelen som opprinnelig kom inn i loven i 1989. Bestemmelsen er omhandlet i Ot prp nr 44 (1987-88) side 15 og 16 og i Innst O nr 23 (1988-89) side 5. Selv om forslag til ordlyd er noe annerledes enn i Ot prp nr 44, er dette ikke ment å medføre realitetsendringer. Se forøvrig omtalen under kap 8 pkt 8.1.4.

Til § 43

Endringen medfører et nytt første ledd som eksplisitt gir uttrykk for at den som har foreldreansvaret alene kan flytte sammen med barnet til utlandet, uten den andre av foreldrenes samtykke, og at foreldre med felles foreldreansvar må være enige dersom barnet skal flytte utenlands. Dette fulgte tidligere av en antitetisk tolkning av nåværende § 34 fjerde ledd siste pkt. (Denne tilsvares av ny § 35b).

Bestemmelsens andre ledd er en videreføring av prinsippet om at dersom det er tvist mellom foreldrene om foreldreansvaret eller hvor barnet skal bo fast, kan ingen av dem flytte ut av landet med barnet før tvisten er avgjort. Foreligger det en midlertidig avgjørelse om at den ene av foreldrene skal ha foreldreansvaret alene, bør dette være tilstrekkelig til at vedkommende kan flytte til utlandet sammen med barnet.

Utreiseforbudet inntrer når foreldrene er «usamde». Foreldrenes uenighet må ha gitt seg utslag i en form for tvist. Det er ikke nødvendig at partene har kommet så langt at det er reist sak, for at tvist skal anses for å foreligge. At en av dem har begjært mekling, må normalt være tilstrekkelig for at tvist anses for å foreligge. Det må imidlertid kunne stilles krav om at den av foreldrene som reiser tvisten, utviser en viss aktivitet mht å reise sak. Man bør ikke kunne forhindre den andres flytting til utlandet ved å begjære mekling, og deretter trenere saken.

Til § 43a

Bestemmelsen er ny, og gjelder utenlandsreise med barnet uavhengig av om det er tvist om foreldreansvaret eller hvor barnet skal bo. Utgangspunktet er at foreldre med foreldreansvar kan ta barnet med på reise til utlandet. Det gis imidlertid anledning til å reise tvist om selve utenlandsreisen. Etter gjeldende rett kan politiet forby en forelder å ta barnet ut av landet. Avgjørelsesmyndigheten foreslås overført fra politiet til domstolen. Hvis domstolen finner at det er tvil om barnet vil bli brakt tilbake til Norge, kan det nedlegges utreiseforbud. Tvist med påstand om utreiseforbud kan tas opp i sak om foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast eller samværsrett, eller reises som egen sak for domstolen. Det kan nedlegges forbud mot å foreta en enkelt reise eller utreiseforbudet kan gjøres generelt. Et generelt utreiseforbud bør forøvrig kunne begrenses i tid. Se forøvrig pkt 5.6.

Dersom domstolen beslutter utreiseforbud, skal det også bestemmes at barnet skal strykes i passet til den av foreldrene som ikke kan reise med barnet til utlandet. Har barnet eget pass, kan det bestemmes at barnets pass skal inndras. Hjemmelen for å sette bort barnet til andre så lenge saken varer, flyttes fra dagens § 43 til ny § 43a andre ledd.

Etter tredje ledd får politiet hjemmel til å nedlegge utreiseforbud i hastesaker som skal gjelde fram til retten kan behandle saken. Dette kan være tilfelle hvis utreisen skal foretas i en helg, og den av foreldrene som ønsker utreiseforbud nedlagt, ikke har hatt kjennskap til den forestående reisen. Her kan det være nødvendig å holde barnet tilbake for å kunne hindre en eventuell barnebortføring. Politiet kan nedlegge midlertidig utreiseforbud, beslaglegge barnets pass og eventuelt avgjøre at barnet kan settes bort til andre enn foreldrene, for å hindre en utreise. Politiets avgjørelse gjelder fram til retten kan behandle saken. Dersom saken ikke bringes inn for retten innen rimelig tid, faller det midlertidige utreiseforbudet bort.

Fjerde ledd gir uttrykk for prinsippet om at den av foreldrene som ikke har foreldreansvar, bare kan ta barnet med på reise til utlandet dersom bostedsforelderen samtykker til det. Dersom det er åpenbart at barnet vil komme tilbake, kan domstolen gi samtykke til utenlandsferd. Det forutsettes her at barnet får pass til en slik reise.

Til § 44

Den tidligere § 44 er foreslått splittet opp i § 44 om barnets rett til samvær og § 44a om omfanget av samværsretten mv. Det følger av § 44 at barnet har rett til samvær med begge foreldrene. En slik samværsrett kan imidlertid ikke tvangsfullbyrdes, og er derfor avhengig av at forelderen ønsker at samvær skal finne sted. Barnets rett til samvær motsvares som følge av dette, ikke av noen juridisk plikt for forelderen til å utøve samvær, se kap 8 pkt 8.1.2.2.

Paragrafens andre ledd er nytt, og understreker barnets rett til omsorg og omtanke fra den av foreldrene som utøver samværsretten. Denne bestemmelsen tilsvarer plikten som foreldre med foreldreansvar har til å vise omsorg og omtanke i § 30 første ledd. Dersom barnet ikke får den påkrevde omsorg og omtanke under samværet, kan det reises spørsmål om samværsordningen skal revurderes fordi det er tvil om den er til beste for barnet.

Andre ledd gir også uttrykk for at den av foreldrene som er sammen med barnet, har rett til å ta avgjørelser for barnet under utøvelsen av samværet. Dette gjelder spørsmål om de daglige gjøremål som angår barnet som måltider, påkledning, leggetider osv. Ut over dette har den som barnet bor fast sammen med bestemmelsesrett i en del større spørsmål, se ny § 35 b.

Til § 44a

Bestemmelsen regulerer omfanget av samværsretten. Formålet med endringen er i første rekke å redigere paragrafen for å tydeliggjøre innholdet i bestemmelsen. Det kan være behov for å fastslå at foreldrene har avtalefrihet mht hvordan samværsordning de ønsker å ha, og at de må avtale «vanlig samvær» for at en samværsordning men dette innholdet skal inntre. «Vanlig samvær» representerer ikke et minimumssamvær som den ene av foreldrene har rett til.

Andre ledd tilsvarer gammel § 44 fjerde ledd, som gir en definisjon av «vanlig samvær» dersom foreldrene velger en slik ordning. Ofte vil det være behov for å konkretisere samværsordningen i større grad en det som framgår av lovteksten. Samværsordningen bør tilpasses det konkrete barnets behov, hvor barnets alder, tidligere kontakt og tilknytning til samværsforelderen, reisevei mellom foreldrene osv tillegges vekt.

Tredje ledd tilsvarer langt på vei gammel § 44 tredje ledd. Det er ikke lenger noen forutsetning at foreldrene må være uenige for å bringe tvist om samværsrett inn for fylkesmannen. Den aktuelle situasjon vil være at foreldre som har inngått en avtale de ønsker skal være tvangsgrunnlag, bringer avtalen inn for fylkesmannen for stadfestelse. Fylkesmannen har her plikt til å overprøve avtalen og vurdere hensynet til barnets beste og fatte vedtak i tråd med det. Endringen vil hjelpe foreldrene til å få gjort avtaler tvangskraftige på en enkel måte, uten kostnader og uten vesentlig ventetid. Tilsvarende endring er gjort i § 35a om hvem barnet skal bo fast sammen med. Se forøvrig kapittel 8 pkt 8.1.4.

Ved lovendring som trådte i kraft i 1989 fikk fylkesmannen hjemmel til å behandle saker om foreldreansvar og hvor barnet skal bo fast hvis barnet er over 15 år og en av foreldrene ber om det. Det ble imidlertid ikke gjort tilsvarende endring i bestemmelsen som omhandler samværsrett. De samme hensyn som gjorde seg gjeldende ved lovendringen i 1989, vil i stor grad også gjelde for saker om samværsrett. Dette er behandlet i Ot prp nr 44 (1987-88) side 17 til 20. Barnets egen mening vil være svært tungtveiende i disse sakene.

Til § 44b

Dette er en ny bestemmelse om reisekostnader, som eksplisitt gir uttrykk for prinsippene som ble drøftet i NOU 1977:35 side 77. Se forøvrig kap 7 pkt 7.2.

Til § 45

Det foreslås et nytt andre ledd til paragrafen. Det åpnes for at besteforeldre kan få fastsatt samværsrett dersom barnets forelder er nektet samvær. Besteforeldrene får ikke selvstendig søksmålsadgang, slik at det er barnets forelder som må kreve samvær, med en subsidiær påstand om at besteforeldrene kan få samværsrett. Det skal alltid stilles som vilkår at den forelderen som er nektet samvær ikke får møte barnet.

En forelder som tidligere har blitt nektet samvær, kan reise ny sak med begjæring om å få fastsatt samværsrett med hjemmel i § 39. I den nye saken kan han/hun kreve at dersom samvær fremdeles blir nektet, skal barnets besteforeldre ha rett til samvær. Domstolen eller fylkesmannen må ta stilling til dette spørsmålet ut fra en vurdering av om en slik samværsrett vil være til barnets beste. En slik samværsrett skal eventuelt ivareta kontakt med familien på den siden som den av foreldrene som er nektet samvær ikke er i stand til å formidle.

Til § 46

Forslaget tar sikte på å bringe loven i tråd med gjeldende rett mht kravet om mekling. Bestemmelsen gjelder foreløpig avgjørelse om samværsrett. Etter første ledd kan retten fatte avgjørelse om midlertidig samvær når sak om dette er reist for domstolen. For at sak skal kunne bringes inn for retten, er det i § 44a (gjeldende § 44) krav om at foreldrene skal ha møtt til mekling. Sak om samværsrett skal i utgangspunktet avvises dersom partene ikke har meklet. I særskilte tilfeller kan det være behov for at det fattes en midlertidig avgjørelse om samvær såvidt hurtig at det vil være uheldig å vente til mekling kan bli gjennomført. Når det gjelder saker om foreldreansvar eller hvor barnet skal bo fast, er dette løst ved at dersom det foreligger særlige grunner, gir § 38 siste ledd hjemmel for at retten kan avsi en midlertidig avgjørelse. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i en kjennelse (Rt 1993 side 438) fastslått at § 38 tredje ledd må kunne anvendes analogisk slik at retten, selv om sak ennå ikke er reist, må kunne treffe foreløpig avgjørelse om samværsrett når særlige grunner taler for det. Forslaget til ny § 46 andre ledd innebærer at lovteksten eksplisitt sier at § 38 tredje ledd også gjelder for saker om samværsrett.

Til § 48

Bestemmelsen gjelder tvangsgjennomføring av avgjørelse om samværsrett. Se kommentaren til § 42 om tvangsgjennomføring av avgjørelser om foreldreansvar og hvor barnet skal bo fast.

Til tvistemålsloven § 427 første ledd

Det foreslås at tvistemålslovens § 427 første ledd endres slik at spørsmål om morskap bare skal kunne fastslås eller endres etter reglene i barneloven. Det vises forøvrig til pkt 3.1.4.

Overgangsbestemmelsene er omtalt i kap 10.