6 Hvor barnet skal bo fast - delt bosted

6.1 Terminologi

6.1.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Barneloven benytter formuleringen «der barnet skal bo» eller «der barnet skal bo fast» (barneloven § 34 tredje og fjerde ledd og § 35 tredje ledd). I juridisk teori og i dagligtale blir dette imidlertid omtalt som daglig omsorg. I den alminnelige forståelse av begrepet omsorg, ligger det imidlertid et annet og mer omfattende innhold enn hva vi forstår med det man juridisk omtaler som daglig omsorg. For publikum, og særlig partene i en barnefordelingssak betyr ordet omsorg noe langt mer enn bare hvor barnet skal bo fast. For foreldre som etter et samlivsbrudd avtaler at barnet skal bo fast hos den ene, kan det virke ekstra følelsesmessig belastende at den andre samtidig mister den daglige omsorgen for barnet. Også for samværsforeldre er det viktig at de fremdeles har omsorg og kan vise omsorg for barnet, selv om de ikke lenger bor fast sammen med det.

6.1.2 Høringsnotatets forslag

Når foreldrene er sammen med barnet, har de den faktiske omsorgen. Denne omsorgen er uavhengig av hvor barnet bor fast, men stiller krav til foreldrene i den tiden de tilbringer sammen med barnet. Omsorg er ikke noe som bør forbeholdes den ene av foreldrene etter et samlivsbrudd.

Departementet foreslo i høringsnotatet at man for framtiden bruker begrepet bosted istedenfor daglig omsorg. En slik terminologi vil være bedre i overensstemmelse med lovens ordlyd, og vil gi bedre uttrykk for hva som faktisk ligger i begrepet. Det vil da følge av en naturlig språkforståelse at den som til enhver tid er sammen med barnet, også er den som har omsorgen for det. En slik begrepsbruk vil trolig være mer sammenfallende med publikums språkforståelse, og man kan unngå å påføre en av foreldrene det ekstra tapet mange føler når de i tillegg til ikke lenger å bo sammen med barnet, føler at de heller ikke får ha omsorgen for det.

6.1.3 Høringsinstansenes syn

De aller fleste av høringsinstansene har uttalt seg positivt om å vende tilbake til lovens terminologi, selv om noen påpeker at det kan bli vanskelig å gjennomføre i praksis.

Advokatforeningen, Offentlige familievernkontorers organisasjon, Norsk kvinnesaksforening, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Fylkesmannsembetene i Telemark, Nordland, Oslo og Akershus og Troms, Eidsvoll sorenskriverembete og Familievernkontoret i Molde har støttet forslaget om begrepsbruk i denne type saker.

Fylkesmannen i Rogaland, Krisetelefonen for menn mener imidlertid det er uheldig å bytte ut det godt innarbeidede begrepet «daglig omsorg». Foreningen 2 foreldre mener begrepet bosted er villedende.

6.1.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Å snu en innarbeidet terminologi kan være svært vanskelig å gjennomføre i praksis. I dette tilfellet er det imidlertid lovens egen begrepsbruk som det er foreslått å vende tilbake til. Departementet mener at betegnelsen bosted gir bedre uttrykk for den faktiske situasjonen enn begrepet daglig omsorg. Dette er i samsvar med forslag til endringer i barneloven § 44 der det understrekes at også den som har samvær har omsorg for barnet. Det store flertall av høringsinstansene har sluttet seg til at omsorg ikke bør forbeholdes den av foreldrene som barnet bor fast sammen med. Departementet vil som følge av dette benytte begrepsbruken «hvem barnet skal bo sammen med» eller «barnets bosted» i sine publikasjoner, og håper at brukerne av loven vil følge opp den foreslåtte bruk av terminologi.

6.2 Grensen mellom delt bosted og utvidet samvær

6.2.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Man kan reise spørsmål om hva som er delt bosted (delt daglig omsorg) og hva som er utvidet samvær. Det kan diskuteres om dette skillet bare refererer seg til tid, eller om det også refererer seg til avgjørelsesmyndighet. Foreldre som har avtalt vanlig samvær, vil i en 14 dagers periode være sammen med barnet etter fordelingsnøkkelen 9 - 5 (samvær en ettermiddag i hver uke, og tre dager i helgen). Dersom dette utvides til tre dager annenhver helg og to dager hver uke, vil fordelingsnøkkelen være 7-7, og foreldrene vil i realiteten ha barnet halvparten av tiden hver.

Det kan være vanskelig å fastslå hvilke konkrete avgjørelser som følger av det å bo fast sammen med barnet, og de avgjørelsene som følger med at man faktisk er sammen med barnet. Den som bor fast sammen med barnet skal ta avgjørelser som gjelder den «direkte daglege omsuta» jf barneloven § 34 fjerde ledd. Dette er nærmere spesifisert til å gjelde spørsmålet om barnet skal gå i barnehage og lignende. Den som barnet bor fast sammen med har også myndighet til å flytte til et annet sted i landet med barnet. Ut over dette, er bestemmelsesretten som følger med det å bo fast sammen med barnet ikke definert i loven.

I barneloven § 34 fjerde ledd står det at den barnet ikke bor sammen med «ikkje kan setje seg mot» at den barnet bor sammen med tar avgjørelser som direkte gjelder den daglige omsorgen. I forarbeidene (Ot prp nr 62 (1979-80) side 26) heter det:

«Avgrensningen er foretatt dels ved en mer generell formulering, dels ved at enkelte praktiske avgjørelsestyper er nevnt spesielt. De avgjørelsene som den av foreldrene barnet ikke bor hos ikke skal kunne motsette seg, er først og fremst avgjørelser som gjelder den direkte daglige omsorgen for barnet. Det ville ikke være rimelig at man skulle kunne kreve å være med å bestemme vanlig opplegg m.h.t. klær, mat, døgnrytme o.l. i hjemmet der barnet bor.»

Det følger altså av forarbeidene at det man har ment å regulere i § 34 tredje ledd er avgjørelser om opplegget der barnet bor.

Forarbeidene til barneloven drøfter ikke innholdet i samværsretten. Det diskuteres hvem som skal ha samværsrett og hvor omfattende denne skal være i tid, men ikke hvilken kompetanse til å fatte avgjørelser som følger av samværsretten. Sterke rimelighetshensyn taler for å tolke loven dithen at den som har samværsrett kan fatte de dagligdagse avgjørelsene når barnet er hos vedkommende. Barneloven § 34 tredje ledd kan neppe være til hinder for en slik løsning. Det synes naturlig å tolke den ovenfor siterte uttalelsen fra forarbeidene slik at også samværsforelderen kan ta avgjørelser om klær, mat, døgnrytme osv når barnet bor hos ham eller henne.

Uttalelsen i forarbeidene handler om tilfeller der foreldrene har felles foreldreansvar. Men mye taler for at den samværsberettigede må kunne treffe slike avgjørelser selv om han eller hun ikke har del i foreldreansvaret.

6.2.2 Høringsnotatets forslag

Det er vanskelig å lese ut av loven hvilke beføyelser som følger av å bo fast sammen med barnet, og hvilken bestemmelsesrett som følger av samvær. Departementet foreslo i høringsnotatet å lage en tydeligere modell for hvilke plikter og rettigheter som følger av de forskjellige begrepene. Man kan dele en slik modell inn i tre typer avgjørelser:

• avgjørelser som følger av foreldreansvaret

• avgjørelser som kan tas av den barnet bor fast sammen med

• avgjørelsesmyndighet som følger av det å være sammen med barnet, enten under utøvelse av samvær eller fordi barnet er bosatt hos denne forelderen.

Ved å dele inn grupper av avgjørelsesmyndighet som følger av begrepene foreldreansvar, barnets bosted og det å være sammen med barnet, vil foreldrene få et tydelig system å forholde seg til. Det er viktig at både loven og rettsanvender er ryddig og konsekvent i sin begrepsbruk, fordi begrepene som brukes får betydning for hvilke rettsvirkninger som utløses.

Departementets forslag innebærer i første rekke en tydeliggjøring av gjeldende rett på området. Det vesentlige ved forslaget er at den ene av foreldrene gis bestemmelsesrett, dersom foreldrene ikke kan komme til enighet om disse spørsmålene. Dette kan for eksempel være spørsmål om fritidssysler som valg av type aktiviteter i et idrettslag, skolefritidsordning og lignende. Beslutningstaker i disse spørsmålene må være forelderen som barnet bor fast sammen med. Den som barnet bor fast sammen med, kan bestemme om barnet skal gå i barnehage, flytting innen landets grenser og annet som gjelder vesentlige sider av omsorgen. Barnet vil være registrert som bosatt på denne adressen. Barnets adresse vil ha betydning for hvorvidt forelderen vil bli ansett som enslig forsørger i relasjon til enkelte offentlige ytelser, som barnetrygd og skatteklasse. Eventuelle konflikter som ikke faller inn under foreldreansvaret eller den direkte omsorgen, vil kunne løses nettopp ved at bostedsforelderen har det avgjørende ordet.

6.2.3 Høringsinstansenes syn

Mange høringsinstanser advarer mot samværsordninger som nærmer seg 50%, med samme begrunnelse som i spørsmålet om delt bosted. Dette gjelder Barneombudet, Mental barnehjelp, Familierådgivningskontoret i Stavanger, Fylkesmannen i Oslo og Akershus og Sør-Trøndelag.

Fellesorganisasjonen for barnevernspedagoger, sosionomer og vernepleiere (FO) er skeptiske til forslaget til tydeligere systematisering i loven. Advokatforeningen påpeker at en presisering i loven neppe vil dempe foreldrenes evne til konfliktskaping. Aleneforeldreforeningen mener at den som barnet bor sammen med fast skal ta alle avgjørelser vedrørende dagliglivet.

Redd Barna støtter departementets ide om at det bør komme tydeligere fram i loven hvilke avgjørelser samværsforelderen og bostedsforelderen kan treffe, men påpeker at lovforslagene med fordel kunne vært noe mer konkretisert.

Norges husmorforbund stiller seg positiv til forslaget om systematisering. Det samme gjelder Dommerforeningen, Likestillingsombudet, Likestillingsrådet og Fylkesmannsembetene i Hedmark, Østfold, Aust-Agder, Troms og Sør-Trøndelag.

6.2.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Det er i dag ingen formelle skranker i barneloven mot å pålegge samvær opp mot halvparten av tiden, men det er lite trolig at dette gjøres i noen særlig utstrekning. En samværsordning hvor samværet er så omfattende, vil skille seg fra en ordning med delt bosted ved at bostedsforelderen har kompetanse i beslutninger som går ut over det som følger av det å være sammen med barnet. På den annen side vil ordningen nærme seg delt bosted ved at foreldrene treffer avgjørelsene som følger av den faktiske omsorgen i tilnærmet lik utstrekning. Når avgjørelser som relaterer seg til dagliglivet skal tas av den som til enhver tid er sammen med barnet, vil den samværsberettigede i utstrakt grad kunne ta avgjørelser om de daglige gjøremål som angår barnet, som påkledning, leggetider osv. I hvor stor utstrekning samværsforelderen får anledning til å ta disse avgjørelsene, avhenger av hvor ofte vedkommende forelder faktisk tilbringer tid sammen med barnet. Ved lite samvær, vil samværsforelderens bestemmelsesrett med hensyn til det å være sammen med barnet være sterkt begrenset, og følgelig bare inntre under utøvelsen av samværet.

Når det gjelder adgangen til å pålegge samvær opp til halvparten av tiden, mener departementet at det vil være vanskelig å lage noen absolutt grense for hvor mye samvær som kan pålegges. Departementet mener at retten bør kunne fastsette samvær i en utstrekning som spenner fra fullstendig nektelse til samvær halvparten av tiden, og at det blir opp til den enkelte domstol og fylkesmannsembetets skjønn å fastsette en samværsordning som er tilpasset det konkrete tilfellet og som må anses å være til det enkelte barnets beste. Begrensningen mht å pålegge delt bosted gjelder fordelingen av den kompetansen til å bestemme over barnet som følger av det å ha delt bosted, og ikke fordelingen av tiden som lovens gjeldende formulering kan gi inntrykk av. Fordeling av tiden vil reguleres gjennom samværsavtalen.

Dersom retten/fylkesmannen pålegger samvær av et visst omfang, vil dette kunne gå ut over bostedsforelderens rett til stønader som enslig forsørger. Dette kan bidra til at bostedsforelderen motsetter seg samvær av et slikt omfang. Problemstillingen eksisterer allerede i dag når det gjelder fastsettelse av utvidet samvær. Også i disse tilfellene må hensynet til barnets beste veie tyngst.

Enkelte høringsinstanser har ønsket at lovteksten skal gjøres mer konkret. Jo mer konkret loven er utformet, desto mer sannsynlig er det at den kan bidra til å dempe problemer i et vanskelig forhold. På den annen side vil en ytterligere konkretisering kanskje gi denne gruppen foreldre flere temaer å være uenige om. Lovteksten er neppe egnet til en uttømmende beskrivelse av hvilke avgjørelser som følger av henholdsvis foreldreansvaret, det å bo fast sammen med barnet og av det å ha samvær. En konkretisering vil kanskje kunne virke konfliktdempende for noen. Den vil imidlertid kunne virke begrensende for andre foreldre som er i stand til å inngå gode avtaler som passer for barnet og foreldrene i deres spesielle situasjon.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at den som barnet bor fast sammen med kan ta avgjørelser i spørsmålet om barnet skal være i barnehage, hvor i landet barnet skal bo, og andre større avgjørelser om dagliglivet (forslag til ny § 35 b), mens den som er sammen med barnet kan ta avgjørelser som gjelder omsorgen for barnet under samværet (§ 44 andre ledd). Forslaget innebærer langt på vei en stadfesting av gjeldende rett.

SITUASJONEN I DAG:

6.3 Delt bosted

6.3.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Som følge av fedrenes økende deltakelse i omsorgsarbeid i hjemmet, er det ikke lenger noen selvfølge at barna blir boende hos moren etter et samlivsbrudd. Dette, og en økende erkjennelse av at barn har behov for nær kontakt med begge sine foreldre etter samlivsbrudd, har ført til at en del foreldre har valgt omsorgsordninger som gjør at barnet bor tilnærmet like mye hos hver av foreldrene. Når foreldrene ikke er enige om at barna skal bo vekselvis hos mor og far (og dele på de beføyelsene som følger av det å ha barnet boende hos seg), reiser det seg spørsmål om retten eller fylkesmannen skal ha adgang til å pålegge dem å praktisere en slik løsning.

Lovens utgangspunkt er at foreldrene har full avtalefrihet om hvordan de vil ordne foreldreansvaret, hvor barnet skal bo og samværsretten. Det viser seg at de fleste foreldre velger tradisjonelt, dvs at barna bor hos mor mens far har samvær. Dersom foreldrene ikke kan bli enige om hvor barnet skal bo, eller hvor stort omfang samværet skal ha, kan de reise sak for fylkesmannen eller retten. En sak om hvor barnet skal bo, skal avgjøres ut fra hensynet til hva som er best for barnet (barneloven § 34 tredje ledd).

Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte i 1986 at

«En ordning med delt omsorg hvor barnet skal flyttes frem og tilbake mellom foreldrene, stiller store krav til foreldrene og kan føre til påkjenninger for barnet. Vanskelighetene må antas å kunne bli betydelige dersom foreldrene ikke er enige og innstilt på en lojal gjennomføring av ordningen. På denne bakgrunn antar kjæremålsutvalget at loven ikke bør tolkes slik at foreldrene kan pålegges å dele omsorgen, med mindre det kan påvises holdepunkter for en slik tolkning i lovens ordlyd eller i forarbeidene. Slike holdepunkter kan ikke ses å foreligge» (Rt 1986 side 313).

Selv om denne kjennelsen dreier seg om adgangen til å pålegge delt daglig omsorg ved midlertidig avgjørelse, har det likevel vært antatt at domstol eller fylkesmann ikke har adgang til å pålegge foreldrene å dele den daglige omsorgen dersom de ikke ønsker det selv. En kjennelse i Rt 1991 side 1050 antas ikke å forandre rettstilstanden på området. Hvis foreldrene er enige om det, er det imidlertid ikke noe i veien for at de avtaler at barnet skal bo halvparten av tiden hos hver av dem.

I An-Magritt Jensens og Sten-Erik Clausens forskningsrapport «Samvær og fravær - Foreldres kontakt med barn de ikke bor sammen med» (NIBR notat 1997:103) bor barna fast hos moren i nesten 90% av tilfellene, og fast hos faren i færre enn 10% av tilfellene. Under 5% har en ordning der barna bor halvparten av tiden hos hver av foreldrene. Over halvparten hadde avtale om vanlig samvær, mens en av ti hadde avtale om mer enn vanlig samvær. Nesten 75% har hatt samvær de siste 30 dagene.

I de fleste europeiske land (bortsett fra England) er det ikke aktuelt for retten til å pålegge delt bosted. Dette kan imidlertid gjøres i en rekke amerikanske delstater. (Se forøvrig vedlegg 1: Utenlandsk rett)

6.3.2 Høringsnotatets forslag

På den tiden arbeidet med dagens barnelov ble påbegynt var ikke spørsmålet om delt bosted særlig aktuelt, og ble følgelig ikke behandlet av barnelovutvalget. På grunn av endringer i kjønnsrollemønsteret og dermed fedrenes økende deltakelse i omsorgsarbeid i hjemmet, har kravet om større likestilling mellom foreldrene etter et samlivsbrudd senere blitt mer aktuelt.

I forbindelse med en revidering av barneloven i 1988 (Ot prp nr 44 (1987-88)) ble spørsmålet om «delt daglig omsorg» berørt av Justiskomiteen. Komiteen merket seg (Innst O nr 23 (1988-89)) at enkelte høringsinstanser, særlig Foreningen 2 Foreldre, argumenterte sterkt for at det skulle gjøres grunnleggende endringer i barneloven, spesielt at delt omsorg - ikke samværsrett - burde være lovens utgangspunkt. En ordning med delt omsorg ville blant annet føre til at barnet skulle bo tilnærmet like lange perioder sammen med hver av foreldrene, at samværsordninger utover dette ikke lenger var nødvendig og at bidragsordninger i prinsippet var unødvendige.

Komiteen viste til at et slikt prinsipp ville måtte føre til betydelige endringer i barneloven, og fant det derfor ikke riktig å komme særlig mye inn på realitetene i så vidtgående prinsipielle endringer. Komiteen var imidlertid betenkt til en ordning med delt omsorg som blant annet kan føre til at barnet kan bli nødt til å skifte skole og omgangsmiljø relativt ofte.

Enkelte grupper har tatt til orde for at delt bosted skal være hovedregelen ved et samlivsbrudd. At barnet skal bo halvparten av tiden hos hver og at foreldrene skal ta avgjørelser som følger av barnets bosted i fellesskap, er en ordning som krever at foreldrene har svært gode evner til samarbeid. Det er mange forutsetninger som må være til stede for at delt bosted skal kunne fungere, som for eksempel at foreldrene kan samarbeide i hverdagen og må være bosatt i rimelig nærhet av hverandre. Når forholdene ligger til rette for det, og foreldrene avtaler at barnet skal bo halvparten av tiden hos hver av dem, vil barna trolig fortsette å ha en nær og god kontakt med begge foreldrene, selv om disse ikke lenger bor sammen. I tilfeller hvor foreldrene bor svært langt fra hverandre vil delt bosted trolig være lite aktuelt både å avtale og å pålegge, bl a av hensyn til barnets skolegang.

Ordningen med delt bosted kan passe for de foreldrene som samarbeider godt. Mange foreldre er i konflikt etter et samlivsbrudd, og mangler som følge av dette forutsetningene for å kunne praktisere en delt omsorgsordning uten at konflikten også rammer barnet. Departementet mener derfor at det er lite hensiktsmessig å lage en hovedregel som tar størst hensyn til fordelingsrettferdighet mellom foreldrene og dermed svekker hensynet til barnets beste. Selv om barnet tidligere har bodd sammen med begge foreldrene, fører ikke det nødvendigvis til at begge foreldrene har deltatt like mye i barneomsorgen under samlivet.

Departementet konkluderte i høringsnotatet med at delt bosted forutsetter så stor grad av samarbeid mellom foreldrene, at det ikke kan pålegges av domstolen eller fylkesmannen dersom foreldrene ikke er enige om det. Departementet foreslo videre at foreldre som er enige fremdeles skal ha adgang til å avtale at barnet skal ha delt bosted.

6.3.3 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser støtter departementets forslag: Barneombudet, Redd Barna, Mental barnehjelp, Advokatforeningen, Dommerforeningen, Eidsvoll sorenskriverembete, Kirkerådet, Aleneforeldreforeningen, Barnevernsekretariatet i Oslo, Likestillingsombudet, Likestillingsrådet, Norsk psykologforening, Offentlige familievernkontorers organisasjon, Kirkens familierådgivning (KF), Kirkens familierådgivning i Mo i Rana, Familierådgivningskontoret i Stavanger, Norges husmorforbund, Norsk kvinnesaksforening, Fylkesmannsembetene i Oslo og Akershus, Aust-Agder, Buskerud, Troms og Sør-Trøndelag.

Norsk psykologforening er bekymret over at foreldrene skal kunne avtale «delt bosted». De møter i dag konflikter ved spørsmålet om delt omsorg. Barneombudet mener en «god» løsning på en barnefordelingssak ikke er å dele et barn mellom to voksne i konflikt, men å sikre barnet tilknytning og forutsigbarhet. Ombudet har liten tro på at barnet automatisk blir godt ivaretatt der konflikter løses ved at foreldrene enten velger eller blir pålagt delt bosted for barnet. Redd Barna påpeker at en ordning hvor barnet skal fordele sitt bosted mellom begge foreldrene krever en utstrakt grad av samarbeid mellom foreldrene. Samarbeidet må baseres på foreldrenes gjensidige respekt og aksept av hverandre som foreldre, og en fleksibilitet i forhold til å justere ordningen til at barnets behov endrer seg. Dersom foreldrene ikke kan enes om at barnet skal bo hos dem begge, er forutsetningene for at delt bosted skal kunne fungere som den beste løsningen for barnet, neppe til stede. Offentlige familievernkontorers organisasjon skriver bl a :

«Ved familievernkontorene, som jobber med familier utenfor en rettslig ramme og sammenheng, ser vi at konfliktene omkring «delt omsorg» eller «delt bosted» ofte er svært utmattende med triste konsekvenser for barn og foreldre».

Kirkens familierådgivning mener at en ordning hvor barnet bor annenhver uke hos hver av foreldrene er uheldig ut fra barnets behov for tilknytning, tilhørighet og aldersadekvat mestring. Noen familiekontorer har avgitt egne uttalelser. Disse ønsker ikke at det skal være adgang til å pålegge foreldrene at barnet skal ha delt bosted, og flere mener de samme argumentene taler mot en ordning med 50% samvær. Juridisk rådgivning for kvinner påpeker at delt bosted innebærer en rettferdig fordeling mellom foreldrene, men ikke tar stilling til hva som nødvendigvis er til barnets beste. Hensynet til foreldrene vil ofte være fremtredende i en rettssak, og en løsning som skåner foreldrene, vil ikke nødvendigvis være til det beste for barnet.

Foreningen 2 foreldre, Forbundet 2 foreldre, Forum 2 foreldre, Aksjonsgruppa for barns rett til samvær og Mannsforbundet mener at delt bosted bør være lovens hovedregel. Krisetelefonen for menn mener det bør åpnes for å pålegge delt bosted når begge foreldrene ønsker at barnet skal bo hos dem, uten at det lykkes å komme fram til enighet om dette.

Foreningen 2 foreldre mener at felles foreldreansvar og omsorg må følge automatisk av stadfestet biologisk foreldreskap, og gjelde inntil foreldrene er blitt enige om noe annet. Foreningen viser til forsknings- og erfaringsmateriale som viser at felles omsorg fører til økt samarbeid mellom de fleste foreldre, og at det er en slik ordning som best ivaretar barns behov for to foreldre. Forbundet 2 foreldremener tradisjonelle løsninger gir barn alvorlige skadevirkninger mht deres sosiale og følelsesmessige fungering, utvikling og senere tilpasning som voksne mennesker, og at likedelt omsorg har vist seg å gi nesten like bra resultater som om foreldrene fortsatte å leve sammen i et harmonisk forhold. Mannsforbundetmener det bør være felles omsorg for felles barn, uansett samlivsstatus. Flere av disse høringsinstansene har etterlyst henvisninger til forskningsresultater som relaterer seg til delt omsorg/bosted.

Universitetet i Bergen, Senter for videreutdanning i barnevern framhever viktigheten av at barnet har god kontakt med begge foreldrene etter et samlivsbrudd.

6.3.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet vil innledningsvis vise til forskning som relaterer seg til delt bosted:

Psykolog Kirsti R Haaland omtaler delte omsorgsordninger i boken «Familien etter skilsmissen» (Cappelen, 1988), side 72 flg. Haaland har intervjuet et utvalg på 30 familier som har praktisert delt daglig omsorg. Foreldrene som deltok i prosjektet tok selv initiativ til å være med i undersøkelsen. Det er derfor mulig at foreldre som er spesielt positive til ordningen tok kontakt, for å bidra til at delte omsorgsordninger blir mer utbredt. Bare to av familiene ønsket å advare mot delt ordning: De hadde forsøkt dette, men gått bort fra det igjen.

Av de intervjuede personene har kjønnene til en viss grad begrunnet valg av delte omsorgsordninger ulikt. Mødre har blant annet begrunnet ønsket om delt omsorg slik:

• «Jeg går fra ham, jeg kan ikke også ta fra ham barna.»

• «Vi må dele så likt som mulig, det er rettferdig.»

• «Vi må unngå ytterligere konflikter, jeg får heller føye ham.»

• «Jeg tror han vil bli en bedre far ved å ha et hverdagsforhold til barna enn bare å være besøksforelder.»

• «Barna trenger også hans oppdragelse, vi utfyller hverandre.»

• «Jeg ville ikke klare oppdragelsen alene».

Fedrene har blant annet gitt følgende begrunnelser for å dele den daglige omsorgen:

• «Den første engstelsen var at jeg mister barna.»

• «Det er rettferdig at man fordeler likt.»

• «Jeg skal ikke straffes når skilsmissen ikke er min skyld.»

• «Delt ordning er en nødvendig ordning for å fungere ordentlig som far.»

• «Jeg er så glad i barna at jeg er villig til å forsake mye.»

• «Jeg blir en god far i andres øyne».

Haaland konkluderer med at delt omsorg ikke er noen lettvint løsning. Foreldrene må stadig samarbeide i hverdagen og helst bo nær hverandre. De må respektere og akseptere hverandre som foreldre, og de må ikke være rigide og fastlåste, men justere ordningen i forhold til at barnas behov endrer seg.

Psykolog Odd Arne Tjersland har i sin bok «Samlivsbrudd og foreldreskap» (Universitetsforlaget, 1992) kort omtalt delt omsorg og konsekvenser for barn (side 47 flg), med referanser til utenlandsk forskning. Han påpeker problemene med å trekke konklusjoner av forskning om delte omsorgsordninger i England og USA, fordi uttrykket «joint custody» brukes i to sammenhenger - både om «joint legal custody» som tilsvarer vårt felles foreldreansvar og «joint physical custody» som tilsvarer delt daglig omsorg/delt bosted. Mange av undersøkelsene om «joint custody» relaterer seg til familier som har felles foreldreansvar, og man bør derfor være varsom med å bruke disse resultatene som argumenter for delt daglig omsorg.

Det er påvist at barn i familier med «joint physical custody» fungerer godt. Tjersland advarer imidlertid mot å forveksle årsak og virkninger i fortolkningen av slike undersøkelser. Han påpeker at det ikke er påvist at det er delt omsorg som fører til de gode resultatene, men at de viser et sammenfall av delt omsorg og tilfredsstillende samarbeid om barna. Undersøkelsene sier lite om hvilke betingelser som bør være til stede for at delte omsorgsordninger kan fungere bra. I boken framheves det at foreldrene må være enige og selv velge delte omsorgsordninger for at det skal kunne fungere. Familier som har fått pålagt slike ordninger gjennom rettslige avgjørelser er langt mindre tilfreds med ordningen enn de som har valgt det selv. Mange betingelser må være tilstede for at delte ordninger skal fungere tilfredsstillende for de som er involverte, og er således en ordning som passer for de ganske få. Det påpekes at delt omsorg kan være direkte uheldig for barn når mor og far fortsatt har et sterkt konfliktfylt forhold.

Tjersland konkluderer med at delt omsorg er noe som begge foreldre må velge for å få det til å fungere. Dersom delt omsorg pålegges foreldrene av andre, eller dersom det framtvinges fra en av dem, kan dette få svært negative følger for barn.

I Møreforsknings rapport «Foreldremekling. Brukarperspektivet» (se omtale under kap 2 pkt 2.7) viser det seg å være sammenheng mellom hvilken avtaletype foreldrene har valgt, og konfliktnivået. Foreldre som har valgt å dele den daglige omsorgen, har også hatt størst nedgang i konflikten. Før meklingen var disse foreldrene blant de som hadde høyest konflikt, men ett år etter meklingen hadde disse foreldrene markert mindre konflikt enn i tilfellene hvor barnet bodde fast enten sammen med mor eller sammen med far. Også de som har valgt mer enn «vanlig samvær» har ett år etter meklingen mindre konflikt enn de foreldrene som har valgt «vanlig samvær» eller mindre enn dette.

Etter høringsrunder reiser det seg her fire aktuelle problemstillinger:

• Skal loven ha delt bosted som hovedregel?

• Skal domstolen eller fylkesmannen kunne pålegge delt bosted?

• Skal det være en midlertidig regel om delt bosted inntil noe annet avtales av foreldrene eller fastsettes av fylkesmannen eller domstolen?

• Skal foreldrene fremdeles ha adgang til å avtale delt bosted?

Mange av argumentene som begrunner hvorfor delt bosted vil være en god løsning er i første rekke begrunnet ut fra hensynet til foreldrene. Barnelovens utgangspunkt skal imidlertid være hensynet til hva som er best for barnet. Her må man ta hensyn til at barn, på samme måte som voksne, ikke er noen ensartet gruppe, men mange forskjellige individer med forskjellige ønsker og behov. Det som passer godt for noen barn, vil kanskje være en dårlig løsning for andre. Det er således svært viktig at den ordninger som skal gjelde for det enkelte barn avgjøres etter en konkret vurdering basert på det enkelte barnets individuelle behov og forhold. Departementet mener derfor at en ordning med delt bosted som lovens utgangspunkt ikke vil tjene barnas interesser, og åpner ikke for at dette skal kunne pålegges.

Når spørsmålet om hvor et barn skal bo fast skal behandles av fylkesmannen eller retten, skal det tas utgangspunkt i hva som vil være det beste for dette konkrete barnet. Enkelte barn er robuste og kan greit forholde seg til å bo to steder, mens andre barn har et stort behov for trygghet og kan bli stresset og utrygge av ikke å bo fast på ett sted. At barnet bor fast to forskjellige steder kan føre til at det mangler fast tilknytning og tilhørighet noe sted. For mange barn vil den kontinuitet og stabilitet et fast hjemmemiljø representerer, ikke bli tilstrekkelig ivaretatt når de må bo to forskjellige steder. Også den praktiske gjennomføringen med hyppige flyttinger, holde orden på hvilke ting som er i hvilket hjem osv kan oppleves som slitsomt. Departementet er derfor av den oppfatning av barneloven, som i dag, bør fastholde at barnets beste skal være det avgjørende momentet i domstolens eller fylkesmannens avgjørelse. Foreldre som har gjennomført en sak for retten eller fylkesmannen har nettopp ved å føre saken vist at de ikke evner å samarbeide så nært som delt bosted forutsetter. Dersom foreldrene ikke en gang kan enes om at barnet skal bo hos dem begge, er forutsetningene for at delt bosted skal kunne fungere som den beste løsningen for barnet, neppe til stede. En stor majoritet av høringsinstansene mener at det er en forutsetning at foreldrene kan samarbeide for at delt bosted skal være en god ordning for barnet. Svært mange av privatpersonene som har uttalt seg har vært opptatt av dette spørsmålet, og gått inn for at delt bosted skal være hovedregelen. Departementet mener likevel at høringsuttalelsene fra de barnefaglige høringsinstansene er så entydige og så godt begrunnet, at disse må tillegges størst vekt. Forslaget i høringsnotatet opprettholdes, slik at domstolen eller fylkesmannen ikke gis adgang til å pålegge at barnet skal ha delt bosted. Departementet legger til grunn at barnet kan sikres nær tilknytning og god kontakt med samværsforelderen gjennom fastsettelse av utvidede samværsordninger, tilpasset det enkelte barns behov.

Departementet forutsetter at foreldrene selv vet best hva som passer for akkurat deres barn og deres egen familie. Dersom foreldrene ønsker at barna skal bo halve tiden hos hver av dem, og de mener de kan samarbeide tilstrekkelig om en slik løsning, må man regne med at dette også vil være et godt alternativ for barna. Departementet mener derfor det er rimelig at foreldrene fortsatt skal ha adgang til å avtale at barna skal bo halvparten av tiden hos hver, dersom det er til barnets beste.

Departementet har også vurdert behovet for en regel om at foreldrene etter et samlivsbrudd skal ha barnet halve tiden hver, inntil de oppnår enighet om hvor barnet skal bo fast. Etter departementets oppfatning kan det ikke være hensiktsmessig å fastsette at barnet skal ha delt bosted inntil foreldrene avtaler noe annet eller det foreligger en avgjørelse i en eventuell tvist. Den mest nærliggende løsningen vil være at barnet blir boende i hjemmet uavhengig av hvem av foreldrene som flytter ut, inntil noe annet blir bestemt. En slik løsning følger av en tolkning av dagens lov, der ingen av foreldrene (dersom de har felles foreldreansvar) gis noen fortrinnsrett til å ta barnet med seg, før de har avtalt hvor barnet skal bo fast. En regel om at delt bosted skal praktiseres inntil noe annet er bestemt, ville være meget vanskelig å praktisere, og det kan reises spørsmål om en slik ordning ville tjene foreldrenes interesser mer enn barnas behov. Dersom foreldrene har behov for en hurtig avgjørelse om hvor barnet skal bo fast, kan de fremme krav om midlertidig avgjørelse for domstolen.

Dersom en av foreldrene tar seg til rette, tar med seg barnet og flytter hjemmefra mot den andres vilje, har man ingen tvangsmidler som kan få barnet hjem igjen før en eventuell midlertidig avgjørelse foreligger. Det kan imidlertid ikke utelukkes at en slik framgangsmåte kan tillegges vekt i en senere barnefordelingssak.

I høringsnotatet er det ikke foreslått å la regelen om at foreldrene kan avtale delt bosted, men at dette ikke kan pålegges, komme til uttrykk i loven. Etter en nærmere vurdering i lys av høringsuttalelsene, mener departementet at en lovfesting kan virke både pedagogisk og avklarende. Departementet foreslår at foreldrenes avtalefrihet mht delt bosted, samt at domstol eller fylkesmann ikke kan pålegge dette bør framgå av lovteksten (ny § 35a andre ledd).