4 Farskap

4.1 Innledning

4.1.1 Fastsettelse av farskap

Barneloven har regler om hvordan farskap fastsettes. Loven regulerer også hvordan man kan få endret et eksisterende farskap, og hvem som kan gå til sak om farskap. Siden barneloven kom i 1981, er det særlig to forhold som gjør det nødvendig å revurdere reglene om etablering og endring av farskap.

Det ene er adgangen til DNA-analyse som innebærer at det nå på en enkel måte og innen en akseptabel kostnadsramme er mulig positivt å utpeke den biologiske far, og dermed utelukke antatte fedre som ikke er faren. Dette innebærer for det første at reglene om endring av et eksisterende farskap ikke lenger behøver å ta hensyn til den bevistvil som det tidligere ofte var i disse sakene. For det annet innebærer DNA-analyse at reglene om påleggelse av farskapet kan revurderes, idet det nå lett kan konstateres om det er rett mann som står som far til barnet. Dette har flere følger av avgjørende betydning for mange av de regler som gjelder for etablering og endring av farskap.

Ved førstegangsfastsettelse av farskap vil det i praksis bare i meget spesielle tilfelle være aktuelt å få farskapsspørsmålet vurdert av domstolene. Dagens regler, som har fått sin form ut fra at domstolsbehandling var det vanlige ved tvist om farskap, må derfor revurderes. Videre må reglene om hvilket organ som skal kunne pålegge blodprøver, hva slags prøver som skal kunne tas, og hvem som skal kunne pålegges å fremstille seg for prøver for å få vurdert farskapet, vurderes på ny. De materielle vilkår for å pålegge farskap og for å få opphevet farskap, er i dag utformet med sikte på det svakere bevismateriale som forelå tidligere. Med DNA-resultatet vil farskapet være gitt, og loven bør ta utgangspunkt i dette, selv om de gjeldende regler (§ 9) leder til samme resultat.

Det andre forhold som gjør det nødvendig å revurdere reglene om farskap er endringene i familiemønsteret og utbredelsen av samboerforhold. En vesentlig del (ca 80 %) av de ugifte mødre bor sammen med barnets biologiske far. Samboerforhold har et helt annet omfang enn for tyve år siden, og både utbredelse og holdninger til ugift samliv er i dag andre enn da barneloven ble gitt. Dette reiser spørsmål om det ikke er grunn til å fortsette den tilnærming i regler om barn født av ugifte mødre og barn født i ekteskap som barneloven i sitt utgangspunkt bygger på. Besvares dette spørsmål bekreftende, må det imidlertid ved utformningen av reglene tas hensyn til de tilfeller der barnet er unnfanget av foreldre som senere ikke har hatt noe nærmere forhold til hverandre. Det var særlig denne gruppen barn som i eldre tider (barnelovgivningen fra 1915 og 1956) hadde oppmerksomheten rettet mot seg da reglene ble utformet. Reglene må videre vurderes i lys av samfunnsmessige endringer i synet på farsrollen, også der foreldrene ikke bor eller har bodd sammen. Ikke minst gjelder dette i spørsmålet om søksmålskompetanse for den som mener å være biologisk far til barnet.

4.1.2 Nærmere om DNA-analyse

De tradisjonelle blodtypeundersøkelsene omfattet stort sett påvisning av arvelige varianter av ulike proteiner; på celleoverflater, i blodserum og i røde blodlegemer. Ved disse undersøkelsene kunne man med noe ulik grad av sikkerhet, vanligvis over 90 %, utelukke en mann som var oppgitt som far. En negativ blodtypekonklusjon medførte i praksis at det ikke ble utferdiget farskapsforelegg, og at vedkommende mann ble frifunnet av domstolene.

Viste resultatet av blodprøven at vedkommende mann ikke kunne utelukkes, var den vanlige konklusjonen fra Rettsmedisinsk institutt at «det ut fra blodtypeundersøkelsen ikke er noe i veien for at mannen er barnets far». Med en slik konklusjon viste erfaringene at i ca 70 % av farskapssakene ble den utpekte mann dømt til å være far. I de tilfellene hvor barnet hadde sjeldne arveanlegg som også kunne påvises hos den utpekte faren, kunne det positivt sies noe om farskapet hans. Men i alminnelighet var det ikke mulig å si noe sikkert om en mann som ikke var utelukket som far, virkelig var barnets biologiske far.

Det er Rettsmedisinsk institutt (RMI) i Oslo som foretar analyser av blodprøver i farskapssaker. I praksis har instituttet monopol på dette arbeidet. Høsten 1988 begynte RMI å anvende DNA-analyser i farskapssaker. Fra 1992 sluttet instituttet å foreta de tradisjonelle analysene, og gikk helt over til DNA-analyser i farskapssaker. I 1996 foretok RMI analyse av blodprøver i ca 1100 farskapssaker. 231 av sakene ble rekvirert fra domstolene, 684 fra fylkestrygdekontorene, og 170 av sakene ble rekvirert fra private parter.

En DNA-analyse er en undersøkelse av arvemerker på DNA-nivå. Ved en slik analyse er det deler av selve arvestoffet - DNA - og ikke genproduktene (proteinene) som undersøkes. Hvert enkelt kromosom består av en lang DNA-kjede. Hos mennesket er det 23 par kromosomer i hver enkelt cellekjerne. Ved analyseringen baserer man seg på undersøkelser av utvalgte deler (loci) av DNA-kjeden, som ikke inneholder kjent informasjon om proteiner eller andre funksjoner, men som viser spesielt stor grad av individuell variasjon. DNA kuttes opp i fragmenter som sorteres etter størrelsen, og blir synliggjort som bånd (= varianter, alleler) på en røntgenfilm. Barnet arver noen bånd fra moren og noen fra faren, og man undersøker om man kan finne de samme bånd som barnet må ha arvet fra sin biologiske far, hos den mannen som deltar i analysen. Det undersøkes fem arvemessig uavhengige områder i en standard analyse. Resultatet fra hver av de fem delanalysene gir en utelukkelseseffektivitet lik alle de tradisjonelle blodtypeundersøkelsene til sammen, dvs en utelukkelsessannsynlighet på rundt 90 %. Ved full uavhengighet mellom de fem analysene skulle utelukkelsessannsynligheten for menn som ikke er i slekt med barnet bli 99,999%. Når flere potensielle fedre testes, vil vanligvis alle ikke-fedre utelukkes, hvilket igjen betyr at den mannen som ikke utelukkes må være barnets biologiske far. Videre er det slik at en som ikke kan utelukkes, med den samme sikkerhet kan utpekes som far. Det er derfor ikke nødvendig å analysere blodprøver av andre mulige, ubeslektede menn hvis èn mann allerede er utpekt som far. DNA-analysen er noe mindre sikker hvis farskapskandidatene er nær beslektet, for eksempel har den utpekte far en bror, far eller sønn som også er aktuell farskapskandidat i saken. I tilfeller hvor det foreligger usikkerhet med hensyn til hvem av to eneggede tvillinger som er barnets far, vil en DNA-analyse ikke kunne løse saken.

Dersom den potensielle far er død, kan blodprøver av hans slektninger brukes som bevis i farskapssaken. Selv om bevisverdien er noe mindre, vil likevel den informasjonen blodprøven gir som regel kunne danne basis for avgjørelse i farskapssaken.

4.1.3 Alternativer til blodprøver i farskapssaker

I de tilfellene hvor det ikke er mulig å få tatt en blodprøve av den mulige far, eller der noen av partene i saken vegrer seg for å ta blodprøve, er det mulig å bruke annet biologisk materiale fra partene som grunnlag for DNA-analyse. I følge RMI fins det imidlertid ikke noe fullgodt alternativ til blod så lenge dagens teknologi benyttes i farskapssaker. Det betyr at for eksempel hårprøver, materiale på tannbørste eller bruk av vattpinne med munnslimhinneceller ikke gir en slik veldefinert, sikker kilde for individets DNA som blod gjør. RMI ser likevel ikke bort fra at i løpet av noen få år vil det kunne tas i bruk andre teknikker som gjør at man kan gå over til bruk av vattpinneprøver fra munnslimhinnen - i hvert fall som alternativ til blodprøver fra barn.

4.2 Førstegangsfastsettelse av farskap

4.2.1 Opphør av pater est-regelen i separasjonstiden

4.2.1.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Etter barneloven § 3 regnes ektemannen automatisk som far til de barn som hustruen får. Ektemannen regnes også automatisk som far til et barn som ble unnfanget før partene inngikk ekteskap, selv om det er klart at det er en annen mann som er den biologiske faren. Ektemannen regnes som far også for barn som blir født etter at ekteparet er formelt separert, fordi ekteskapet består inntil en skilsmisse er endelig. At et samliv faktisk kan ha opphørt lenge før ekteparet har blitt separert, har ikke betydning. For alle barn som blir født av en gift eller separert mor følger dermed farskapet automatisk av hennes formelle sivilstand. Dette er den såkalte pater est-regelen.

Pater est-regelen beskytter familien som sosial enhet. I de aller fleste tilfeller vil den juridiske faren også være den biologiske, når barnet er født i ekteskap. Men også i tilfeller der det er tvil om ektemannen virkelig er faren, eller hvor det er åpenbart at han ikke kan være faren, gjelder pater est-regelen like fullt. Hvis moren vil fortsette å leve i ekteskapet, og partene har bestemt seg for å betrakte barnet som sitt felles barn, bidrar loven til at barnet får vokse opp i denne kjernefamilien, selv om det juridiske farskap ikke stemmer overens med det biologiske. Den sosiale faren vil også være den juridiske faren.

Barnelovutvalget (NOU l977:35) ønsket å oppheve pater est-regelen. Utvalget foreslo at farskap skulle erkjennes av alle fedre, uansett om foreldrene var gift eller ikke. På denne måten ville alle foreldre bli behandlet likt, og det ville ikke være noe skille mellom barn født i og utenfor ekteskap. Forslaget møtte imidlertid sterk motstand fra høringsinstansene. Det ble argumentert med at en opphevelse av pater est-regelen ville svekke ekteskapet, stille spørsmål ved hustruens troskap ved enhver fødsel, og bli administrativt tungrodd og byråkratisk. Det ble derfor vedtatt å holde fast ved regelen om at den mannen moren er gift med ved barnets fødsel automatisk skal regnes som barnets far.

4.2.1.2 Høringsnotatets forslag

Departementet reiste i høringsnotatet spørsmål om barneloven § 3 er heldig utformet når ektemannen automatisk skal anses som far til barn hustruen føder i separasjonstiden. Sannsynligheten for at morens ektemann er far til hennes barn, er langt mindre i separasjonsperioden, enn når partene lever sammen i ekteskap. Men selv om det ikke er uvanlig at en annen enn ektemannen er faren til barn som blir født i separasjonstiden, er det på den annen side heller ikke uvanlig at ektefeller i kortere perioder tar opp igjen samlivet i separasjonstiden, og dette kan resultere i barn. Separasjonstiden skal være en prøvetid, hvor det forsåvidt er positivt at partene vurderer om samlivet kan gjenopptas.

Alle forhold tatt i betraktning, kom departementet i høringsnotatet likevel til at det vil være hensiktsmessig å innskrenke pater est-regelen slik at den ikke skal gjelde for barn som fødes etter at partene er blitt formelt separert.

4.2.1.3 Høringsinstansenes syn

Det er gjennomgående tilslutning fra høringsinstansene til forslaget. Fylkesmannen i Oppland, Likestillingsrådet og Juss-hjelpa i Nord-Norge mener imidlertid at pater est-regelen bør oppheves også der ektefellene har flyttet fra hverandre uten at de er separert. Fylkesmannen i Oslo og Akershus er likeledes skeptisk ut fra at faktisk samlivsbrudd ikke vil bli fanget opp av forslaget.

Kirkerådet er også skeptisk til forslaget, og påpeker at ekteskapet består formelt så lenge det ikke er oppløst. Separasjonstiden er primært en prøvetid for ektefellene for om mulig å finne sammen igjen.

4.2.1.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet vil innledningsvis slå fast at i de tilfeller hvor partene treffes i separasjonstiden, og dette medfører graviditet, vil ektemannen bli regnet som far til barnet dersom partene flytter sammen igjen før barnet blir født. Dette fordi virkningene av separasjonen bortfaller dersom partene gjenopptar samlivet. Dersom partene flytter sammen igjen etter at barnet er født, eller forholdet ender med skilsmisse, må farskapet fastslås på den måten som gjelder for barn født av ugift mor.

Formodningen om at morens ektemann er faren er svekket, og svekkes ytterligere jo lenger partene er separert. I ekstreme tilfelle vil pater est-regelen kunne føre til at ektemannen blir far til et barn hustruen føder mange år etter at partene ble separert og flyttet fra hverandre, og hvor hun kanskje i lengre tid har hatt et fast forhold til en annen mann, eller eventuelt har en samboer. Departementet foreslår på denne bakgrunn at barneloven § 3 endres slik at pater est-regelen opphører når ektefellene er legalt separert.

Departementet har også vurdert om pater est-regelen bør opphøre når partene er faktisk separert, dvs hvor de ikke har søkt om separasjon, men hvor det foreligger et samlivsbrudd. Fordi det kan oppstå bevisproblemer når det gjelder tidspunktet for når partene faktisk flyttet fra hverandre, finner departementet det mest hensiktsmessig at bare separasjon innvilget av fylkesmann eller domstol skal medføre opphør av pater est-regelen. Etter departementets syn bør heller ikke en midlertidig separasjon etter ekteskapsloven § 92 medføre opphør av pater est-regelen.

4.2.2 Fastsettelse av farskap for samboere

4.2.2.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Mors samboer regnes ikke automatisk som barnets far. Dette til tross for at det må anses som overveiende sannsynlig at mors samboer er far til barnet hun føder, i alle fall hvis samboerforholdet har vart en viss periode. For å få farskapet fastsatt, må faren erkjenne farskapet, jf barneloven § 4. Dette gjøres ved at far fyller ut et skjema før eller etter fødselen. Selv om det blir fastslått at mors samboer er far til barnet, medfører dette heller ikke at han automatisk får foreldreansvar, noe han ville fått dersom han var gift med moren. Dette må i tilfelle avtales, eller fastsettes av fylkesmann eller domstol. Hvis ikke, har moren foreldreansvaret alene, jf barneloven § 35.

I enkelte tilfeller er moren gift med en annen enn den hun bor sammen med. Dersom den biologiske faren ønsker å få status som barnets juridiske far, kan han etter gjeldende rett be barnets mor om å reise sak for domstolen om endring av farskapet, jf barneloven § 6. Eventuelt kan farskapet endres ved at samboeren erkjenner farskapet og erkjennelsen godtas av alle parter, jf § 7. Barnet kan også selv reise endringssak senere. Eventuelt bør den retten som fylkestrygdekontoret har til å reise sak på vegne av barnet kunne benyttes i et slikt tilfelle.

4.2.2.2 Høringsnotatets forslag

Som et ledd i arbeidet med å oppheve forskjellen i regelverket mellom barn født av gift og ugift mor, både når det gjelder farskap og også spørsmålet om felles foreldreansvar, foreslo departementet i høringsnotatet at pater est-regelen skulle utvides til å omfatte samboere. Etter forslaget skulle foreldrene ved barnets fødsel undertegne en erklæring om at de var samboere. Som følge av samboererklæringen skulle morens samboer både få fastsatt farskap og foreldreansvar for barnet.

4.2.2.3 Høringsinstansenes syn

Fra høringsinstansene har det kommet ulike innvendinger til dette forslaget.

Innvendingene kan deles inn i tre kategorier:

• de som ser forslaget om samboer-pater est som en likestilling mellom ekteskap og samboerskap, og dermed frykter en uthuling av ekteskapet som institusjon,

• de som støtter likestillingstanken, men mener at dette best kan gjennomføres ved at erklæring om farskap bør gjelde for alle - altså som det gamle forslaget i NOU 1977:35 om å oppheve pater est-regelen, og

• de som mener at man stort sett ikke vinner noe med forslaget, at det vil komplisere og forvirre rettstilstanden ytterligere, samt at det vil skape et større behov for informasjon. De viser til at felles foreldreansvar som følge av samboerskap uansett kan ordnes ved endring i § 35, samt ved skjemaendringer.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus ber om at departementet ser nærmere på hvorvidt pater est-regelen bør oppheves, fordi det vil sikre at alle barn blir behandlet likt uansett mors sivilstatus og valg av samlivsform. Fylkesmannen ser imidlertid at slik erkjennelse av farskap for alle fedre ikke er helt uten problemer. Også Barneombudet mener at pater est-regelen bør oppheves istedenfor å utvides.

Fylkesmannen i Troms påpeker at forslaget om samboererklæring som inngås ved barnets fødsel ikke innebærer noen avgjørende endring i forhold til dagens regler, i og med at det fremdeles vil være en erklæring som må underskrives av partene før rettsvirkningene farskap/foreldreansvar inntrer. Problemet er etter fylkesmannens oppfatning mangelfull informasjon om dagens regelverk.

Aleneforeldreforeningen ser i utgangspunktet ingen betenkeligheter ved å knytte farskap som rettsvirkning til registrert samboerskap. Imidlertid har foreningen større betenkeligheter til at det i det hele tatt innføres et nytt samboerbegrep ved siden av de samlivsalternativer som allerede har rettsvirkninger på andre områder. Man frykter uoversiktlighet i forhold til hvilke rettigheter og plikter som følger de alternative samlivsforhold.

Foreningen 2 Foreldre går imot forslaget om samboer pater est, og vil ha fjernet pater est-regelen, slik at fastsettelse av farskap ikke lenger vil være avhengig av foreldrenes sivile status til enhver tid, samt fødselstidspunkt og eventuelt unnfangelse.

Det norske mannsforbundet mener at farskap skal fastsettes på bakgrunn av DNA-analyser og det alene.

Den Norske Advokatforening er i utgangspunktet enig i at likestilling mellom barn født av gifte og ugifte foreldre bør tilstrebes, men kan ikke se det fordelaktige ved en samboererklæring med sekundær virkning, fremfor dagens ordning med direkte erkjennelse/godkjennelse av farskap, samt direkte avtale om felles foreldreansvar. Også Eidsvoll sorenskriverembete er i prinsippet enig i at samboerskap i større grad bør likestilles med ekteskap. Embetet finner det imidlertid noe betenkelig å innføre nok en form for erklæring i forbindelse med fastsettelse av farskap, som kan gjøre regelverket mindre oversiktlig og vanskeligere å praktisere.

Juridisk rådgivning for kvinner er i prinsippet enig i departementets intensjoner om likestilling mellom barn født av gifte og samboende foreldre, men har visse motforestillinger til den tekniske gjennomføringen. Uavhengig av om samlivs-pater est blir vedtatt, bør skjema for farskap endres, slik at det blir ett skjema hvor både farskap og foreldreansvar avgjøres.

Kirkerådet fremhever at forslaget representerer en utvikling mot likestilling av samboerskap og ekteskap. En slik utvikling er etter Kirkerådets mening ikke ønskelig. Det alternative forslaget om å la farskapserklæringen inneholde en registrering av samlivsform, som igjen kunne medføre felles foreldreansvar for samboere, vil imidlertid kunne ivareta intensjonen om sterkere tilknytning mellom barn og foreldre. Dermed kan en unngå at det fra samfunnets side etableres en ny samlivsinstitusjon som etter rådets oppfatning åpenbart representerer en dårligere ordning for dem det gjelder enn det ekteskapsinstitusjonen gjør.

Den Norske Kirkes Presteforening ser klart nødvendigheten av at også samboerforhold reguleres nærmere hva angår forholdet mellom foreldre og barn. Samtidig vil Presteforeningen hevde at forslagene er egnet til å svekke ekteskapets stilling i samfunnet. Å utvide pater est-regelen til samboere vil neppe skape mer klarhet i lovverket enn tilfellet er i dag.

4.2.2.4 Barne- og familiedepartementets vurdering og forslag

Barne- og familiedepartementet vil bemerke at hensikten med forslaget om samboer pater est i høringsnotatet kan oppsummeres slik:

• man får en signaleffekt om at barn av samboere er likestilt med barn av gifte foreldre når det gjelder det rettslige forholdet til foreldrene.

• man får to rettsvirkninger av én erklæring - både farskap og felles foreldreansvar.

• felles foreldreansvar kommer som en direkte følge av at man har erklært seg som samboer.

Når det gjelder de uttalelsene som går inn for at farskap bør skje etter erkjennelse uavhengig av sivilstand, viser departementet til at forslaget i NOU 1977:35 i sin tid ikke ble fremmet for Stortinget, fordi forslaget den gang møtte massiv motstand fra høringsinstansene.

Departementet har etter en ny vurdering på bakgrunn av høringsinstansenes innvendinger kommet til at forslaget om samboer-pater est ikke bør fremmes. Ordningen med erkjennelse av farskap for ugifte foreldre foreslås således opprettholdt.

Departementet vil lage en ny blankett for farskapserkjennelse som også omfatter avtale om felles foreldreansvar for foreldre som ikke er gift. Foreldrene må da eksplisitt ta stilling til spørsmålet om de skal ha felles foreldreansvar eller om en av dem skal ha foreldreansvaret alene, og avtalen vil sendes til folkeregisteret sammen med farskapserkjennelsen. Det er grunn til å tro at en slik framgangsmåte vil medføre en vesentlig økning av samboende fedre med foreldreansvar. En endring i blanketten for farskapserkjennelse bør kombineres med bedre informasjon vedrørende felles foreldreansvar.

4.2.3 Det offentliges ansvar for å fastsette farskap

4.2.3.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Der hvor barn ikke har fått fastsatt far etter pater est-regelen eller vedgåing, jf barneloven § 3 og § 4, pålegges det offentlige etter barneloven § 5 et ansvar for å fastsette farskapet av eget tiltak. Mor kan imidlertid nekte å opplyse hvem som er/kan være barnets far, uten at det finnes sanksjonsmuligheter. Etter barneloven § 11 kan fylkestrygdekontoret kreve at moren og den eller de som kan være far til barnet avgir forklaring, samt at det kan gis pålegg om blodprøvetaking av mor, mulig far og barnet. Det stilles ingen materielle vilkår for når eller i hvilken grad fylkestrygdekontoret kan beslutte pålegg om blodprøve på eget initiativ. Dette innebærer at fylkestrygdekontoret kan ta opp saken på grunnlag av konkrete opplysninger. Det offentliges ansvar etter § 5 gjelder fra barnet er født. Det kan ikke pålegges blodprøver av fosteret.

4.2.3.2 Høringsnotatets forslag

Departementet drøftet i høringsnotatet hvor aktiv det offentlige bør være når det gjelder fastsettelse av farskap. Avgjørelse om pålegg av blodprøve med henblikk på farskapsfastsettelse må vurderes ut fra barnets interesse av å få fastsatt farskap. Dette må veies mot den påkjenning det er for en mor å få fastsatt en far til barnet mot hennes vilje. Der hvor fylkestrygdekontoret sitter inne med opplysninger av en slik karakter at farskap fremstår som en aktuell og ikke usannsynlig mulighet, mente departementet at barnets rett til å ha en far og således kjenne sitt biologiske opphav burde veie tyngst. Blodprøve må i disse tilfeller normalt kunne pålegges. Avgjørelsen vil imidlertid måtte bero på skjønn i den konkrete sak. Departementet foreslo som følge av dette ingen endringer i loven på dette punkt i høringsnotatet.

4.2.3.3 Høringsinstansenes syn

To av høringsinstansene hadde merknader til problemstillingen til det offentliges ansvar for å fastsette farskap.

Rikstrygdeverket viser til at begrepet «aktuell og ikke usannsynlig mulighet» er et relativt vanskelig og skjønnspreget tema å forholde seg til. Det kan tenkes tilfeller der en mann fremstår som aktuell og ikke usannsynlig som far til et barn, og hvor fylkestrygdekontoret kjenner til at mannen er en alvorlig belastet voldsforbryter. Det kan også tenkes tilfeller der barnet er avlet ved voldtekt eller tilfeller der det er mistanke om incest. Rikstrygdeverket er sterkt i tvil om hensynet til mor skal vike i slike tilfeller for barnets rett til å ha en far og det offentliges interesser. Da lovens intensjon er å være til barnets beste, heller Rikstrygdeverket til at det i slike graverende tilfeller ikke kan anses å være til beste for barnet å få vite hvem faren er.»

Likestillingsrådet viser til at det i dag er uklart hvor aktiv trygdeetaten skal være når det gjelder å få fastslått farskap:

«Selv om det er av svært stor betydning for barn å få vite hvem faren er, går Likestillingsrådet imot at trygdekontoret kan fastslå farskap mot morens vilje. Vi må anta at kvinner som ikke ønsker å oppgi hvem barnefaren er har svært gode grunner til dette. De kan ha blitt gravide etter et tilfeldig bekjentskap, og etterpå funnet ut at mannen er voldelig eller på annen måte vil komme til å representere en trussel mot henne og barnets sikkerhet.»

4.2.3.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet viser til at det offentlige er avhengig av et samarbeid med sakens parter for å få klarlagt hvem som er barnets far. Dersom farskapet ikke følger direkte etter loven eller ved erkjennelse, og barnets mor ikke har oppgitt noen far til barnet, er det etter dagens regler noe uklart hvor aktiv trygdeetaten skal være når det gjelder å få fastsatt farskap.

De hensyn som ligger bak reglene om det offentliges plikt til å få fastsatt farskap, er i første rekke barnets behov for å ha en far. Videre kan det i enkelte tilfeller ha medisinsk betydning at farskapet er på det rene, for eksempel ved bekjempelse av arvelige sykdommer. Til slutt kan nevnes den økonomiske betydning det har for barnet å få fastsatt farskap, f eks vedrørende barnebidrag, arv eller odelsrett. Det har også vært et økonomisk hensyn for det offentlige at bidragsforpliktelsen i form av bidragsforskott overføres fra det offentlige til barnets far som regulært bidrag.

De mothensyn som har gjort og tildels fremdeles gjør seg gjeldende, er i første rekke den påkjenning det kan være for en mor å gå gjennom en farskapssak mot sin vilje. Tidligere var prosessen en større påkjenning, blant annet ved at mor risikerte å måtte utlevere sider av seg selv som vanligvis regnes som høyst personlige og intime. Ved flere mulige fedre risikerte man en bevisførsel vedrørende mors seksualliv som ofte kunne ende med frifinnelse for de mulige fedre på grunn av de materielle vilkår for å avsi dom for farskap, jf barneloven § 9 andre ledd. Med DNA-teknologien gjør imidlertid ikke dette mothensyn seg gjeldende i større grad. Videre har moren av enkelte vært ansett å være den nærmeste til å vurdere hvorvidt en farskapssak vil føre frem, og til å vurdere om den biologiske faren vil være mer til skade enn til gagn både for barnet og henne selv.

Flere av de hensyn som gjorde seg gjeldende mot det offentliges ansvar for å fastsette farskap har etterhvert fått redusert vekt, både ut fra endrete holdninger i samfunnet og som følge av DNA-teknologien. Samtidig er det en tendens i samfunnet til i større grad å vektlegge betydningen av å kjenne sitt biologiske opphav, se for eksempel uttalelser fra Stortinget i forbindelse med behandling av adopsjonsloven (Ot prp nr 40 - 1984/85 og Innst O nr 19 - 1985/86).

Barnelovutvalget gikk inn for at offentlige myndigheter skulle ha et ansvar for, også på eget initiativ, å få fastsatt farskap. Departementet mente som utvalget at det offentlige fortsatt og uavhengig av morens samtykke av eget tiltak burde få farskapet fastsatt. Få av høringsinstansene hadde den gang innvendinger mot dette, se Ot prp nr 62 (1979-80). Under Stortingsbehandlingen var det også bred enighet i spørsmålet. Komiteen pekte på den betydning det har for barnet at det blir fastsatt hvem som er barnets far, uavhengig av morens ønske, se nærmere Innst O nr 30 (1980-81).

Motforestillingene, for så vidt gjelder den påkjenning det kunne være for moren å gå gjennom en rettssak, er i dag mindre enn for 20 år siden. Videre bør den vekt som legges på barnets rett til å kjenne sitt biologiske opphav få betydning for i hvilken grad det offentlige skal gå til verks på eget initiativ for å få fastsatt farskap. Departementet antar at barnets interesser bør kunne veie tyngre enn mors interesser i at farskap ikke fastsettes. Farskapsspørsmålet bør således ikke anses å være en privatsak for mor, som tidligere praksis til en viss grad har gitt uttrykk for. Selv om barnets mor hevder at det vil medføre problemer i framtiden for både henne selv og barnet å skulle forholde seg til den mannen som blir tilkjent farskapet, bør hovedregelen likevel være at det offentlige tar de nødvendige skritt for å få fastsatt farskap. Dersom en eventuell kontakt mellom barnet og faren ikke er til barnets beste, vil det kunne fastsettes at det ikke skal være noe samvær mellom de to, eventuelt at samværet skal begrenses. Til Likestillingsrådets uttalelse om at trygdeetaten ikke bør ha adgang til å fastsette farskap mot morens vilje, bemerker departementet at et slikt forslag ville måtte innebære at forbudet tas inn i loven. Departementet kan ikke se at det er grunnlag for en slik lovendring

Utgangspunktet er at det offentlige har en plikt til å fastsette farskap, men i unntakstilfeller kan dette av hensyn til mor og barn unnlates. Det understrekes likevel at enhver avgjørelse om å fastsette farskap mot morens vilje vil måtte bero på et konkret skjønn i den enkelte sak. Dette vil ikke minst ha betydning der barnet er avlet ved voldtekt eller andre ekstreme situasjoner. I disse tilfellene vil ikke det offentlige reise farskapssak. Etter § 11 femte ledd kan saken henlegges når sterke grunner taler for det.

Dersom fylkestrygdkontoret henlegger saken eller ikke tar de nødvendige skritt for å få fastsatt farskapet, foreslås det at barnet, moren og den som mener han er barnets far gis adgang til å reise sak for domstolen for å få fastsatt farskapet. Dette er foreslått hjemlet i § 11 nytt sjette ledd, se forøvrig omtale under pkt 4.2.4.

4.2.4 Adgang til å reise sak dersom fylkestrygdekotoret henlegger saken

4.2.4.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Uavhengig av om barnet er over eller under 18 år, er det etter gjeldende regler antatt at det bare er fylkestrygdekontoret som kan få brakt en farskapssak inn for retten der farskap ikke allerede er fastsatt. Departementet legger til grunn at verken barnet selv, moren eller den mann som påstår å være far kan reise sak for domstolen for å få fastsatt farskapet dersom fylkestrygdekontoret henlegger saken. De administrative organer er således gitt vetorett når det gjelder å bringe saken inn for retten.

Det har tidligere vært uklart om det offentlige kun har ansvar for å fastsette farskap til barn under 18 år, eller om det også foreligger en plikt til å få fastsatt farskapet til voksne «barn». I 1988 ble det reist sak for Høyesterett av en 53 år gammel mann som ønsket å få klarhet i spørsmålet om hvem som var hans far (Rt 1988 side 340). Saken ble avvist av Høyesterett. Retten tok ikke stilling til spørsmålet om mannen hadde en subsidiær adgang til å reise farskapssak, men innskrenket seg til å fastslå at

«det offentlige, slik saken nå står, plikter å ta de nødvendige skritt for å få avgjort farskapet».

Høyesteretts kjennelse slår fast at etter gjeldende rett har det offentlige et ansvar for å få fastsatt farskapet også for barn over 18 år. Vedkommende må da henvende seg til trygdeetaten, som plikter å ta saken til behandling etter reglene i barneloven. Når barnet er under 18 år, har trygdeetaten plikt og adgang til å ta opp sak om farskap på eget initiativ (barneloven § 5). Når barnet er over 18 år, stiller dette seg, i alle fall i praksis, annerledes. Etter loven er trygdeetatens ansvar for å fastsette farskap det samme uavhengig av barnets alder. Imidlertid er det vanskelig å tenke seg at trygdeetatens på eget initiativ vil iverksette tiltak for å fastsette farskapet til et voksent barn. Trygdeetatens rolle vil således reduseres til å bistå med blodprøvetaking etc, i de tilfellene hvor barnet antar at en bestemt mann kan være far til barnet, og henvender seg til fylkestrygdekontoret for å få hjelp.

4.2.4.2 Høringsnotatets forslag

Departementet reiste i høringsnotatet spørsmål om hensiktsmessigheten av å la fylkestrygdekontorene behandle farskapssakene også der barnet er over 18 år. Alternativet er at barnet selv reiser sak direkte for domstolene, eventuelt at barnet skal ha en subsidiær søksmålsadgang dersom fylkestrygdekontoret skulle nekte å fremme saken.

For at alle skal få samme mulighet til å få fastsatt farskap, har det betydning at framgangsmåten gjøres så enkel som mulig. Dersom det skal overlates til det voksne barnet selv å reise sak for domstolen, kan dette for mange være en barriere som er vanskelig å komme over. Departementet vurderte det derfor som en lite heldig løsning at det voksne barnet selv skulle måtte reise farskapssak for domstolen.

Det vil imidlertid kunne forekomme tilfeller hvor fylkestrygdekontoret ikke ønsker å iverksette nærmere undersøkelser eller blodprøvetaking, og henlegger saken. Departementet fant det i disse tilfellene uheldig om den som ønsker å få fastsatt farskap skal være fullstendig prisgitt fylkestrygdekontorets avgjørelse.Vedkommende bør ha en subsidiær adgang til å gå til sak om farskapet, dersom fylkestrygdekontoret ikke foretar de undersøkelser som han mener er nødvendig. Retten vil da kunne ta stilling til om nærmere undersøkelser bør foretas, og eventuelt om blodprøve med DNA-analyse bør pålegges, samt avsi dom i saken. Også et voksent barn vil kunne ha behov for en slik selvstendig rett til å gå til sak dersom fylkestrygdekontoret henlegger saken. Tilsvarende gjelder i prinsippet for moren, selv om dette i praksis vil være mindre aktuelt.

Departementet foreslo i høringsnotatet at det innføres en hjemmel i loven for slik subsidiær søksmålskompetanse, både for barnet og den som påstår å være far, samt for barnets mor i saker som gjelder førstegangsfastsettelse av farskap.

4.2.4.3 Høringsinstansenes syn

Det har ikke kommet innvendinger fra høringsinstansene til dette forslaget.

4.2.4.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Selv om barnet har nådd myndighetsalderen, vil det fortsatt være av betydning å få kjennskap til sitt biologiske opphav. Dette kan ha stor psykologisk verdi i forhold til trygghet på egen identitet, og ofte kan det bli enda viktigere å finne fram til sin biologiske far etter hvert som årene går og man begynner å reflektere over livet.

Fylkestrygdekontorets formelle adgang til å nekte å foreta de forberedende undersøkelser etter § 11 første ledd, er i prinsippet uavhengig av barnets alder. En må imidlertid forutsette at det skal sterke grunner til for at fylkestrygdekontoret nekter et voksent barn å bistå med pålegg om blodprøve etc, dersom det legges fram opplysninger som gir grunn til å tro at en bestemt mann kan være faren. Det vises her til det offentliges plikt til å få fastsatt farskap etter § 5. (Det offentliges ansvar for å fastsette farskap etter § 5 kan ikke strekke seg til å omfatte nedstammingssak når barnet har fått en far ved adopsjon.) Dersom en DNA-analyse positivt utpeker en person som barnets far, og denne likevel benekter farskapet, har trygdeetaten plikt til å oversende saken til retten for avgjørelse. Den vetorett som fylkestrygdekontoret i prinsippet har, kan således neppe sies å representere et praktisk problem. Departementet mener likevel at det kan være behov for den sikkerhetsventilen som en subsidiær søksmålsadgang gir, og foreslår derfor at voksne barn gis rett til å reise sak om farskap dersom det offentlige ikke vil reise farskapssak på vegne av dem.

Departementet foreslår at subsidiær søksmålsadgang også gis til en mann som påstår å være barnets far, men som ikke har fått fastsatt farskapet fordi fylkestrygdekontoret ikke har tatt de nødvendige skritt for å få avklart om han er far til barnet. Dette kan være tilfeller hvor fylkestrygdekontoret av hensyn til mor og barn har henlagt saken etter § 11 femte ledd. I og med at det nå foreslås at en mann som påstår å være far til et barn som allerede har en far skal gis søksmålsadgang (§ 6 nytt tredje ledd), er det også naturlig at en mann som påstår å være far til et barn uten juridisk far, skal gis subsidiær søksmålsadgang. Selv om det i praksis vil være mindre aktuelt, foreslår departementet at barnets mor gis en tilsvarende selvstendig rett til å reise sak for domstolen i de tilfeller fylkestrygdekontoret ikke har fastsatt farskapet etter barneloven § 5, selv om mor opplyser hvem hun mener er far til barnet. Dette kan være i tilfeller hvor fylkestrygdekontoret ikke har pålagt blodprøve fordi det framstår som lite sannsynlig at vedkommende kan være far til barnet. Departementets forslag i høringsnotatet opprettholdes, slik at det gis en slik hjemmel i § 11 sjette ledd.

4.3 Avgjørelsesmyndighet i farskapssaker

4.3.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Der hvor farskap ikke følger av vedgåing jf § 4 eller pater est jf § 3, er det etter gjeldende rett det offentlige som har ansvar for å få fastsatt farskapet. Fylkestrygdekontoret kan pålegge blodprøve i medhold av § 11, samt kreve at moren og den som kan være far til barnet avgir forklaring. Dersom den oppgitte far ikke har vedgått farskapet, men fylkestrygdekontoret likevel finner det trolig at han er far, skal det skrive ut farskapsforelegg mot ham. Hvis den aktuelle far fremdeles ikke vedgår farskapet, skal fylkestrygdekontoret sende stevning til retten. Retten treffer da avgjørelse etter reglene i barneloven kapittel 4, jf § 13.

4.3.2 Høringsnotatets forslag

Barne- og familiedepartementet vurderte i høringsbrevet hvorvidt avgjørelsesmyndigheten i farskapssaker burde legges til fylkestrygdekontoret. Problemstillingen reiser seg på bakgrunn av DNA-teknologien, hvor man nå på grunnlag av blodprøver med sikkerhet kan fastslå hvem som er barnets far. Det kan synes unødvendig å oversende saken til domstolen når faren benekter farskapet til tross for at det foreligger en DNA-analyse som utpeker vedkommende som far. Departementet vurderte også om farskap kunne fastsettes direkte i kraft av loven, på grunnlag av positiv DNA-analyse. Høringsnotatet drøftet videre om fylkestrygdekontoret burde få avgjørelsesmyndighet i farskapssaker i form av vedtak i saker hvor den utpekte faren benekter farskapet, til tross for positiv DNA-test.

Departementet konkluderte imidlertid med at det ikke foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å endre dagens regelverk vedrørende førstegangsfastsettelse av farskap i henhold til barneloven §§ 11 til 13. Det ble derfor foreslått at trygdeetaten fortsatt skal ha den forberedende saksbehandling i farskapssakene. Ordningen med farskapsforelegg og adgangen til å få prøvd saken for retten ble foreslått beholdt som i dag. Departementet kunne heller ikke se behovet for å overføre kompetansen i endringssaker etter § 6 til fylkestrygdekontorene, og gikk således ikke inn for noen lovendring på dette punkt.

4.3.3 Høringsinstansenes syn

Den Norske Advokatforeningmener at det med den sikkerhet DNA-analysene innebærer, ikke skulle være nødvendig med noen domstolsprøving av farskap. Advokatforeningen går inn for at farskap fastsettes av fylkestrygdekontoret med mulighet for klage til Rikstrygdeverket. Ved endring på dette punkt vil man etter foreningens oppfatning kunne få avgjort farskap langt raskere. I tillegg vil en unngå stigmatisering og belastning for mor som ved domstolsprøving må møte opp og forklare seg. Juridisk rådgivning for kvinner og Juss-hjelpa i Nord-Norge slutter seg til dette synspunkt, og mener at rettssikkerheten vil bli like godt ivaretatt ved administrativ behandling.

Høringsinstansene har forøvrig ikke kommentert punktet om saksbehandlingsorgan i endringssaker spesielt.

4.3.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet vil innledningsvis bemerke at hensynet som taler for å overføre avgjørelsesmyndigheten fra domstolene til fylkestrygdekontorene først og fremst er et ønske om å forenkle saksbehandlingen. Den rettsikkerhetsgaranti som normalt ligger i en domstolsbehandling, vil med DNA-analysens høye grad av pålitelighet langt på vei bli ivaretatt også ved administrativ behandling av farskapssakene. En avgjørelse om farskap vil gi det samme resultat uansett om den formelle avgjørelse ligger hos domstol eller fylkestrygdekontor, fordi begge instanser vil benytte det samme avgjørelsesgrunnlaget. Rettssikkerheten og hensynet til at avgjørelsen blir korrekt, vil dermed være ivaretatt uansett hvilken instans som treffer avgjørelsen.

En ordning hvor fylkestrygdekontoret på bakgrunn av DNA-analyse først forelegger farskapet for faren, som benekter at dette medfører riktighet, og deretter fastsetter farskapet til tross for hans protester, er etter departementets oppfatning lite heldig. Man kan imidlertid tenke seg en ordning der fylkestrygdekontoret fastslår farskap etter erkjennelse ved forelegg, men slik at saken oversendes til domstolene i de tilfellene farskapet ikke erkjennes. Dette vil innebære at man legger til grunn dagens ordning med førstegangsfastsettelse etter §§ 11 til 13 også i endringssakene. Den siste muligheten er at man beholder dagens system hvor domstolene er saksbehandlingsorgan hele veien.

Etter Barne- og familiedepartementets oppfatning må man legge til grunn at de fleste fedre vil erkjenne farskapet når det foreligger en positiv DNA-analyse. Svært få tilfeller av førstegangsfastsettelse av farskap blir i dag behandlet av retten hvis DNA-analysen utpeker en bestemt mann som far. Å beholde avgjørelsesmyndigheten i domstolene vil således ikke utgjøre noen stor belastning for domstolene. Man kan tenke seg at de typiske tilfeller hvor vedkommende nekter farskap etter positiv DNA-analyser, er der hvor det foreligger påstand om forbytting av blodprøver. I disse tilfellene mener departementet det er grunn til å beholde den rettssikkerhetsgaranti som ligger i domstolenes saksbehandling, med mulighet for vitneførsel direkte for retten. I de øvrige tilfeller, der hvor utlagt far rett og slett benekter farskap til tross for positiv test, vil saksbehandlingen i domstolene forenkles ut fra forslaget om å innføre adgang til å avsi dom uten hovedforhandling også ved fellende dom, jf § 25 (kap 4 pkt 4.6).

Departementet holder fast ved viktigheten av å beholde domstolene som «sikkerhetsventil» i farskapssaker. Vedrørende den stigmatisering og belastning for mor som Advokatforeningen m fl viser til, bemerker departementet at DNA også gjelder som bevis for domstolene og at belastningen og eventuell stigmatisering vil bli redusert med dette. Forslaget om avgjørelse utenfor hovedforhandling, vil også bidra til å gjøre domstolsbehandlingen mindre belastende for moren. Departementet går således inn for at dagens ordning med domstolen som saksbehandlingsorgan opprettholdes, og foreslår ikke endringer på dette området.

4.4 Endring av farskap som følger av pater est eller vedgåelse

4.4.1 Søksmålskompetanse for den som påstår å være biologisk far

4.4.1.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Etter barnelovens § 6 er det bare barnet selv, mor og barnets juridiske far som har adgang til å reise sak for å endre et bestående farskap. I tillegg har arvingene en viss adgang til å gå til sak, se under pkt 4.4.2. Når særlige grunner taler for det, kan fylkestrygdekontoret reise saken.

En tredje person som mener å være barnets far har ikke adgang til å reise endringssak for domstolene. Dette er begrunnet i et ønske om å skape mest mulig ro omkring et etablert farskap. Dersom barnets mor ikke vil reise sak eller bidra til å få farskapet endret etter § 7, har ikke den som påstår å være biologisk far noen mulighet for å få prøvd sin sak. Tredjemanns behov er til en viss grad ivaretatt ved morens adgang til å reise sak. Men barnets mor og den påståtte biologiske faren kan ha motstridende interesser når det gjelder å reise sak om endring av farskapet. Det er ikke alltid moren ønsker at den biologiske faren også skal være barnets juridiske far. Det er antatt at fylkestrygdekontorets hjemmel i § 6 første ledd til å gå til sak på vegne av barnet normalt ikke kan brukes som hjemmel for at fylkestrygdekontoret skal reise endringssak på vegne av den som påstår å være biologisk far.

4.4.1.2 Høringsnotatets forslag

Departementet har i høringsnotatet vurdert om en person som påstår å være biologisk far skal gis adgang til å reise sak om endring av farskapet til et barn som allerede har en far etter barnelovens regler.

Spørsmålet om søksmålskompetanse for den som påstår å være biologisk far er aktuelt i de tilfellene hvor barnets mor velger å la en annen mann bli far etter reglene om vedgåing etter barneloven § 4. Det kan også være aktuelt der en gift kvinne blir gravid med en annen mann, men velger å bli i ekteskapet slik at ektemannen blir barnets far etter pater est-regelen. I begge tilfeller vil den som påstår å være biologisk far etter gjeldende regler være avskåret fra å reise sak om farskapet.

Innføring av DNA-teknologien i farskapssaker har gjort det enklere enn tidligere å få fastslått farskapet. Mens man tidligere ofte måtte gå veien om belastende bevisføringer, inkludert forhør om mors seksualliv, kan farskapet nå fastslås med sikkerhet på grunnlag av en enkel blodprøve fra partene.

Det er etter departementets oppfatning viktige hensyn som taler for å gi den som påstår å være biologisk far adgang til å reise farskapssak. En mann som har gode grunner for å tro at han er far til et barn, vil ha et sterkt behov for å få prøvd saken for domstolen. Hensynet til barnet taler også for at de rette biologiske forhold bør klarlegges på et så tidlig tidspunkt som mulig. På den annen side knytter det seg visse betenkeligheter til å åpne for en slik søksmålsadgang. Ikke minst vedrørende tredjemanns mulighet til å bryte inn i etablerte forhold, med den risiko for å rive opp et etablert farskap og samliv som en slik søksmålsadgang representerer.

Departementet tok i høringsnotatet ikke standpunkt, men ønsket høringsinstansenes syn på problemstillingen, før det ble tatt endelig stilling til spørsmålet om søksmålskompetanse for den som påstår å være biologisk far.

4.4.1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene ble spesielt bedt om å komme med synspunkter på dette spørsmålet. Det virker som om de aller fleste har forståelse både for de hensyn som veier for og de som veier imot, slik de er beskrevet i høringsnotatet. En del av instansene har uttalt seg uttrykkelig positivt til forslaget om å innføre slik søksmålsadgang, mens andre har den motsatte oppfatning. Endelig er det de som ikke kommenterer spørsmålet spesielt. Disse er imidlertid stort sett enige forslagene i høringsnotatet generelt.

De som har uttalt seg uttrykkelig positivt er: Fylkesmannen i Rogaland, Nord-Trøndelag, Oppland, Troms, Sogn og Fjordane, Oslo og Akershus, Aust-Agder, Østfold og Nordland, Barneombudet, Likestillingsombudet, Kirkerådet, Eidsvoll sorenskriverembete, Norges Bondekvinnelag, Juss-hjelpa i Nord-Norge, Familievernkontoret i Molde og Likestillingsutvalget i Molde kommune.

Barneombudet uttaler:

«DNA-analysens høye grad av pålitelighet har lettet bevisførselen i farskapssaker. Belastningen det kunne være for en mor å gå gjennom en farskapssak mot sin vilje er dermed betydelig redusert. Når farskap kan fastsettes med så stor grad av sikkerhet, er det en fordel for barnet at det skjer en avklaring av farskapet så tidlig som mulig. Dette kan best sikres ved at også den som mener han er far til barnet kan reise sak. Ombudet vil derfor gå inn for at departementets forslag om søksmålskompetanse for den som påstår å være biologisk far innføres som nytt siste ledd i § 6.»

Likeledes uttaler Likestillingsombudet:

«For det første vil muligheten for DNA-testing gjøre fastsettelse av farskap til en enkel sak. Farskapssaker vil være mindre opprivende enn tidligere og kan behandles i forenklet rettergang uten hovedforhandling og omfattende bevisførsel. Det er således ikke nødvendig at barnet føres som bevis i rettssakene. Likestillingshensyn kan også tilsi søksmålsadgang; en mor som påstår at en mann er far til hennes barn vil alltid kunne få prøvet dette, uansett hvilken livssituasjon denne mannen er i, eksempelvis i et ekteskap med barn, jf. barneloven § 5. Det vil ofte være tvil om hva som er barnets beste i slike saker. Mye taler for at dette vil variere fra sak til sak uten at det er mulig å trekke noen generell slutning. Det kan for eksempel være grunn til tvil om det er best for barnet at usikkerhet omkring dets biologiske opphav ikke bringes ut av verden før det selv kan reise sak om dette. Et av rettsvesenets hovedoppgaver er å sørge for riktige løsninger. I og med at farskap, i dag, men også etter de foreslåtte endringer i barneloven, vil fastsettes etter ikke-biologiske kriterier kan det være behov for en sikkerhetsventil som sørger for at det blir mulig å rette opp feil som oppstår.»

Husmorforbundet uttaler følgende:

«Ved å åpne for søksmålskompetanse for den som påstår å være biologisk far vil en oppfylle prinsippet om at barn bør få mulighet til å kjenne sitt biologiske opphav. Samtidig vil det medføre en erkjennelse om at fedre er viktige for barn. I disse tilfellene vil barnet oppleve å i utgangspunktet ha en far. Det er derfor et tungtveiende argument om det vil være til barnets beste å gi adgang til at en tredjeperson kan bryte inn i et allerede etablert familieforhold. NH mener at barn bør ha mulighet til å kjenne sitt biologiske opphav; noe som ofte viser seg å ha stor betydning for adoptivbarn. En mann som mener å være barnets rette far vil naturlig ha et behov for å kunne få fastsatt farskap etter eget initiativ.»

Disse høringsinstanser har uttalt seg negativt: Fylkesmannen i Telemark og Hordaland, Norges Juristforbund/Dommerforeningen, Den Norske Advokatforening, Den Norske Kirkes Presteforening, Tunsberg Bispedømme/kirkens familierådgivningskontor, Kirkens familierådgivning, Likestillingsrådet, Kvinnefronten, Juridisk rådgivning for kvinner, Aleneforeldreforeningen, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon og Redd barna.

Den Norske Advokatforening uttaler:

«Advokatforeningens permanente lovutvalg for familie, arv og skifte, vil påpeke at når barnet allerede har en far, enten som følge av pater est eller som følge av erkjennelse, vil det medføre uro rundt barnet om en mann som påstår å være far, får søksmålsadgang. En kan heller ikke se bort fra at sjikanøse søksmål blir reist. En vil videre påpeke at om eksisterende farskap er biologisk uriktig, kan barnet etter nåværende regler alltid kunne reise sak. Hensynet til barnets beste, ut fra stabilitet i forhold rundt mor og juridisk far, tilsier, etter utvalgets oppfatning, at den som påstår seg å være far, ikke bør få søksmålsadgang.»

Den Norske Kirkes Presteforening uttaler:

«Avveiningen mellom på den ene side hensynet til en påstått biologisk far, der en kan se behovet for å bli anerkjent som barnets rette biologiske far, og på den annen side risikoen for at sak reises i sjikaneøyemed, og mellom behovet for å vite med sikkerhet fremfor å gi stabilitet for et barn, tilsier at en bør holde på samme søksmålskompetanse som tidligere.»

Aleneforeldreforeningen uttaler:

«Aleneforeldreforeningen tviler på om særlig mange vil ønske å påta seg et farskap dersom det ikke er noen realitet bak kravet. Aleneforeldreforeningen mener imidlertid at de allerede fastsatte muligheter til å reise sak både for mor, far og barn gir gode rettsikkerhetsgarantier i forhold til eventuell feilfastsettelse. Med dette utgangspunkt mener Aleneforeldreforeningen skadevirkningene ved å utvide søksmålsadgangen vil være større enn fordelene. Aleneforeldreforeningen går derfor ikke inn for den foreslåtte utvidelse av søksmålsadgangen.»

4.4.1.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet antar at det er bred enighet om at det er viktig for barnet at farskapet blir riktig fastsatt. Da Stortinget i 1986 diskuterte spørsmålet om anonymitet i forbindelse med adopsjon, var det tverrpolitisk enighet om viktigheten av å kjenne sitt biologiske opphav. Foruten den følelsesmessige betydningen av å få farskapet riktig fastsatt, er farskapet viktig også i andre forhold, for eksempel i medisinsk sammenheng for å få avdekket arvelige sykdommer. Videre nevnes arverettslige aspekter i de tilfeller hvor juridisk eller biologisk far dør før barnet er gammel nok til selv å reise sak. I de tilfellene der ingen av de juridiske foreldrene ønsker å ta opp farskapsspørsmålet, kan det være en fordel for barnet at tredje person får mulighet til å ta opp saken slik at riktig farskap kan bli slått fast. Også for de juridiske foreldrene vil det kunne være en fordel å vite hvem som er barnets rette far, framfor å ha en nagende uvisshet som kanskje får utløp dersom partene en gang går fra hverandre.

Høringsinstansenes syn viser sammenfall av synspunkter mellom tradisjonelle juridiske og kirkelige miljøer, og kvinnesaks- og likestillingsmiljøene, dog sannsynligvis med et noe forskjellig utgangspunkt.

Departementet vil legge mindre vekt på argumentet om frykt for saksanlegg i «sjikanehensikt». Det vil etter departementets oppfatning sannsynligvis sjelden utgjøre noe reelt problem at menn i sjikanehensikt går til sak for å kreve retten til å være far. Ved siden av de rent prosessuelle omkostningene et saksanlegg innebærer, vil jo farskapet også innebære forpliktelser for den som eventuelt blir far.

I vår tid hvor fedre i større og større grad får mulighet til, og tar ansvar for sine barn, antar departementet at de som først velger å gå til sak om farskap, vil gjøre det ut fra et oppriktig ønske om å få lov til å være far. Farskap bør ikke utelukkende være mors anliggende. Til innvendingen om at søksmål kan rive opp etablerte familieforhold, bemerker departementet at samme hensyn gjør seg gjeldende i en ordinær farskapssak der f eks en gift mann trekkes inn i en farskapssak med en annen kvinne. Prinsipielt sett er det neppe grunn til å betrakte dette annerledes.

Etter en vurdering av høringsinstansenes uttalelser og argumenter har departementet kommet til at forslaget om søksmålskompetanse for den som påstår å være biologisk far bør fremmes. Det er da lagt avgjørende vekt på at det må anses å være til beste for barnet at det så tidlig som mulig får kjennskap til og kontakt med sin biologiske far, og at juridisk tilknytning i størst mulig grad blir brakt i samsvar med biologiske forhold. Videre vil forslaget representere en praktisk konsekvens av likestilling mellom foreldre i forhold til barnet. Endelig legges til grunn at motforestillingene ikke lenger er så sterke fordi DNA-teknologien sikrer en riktig avgjørelse, samt at man unngår en opprivende rettssak.

I de tilfellene hvor barnet ikke allerede har en juridisk far, har det offentlige plikt til å ta nødvendige skritt for å få fastsatt farskap. Dersom det offentlige henlegger saken, foreslås det under pkt 4.2.4 at barnet, moren og den som påstår å være far gis en subsidiær søksmålsadgang.

Departementet foreslår at en person som mener han er far til et barn som allerede har en juridisk far, får anledning til å reise sak for retten for å få spørsmålet prøvet. Sak må reises innen ett år fra han får kjennskap til opplysninger som gir grunn til å tro at han selv kan være far til barnet. Det bør også settes en øvre grense på tre år fra barnets fødsel. Departementet ser det imidlertid som hensiktsmessig at det åpnes for at det kan gjøres unntak fra disse grensene i særlige tilfeller, jf det som gjelder for foreldrenes adgang til å reise endringssak etter § 6 andre ledd. Departementet forutsetter at rettens adgang til å dispensere fra 3-årsgrensen kun beknyttes unntaksvis i helt spesielle tilfeller. Regler om dette foreslås gitt i § 6 tredje ledd.

Det gis overgangsregler slik at de som tidligere har vært utelukket fra å reise sak kan reise sak om farskap innen ett år fra lovens ikrafttredelse uavhengig av barnets alder og når de fikk kjennskap til de nye opplysningene.

4.4.2 Søksmålskompetanse for fars arvinger

4.4.2.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Dersom farskapet følger av ekteskap i henhold til pater est-regelen, eller etter erkjennelse, er det i utgangspunktet barnet selv, moren og den som står som barnets far som kan reise sak om endring av farskapet. Dersom en sak om farskapet er reist for retten, og faren eller en mann som kan være faren dør før saken er avgjort, skal dødsboet eller arvingene hans gjøres til part. Dette følger av barneloven § 17, og gjelder både i førstegangssaker hvor det ennå ikke er fastsatt noen far til barnet, og i endringssaker.

Når farskapet følger av pater est-regelen, kan dessuten fars arvinger selv reise sak for domstolen om farskapet etter at faren er død. Det følger av barneloven § 6 andre ledd at dersom ektemannen dør, kan det reises sak om farskapet innen tre år etter barnets fødsel av den som vil ha rett til arv eller større arv dersom ektemannen ikke er barnets far. Det er uklart om dette kun gjelder de som er arvinger etter arvelovens regler, eller om det også omfatter testamentsarvinger og legatarer. Retten kan gjøre unntak fra treårsfristen når særlige grunner taler for det. Arvingene har likevel ikke søksmålsadgang dersom avdøde hadde erkjent farskapet på tross av at han var klar over at moren hadde hatt samleie med noen andre på den tiden hun kunne ha blitt gravid. Dette kunne være aktuelt etter tidligere lov av 1956 om barn i ekteskap.

Når farskapet følger av erkjennelse eller domhar ikke avdøde fars slektninger noen rett til å reise sak om farskapet.

4.4.2.2 Høringsnotatets forslag

Departementet reiste i høringsnotatet spørsmål om det er rimelig at ektemannens arvinger bør ha en generell rett til å reise sak om et etablert farskap. Sett fra den avdøde fars arvingers side kan det være et behov for en viss adgang til å få prøvd farskapsspørsmålet etter hans død dersom det foreligger tvil om at farskapet er riktig fastsatt. Dette gjelder særlig i de tilfellene der farskapsspørsmålet har betydning i forhold til hvem som skal ha odelsrett. For barnet er det derimot en risiko for at søksmålet fører til at det blir stående uten far, med de følelsesmessige og juridiske konsekvenser dette fører med seg. Også for moren vil et søksmål fra ektemannens arvinger være en belastning, særlig hvis saken reises kort tid etter mannens død.

Når det gjelder domstolens muligheter til å få vurdert om den avdøde virkelig var barnets rette far, kan dette bli en vanskelig bevismessig vurdering. I og med at faren er død, vil det neppe foreligge tilgjengelige blodprøver fra ham for DNA-analysering. Det kan eventuelt tas DNA-analyse av annet tilgjengelig biologisk materiale som stammer fra ham, for eksempel en hårlokk. DNA-prøver fra den avdødes nærmeste slektninger vil også kunne brukes som bevismiddel dersom slike er tilgjengelige.

Dersom faren selv allerede hadde reist sak om farskapet før han døde, gikk departementet i høringsnotatet inn for at hans arvinger bør kunne tre inn i saken og gjøres til parter. Dagens regler om dette, jf barneloven § 17 andre ledd, bør derfor beholdes. Dersom faren ikke selv har tatt skritt for å få endret et farskap etablert ved pater est-regelen før han døde, foreslo departementet at dette bør binde arvingene.

Departementet bemerket i høringsnotatet at når farskapet følger av erkjennelse, innebærer det at vedkommende bevisst har valgt å stå som barnets far. Dette kan gjelde på tross av at han kjenner til at det fins andre mulige fedre. Av hensyn til barnet fant departementet det rimelig at erkjennelsen binder arvingene slik at de ikke kan reise sak om farskapet etter at faren er død. Barnet kan alltid reise sak om farskapet.

Arvingenes adgang til å tre inn i en endringssak som ble påbegynt før faren døde, jf barneloven § 17, bør etter departementets forslag beholdes også for arvinger etter en mann som står som far som følge av erkjennelse.

Departementet fant i høringsnotatet ikke grunnlag for å foreslå endringer mht når et farskap som er fastsatt ved dom kan gjenopptas.

4.4.2.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har kommet med innvendinger til dette forslaget.

4.4.2.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Etter gjeldende regler har både ektemannen, moren og barnet selv adgang til å ta opp sak om farskapet mens de ennå lever. Dersom det er tvil om farskapet, vil en DNA-analyse med stor sikkerhet kunne fastslå hvorvidt farskapet er riktig fastsatt eller ikke. Når partene nå selv har fått mulighet til å få undersøkt riktigheten av farskapet ved en enkel blodprøve, skulle arvingenes behov for å ha en søksmålsrett være mindre enn tidligere. Dersom ingen av partene tar opp saken, mener departementet at dette må anses som en aksept av farskapet som farens arvinger ikke bør kunne gjøre noe med.

Selv om det kan foreligge tvil med hensyn til om morens ektemann virkelig var barnets biologiske far, vil det etter departementets oppfatning være urimelig for barnet at ektemannens arvinger tar opp sak om farskapet for domstolene i den hensikt å få opphevet farskapet etter hans død. For barnet vil det være uheldig å få vite at faren ikke er den virkelige far, selv om den avdøde faren ikke var den biologisk riktige. Dersom barnet selv ønsker å få klarhet i farskapsspørsmålet, kan det når som helst reise sak for domstolene.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at den adgangen ektemannens arvinger har etter barneloven § 6 andre ledd til å reise sak om farskapet etter hans død, faller bort.

Sak om farskap som tidligere er fastsatt ved dom, kan etter gjeldende rett bare gjenopptas dersom vilkårene etter tvistemålslovens regler om gjenopptakelse foreligger. Gjenopptakelse kan bare kreves av den part som gjenopptakelsesgrunnen har vært til skade for. Dette betyr at fars arvinger ikke kan reise sak, med mindre de var gjort til parter i den tidligere saken. Dersom faren døde da saken tidligere verserte for domstolen, og hans arvinger trådte inn som parter, antas det at arvingene kan kreve saken gjenopptatt dersom vilkårene for dette ellers foreligger. Ellers har arvingene ikke rett til å reise sak. Departementet foreslår å opprettholde gjeldende rett på dette området.

4.4.3 Frister for å reise sak om farskapet

4.4.3.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Etter gjeldene rett er det forskjellige tidsfrister for å reise endringssak, avhengig av om farskapet følger av pater est-regelen, av erkjennelse, eller ved dom. Det kan reises spørsmål om hvorvidt det i det hele tatt bør være frister med hensyn til når sak om endring av et etablert farskap kan reises, og i tilfelle hvilke frister som bør gjelde.

For barnets rett til å reise sak om farskapet gjelder det ingen tidsfrist (§ 6 første ledd). Barnet kan alltid ta opp sak om prøving av farskapet, uavhengig av om det følger av vedgåing eller etter ekteskap.

Hver av foreldrene kan reise sak om farskapet innen tre år etter at barnet ble født, når farskapet følger av pater est-regelen (§ 6 andre ledd). Den samme fristen gjelder for arvingene etter den avdøde ektemannen dersom de vil benytte seg av sin rett til å reise sak .Retten kan i kjennelse gjøre unntak fra treårsfristen dersom særlige grunner taler for det.

Når farskapet følger av erkjennelse, kan hver av foreldrene reise sak om farskapet dersom vedkommende legger fram nye opplysninger om farskapet eller opplysninger som tyder på at erkjennelsen ikke kan regnes som bindende (§ 6 tredje ledd). Saken må reises innen tre måneder etter at vedkommende fikk kjennskap til opplysningene. Det er opp til retten å avgjøre om vilkårene for å reise sak foreligger. Retten kan gjøre unntak fra tremåneders-fristen dersom særlige grunner taler for det.

I spørsmålet om å gjøre unntak fra tremåneders-fristen, viser departementet til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt 1994 side 1177, hvor det uttales at hensynet til at barnet skal kunne få den rette biologiske far bare er ett av flere hensyn som det må legges vekt på ved vurderingen av om det foreligger «særlige grunner», jf barneloven § 6 tredje ledd. Kjæremålsutvalget viser til kjennelse i Rt 1992 side 182. Denne saken omhandler en mann som erkjente farskapet til et barn selv om han var klar over at han ikke var den biologiske faren. Flere år etter reiste han sak med påstand om at han skulle kjennes ikke å være far til barnet. Kjæremålsutvalget sluttet seg til lagmannsretten, som uttalte:

«Lagmannsretten har etter en konkret vurdering av saksforholdet kommet til at den omstendighet at det er overveiende sannsynlig at den kjærende part ikke er barnets far, ikke kan anses som en særlig grunn etter § 6 tredje ledd tredje punktum.»

Det skal altså mye til for at retten gjør unntak fra tremåneders-fristen. Restriksjonene på adgangen til å reise farskapssak generelt er begrunnet i et ønske om å skape ro omkring farskapsspørsmålet.

Når farskapet tidligere er avgjort ved dom, kan saken bare tas opp igjen etter tvistemålslovens regler om gjenopptakelse (tvml § 407 nr 6). Gjenopptakelsessaken må reises innen tre måneder etter at parten fikk kjennskap til nye opplysninger om farskapet. For øvrig gjelder ingen frist for gjenopptakelse av farskapssaker.

4.4.3.2 Høringsnotatets forslag

Det er bred enighet om betydningen av å ha kjennskap til sitt biologiske opphav. Departementet er derfor av den oppfatning at barnet fortsatt bør ha adgang til å reise sak om farskapet - uavhengig av tidsfrister. Selv om det kan innebære en belastning for sakens øvrige parter at farskapssak blir reist, kanskje mange tiår etter barnets fødsel, tilsier hensynet til barnet at dets rett til å reise sak ikke bør begrenses av tidsfrister. Departementet foreslo derfor ingen endringer i gjeldende regler her.

Når det gjelder hver av foreldrenes adgang til å reise farskapssak der farskapet følger av ekteskap, stilte departementet spørsmål ved om det er hensiktsmessig med en fast frist for saksanlegg. Fristens funksjon er å skape ro omkring farskapet. Uvitenhet om at moren har vært sammen med en annen, kan imidlertid bestå i mer enn tre år etter barnets fødsel. Derfor er retten gitt myndighet til å kunne dispensere fra treårsfristen. DNA-teknologi har ført til at den tidligere begrunnelsen for en treårsfrist - at bevisene svekkes etterhvert - ikke lenger har noen betydning. Igjen vil DNA-resultatet være avgjørende. Hovedforhandling med vitneforklaringer etc vil som hovedregel ikke være nødvendig. Påkjenningen for sakens parter blir således mindre. Departementet kunne ikke se at det foreligger gode nok grunner for å opprettholde treårsfristen der hvor farskap følger av pater est-regelen, og foreslo at fristen oppheves.

Departementet foreslo videre at det settes en frist på ett år fra man får kjennskap til opplysninger til man må reise sak, likevel slik at fristen tidligst begynner å løpe fra barnets fødsel. Fristen gjelder både der farskap følger av ekteskap og der farskap følger av vedgåing.

I tilfeller hvor farskapet er avgjort ved dom, fant departementet ikke grunn til å foreslå endringer. Begrunnelsen er for det første at det vil være betenkelig å trekke ut en type saker fra det alminnelige regelverket for gjenopptakelsessaker. For det andre vil ikke det praktiske behovet for en ettårsfrist være så stort i disse sakene, i og med at blodprøver, og dermed nytt bevismateriale, gjerne blir tatt i en pågående prosess for å få endret farskapet.

4.4.3.3 Høringsinstansenes syn

Bortsett fra Fylkesmannen i Hordaland er det ingen av høringsinstansene som har kommet med innvendinger til endringene i fristreglene. Fylkesmannen er av den bestemte oppfatning at de någjeldende fristbegrensninger bør opprettholdes, og kan ikke se at det i høringsnotatet egentlig er lagt avgjørende vekt på barnets interesser i disse tilfellene.

4.4.3.4 Barne- og familiepartementets vurderinger og forslag

På bakgrunn av DNA-analysen som har ført til at farskapet kan fastsettes med sikkerhet uavhengig av hvor lang tid som har gått siden barnets fødsel, mener departementet at det bør være en vid adgang til å reise endringssak. Også vektleggingen av den biologiske tilknytningen mellom foreldre og barn tilsier en slik adgang. Dersom det kommer fram nye opplysninger om farskapet som tyder på at dette ikke er riktig fastsatt, bør hver av foreldrene kunne reise sak. Departementet har vurdert om den fastsatte tremåneders-fristen bør forlenges, eventuelt om det i det hele tatt bør være en slik frist.

Det kan ta noe tid å få bestemt seg for om man vil påta seg den belastningen det er - både økonomisk og psykisk - å reise sak. Dersom man har behov for juridisk assistanse, kan det i tillegg ta noe tid å få engasjert en advokat til å føre saken for seg. Folk flest, uten spesielle juridiske kunnskaper, kan også være ukjent med at det eksisterer en tremåneders grense i loven. Dette kan føre til at de blir utestengt fra å kunne reise sak.

Etter departementets oppfatning vil det imidlertid være uheldig ikke å ha noen frist overhodet. Det vil kunne gi seg uheldige utslag dersom en mann som har erkjent farskap til tross for at han sitter på opplysninger om at en annen kan være eller er barnets far, skal kunne vente så lenge han vil med å få farskapet opphevet. Man vil da få situasjoner hvor mannen ved samlivsbrudd etter mange års samliv ønsker å få farskapet opphevet, for eksempel ut fra et motiv om å slippe å betale bidrag. I slike situasjoner er det etter departementets oppfatning riktig å sette en frist på ett år etter at opplysningene kom til vedkommendes kjennskap for å reise sak. Hvis ikke saken er reist innen fristen, må vedkommende anses å ha akseptert farskapet «med bindende virkning», slik at han ikke kan fri seg fra farskapet mange år etter.

Fristen begynner å løpe etter at vedkommende ble kjent med opplysningene. Der hvor man har en vagere mistanke om at man ikke er barnets far, vil det være naturlig at fristen begynner å løpe når mistanken eventuelt blir bekreftet, for eksempel ved resultater av blodprøver. Dersom vedkommende på et tidligere tidspunkt har vært klar over at en annen mann sannsynligvis er barnets far, bør fristen løpe fra dette tidspunktet.

Etter departementets oppfatning vil de samme hensyn gjøre seg gjeldende der hvor farskap er fastslått etter pater est-regelen i andre ledd. Ettårs-fristen bør følgelig gjøres gjeldende også i disse tilfellene. En vil da få de samme materielle vilkår og de samme frister for å reise sak etter § 6 andre og tredje ledd. Rettens adgang til å gjøre unntak fra fristen foreslås opprettholdt. Det forutsettes videre at denne adgangen benyttes med samme varsomhet som nå.

Ettårs-fristen bør også gjelde for den som påstår å være biologisk far. Av hensyn til å beskytte barnet ved ikke å bryte inn i en bestående familieenhet, bør retten til å reise sak i disse tilfellene begrenses, slik at det settes en øvre grense på tre år fra barnets fødsel. Selv om den påståtte far reiser sak innen ett år etter at han fikk opplysninger om at han kunne være faren, vil saken avvises av retten dersom barnet er over tre år. Departementet ser det imidlertid som hensiktsmessig at det i særlige tilfeller kan reises sak også etter at barnet har fylt tre år, og foreslår derfor at retten kan gjøre unntak fra treårs-fristen. Regler om dette foreslås nedfelt i § 6 tredje ledd. Det forutsettes at rettens dispensasjonsadgang også i disse tilfellene vil bli brukt med største varsomhet.

For fedre som tidligere har vært utelukket fra å reise sak, foreslås det overgangsregler slik at de kan reise sak om farskap innen ett år fra lovens ikrafttredelse uten hensyn til når de fikk kjennskap til opplysninger om at de kan være far til barnet. I denne overgangsperioden bør heller ikke begrensningen om at sak bare kan reises når barnet er under tre år gjelde.

Når det gjelder frist for gjenopptakelse av farskapssaker som tidligere er fastsatt ved dom, opprettholdes departementets standpunkt i høringsnotatet om ikke å foreslå noen endringer.

4.4.4 Endring av farskap etter barneloven § 7 når en annen mann vedgår farskapet

4.4.4.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Etter barneloven § 7 kan farskap som følge av ekteskap eller vedgåelse endres ved at en annen mann vedgår farskapet etter reglene i § 4. Vedgåelsen må godkjennes skriftlig både av moren og den som har vært regnet som far. Videre må det nye farskapet godkjennes av fylkestrygdekontoret. Regelen forutsetter enighet mellom alle tre parter. Partene har da avgjørelsesmyndighet, forutsatt at fylkestrygdekontoret godkjenner farskapet.

4.4.4.2 Høringsnotatets forslag

Departementet vurderte i høringsnotatet hvorvidt det fortsatt skal være nødvendig med godkjenning fra mor og den som har vært regnet som far, for å endre farskap etter § 7. Bakgrunnen er DNA-teknologi som med sikkerhet kan fastsette farskap. Spørsmålet vil særlig være aktuelt der den som står som far ikke er mulig å få tak i, han er død eller befinner seg på ukjent adresse i utlandet. Departementet foreslo ikke noen endring i gjeldende rett.

4.4.4.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har kommet med innvendinger her.

4.4.4.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet har kommet til at det knytter seg store betenkeligheter ved å la et så viktig spørsmål som farskap bli avgjort av en eller to parter uten den tredjes samtykke. Selv om DNA-analyse gir sikkerhet for at farskapet blir riktig fastsatt, vil det være uheldig å åpne adgang for endring uten at tidligere far engang blir spurt. Man kan f eks tenke seg reaksjonene til far som etter år i utlandet kommer hjem og får vite at hans sønn eller datter ikke lenger er hans. Departementet mener at slike saker fremdeles bør behandles av domstolene. Selv om DNA-analyse av blodprøver er et sterkt bevismiddel, bør fremdeles hensynet til kontradiksjon og fullstendig saksopplysning veie tyngre. Ikke minst de psykologiske aspekter som ligger i varsling og krav om godkjenning, antas å være best ivaretatt ved at saken undergis domstolsbehandling i de tilfellene hvor en av partene ikke samtykker til endring av farskapet. Den foreslåtte endring i § 25 i adgangen til å avsi dom uten hovedforhandling (se pkt 4.6), vil dessuten kunne lette domstolenes arbeidsbelastning i disse sakene. Departementet foreslår som følge av dette at gjeldende rett opprettholdes.

4.5 Gjenopptakelse av sak om farskap fastsatt ved dom

4.5.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Farskap fastsatt ved dom kan etter gjeldende regler bare endres ved at saken begjæres gjenopptatt for domstolene etter reglene i tvistemålslovens kapittel 27. Vilkåret for at saken gjenopptas, er at det opplyses om ny kjensgjerning eller fremskaffes nye bevis som åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse i forhold til den tidligere dom, jf tvml § 407 nr 6. Etter tvml § 412 kan domstolen beslutte foreløpig bevisopptakelse før saken henvises til hovedforhandling. For at bevisopptakelse kan besluttes, er det antatt at det må hefte tvil ved den tidligere dommen.

Gjenopptakelse kan bare kreves av den part som gjenopptakelsesgrunnen har vært til skade for. Dette innebærer at den som påstår å være far uten å ha vært part i saken tidligere, ikke kan begjære saken gjenopptatt. De praktiske tilfellene for gjenopptakelse vil imidlertid være der hvor den som tidligere er dømt som far vil fri seg for farskapet.

Den aktuelle problemstilling er tilfeller hvor farskap tidligere er fastsatt ved dom, og hvor DNA-analyse vil gjøre det mulig å fastsette farskapet med sikkerhet. Der hvor saksøker har resultatet fra en DNA-analyse før saken begjæres gjenopptatt, vil dette være et nytt bevis i forhold til § 407 nr 6, og dommen vil bli endret i samsvar med resultatet av DNA-analysen. Der hvor saksøker påstår at en DNA-analyse vil vise at vedkommende ikke er far til barnet, kan domstolen beslutte pålegg om blodprøve av sakens parter i medhold av § 412, såfremt den finner at det hefter tvil ved den tidligere avgjørelse.

Høyesterett avsa 20. mars 1997 kjennelse i sak om gjenopptakelse av farskap - kjæremålssak jnr 407/1995. Den opprinnelige saken gjaldt farskapet til et barn født i 1970. Det var oppgitt tre menn som mulige fedre til barnet, men alle tre ble i dom av herredsretten frifunnet som far i 1971. Dommen var begrunnet i at ingen av bevisene i saken - herunder blodprøveanalyser - ga grunnlag for å utelukke noen av de saksøkte som far til barnet, og at det ikke var vesentlig større sannsynlighet for at en av de saksøkte var far til barnet framfor de andre.

Barnet begjærte saken gjenopptatt i 1994, i medhold av tvistemålsloven § 407 første ledd nr 6, på grunnlag av ikke gjennomførte DNA-analyser. Under henvisning til tvistemålsloven § 412 andre ledd og barneloven § 24 krevde han at retten skulle gi de tre saksøkte pålegg om å framstille seg for blodprøvetaking. Herredsretten besluttet at alle de involverte skulle framstille seg for blodprøvetaking, i medhold av tvistemålsloven § 412 annet ledd jf barneloven § 24.

Dommen ble påkjært til lagmannsretten, som opphevet herredsrettens beslutning om å pålegge blodprøvetaking. Lagmannsretten fant at den nye teknologien som DNA-analysen innebar, ikke var tilstrekkelig til at vilkårene for å beslutte bevisopptak i form av pålegg om blodprøvetaking var oppfylt.

Lagmannsrettens kjennelse ble påkjært til Høyesterett, som med 4 mot 1 stemme avsa kjennelse om at lagmannsrettens kjennelse skulle oppheves. Det ble uttalt:

«Når saken i det konkrete tilfellet ligger slik an at en DNA-analyse åpenbart vil medføre et annet domsresultat, foreligger, slik jeg ser det, en situasjon som i realiteten tilfredsstiller de forutsetninger som loven krever for en gjenopptakelse av saken. Det eneste som mangler, er en faktisk gjennomføring av analysen. ..... Hensett til dette finner jeg at § 407 første ledd nr 6 bør fortolkes slik at den ikke stenger for gjenopptakelse selv om resultatet av analysen ikke foreligger.»

Det ble videre uttalt:

«Etter min vurdering vil det være i de tilfellene der den eller de saksøkte i en farskapssak er frifunnet, at den nye analysemetoden etter omstendighetene vil kunne føre til gjenopptakelse av saken. Foreligger dom for farskap i en sak med bare èn saksøkt, må det noe særskilt til for at det kan anses åpenbart at en DNA-analyse vil føre til et annet resultat. Det samme vil være situasjonen der flere menn etter naturens orden kunne være far, men der blodprøveanalyser har utelukket alle unntatt èn, som ved dommen er utpekt som far. Slike utelukkelseskonklusjoner hadde, i hvert fall i den senere tid, en meget høy grad av sikkerhet.»

4.5.2 Høringsnotatets forslag

Departementet reiste i høringsnotatet spørsmål om det fortsatt skal være nødvendig at saken behandles av domstolene i tilfeller hvor DNA-analysen viser at tidligere avgjørelse er feil. Vurderingstemaet blir det samme som under punkt 3, nemlig hvorvidt sakene bør overføres fra domstolene til trygdeetaten.

Departementet vurderte videre hvorvidt man skal la regelen i barneloven § 7 få anvendelse også overfor farskapsavgjørelser som følger av dom. Også farskap fastsatt av domstolen ville da kunne endres ved at en annen mann vedgår farskapet, og denne erkjennelsen godtas både av moren og den juridiske faren. En slik endring ville gjøre det mulig å endre farskapet uten å måtte gå veien om domstolsbehandling etter tvistemålslovens regler om gjenopptagelse der hvor det foreligger DNA-analyse som positivt utpeker en person som barnets far. Departementet konkluderte imidlertid med at det ikke bør foretas endringer i reglene for gjenopptagelse av saker om farskap som er fastsatt ved dom.

4.5.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger til dette synspunktet.

4.5.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet viser til drøftelsen og argumentene mot å overføre avgjørelsesmyndighet til fylkestrygdekontorene i pkt 4.3. Det antas at de samme hensyn gjør seg gjeldende i gjenopptakelsessaker i vel så stor grad som ved førstegangsfastsettelse og i vanlige endringssaker. Domstolene vil for øvrig i disse tilfellene kunne avsi dom uten hovedforhandling, hvilket gjør saksbehandlingen enkel og belastningen på domstolene mindre. Hensynene som taler for å overføre sakene til trygdeetaten er således ikke tungtveiende. Videre vil en ordning med overføring av avgjørelsesmyndighet til trygdeetaten stride mot prinsippet om dommers rettskraft og at en dom bare kan endres ved ny dom. En finner også betenkeligheter ved å trekke en kategori saker ut fra det alminnelige regelverk for gjenopptagelse av saker avgjort ved rettskraftig dom.

Når det gjelder en eventuell utvidelse av anvendelsesområdet til barneloven § 7, slik at en farskapsdom kan endres ved erkjennelse av en annen mann, vil en slik utvidelse stride mot prinsippet om at en dom bare kan endres ved ny dom. Dette prinsippet veier særlig tungt der partene ikke har fri rådighet over tvistegjenstanden - farskapet. Departementet har kommet til at det ikke foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner til å foreslå endringer i regelen i § 7 til også å omfatte farskapsavgjørelser som følger av dom, og foreslår derfor ikke endringer i gjeldende rett. Departementet opprettholder forøvrig forslaget i høringsnotatet om ikke å foreta endringer i reglene for gjenopptakelse av saker om farskap fastsatt ved dom.

4.6 Forenklet rettergang - dom uten hovedforhandling

4.6.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Etter gjeldende rett er domstolsbehandling av farskapssaker en forholdsvis omstendelig prosess hvor det er lagt opp til muntlig saksforberedelse med avhør av parter og vitner. Dersom det foreligger blodprøver som utelukker at vedkommende kan være far til barnet, kan det imidlertid avsies dom uten hovedforhandling i henhold til barneloven § 25.

Høyesterett har nylig drøftet spørsmålet om denne bestemmelsen får anvendelse i en gjenopptakelsessak, idet reglene i tvistemålslovens kapittel 27 om gjenopptakelse synes å forutsette at det skal holdes hovedforhandling. De hensyn som ligger bak barneloven § 25, gjør seg imidlertid også gjeldende i gjenopptakelsessaker, og det antas at saken må kunne avgjøres uten hovedforhandling på grunnlag av det skriftlige materiale som er framlagt. Høyesterett sluttet seg til dette, se Rt 1994 side 1468.

Idømmelse av farskap, kan etter gjeldende rett derimot bare skje etter ordinær hovedforhandling. Bakgrunnen for dette er at den eldre typen blodprøveanalyse som ble brukt før DNA-analysen ble innført, ikke har vært ansett å gi god nok sikkerhet for avgjørelsen, selv om denne har utpekt en bestemt mann som far. Det har derfor vært nødvendig med hovedforhandling med konfrontasjon av parter og vitner for å underbygge resultatet av blodprøvene.

4.6.2 Høringsnotatets forslag

Etter at DNA-analysen ble innført, burde det ikke være noe i veien for at også idømmelse av farskap kan skje uten hovedforhandling, i samsvar med resultatet av blodprøvene. Departementet foreslo i høringsnotatet at retten bør gis adgang til å fastslå farskapet uten hovedforhandling når det foreligger blodprøver testet ved DNA-analyse som utpeker en bestemt mann som far til barnet.

4.6.3 Høringsinstansenes syn

Eidsvoll sorenskriverembetega i sin høringsuttalelse uttrykk for at partene bør få anledning til å uttale seg om hvorvidt vilkårene for forenklet behandling etter § 25 foreligger, altså om det foreligger DNA-test som utpeker riktig far. RMI tar i sine konklusjoner forbehold om at ingen nær slektning er mulig farskapskandidat. Eventuelle farskapskandidater bør derfor gis anledning til å opplyse om det kan være andre nært beslektede kandidater.

4.6.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Barne- og familiedepartementet slutter seg til merknadene fra Eidsvoll sorenskriverembete, og foreslår at idømmelse av farskap kan skje utenfor hovedforhandling når det foreligger DNA-analyse som utpeker faren, men at partene gis anledning til å uttale seg om forutsetningene for å avsi dom uten hovedforhandling er til stede.

4.7 Regler om blodprøver og innhenting av andre bevismaterialer

4.7.1 Pålegg om blodprøve i farskapssaker

4.7.1.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det den instans som er saksbehandlingsorgan som også har kompetanse til å pålegge blodprøve med henblikk på å fastsette farskap.

Der hvor farskap ikke allerede er fastsatt, er det fylkestrygdekontoret som pålegger blodprøve. Hjemmelen for dette er barneloven § 11. Dersom vedkommende ikke vedgår farskap, men fylkestrygdekontoret finner det trolig at han likevel er far, skal saken sendes retten til avgjørelse i medhold av § 13. Det er i loven ingen materielle vilkår for å pålegge blodprøve. Dette innebærer at fylkestrygdekontoret kan pålegge enhver som kan være far til barnet å avgi blodprøve med påfølgende DNA-analyse. Dersom vedkommende ikke retter seg etter påbudet fra fylkestrygdekontoret, kan retten ved kjennelse beslutte å iverksette tvangsmidler for å få gjennomført blodprøven, jf § 24 andre ledd.

Departementet antar at retten ikke kan pålegge blodprøve før det er anlagt rettssak. Imidlertid må det være tilstrekkelig for å gi retten kompetanse til å pålegge blodprøve at det er fremsatt stevning eller begjæring om gjenopptagelse. Pålegg om blodprøve kan altså gis med hjemmel i tvml § 412, uten at gjenopptakelsessaken er henvist til hovedforhandling. Vilkårene etter tvml § 412 må være oppfylt før pålegget gis, men det må være tilstrekkelig at saksøkeren dokumenterer forhold som gjør at det kan hefte tvil ved den tidligere avgjørelsen. Tilsvarende må gjelde ved pålegg i endringssak etter barneloven § 6, jf § 24.

4.7.1.2 Høringsnotatets forslag

Departementet vurderte i høringsnotatet hvorvidt man bør utvide fylkestrygdekontorets kompetanse til å pålegge blodprøve til også å gjelde endrings- og gjenopptakelsessaker. Bakgrunnen er at det kan synes tungvint å måtte gå rettens vei for å få fastslått om det er grunnlag for å reise sak for å få endret farskapet. En slik utvidelse kan tenkes ved at fylkestrygdekontoret gis adgang til å pålegge blodprøve, dersom det ikke føres en åpenbart usannsynlig begrunnelse for hvorfor saken ønskes endret/gjenopptatt. Tilsvarende kompetanseutvidelse og vurdering vil også gjelde for den som påstår å være biologisk far, dersom man åpner for at slik tredjemann kan gå til sak, jf punkt 4.1 foran.

Etter en avveining av flere hensyn fant ikke departementet tilstrekkelig grunn til å foreslå endringer i reglene om hvilke instanser som skal kunne gi pålegg om blodprøve i farskapssaker.

4.7.1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har få merknader til at det ikke foreslås endringer i reglene om hvem som kan pålegge blodprøve. Vedrørende tvangspålegg av blodprøve, jf § 24, hevder imidlertid Dommerforeningenat det er en forutsetning for at retten skal avsi slik kjennelse at selve farskapssaken behandles av retten. Altså at fylkestrygdekontoret må sende stevning til retten etter § 13 hvis det ikke lykkes å få parten til å møte til blodprøve frivillig eller etter pålegg etter § 11 første ledd. Som konsekvens av dette mener Dommerforeningen at fylkestrygdekontoret bør få selvstendig hjemmel til å tvangsgjennomføre blodprøvetaking ved politiets hjelp, slik at man slipper å sende hele saken til rettslig avgjørelse der en part nekter å avgi blodprøve.

4.7.1.4 Barne- og familiedepartementets vurdering og forslag

Departementet vil innledningsvis bemerke at det reiser seg visse problemer ved å skulle legge kompetanse til pålegg om blodprøve til fylkestrygdekontorene også der saken skal gå for retten. Forutsatt at det ikke skal være en ubetinget rettighet for de mulige impliserte å kreve blodprøve av enhver, må det foretas en form for siling av begjæringene om blodprøvetaking. I gjenopptakelsessakene er det antatt at det må hefte tvil ved den tidligere avgjørelse, for at domstolene gir pålegg om blodprøve. Ved å overføre kompetansen til fylkestrygdekontorene vil også vurderingen av om det hefter tvil ved tidligere avgjørelse måtte foretas av fylkestrygdekontoret. Etter departementets oppfatning knytter det seg imidlertid rettssikkerhetsmessige betenkeligheter ved å overføre denne vurdering av en tidligere dom fra domstolene til fylkestrygdekontorene. Det må forutsettes at personene som foretar denne vurdering har tilstrekkelig juridisk innsikt og kompetanse. Noen garanti for dette har man ikke ved alle fylkestrygdekontorer. Tilsvarende betenkeligheter gjør seg gjeldende i endringssaker etter § 6, ved vurderingen av påstandene fra den tredjemann som hevder han er biologisk far.

Videre vil det oppstå problemer vedrørende hva som skjer der hvor fylkestrygdekontoret har gitt pålegg om blodprøve, og DNA-analyse av denne utpeker en bestemt mann til far. Hvis partene likevel ikke velger å reise sak for domstolene, sitter fylkestrygdekontoret inne med informasjon som positivt identifiserer en annen mann som barnets biologiske far enn den som er barnets juridiske far. Man vil her måtte vurdere en plikt for fylkestrygdekontoret til å reise sak av eget tiltak også der farskap allerede er fastsatt. Det vil knytte seg en rekke betenkeligheter til å innføre en slik plikt til å få endret farskap på tross av partenes vilje. På den annen side er det heller ikke uproblematisk at fylkestrygdekontoret sitter inne med slike opplysninger uten å kunne foreta seg noe.

Departementet har heller ikke grunn til å anta at dagens ordning med at det er retten som pålegger blodprøver fungerer utilfredsstillende. Ordningen vil nok i enkelte tilfelle bety større kostnader for partene, i det det må forutsettes at flere vil la seg bistå av advokat ved henvendelse til domstolene. Imidlertid vil dette normalt ikke utgjøre de helt store beløp. Dessuten må det forutsettes at sakene normalt vil føres videre for retten, og at bistand fra advokat normalt vil rekvireres uansett. En overføring av adgangen til å pålegge blodprøve til fylkestrygdekontoret vil gi en viss lettelse i domstolenes arbeidsbelastning. Dette antas imidlertid å være marginalt og kan således heller ikke tillegges vekt.

Barne- og familiedepartementet forela spørsmålet om det er en forutsetning at retten behandler farskapssaken, for at det skal kunne avsies kjennelse om tvangspålegg av blodprøve, for Justisdepartementet i brev av 6. juni 1996. Justisdepartementet viste i brev av 19. juni 1996 bl a til NOU 1977:35 side 120:

«... tvangsmulkt også kan pålegges når det er fylkesmannen som har gitt pålegg om blodprøvetaking, jfr. § 11 første ledd. Den som fastsetter tvangsmulkt er den rett som saken ellers står for. Er det ennå ikke reist sak, treffes avgjørelsen av den rett som ville være stedlig kompetent i farskapssaken om den ble anlagt nå.»

Lovavdelingen oppfatter den siterte uttalelsen fra forarbeidene slik at fylkestrygdekontorets (tidligere fylkesmannens) pålegg om blodprøve etter § 11 kan gjennomtvinges med rettens kjennelse etter reglene i § 24 andre ledd, uten at det er nødvendig å ta ut stevning etter § 13.

Det synes etter dette ikke å være tungtveiende grunner for å gi fylkestrygdekontoret selvstendig hjemmel for tvangsgjennomføring av blodprøver. Barne- og familiedepartementet fastholder etter dette sitt forslag om at loven ikke bør endres på dette punkt.

4.7.2 Pålegg om blodprøver av slektninger til mulig far

4.7.2.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det ikke adgang til å pålegge blodprøve av slektninger med henblikk på å fastsette farskap. Hjemmelen for fylkestrygdekontoret i § 11, og for domstolene etter § 24, gjelder bare mor, barn og mulige fedre. Det må antas at hjemmelen for bevisopptak for domstolene i gjenopptakelsessaker etter tvml § 412 gjelder med samme begrensning. Imidlertid er det ikke noe i veien for at blodprøve fra slektninger anvendes som bevismiddel i disse sakene, forutsatt at slektningene samtykker.

4.7.2.2 Høringsnotatets forslag

Der hvor den mulige barnefar enten er død eller det av andre grunner ikke kan innhentes blodprøve fra ham, kan det oppstå et behov for å innhente blodprøver fra hans slektninger og bruke disse som bevismiddel i farskapssaken. Departementet vurderte derfor i høringsnotatet hvorvidt det bør gis en hjemmel for å pålegge blodprøvetaking av andre enn moren, barnet og de mulige fedre, men konkluderte med at tungtveiende hensyn taler mot å pålegge prøvetaking av andre enn mor, barn og mulige fedre. Departementet gikk derfor ikke inn for at det skal innføres en slik hjemmel.

4.7.2.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har ikke kommet med innvendinger her.

4.7.2.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

I spørsmålet om hvor stor bevisverdi en DNA-analysert blodprøve av avdøde antatte fars slektninger har, har departementet fått informasjon fra RMI om at prøver av den mulige fars foreldre (barnets presumptive biologiske besteforeldre), vil gi tilstrekkelig informasjon til å kunne avkrefte eller fastslå farskap. Dersom det bare foreligger blodprøve av den ene av besteforeldrene vil sikkerheten reduseres. Prøven kan likevel gi verdifull informasjon for eller imot farskap.

Prøver av barn og/eller søsken av den mulige far er litt mindre informative, men RMI har da vanligvis basis for en avgjørelse selv med ètt barn eller ètt søsken. Foreligger det prøver fra flere, øker det den informative verdi betydelig. Det kan dermed konkluderes generelt at blodprøver av nære slektninger av en mulig far kan gi informasjon om slektskap som er sikker nok til å danne basis for avgjørelse i farskapssaker.

Det kan gis gode grunner for å innføre en bestemmelse som gir adgang til å pålegge blodprøve av slektninger til en mulig far. Inngrepet er lite, og utfallet er av stor betydning både for mor og barn. På den annen side er et fysisk inngrep - stort eller lite - mot en tredjemann som saken ikke direkte gjelder, en alvorlig sak. Motforestillingene mot en slik type inngrep er i første rekke hensynet til den enkelte. For den person som nekter å avgi blodprøve kan det være sterke følelsesmessige, religiøse eller prinsipielle grunner som ligger bak. Videre reiser det seg personvernrettslige innvendinger mot å innføre en adgang til et slikt legemlig inngrep mot den enkeltes vilje. De rettsikkerhetsmessige betenkeligheter blir større fordi den aktuelle person i utgangspunktet ikke har noe med saken å gjøre. Departementet foreslår som følge av dette ikke endringer på dette området.

4.7.3 Tidspunktet for innhenting av/pålegg om blodprøve av barnets far

4.7.3.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Etter gjeldende rett kan ikke blodprøve pålegges barnets mulige far før barnet er født. Det kan imidlertid tenkes situasjoner hvor det er behov for å innhente blodprøve av den mulige far før dette tidspunkt. Eksempelvis gjelder dette der hvor man har grunn til å tro at vedkommende vil forlate landet.

Befinner den mulige far seg i et av de øvrige nordiske land, kan det imidlertid begjæres blodprøvetaking etter overenskomst mellom Norge, Danmark, Finland, Island og Sverige av 26. april 1974. Oppholder den mulige far seg utenfor Norden, kan det begjæres blodprøvetaking av den mulige far i utlandet etter Haagkonvensjonen om bevisopptak av 18. mars 1970. Behovet for å pålegge blodprøve før barnet er født vil derfor være størst der en forventer at faren ikke vil kunne oppspores, samt der hvor han reiser til et land som ikke er tilsluttet overenskomsten eller konvensjonen. Imidlertid bemerkes at også i land som ikke er tilknyttet konvensjonen, for eksempel Hellas, vil myndighetene kunne være behjelpelige med å få tatt blodprøve med henblikk på å få fastsatt farskap. Forutsetningen er at vedkommende lands rett hjemler adgang til å pålegge blodprøve. Dette er for eksempel ikke tilfelle i Spania.

4.7.3.2 Høringsnotatets forslag

Sett i forhold til den store betydningen det har å få fastsatt farskapet, ga departementet i høringsnotatet uttrykk for at det kan være hensiktsmessig å åpne mulighet for å kunne pålegge blodprøve av den mulige far i tilfeller hvor det kan bli vanskelig å få pålagt blodprøver etter at barnet er født. Vurderingen av om det vil kunne bli problemer med å få tatt blodprøver av den mulige faren dersom man venter til etter at barnet er født, bør foretas av fylkestrygdekontoret, som også er den instans som eventuelt skal pålegge blodprøvetaking.

Departementet foreslo derfor i høringsnotatet at fylkestrygdekontoret gis myndighet til å kunne pålegge blodprøve av den mulige far før barnet er født, dersom det er sannsynlig at det vil kunne by på problemer å få tatt blodprøver etter barnets fødsel.

4.7.3.3 Høringsinstansenes syn

Det har ikke kommet innvendinger av betydning til forslaget fra høringsinstansene. Eidsvoll sorenskriverembete bemerker imidlertid at det bør inntas en setning i barneloven hvor det fremgår at de alminnelige regler om bevisopptak i utlandet gjelder ved pålegg om blodprøve overfor utenlandsk farskapskandidat.

4.7.3.4 Barne- og familiedepartementets vurdering og forslag

Barne- og familiedepartementet har vurdert merknadene fra Eidsvoll sorenskriverembete, men funnet det tilstrekkelig at det fremgår av forarbeidene at de alminnelige regler om bevisopptak i utlandet gjelder også i farskapssaker.

Departementet opprettholder forslaget om at fylkestrygdekontoret gis myndighet til å kunne pålegge blodprøve av den mulige far før barnet er født, dersom det er sannsynlig at det vil kunne by på problemer å få tatt blodprøver etter barnets fødsel. Hjemmel for dette gis i § 11 første ledd.

4.7.4 Bruk av biologiske prøver tatt av en mulig far i en annen sammenheng som bevis i farskapssak

4.7.4.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Dersom den mulige far er avgått ved døden før barnet fødes, og det ikke er tatt blodprøve av ham med sikte på fastsetting av farskapet, kan det være behov for å gjøre bruk av biologiske prøver som er tatt av mannen i annen forbindelse før han døde. Det kan for eksempel tenkes at sykehuset har blod- eller vevsprøver tatt i forbindelse med medisinsk behandling, og som kan være gjenstand for en DNA-analyse til bruk i farskapssaken. Opplysninger som fremkommer fra disse prøvene vil imidlertid være underlagt alminnelige taushetspliktbestemmelser, og kan ikke uten videre utleveres.

Er vedkommende død, kan imidlertid legen i medhold av legeloven (lov av 13. juni 1980 nr 42) meddele taushetsbelagte opplysninger når vektige grunner taler for det. Ved vurderingen tas det hensyn til hvilken type opplysninger det dreier seg om, avdødes antatte vilje, samt de pårørendes og samfunnets interesser. Det fremgår av lovens forarbeider at fastsettelse av farskap er en slik vektig grunn som medfører at legen uten hinder av taushetsplikten kan gi opplysninger i sakens anledning.

4.7.4.2 Høringsnotatets forslag

Departementet reiste i høringsnotatet spørsmål om det bør være adgang til å bruke biologisk materiale avgitt til annet bruk som bevis i farskapssak. Her kan det reise seg personvernrettslige innvendinger. Blod- eller vevsprøver tatt i forbindelse med medisinsk behandling er som regel foretatt med samtykke fra pasienten. Det kan hevdes at dersom vedkommende visste at prøven senere ville kunne bli «brukt mot ham» i en farskapssak, ville han kanskje ha unnlatt å avgi prøven. På den annen side ville man hatt hjemmel til å tvinge ham til å ta prøven dersom han var i live. Departementet gikk i høringsnotatet inn for at det bør være adgang til å kunne benytte prøver tatt av vedkommende i en annen sammenheng som bevis i farskapssak, hvis mannen ikke er tilgjengelig for blodprøvetaking fordi han er død eller utilgjengelig av annen grunn.

4.7.4.3 Høringsinstansenes syn

Rikstrygdeverket viser til at innhenting av biologisk materiale eller prøver vil være aktuelt i saker der den mulige far er død eller utilgjengelig av en annen grunn, og at fylkestrygdekontoret i slike tilfeller aldri kan avgjøre farskapssaken, men må oversende den til retten. Innhenting av slike prøver vil således kun være som et ledd i saksforberedende arbeid for domstolen. Da domstolen skal gis slik adgang til innhenting av prøver selv, kan ikke Rikstrygdeverket se hensikten med at fylkestrygdekontorene skal gis adgang til innhenting av slike prøver.

Datatilsynet m fl slutter seg til at den nødvendige hjemmel tas inn i barneloven. I lys av personvernrettslige betenkeligheter bør imidlertid hjemmelen formuleres snevrere enn i forslaget. De aktuelle prøver bør bare kunne benyttes der den mulige faren ikke er tilgjengelig fordi han er død eller av annen grunn. Dette bør etter Datatilsynets syn fremgå av lovteksten, og ikke bare i forskrifter.

4.7.4.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Rettsmedisinsk institutt blir fra tid til annen anmodet om å benytte prøver tatt i annen sammenheng når den mulige far er død. Instituttet stiller i slike tilfeller krav om at før slikt materiale benyttes, må det foreligge en rettslig kjennelse for det, eller slik undersøkelse skal være besluttet av en dommer. Instituttet har imidlertid ytret ønske om at det gis nærmere retningslinjer vedrørende bruken av slikt materiale. Departementet vil vurdere dette nærmere.

Departementet slutter seg til Datatilsynets merknad om at det bør fremgå i lovteksten begrensende vilkår for når slike prøver kan innhentes. Etter en ny vurdering finner departementet også å kunne slutte seg til merknaden fra Rikstrygdeverket om at det vil være mest hensiktsmessig at bare retten gis adgang til å innhente biologisk materiale eller prøver som allerede er tatt av en farskapskandidat.

Departementet foreslår derfor at det gis en hjemmel i § 24 andre ledd som gir domstolen adgang til å innhente og gjøre bruk av biologisk materiale eller prøver som tidligere er tatt av en person som kan være far til barnet. Departementet gis hjemmel til å gi utfyllende regler ved forskrift.

4.8 Vilkårene for å avsi dom for farskap

4.8.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Når et farskap ikke erkjennes, og farskap heller ikke følger direkte av loven, er det nødvendig med regler om når domstolene kan pålegge farskap. Det er også nødvendig med materielle regler om når et etablert farskap kan oppheves. Etter gjeldende rett er det, med forbehold av regelen i § 7, bare domstolene som har kompetanse til å treffe slike avgjørelser.

Reglene om vilkårene for å avsi dom for farskap er gitt i § 9 første og andre ledd, og er utformet på bakgrunn av at de vesentlige bevismidler var blodtypeundersøkelser som bare kunne utelukke en mann fra farskap, men som ikke positivt kunne utpeke at en mann som barnets far. Hvor det var flere mulige fedre, ble det derfor andre bevis som måtte trekkes inn, som svangerskapets lengde, partenes troverdighet m v. I dag vil DNA-analysen i de aller fleste tilfeller kunne gi klart svar på hvem som er barnets far.

4.8.2 Høringsnotatets forslag

Departementet foreslo i høringsnotatet at det innføres en ny hovedregel om vilkår for å avsi dom i farskapssaker, som gjelder både når farskap skal fastslås og når farskap skal oppheves. Regelen bør utformes slik at dersom en mann blir utpekt som far etter en DNA-analyse, skal det avsies dom for at han er faren, med mindre det er grunn til å tro at det hefter feil ved DNA-analysen.

Loven må imidlertid også ha regler for de tilfelle hvor det ikke er mulig å få en DNA-analyse. Slike tilfeller antas å oppstå svært sjeldent, men kan likevel ikke ses bort fra. Mannen kan for eksempel være forsvunnet, han kan være utenfor norsk jurisdiksjon, eller død. Reglene slik de idag er utformet i § 9 første og andre ledd kan beholdes for disse tilfellene.

4.8.3 Høringsinstansenes syn

Det er bare kommet merknader fra Eidsvoll sorenskriverembete til dette punkt. Embetet bemerket at det ved utforming av nytt første ledd, bør tas i betraktning hvordan RMI i praksis utformer sine konklusjoner etter en DNA-analyse. Dette for å unngå at det oppstår tolkningsproblemer om hva som skal til for at DNA-analysen skal anses å ha «utpeikt» en mann som far til barnet. Det er også bemerket at det bør fremgå av bestemmelsen at nåværende første og andre ledd gjelder subsidiært.

4.8.4 Barne- og familiedepartementets vurdering og forslag

Departementet opprettholder sitt forslag i høringsnotatet om at det innføres en ny hovedregel i § 9 første ledd om vilkår for å avsi dom i farskapssaker. Fra denne hovedregelen foreslås det gjort unntak for de tilfeller hvor det er grunn til å tro at det hefter feil ved DNA-analysen, og i de tilfellene hvor nærstående slektninger av den utpekte far også framstår som mulige fedre. Likeledes at bestemmelsen omformes slik at det fremgår at nåværende første og andre ledd gjelder subsidiært.

Tredje og fjerde ledd i § 9 kom inn i loven i forbindelse med lov om kunstig befruktning av 12. juni 1987 nr 68. Bakgrunnen var å skape familierettslig klarhet for de barn som blir født etter kunstig inseminasjon (Ot prp nr 25 1986-87 side 44). Bestemmelsen forutsetter at det er anlagt sak etter § 6. Hvis en gift kvinne eller samboer føder et barn, er ektemannen far etter § 3. Det blir således ikke spørsmål om å avsi dom for at han er faren, men om å få farskapet opphevet. Regelen innebærer at ektemannen ikke kan fri seg fra et farskap etter inseminasjon som han har samtykket i, ved å hevde at han jo ikke er den biologiske far. Motsatt innebærer regelen at han kan få farskapet opphevet hvis hustruen lar seg inseminere uten hans samtykke. I forbindelse med lov om medisinsk bruk av bioteknologi av 5. august 1994 nr 56 ble bestemmelsen utvidet til også å omfatte samboere.

Paragrafens fjerde ledd inneholder regelen om at sædgiveren ikke kan dømmes til far. Dette gjelder ikke hvis ektemannen er sædgiveren, såfremt det ikke er «lite truleg» at barnet er unnfanget ved inseminasjonen. Hvis en DNA-analyse viser at barnet ikke er avlet ved inseminasjonen, er det imidlertid uansett ikke aktuelt å dømme sædgiver som far. Den siste del av andre punktum i bestemmelsen er således overflødig og departementet foreslår at denne utgår.