5 Foreldreansvar

Sentrale uttrykk:

5.1 Foreldrenes ansvar for barn

5.1.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Innholdet i foreldreansvaret følger av barneloven § 30 og er i første rekke en prinsipperklæring om hvilke plikter som følger av foreldreansvaret. Paragrafen kan deles inn i to hoveddeler hvor den ene gjelder foreldrenes omsorgsplikt, og den andre gjelder foreldrenes bestemmelsesrett. Foreldrenes omsorgsplikt kommer til uttrykk i loven ved at barnet har «krav på omsut og omtanke frå dei som har foreldreansvaret.» De skal gi barnet forsvarlig oppdragelse og forsørgelse og sørge for at barnet får utdannelse i samsvar med dets evner og anlegg. De som har foreldreansvaret har rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold, innenfor de grensene reglene om barnets med- og selvbestemmelsesrett setter. Bestemmelsesretten skal utøves ut fra barnets interesser og behov.

Når samværsforelderen ikke har foreldreansvar, er det i dag ikke nedfelt noen plikt til å vise omsorg i loven. Man kan derfor få det inntrykk at foreldre som ikke har foreldreansvar, men som har samvær, ikke har plikt til å gi barnet omsorg og omtanke. Dette er naturligvis ikke riktig. Plikten til å vise omsorg følger først og fremst av det å være foreldre. Selv om foreldre ikke har foreldreansvar, har de likevel et generelt ansvar som følger med det å ha barn. Ikke minst i de tilfellene hvor felles foreldreansvar ikke fungerer, er det viktig å signalisere at begge foreldrene likevel har forpliktelser når det gjelder barnet.

5.1.2 Høringsnotatets forslag

Barneloven § 30 er en bestemmelse som beskriver hva det innebærer å ha foreldreansvar. At lovteksten bare knytter ansvaret og pliktene til foreldreansvaret, kan hevdes å gi en dårlig signaleffekt, særlig i de tilfellene hvor det utøves samvær.

Departementet foreslo i høringsnotatet at man også knytter plikten til omsorg og omtanke til utøvelsen av samvær. Dette kan gjøres ved at man i § 44 inntar en ny bestemmelse om at barnet har rett til omsorg og omtanke fra den som er sammen med han eller henne.

5.1.3 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser har uttalt seg om forslaget. Redd Barna, Offentlige familievernkontorers organisasjon, Norges Husmorforbund, Fylkesmannen i Østfold, Møre og Romsdal, Vest-Agder, Aust-Agder og Sør-Trøndelag slutter seg til forslaget.

Redd Barna påpeker at FNs konvensjon om barnets rettigheter slår fast at begge foreldre har et felles ansvar for barnets oppdragelse og utvikling. Barnelovens utforming dekker ikke den selvfølgelighet at samværsforeldrene har ansvar for å vise omsorg og omtanke, og Redd Barna mener derfor at loven slik den har vært utformet fram til nå, ikke oppfyller Barnekonvensjonens standard.

5.1.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet mener det prinsipielt sett er riktig at også samværsforelderens plikter ovenfor barnet nedfelles i barneloven. En slik lovfesting vil gi signaler til samværsforeldre om deres omsorgsplikt. En endring i lovteksten er ikke ment å føre til noen realitetsendring i innholdet i samværsretten eller foreldreansvaret, men vil gi bedre uttrykk for de generelle forpliktelsene som følger av det å være sammen med barnet.

De høringsinstansene som har uttalt seg, har vært positive til å lovfeste en omsorgsplikt for forelderen som har samvær. Departementet går derfor inn for å følge opp forslaget i høringsnotatet, der det i § 44 ble foreslått en ny bestemmelse om at barnet har rett til omsorg og omtanke fra den som er sammen med barnet. En slik lovendring vil forhåpentligvis ha en positiv signaleffekt.

Tidligere har en omsorgsplikt som den som nå foreslås lovfestet, vært forutsatt. Dersom samværsforelderen ikke utøver omsorg og omtanke for barnet, er det nærliggende å reise spørsmål om samværet vil være til beste for barnet. Lovendringen tar imidlertid ikke sikte på å legge andre føringer for innholdet av samværet, og hva som er til barnet beste, enn det som allerede ligger i loven i dag.

En slik endring vil samsvare med forslaget i kapittel 6 pkt 6.2, der departementet går inn for å nedfelle i lovteksten avgjørelsesmyndigheten som følger av det å være sammen med barnet. Samlet sett vil disse forslagene få fram det forhold at alle foreldre som utøver samvær vil ha ansvar og plikter som følger av den omsorgen som vedkommende utøver når han eller hun er sammen med barnet.

5.2 Foreldreansvar for ugifte foreldre

5.2.1 Felles foreldreansvar for samboende foreldre

5.2.1.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

I dagens Norge fødes 4 av 10 barn utenfor ekteskap. Den største andelen av disse bor likevel sammen med begge foreldrene i noe som er svært likt en tradisjonell kjernefamilie. Barnelovens regler er imidlertid ikke helt tilpasset denne virkeligheten. Loven behandler alle barn født utenfor ekteskap som èn gruppe. Fedre som bor sammen med barna og fullstendig fraværende fedre behandles likt. Mange ugifte foreldre vet ikke at de må melde fra til folkeregisteret for å få felles foreldreansvar. Denne meldingen er nødvendig for at avtalen skal være gyldig.

Gifte foreldre har felles foreldreansvar for barna de har sammen (barneloven § 34). Felles foreldreansvar regnes som helt selvfølgelig og understreker begge foreldres ansvar for barnet. Bare hvis foreldrene blir separert eller skilt, er det aktuelt at en av dem får foreldreansvaret alene, enten gjennom en avtale foreldrene imellom eller fordi en av dem reiser en sak som resulterer i at den andre mister foreldreansvaret.

Ugifte foreldre har i utgangspunktet ikke felles foreldreansvar. Mor har foreldreansvaret alene for barn født utenfor ekteskap, enten hun lever i stabilt samboerskap med barnets far eller er reelt enslig. Ugifte foreldre kan avtale at de skal ha felles foreldreansvar eller at far skal ha foreldreansvaret alene. Hvis foreldrene senere gifter seg, vil ekteskapet automatisk gi dem felles foreldreansvar. Selv om regelverket er klart, viser mange henvendelser til Barne- og familiedepartementet at mange samboere tror de har felles foreldreansvar på lik linje med ektepar. Andre tror at farskapserkjennelsen de undertegner i forbindelse med fødselen også innebærer at de får foreldreansvar.

5.2.1.2 Høringsnotatets forslag

Departementet foreslo i høringsnotatet at farskap skulle kunne etableres på grunnlag av en samboererklæring fra foreldre som bor sammen. Forslaget hadde som mål å likestille barn født i ekteskap og barn født av samboende foreldre med hensyn til farskap. Departementet foreslo at en tilsvarende likestilling skulle gjennomføres mht foreldreansvaret. Når begge foreldrene bor sammen med barnet, burde også foreldreansvaret følge av samboererklæringen. Det ble videre foreslått at foreldre som hadde undertegnet en samboererklæring ikke skulle kunne reservere seg mot å ha felles foreldreansvar.

5.2.1.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget om samboer-pater est møtte relativt stor motstand i høringen. Dette er det gjort nærmere rede for under kapittel 4 om farskap, se pkt 4.2.2. De fleste er enige om at barn av samboende foreldre og barn av gifte foreldre bør likebehandles. Flere høringsinstanser reiser imidlertid spørsmål om det er hensiktsmessig å gjøre dette ved en samboererklæring. Advokatforeningen og Eidsvoll sorenskriverembete ønsker å opprettholde dagens system. Fylkesmannen i Troms mener informasjon til samboende foreldre om hvordan de oppnår felles foreldreansvar vil ha samme effekt. Aleneforeldreforeningenadvarer mot å innføre en ny form for samboere - «erklærte samboere» - i tillegg til de definisjoner av samboere som finnes i forskjellige lover, men er ellers enig i forslaget. Juridisk rådgivning for kvinner mener at foreldreansvaret bør avtales direkte, f eks i samme skjema som farskapserkjennelsen. De foreslår at skjemaet bør bestå av to deler, hvor den ene delen gjelder farskap og den andre foreldreansvar. Foreldrene bør positivt måtte ta stilling til om de skal ha felles foreldreansvar, om mor skal ha foreldreansvaret alene eller om far skal ha foreldreansvaret alene, når de fyller ut skjemaet.

Forslaget støttes av Redd Barna, Mental Barnehjelp, Norges Husmorforbund, Norges Bondekvinnelag, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Likestillingsombudet, Likestillingsrådet, Kirkens familierådgivning, Familievernkontoret i Molde, Fylkesmannsembetene i Hedmark, Aust-Agder, Buskerud, Oppland, Sør-Trøndelag og Møre og Romsdal.

Foreningen 2 foreldre er motstandere av forslaget, og mener at felles foreldreansvar må følge automatisk av foreldreskap ut fra likestillingshensyn og de motiverende faktorer knyttet til omsorgsplikten og til bestemmelsesretten. Foreningen påpeker at samboere og ektefeller dermed også blir rettslig likestilte. Kirkerådet og Presteforeningen går i mot forslaget med den begrunnelse at det svekker ekteskapet.

5.2.1.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

På bakgrunn av den store motstanden forslaget har blitt møtt med av høringsinstansene, har departementet etter en ny vurdering gått bort fra forslaget i høringsnotatet. Departementet vil ikke fremme forslag om lovendring på dette punktet, men regner med at man ved å gi bedre informasjon og innføre en enklere framgangsmåte for å få felles foreldreansvar, vil oppnå at langt flere fedre i framtiden får foreldreansvar. Dette kan gjøres ved å utvide blanketten for farskapserkjennelse til også å inneholde en rubrikk for foreldreansvar slik at det blir en blankett i stedenfor to som i dag. Barne- og familiedepartementet vil sammen med Rikstrygdeverket finne en praktisk løsning på hvordan en slik blankett kan utformes. Erkjennelse av farskap kan i dag gis uten at mor er tilstede. Farskapserkjennelse bør heller ikke i framtiden gjøres avhengig av at moren skriver under på samme blankett. Ugifte foreldre vil bli forelagt blanketten, enten på sykehuset i forbindelse med fødselen, eller på trygdekontoret. Foreldre som ikke er gift, vil da kunne avtale felles foreldreansvar samtidig som farskap erkjennes. Hvis de ønsker at mor eller far skal ha foreldreansvaret alene, krysser de av for dette og underskriver. Det forutsettes at foreldrene er enige om hvordan de skal ordne foreldreansvaret. Kommer de ikke fram til en avtale, vil moren fremdeles ha foreldreansvaret alene. Det offentlige vil ha ansvaret for at blanketten, som inneholder opplysninger om farskap og foreldreansvar, sendes til folkeregisteret.

5.2.2 Felles foreldreansvar for foreldre som ikke bor sammen

5.2.2.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Ugifte foreldre er ikke en ensartet gruppe. Noen lever sammen i et ekteskapslignende forhold, mens andre har aldri bodd sammen, eller har bodd sammen helt kortvarig. Man kan reise spørsmål om ikke alle foreldre uavhengig av ekteskap og samliv bør ha felles foreldreansvar. Av kvinner som fikk sin førstefødte i perioden 1984-88 levde 13% ikke i samliv. Denne gruppen er trolig svært sammensatt. Det kan være foreldre som har et forhold, men som ikke bor sammen. Det kan også være tilfeller hvor barnet er resultat av en flyktig forbindelse, slik at mor og far knapt kjenner hverandre.

Barnelovens regler behandler alle barn født utenfor ekteskap som èn gruppe der fedrene som bor sammen med barna, og fullstendig fraværende fedre behandles likt. For disse barna gis moren i dag en fortrinnsrett til å bestemme om faren skal få lov til å ta del i det formelle foreldreansvaret. Dersom moren ønsker å beholde den juridiske bindingen til barnet alene, kan hun nekte å inngå avtale om felles foreldreansvar, slik at far kan måtte reise sak for retten for å få foreldreansvar for barnet sammen med moren. Dersom far ikke ønsker å ha foreldreansvar, kan han la være å inngå avtale om det.

5.2.2.2 Høringsnotatets forslag

Det er ikke selvsagt at en far som har blitt pålagt farskap og som kanskje aldri har villet se barnet, vil utøve foreldreansvaret ut fra barnets behov og interesser. På den annen side vil en far som har et forhold til barnets mor ofte opptre like ansvarlig som en ektemann eller en samboer-far i disse tilfellene.

Departementet gikk i høringsnotatet inn for at der det ikke eksisterer et etablert samboerforhold, bør moren fortsatt ha foreldreansvaret alene, inntil partene eventuelt sender melding til folkeregisteret om at de skal ha felles foreldreansvar eller at far skal ha det alene, og foreslo derfor å opprettholde gjeldende rett på området.

5.2.2.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget støttes av Redd Barna, Aleneforeldreforeningen, Norsk kvinnesaksforbund, Norges husmorforbund, Fylkesmannen i Oppland, Advokatforeningen, Eidsvoll sorenskriverembete, Likestillingsrådet og Kirkens familierådgivning.

Krisetelefonen for menn mener at tiden nå er moden for at alle foreldre bør ha felles foreldreansvar for felles barn, uavhengig av om foreldrene bodde sammen da barnet ble født. Dette synet støttes av Foreningen 2 foreldre, Forbundet 2 foreldre, Mannsforbundet, Aksjonsgruppa for barns rett til samvær, Juss Hjelpa i Nord-Norge, Oslo kommune - avdeling for byomfattende barnevern (Barnevernsekretariatet i Oslo), Kirkens familierådgivning i Asker og Bærum og Kirkens familierådgivning i Mo i Rana.

5.2.2.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Ca 10 % av barna som fødes i Norge har foreldre som verken er gift eller samboende. Departementet har liten kunnskap om disse mødrene, som f eks om de har kontakt med barnefaren. Mange av disse er trolig «reelt enslige». For foreldre som har et forhold og som kan samarbeide med hverandre, vil felles foreldreansvar være en god løsning. Mange av disse avtaler allerede i dag at de skal ha felles foreldreansvar. Som følge av forslaget under pkt 5.2.1.4 vil foreldrene i framtiden få bedre informasjon om felles foreldreansvar, og det vil være enklere å oppnå det. Dersom det er uenighet mellom foreldrene, antar departementet at det er en noe bedre løsning at faren må reise sak for å få foreldreansvar, enn at moren må reise sak for å frata ham det. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor foreldrene har hatt liten eller ingen kontakt etter at barnet ble unnfanget. Departementet går på dette grunnlag ikke inn for å foreslå noen endringer i loven.

5.3 Felles foreldreansvar mot den ene av foreldrenes vilje

5.3.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

I tilfeller hvor en av foreldrene har foreldreansvaret alene, kan det oppstå situasjoner hvor den andre av foreldrene ønsker felles foreldreansvar. Dette kan være aktuelt både for foreldre som tidligere har vært gift eller samboere, og foreldre som aldri har bodd sammen. Dersom foreldrene ikke kan bli enige om at de skal ha felles foreldreansvar, kan hver av dem reise sak for fylkesmannen eller domstolen. Avgjørelsen skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet (barneloven § 34 tredje ledd).

I andre tilfeller kan det forekomme at den av foreldrene som barnet bor fast sammen med reiser sak med begjæring om å få foreldreansvaret alene, etter at foreldrene har praktisert felles foreldreansvar i en periode. Dette gjøres som regel fordi det viser seg at det felles foreldreansvaret ikke fungerer i praksis, men kan også være begrunnet med at vedkommende forelder synes det er mest hensiktsmessig å ha foreldreansvaret alene.

Når den ene av foreldrene ønsker felles foreldreansvar, mens den andre motsetter seg det, oppstår det spørsmål om i hvilken utstrekning retten eller fylkesmannen bør fastsette felles foreldreansvar. Barnelovutvalget var i tvil om det burde være adgang til å gi et krav om felles foreldreansvar medhold mot den andres protester. De uttalte at felles foreldreansvar vanligvis ikke vil fungere godt i slike tilfeller, men at forholdene nok kan ligge annerledes an, og utvalget ville derfor ikke utelukke løsningen (NOU 1977: 35 side 65). Retten eller fylkesmannen har altså i dag adgang til ut fra en konkret vurdering å pålegge felles foreldreansvar selv om ikke begge foreldrene er enige om det.

5.3.2 Høringsnotatets forslag

Departementet vurderte om det er behov for å foreslå endringer i lovteksten med sikte på å klargjøre retningslinjene for rettens/fylkesmannens adgang til å fastsette felles foreldreansvar mot den ene av foreldrenes vilje, men konkluderte i høringsnotatet med at det ikke er hensiktsmessig å regulere dette spørsmålet nærmere.

5.3.3 Høringsinstansenes syn

Det er svært få høringsinstanser som har uttalt seg om adgangen til å pålegge felles foreldreansvar mot den ene av foreldrenes vilje. Redd Barna ser det i utgangspunktet som en fordel at begge foreldre føler ansvar for barnet og er delaktige i viktige beslutninger som gjelder barnet. Det kan godt tenkes situasjoner hvor barnet er best tjent med at foreldrene har felles foreldreansvar, selv om den ene av foreldrene ikke ønsker det.

5.3.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet vil innledningsvis bemerke at de fleste samlivsbrudd i perioder vil være vanskelige, og kan føre til uenighet også om forhold vedrørende barna. Foreldrene vil likevel måtte forholde seg til det faktum at de har felles barn og at de må kunne samarbeide med hverandre også i framtiden på grunn av barna. Selv om foreldrene ikke fortsetter med felles foreldreansvar, vil de likevel måtte ha kontakt for eksempel i forbindelse med samvær og barnebidrag. Det er ikke grunn til å tro at avgjørelser som faller inn under foreldreansvaret er arena for større konflikter enn når det gjelder samværsordningen, og det er bare i de helt ekstreme konflikttilfellene det vurderes å nekte samvær fordi foreldrene ikke kan forholde seg til hverandre på en fornuftig måte.

Departementet mener som følge av dette at det ikke er rimelig at den ene av foreldrene får foreldreansvaret alene bare fordi vedkommende ønsker at den andre ikke skal ha det. Imidlertid kan motviljen være så stor at det vil være hensiktsløst å fastsette felles foreldreansvar. Domstolen eller fylkesmannen skal ta utgangspunkt i hva som vil være til barnets beste. Hvis det ikke hefter forhold ved den som ønsker del i foreldreansvaret som gjør at vedkommende er uegnet til å utøve foreldreansvaret, mener departementet at han eller hun normalt bør få medhold i kravet om felles foreldreansvar. Særlig der partene har bodd sammen og vedkommende som ønsker foreldreansvar således har deltatt i omsorgen og har et nært forhold til barnet, vil det være uheldig om han eller hun blir avskåret fra den tilknytning til barnet som foreldreansvar innebærer.

Der partene aldri har bodd sammen kan dette imidlertid stille seg noe annerledes. Også her bør det som utgangspunkt foreligge tungtveiende grunner for å nekte felles foreldreansvar. At barnet som regel ikke har den samme nærhet i forholdet til vedkommende forelder, gjør imidlertid at vurderingen av barnets beste i disse tilfellene blir mer åpen i forhold til der foreldrene har bodd sammen. I vurderingen av hva som vil være til barnets beste bør det således generelt legges til grunn at det for de fleste barn vil være et gode at begge foreldre innehar foreldreansvaret, men at det er åpenbart at det også finnes unntak. Deretter blir det opp til lovanvender å vurdere hva som vil være til det enkelte barnets beste, blant annet ut fra en vurdering av foreldrenes evne til å samarbeide om de spørsmålene som faller inn under foreldreansvaret.

I situasjoner der den av foreldrene som har foreldreansvar ønsker at den andre også skal ha del i foreldreansvaret, men denne nekter, kan felles foreldreansvar neppe sies å være til barnets beste. Det må derfor antas at det normalt ikke vil være aktuelt å pålegge foreldreansvar til en som ikke ønsker det.

Departementet understreker at domstolen eller fylkesmannen i disse sakene etter barneloven § 34 tredje ledd må fatte avgjørelse på bakgrunn av de individuelle forhold som foreligger i hver enkelt sak, og at det er hensynet til å finne en god løsning først og fremst for barnet, som skal være overordnet. Loven legger til grunn at avgjørelsen skal rette seg etter en vurdering av barnets beste. Departementet finner det ikke hensiktsmessig å foreslå endringer i loven med en nærmere oppramsing av kriterier som skal vektlegges i vurderingen av barnets beste. Her må det alltid gjøres en konkret vurdering med utgangspunkt i det enkelte barns situasjon.

5.4 Foreldreansvar etter dødsfall

5.4.1 Når bostedsforelderen dør

5.4.1.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Barn som mister en av foreldrene sine opplever et stort tap. I tilfeller hvor ikke begge foreldrene bodde sammen med barnet, er det viktig med klare regler for foreldreansvar og hvor barnet skal bo, slik at barnets situasjon ikke blir usikker på grunn av manglende forutberegnelighet.

Hvis mor og far hadde felles foreldreansvar og begge bodde sammen med barnet ved dødsfallet, fortsetter den gjenlevende å ha foreldreansvaret (barneloven § 36). Også hvis foreldrene ikke levde sammen, men barnet kan sies å ha bodd hos dem begge, vil gjenlevende få foreldreansvaret automatisk. Der den gjenlevende i disse tilfellene fortsetter å ha foreldreansvaret, kan ikke andre personer kreve foreldreansvaret etter barneloven. Mener andre at gjenlevende ikke er i stand til å ha omsorgen for barnet, må en overtakelse av omsorg eventuelt skje etter reglene i barnevernloven.

Hvis foreldrene har felles foreldreansvar og barnet bor fast sammen med den ene, vil gjenlevende overta foreldreansvaret alene dersom han eller hun bodde fast sammen med barnet. Gjenlevende beholder ikke foreldreansvaret automatisk, hvis han eller hun ikke bodde fast sammen med barnet. Dersom den gjenlevende ønsker å fortsatt ha foreldreansvaret, må han eller hun fremme krav om dette for retten.

I en dom inntatt i Rt 1993 side 626 hadde moren inntil sin død foreldreansvaret for barnet alene. Faren ble av retten ansett som en godt skikket som omsorgsperson og hadde etablert en samværsordning som omfattet overnatting. Foreldreansvaret ble likevel gitt til barnets fosterforeldre, fordi barnet allerede hadde byttet fosterhjem en gang og retten ikke ville utsette barnet for enda et skifte av omsorgspersoner, som en ny flytting ville medføre.

5.4.1.2 Høringsnotatets forslag

Departementet tok i høringsnotatet utgangspunkt i at barn skal normalt vokse opp hos sine foreldre. Den gjenlevende mor eller far som har foreldreansvar opplever det sannsynligvis som unaturlig og urimelig at hun eller han må henvende seg til retten med begjæring om forsatt å få ha foreldreansvaret for barnet. At retten skal foreta en kontroll av gjenlevendes omsorgsevne kan synes unødvendig, ettersom foreldre fritt kan inngå avtaler om foreldreansvaret og hvor barnet skal bo.

At foreldrene har felles foreldreansvar sier på den annen side ikke nødvendigvis noe om kvaliteten og omfanget av båndene mellom barnet og den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med. Hvis det har vært liten eller ingen kontakt mellom barnet og den gjenlevende forelderen, vil det i mange tilfeller kunne reises berettiget tvil om en opprettholdelse av foreldreansvaret og flytting til den gjenlevende er en løsning som tjener barnets interesser. Departementet gikk i høringsnotatet inn for å supplere forslaget om å opprettholde foreldreansvaret etter dødsfall, med en adgang til å reise sak og kreve foreldreansvaret for andre personer som står barnet nær. Det ble imidlertid foreslått en tidsfrist for å reise søksmål, fordi man ellers kan risikere situasjoner der for eksempel en tante reiser sak med påstand om overtakelse av foreldreansvar flere år etter omsorgsforelderens dødsfall og flyttingen av barnet.

En opprettholdelse av foreldreansvaret etter dødsfall som foreslått i høringsnotatet forutsetter at avtaler om foreldreansvar rutinemessig registreres i folkeregisteret for alle barn, også for barn som er født i ekteskap og hvor foreldrene senere separerer eller skiller seg. Det vises her til forslaget i kap 5 pkt 5.5 om registrering. Departementet foreslo videre at sak med begjæring om endring av avgjørelse etter barneloven § 37 bare kan reises av den gjenlevende forelder.

5.4.1.3 Høringsinstansenes syn

I spørsmålene vedrørende foreldreansvar etter dødsfall har høringsinstansenes syn vært delt. Mange ønsker å opprettholde dagens ordning, fordi de mener denne framgangsmåten ivaretar barnets interesser bedre enn departementets forslag. Flere har uttalt seg positivt til 6-måneders fristen for å reise sak.

Forslagene støttes av Kirkens familierådgivning i Mo i Rana, Familievernkontoret i Molde, Aleneforeldreforeningen, Norges husmorforbund, Fylkesmannsembetene i Hedmark og Troms, Juss Hjelpa i Nord-Norge, Barnevernsekretariatet i Oslo, Mannsforbundet og Overformynderiet i Drammen.

Barneombudet støtter departementets vurderinger og forslag til endringer når det gjelder foreldreansvar etter dødsfall. Ombudet framhever imidlertid at barnets interesser må ivaretas slik at sosial/psykologisk forelder må kunne få fastsatt samværsrett dersom barnet flyttes til biologisk forelder. Kirkens familierådgivning er enig i forslaget, men understreker at det i disse sakene må gis klar prioritet til det psykologiske foreldreskap. Mental Barnehjelp påpeker problemer som kan oppstå i tilfeller hvor det er halvsøsken og et sterkt forhold til steforelder og hvor barnets mening skal tillegges stor vekt. For disse barna kan det oppleves som et dramatisk tap både og miste sin biologiske forelder og sitt faste sted å tilhøre. Hensynet til barna må her veie tyngst.

Fylkesmannen i Aust-Agder mener det er hensyn som taler i begge retninger, mens Fylkesmannen i Buskerud mener det må være en forutsetning at gjenlevende forelder har utøvet regelmessig samvær med barnet. Foreningen 2 foreldre påpeker at det ikke ville være behov for en slik regel dersom alle foreldre har felles foreldreansvar og delt daglig omsorg.

Følgende instanser har gått i mot departementets forslag. De fleste ønsker å opprettholde dagens lovtekst: Redd Barna, Offentlige familievernkontorers organisasjon, Norsk psykologforening, Advokatforeningen, Landsforbundet for lesbisk og homofil frigjøring, Likestillingsrådet og Fylkesmannsembetene i Nordland, Sogn og Fjordane, Nord-Trøndelag, Rogaland og Hordaland.

Fylkesmannen i Rogaland uttaler:

«I tilfeller der barnet og gjenlevende forelder har hatt hyppig og god kontakt vil det som regel være til barnets beste å flytte til gjenlevende biologisk far/mor. Om barnet derimot bare har hatt sporadisk kontakt - eller av ulike årsaker ikke burde hatt kontakt - kan en risikere at flyttingen slett ikke vil være til barnets beste..... Fylkesmannen finner at barn som mister hovedomsorgspersonen må anses å ha stort behov for det nettverk som barnet ellers har rundt seg. I en slik situasjon vil det være viktig at barnet den første tiden får bo i det miljøet det kjenner seg hjemme i.»

Redd Barna mener en regel som automatisk gir gjenlevende forelderen rett til å flytte barnet til seg, vil kunne virke opprivende på barnet og går derfor inn for at dagens regelverk opprettholdes for denne gruppen. Redd Barna slutter seg likevel til departementets forslag om å sette en 6-måneders tidsfrist for andres adgang til å reise sak om overtagelse av foreldreansvar.

Landsforbundet for lesbisk og homofil frigjøring påpeker at barn som bor sammen med den ene av foreldrene og hvor denne lever i et homofilt parforhold, må leve i usikkerhet om hva som vil skje dersom forelderen dør. Gjenlevende ikke-biologisk forelder vil kunne risikere å konkurrere med andre som ønsker å overta foreldreansvaret for barnet. Forbundet advarer mot at domstolene, fordi det fremdeles finnes fordommer mot homofile og lesbiske generelt og som foreldre spesielt, kan hevde at det ikke vil være til barnets beste å vokse opp med homofile eller lesbiske foreldre.

5.4.1.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Etter høringsrunden reiser det seg her fire aktuelle problemstillinger:

• Bør foreldreansvaret til den gjenlevende av foreldrene opprettholdes automatisk?

• Skal andre kunne reise innvendinger mot dette?

• Bør det settes en frist for å reise slike innvendinger?

• Skal domstolens avgjørelse være endelig, eller skal det være adgang til å reise endringssak?

Departementet mener at en forelder som har hatt foreldreansvar forut for den andre av foreldrenes dødsfall, som utgangspunkt bør beholde dette uten å måtte gå via domstolen. Det naturlige utgangspunkt for lovgivningen bør være at barn skal vokse opp sammen med sine biologiske foreldre. Selv om barnets foreldre velger å flytte fra hverandre, vil familien og foreldreskapet fortsette. Foreldre som ikke bor fast sammen med barna sine, er likevel foreldre og har ansvar for barna de har. Departementet ønsker på bakgrunn av dette å følge opp forslaget i høringsnotatet, til tross for de motforestillinger som en del av høringsinstansene har gitt uttrykk for.

En del høringsinstanser er bekymret for at barnet skal bli rykket opp fra et trygt miljø, der det er etablert i en ny familie. Departementet mener det kan oppstå situasjoner der det er grunnlag for at andre skal kunne reise innvendinger mot en automatisk opprettholdelse av foreldreansvaret. Hvis barnet er etablert i en ny familiesituasjon med steforelder og halvsøsken eller har bodd for eksempel sammen med den avdøde forelderen og besteforeldrene, bør disse gis adgang til å reise sak med påstand om at det vil være til barnets beste at de overtar foreldreansvaret. Det bør også kunne framsettes krav om midlertidig avgjørelse (barneloven § 38) om at barnet ikke skal flyttes (barneloven § 37 fjerde ledd). På denne måten kan man hindre at barnet flyttes til den andre av foreldrene dersom andre personer mener det vil være til barnets beste at de overtar foreldreansvaret for barnet. En slik avgjørelse kan fattes kort etter dødsfallet og kan bestemme at barnet ikke skal flyttes fra sitt vante miljø før spørsmålet om foreldreansvaret er endelig avgjort av domstolen. Barnets sosiale forelder eller slektninger må selv ta initiativ til å fremme krav for retten. Departementets forslag om at andre som ønsker foreldreansvaret må henvende seg til retten, ivaretar hensynet til at barnet kan ha et nærmere forhold til andre voksenpersoner enn forelderen. Hvorvidt det er bedre for barnet å vokse opp hos en sosial eller psykologisk forelder, er noe domstolen bør kunne vurdere i den konkrete saken, eventuelt etter en sakkyndig utredning. Den individuelle prøvingen vil ivareta hensynet til barn som bor i ulike familiekonstellasjoner. Departementet mener at hensynet til barn som er etablert i en ny familie må anses som godt nok ivaretatt ved at sosiale eller psykologiske foreldre, besteforeldre eller lignende kan reise sak og kreve foreldreansvaret for barnet. Slektninger og andres rett til å kreve foreldreansvaret for barnet bør begrenses til nokså umiddelbart etter dødsfallet, for eksempel 6 måneder.

Den gjenlevende av foreldrene bør også kunne fortsette å ha foreldreansvaret, selv om domstolen avgjør at barnet skal bo fast sammen med f eks onkel og tante, og disse skal få foreldreansvar. I disse spesielle tilfellene bør tre personer kunne ha foreldreansvaret sammen.

Etter barneloven § 37 siste ledd kan avgjørelser om foreldreansvar etter dødsfall reises på ny for retten og endres dersom særlige grunner taler for det. Med tanke på at det raskest mulig bør skapes ro omkring barnet, virker denne adgangen til å reise endringssak lite heldig. At en slik adgang må finnes når det gjelder tvister mellom barnets foreldre er selvsagt. Men at utenforstående skal kunne reise sak med påstand om å få foreldreansvaret til barnet overført til seg når barnet bor hos den gjenlevende forelderen, kan virke støtende. Hvis noen senere mener at den gjenlevende forelderen ikke gir barnet god nok omsorg, må de henvende seg til barnevernet. Dersom forelderen ikke fikk foreldreansvar etter dødsfallet må det imidlertid anses som rimelig at han eller hun skal kunne få prøvet sin sak på et senere tidspunkt. Departementet foreslår likevel at forslag til nytt siste ledd i § 39 skal gjelde også her.

Departementet mener at det er svært tungtveiende hensyn som taler for å opprettholde høringsnotatets forslag til endringer i § 36, til tross for de motforestillinger som enkelte høringsinstanser har kommet med, og foreslår som følge av dette at foreldreansvaret opprettholdes når en av foreldrene dør, og at andre som ønsker foreldreansvaret kan reise sak om dette innen 6 måneder etter dødsfallet.

5.4.2 Når begge foreldrene bodde sammen med barnet og den som har foreldreansvaret dør

5.4.2.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

En del samboerpar har felles barn uten at faren har foreldreansvar. Dette kan ha oppstått fordi foreldrene ikke er klar over at felles foreldreansvar må avtales særskilt og meldes til folkeregisteret, eller det kan være tilfeller der mor ikke har villet inngå en slik avtale eller hvor far ikke har ønsker å påta seg ansvaret. Dersom moren skulle dø, er det ingen som har foreldreansvaret for barnet. Gjenlevende, som bor fast sammen med barnet, må da henvende seg til retten med begjæring om å få foreldreansvaret. Hvis ingen andre krever foreldreansvaret, skal retten innfri kravet såfremt det ikke er fare for at barnet ikke vil få forsvarlig stell og oppfostring, eller at det vil lide skade på annen måte (barneloven § 37). Hvis det kommer mer enn én begjæring om å få foreldreansvaret, skal avgjørelsen rette seg etter hva som er best for barnet. Gjenlevende kan her risikere å måtte konkurrere med andre som ønsker å overta foreldreansvaret for barnet. Den gjenlevende far eller mor gis etter loven ingen fortrinnsrett, men departementet antar at vedkommende normalt vil bli tilkjent foreldreansvaret.

5.4.2.2 Høringsnotatets forslag

Departementet foreslo i høringsnotatet at foreldreansvaret bør overføres til den gjenlevende av foreldrene dersom begge bodde sammen med barnet ved dødsfallet. Når begge parter bodde i en etablert familie-enhet sammen med barnet ved dødsfallet, er det ikke grunn til å tro at situasjonen er vesentlig annerledes i disse tilfellene enn om foreldrene hadde vært gift.

5.4.2.3 Høringsinstansenes syn

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg spesifikt om dette spørsmålet. Forslaget støttes av Redd Barna, Advokatforeningen, Barnevernsekretariatet i Oslo, Overformynderiet i Drammen og fylkesmannsembetene i Hedmark, Nordland og Buskerud.

5.4.2.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Forslaget i høringsnotatet om at foreldreansvaret overføres til gjenlevende av foreldrene når begge bodde sammen med barnet, (foreslått endring i § 36 andre ledd) opprettholdes. I disse tilfellene vil barnet ha hatt daglig kontakt med den gjenlevende av foreldrene, og det må anses som uproblematisk at vedkommende overtar foreldreansvaret uten å måtte henvende seg til retten. Departementet mener en slik lovendring er særlig viktig fordi mange fedre tror de har felles foreldreansvar når de har undertegnet blanketten for erkjennelse av farskap, og at det i disse tilfellene virker støtende at de må henvende seg til retten. Også i disse tilfellene kan andre som mener de kan gi barnet et bedre omsorgstilbud enn den gjenlevende av foreldrene bringe sak om foreldreansvar inn for retten. Adgangen til saksanlegg er begrenset til 6 måneder etter dødsfallet.

Departementet antar at når foreldre kan avtale felles foreldreansvar på samme blankett for erkjennelse av farskap, vil det bli færre tilfeller av samboerforhold hvor bare en av foreldrene har foreldreansvar.

5.4.3 Vektlegging av den biologiske tilknytningen når flere ønsker foreldreansvaret

5.4.3.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Det kan oppstå tilfeller hvor flere henvender seg til domstolen med begjæring om å overta foreldreansvaret for et barn etter en av foreldrenes dødsfall. Den gjenlevende forelderen kan her risikere å måtte konkurrere med andre interesserte som f eks tanter og onkler eller besteforeldre. Etter gjeldende barnelov tillegges ikke biologisk tilknytning selvstendig betydning i disse sakene. Det er likevel grunn til å tro at hensynet til kontakt med biologisk forelder i praksis tillegges vesentlig vekt.

I dommen inntatt i Rettstidende 1993 side 626 ble barnets fosterforeldre tilkjent foreldreansvaret. Avgjørelsen ble begrunnet med at barnet allerede var flyttet to ganger og hadde bodd lenge hos fosterforeldrene. En ny flytting ble ansett for å være en for stor påkjenning for barnet. Dommerne understreket betydningen av de biologiske bånd, men fant at de ikke kunne bli utslagsgivende i denne saken.

5.4.3.2 Høringsnotatets forslag

Departementet foreslo i høringsnotatet at biologisk tilknytning tillegges selvstendig vekt, og at dette skal framgå av lovteksten (barneloven § 37). Dersom valget står mellom to omtrent jevnbyrdige parter, ga departementet uttrykk for at det bør legges stor vekt på den biologiske tilknytningen. I en avveining mellom materielle goder og den biologiske tilknytning, bør det legges til grunn at det for barn har større verdi å vokse opp hos en biologisk forelder, enn f eks at en annen person kan tilby flere materielle goder. Det ble imidlertid understreket at barnets beste fremdeles skal være et overordnet prinsipp i denne typen avgjørelser.

5.4.3.3 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene er positive til at det legges vekt på biologisk tilknytning, men flere har understreket viktigheten av at det fremdeles er barnets beste som skal være avgjørende.

Offentlige familievernkontorers organisasjon, Norges husmorforbund og Fylkesmannen i Oslo og Akershus har uttalt seg positivt om forslaget.

Redd Barna går mot departementets forslag:

«Når flere ønsker foreldreansvar for et barn etter bostedsforelderens død, må saken avgjøres ut fra en samlet vurdering av hva som er til barnets beste. I denne vurderingen vil selvsagt barnets biologiske tilknytning være et av momentene. Ved å lovfeste at dette momentet skal tillegges vekt, kan det gi et signal om at den biologiske tilknytningen er viktigere enn hensynet til barnets beste. Etter Redd Barnas mening bør dette unngås.»

5.4.3.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om en endring i § 37 slik at domstolene alltid skal legge vekt på om den gjenlevende av foreldrene ønsker foreldreansvar for barnet. Den biologiske tilknytningen vil likevel bare være ett moment som må veies mot andre relevante momenter i vurderingen av hva som vil være best for barnet. En lovfesting innebærer ikke noe pålegg om at dette momentet skal tillegges avgjørende vekt i vurderingen av barnets beste. Dersom barnet er etablert i en ny familie med en sosial forelder og nye søsken, må dette veies mot fordelen ved å vokse opp sammen med den gjenlevende biologiske forelderen. Også barnets mening skal etter § 31 tillegges vekt. De forskjellige kriteriene må nødvendigvis tillegges forskjellig vekt ut fra de individuelle forholdene i hver enkelt sak. Hensynet til barnets beste skal alltid være avgjørende i en slik avveining. Dette vil også framgå av lovteksten.

5.4.4 Viljeserklæringer om hvem som skal ha foreldreansvaret etter foreldrenes død

5.4.4.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Hvis en eller begge foreldrene dør, skal spørsmålet om hvem som skal ha foreldreansvar og hvor barnet skal bo avgjøres etter reglene i barneloven §§ 36 og 37. Avgjørelsen skal rette seg etter barnets beste. Som nevnt ovenfor går departementet inn for å understreke den biologiske tilknytningens verdi i disse sakene.

Det følger av vergemålsloven § 7 andre ledd at dersom en mindreårigs far eller mor skriftlig har tilkjennegitt hvem de ønsker til verge for barnet etter sin død, bør denne velges fremfor andre. Det er imidlertid sjelden det er aktuelt å oppnevne særskilt verge for barnet. Vanligvis vil det fastsettes hvem som skal ha foreldreansvar etter reglene i barneloven. Disse vil gjennom reglene i vergemålsloven § 3 også bli verger for barnet.

Enkelte foreldre oppretter en skriftlig erklæring om hvem de ønsker skal ta seg av barnet dersom de dør, etter en analogi fra vergemålsloven. Retten vil normalt tillegge en slik erklæring vekt i vurderingen av hva som er til barnets beste, men foreldrene har ikke noen absolutt bestemmelsesrett over hvem som får foreldreansvaret dersom de dør.

Regelen i vergemålsloven § 7 kan virke villedende fordi foreldre lett kan få inntrykk av at de uten videre kan velge hvem som skal være verge for barnet dersom de selv dør før barnet fyller 18 år.

5.4.4.2 Høringsnotatets forslag

Ettersom mange foreldre likevel kan føle behov for å opprette en viljeserklæring om hvem de ønsker skal ha foreldreansvaret for barnet etter sin død, mente departementet i høringsnotatet at det kan være hensiktsmessig å ta en slik regel inn i barneloven. Det ble imidlertid understreket at en slik hjemmel ikke skal gi foreldrene noen selvstendig bestemmelsesrett, men være et moment i vurderingen av hva som vil være til barnet beste. En erklæring opprettet av begge foreldrene i fellesskap vil normalt måtte tillegges større vekt enn i tilfeller hvor foreldrene har forskjellig mening eller motstridende interesser. Departementet foreslo på bakgrunn av dette å lovregulere foreldrenes adgang til å gi uttrykk for hvem som skal ha foreldreansvaret etter deres død.

5.4.4.3 Høringsinstansenes syn

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg til dette spørsmålet. Forslaget støttes av Redd Barna, Norges husmorforbund, Likestillingsrådet, Overformynderiet i Drammenog Fylkesmannsembetene i Østfold, Møre og Romsdal, Troms og Sør-Trøndelag.Fylkesmannen i Møre og Romsdal støtter forslaget om at det bør legges vekt på viljeserklæringer om hvem som skal ha foreldreansvaret for barnet etter foreldrenes død, men påpeker at det bør vurderes om det bør stilles krav til formen og/eller innholdet i erklæringen. Også Fylkesmannen i Sør-Trøndelag har gitt uttrykk for dette.

5.4.4.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å lovfeste at foreldrene kan opprette en viljeserklæring om hvem som skal ha foreldreansvaret etter deres død (barneloven § 36 sjette ledd). Departementet har vurdert om det bør stilles formkrav til viljeserklæringen, og kommet fram til at dette ikke bør gjøres. I motsetning til et testament, vil en viljeserklæring om barn bare være ett moment av flere i domstolens avveining av hva som vil være best for barnet. Viljeserklæringen vil ikke være absolutt eller avgjørende for hva som skal skje med barna. Som følge av dette mener departementet at det ikke er behov for formkrav på linje med et testament.

Viljeserklæringer om hvem som skal ha foreldreansvaret etter foreldrenes død, kan reise vanskelige avveininger, spesielt hvis det er en gjenlevende forelder som også ønsker foreldreansvar. Dersom begge foreldrene har opprettet en viljeserklæring i fellesskap, vil foreldrenes ønske trolig ha meget stor vekt. I tilfeller hvor foreldrene har hatt en langvarig konflikt, vil deres ønsker ofte ikke være sammenfallende. Her må domstolen i sin vurdering av barnets beste avveie den foreliggende viljeserklæring mot hensynet til biologisk tilknytning.

5.5 Registrering av foreldreansvar i folkeregisteret for separerte og skilte foreldre

5.5.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

I dag registrerer folkeregisteret foreldreansvaret i de fleste tilfeller, men registeret er ikke fullstendig og holdes ikke nødvendigvis ajour når forholdet for det enkelte barn forandrer seg.

Avtaler om foreldreansvar som inngås av ugifte foreldre skal sendes til folkeregisteret (barneloven § 35 andre ledd). At foreldrene sender melding til folkeregisteret er en forutsetning for at avtalen skal være gyldig. Avtaler foreldrene inngår med hverandre uten å melde fra til folkeregisteret, blir ikke tillagt rettsvirkninger. Dette vil trolig først bli satt på spissen hvis foreldrene flytter fra hverandre, ettersom man langt på vei forutsetter at foreldre som lever i et samboerforhold er enige om de beføyelsene som følger av foreldreansvaret på samme måte som foreldre som er gift. Hvis avtalen senere blir endret, enten ved at foreldrene selv inngår en ny avtale eller ved at avtalen endres gjennom vedtak eller dom, skal melding om endringen sendes folkeregisteret (barneloven § 39 siste ledd). Så langt Barne- og familiedepartementet erfarer, sender verken fylkesmannsembetene eller domstolene rutinemessig melding til folkeregisteret om avgjørelser som fattes i disse sakene. Man kan imidlertid regne med at den parten som vinner rett, som regel vil sende melding om dette selv.

Foreldre som er gift har felles foreldreansvar for barna de har sammen. Hvis foreldrene separerer eller skiller seg, vil de fortsette med felles foreldreansvar hvis de ikke avtaler noe annet. Dersom foreldrene inngår avtale om foreldreansvar ved et samlivsbrudd eller endrer en tidligere inngått avtale, vil de ikke ha noen plikt til å registrere denne. Melding til folkeregisteret om endringer er bare en gyldighetsbetingelse i tilfeller der barnet er født utenfor ekteskap, og den opprinnelige avtale tidligere er meldt. Foreldrene kan altså inngå en avtale om foreldreansvaret som vil være gyldig selv om den ikke sendes til folkeregisteret. En utskrift fra folkeregisteret vil derfor ikke nødvendigvis gi uttrykk for det korrekte forholdet, fordi foreldrene senere kan ha inngått en avtale som ikke er registrert.

5.5.2 Høringsnotatets forslag

Departementet foreslo i høringsnotatet at registrering av avtalen gjøres til en gyldighetsbetingelse, slik at avtaler som ikke er registrert, heller ikke være gyldige. Registeret vil dermed alltid gi uttrykk for de avtalene som til enhver tid gjelder. For å kunne innføre et slikt system, er det helt nødvendig med god informasjon til foreldre som inngår avtaler om foreldreansvar. Samtidig bør det innføres en meldingsrutine, slik at domstolene og fylkesmennene sender melding til folkeregisteret om avgjørelser i saker om foreldreansvaret. Dom eller vedtak om foreldreansvar vil selvfølgelig være gyldig selv om de ikke er registrert i folkeregisteret. Det er bare avtalenes gyldighet som er avhengig av registrering.

5.5.3 Høringsinstansenes syn

Registrering av avtaler om foreldreansvar som gyldighetsbetingelse ser ikke ut til å være noe kontroversielt tema. Av de som har uttalt seg, er det få som er negative . Offentlige familievernkontorers organisasjon og Norsk psykologforening frykter at et krav om tydeliggjøring overfor folkeregisteret ved separasjonstidspunktet vil aksentuere konflikter omkring barn, mens Forbundet 2 foreldre mener forslaget ugyldiggjør avtaler som er etablert muntlig.

Forslaget støttes av Advokatforeningen, Redd Barna, Juss Hjelpa i Nord-Norge og Fylkesmannsembetene i Hedmark, Østfold, Vest-Agder, Aust-Agder, Troms, Sør-Trøndelag, Møre og Romsdal og Hordaland. Eidsvoll sorenskriverembete foreslår at det kan framgå av lovteksten at fylkesmannen/domstolen har ansvar for å sende avgjørelsene til registrering.

5.5.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet mener det er et klart praktisk behov for en registreringsordning for avtaler om foreldreansvar, slik at folkeregisteret inneholder mest mulig fullstendige opplysninger om hvem som har foreldreansvaret. Det har bare kommet motforestillinger til dette forslaget fra tre høringsinstanser. Departementet tror ikke at en slik registreringsordning vil framheve konflikten mellom foreldrene i større grad enn slik situasjonen er i dag. Også i dag må foreldrene ta stilling til foreldreansvaret ved et samlivsbrudd. Et av formålene med mekling, er nettopp at foreldrene skal komme fram til en avtale om foreldreansvaret.

Fra 1991 har folkeregistrene hatt en egen hjemmel for å registrere opplysning om foreldreansvar i folkeregisteret (folkeregistreringsloven § 6). Registrering skjer på grunnlag av blankett for avtale om foreldreansvar eller privat avtale som oppfyller de nødvendige krav til formaliteter, opplysninger i separasjons- eller skilsmissemelding, rettsforlik eller dom. Dersom andre personer har foreldreansvar (eks fosterforeldre/barneverntjenesten) registreres navn og fødselsnummer, eventuelt myndighetens navn. Videre registreres dato for avtaleinngåelsen, eventuelt dato for separasjon/skilsmisse. Endringer i foreldreansvaret registreres fortløpende.

Fordi folkeregistrene i dag i stor utstrekning registrerer foreldreansvar selv om dette i de fleste tilfeller ikke er noen gyldighetsbetingelse, vil en generell registreringsordning ikke føre til noen økt arbeidsbelastning for folkeregistrene. Sentralkontoret for folkeregistrering har i brev til Barne- og familiedepartementet 19. oktober 1994 gitt uttrykk for at de ikke kan se noen administrative eller økonomiske konsekvenser av en ordning med obligatorisk registrering av avtaler med videre, fordi folkeregistrene i flere år har registrert disse meldingene, og at samtlige folkeregistre per 1.1.1995 registrerer ved bruk av elektroniske hjelpemidler.

Departementet har etter nøyere vurdering kommet fram til at det et er selve meldingen til folkeregisteret som skal være en gyldighetsbetingelse, og ikke registreringen som forutsatt i høringsnotatet. Dette vil gi veileding i tvilstilfeller som kan oppstå dersom folkeregisteret har mottatt melding om avtalen, men av ulike grunner ikke ønsker å registrere den, f eks fordi en av foreldrene med urette i sjikanehensikt har prøvd å overbevise folkeregisteret om at avtalen lider av inngåelsesmangler.

Det er imidlertid en forutsetning at det gis tilstrekkelig informasjon om at avtalene må meldes til folkeregisteret for å være gyldige. Å informere foreldre som separerer eller skiller seg (altså den gruppen som i dag ikke har plikt til å registrere avtaler) vil kunne gjøres via meklingsapparatet. Alle foreldre med felles barn under 16 år, må møte til mekling før de kan søke om separasjon eller skilsmisse og kan få informasjon om registrering av foreldreansvaret fra mekler. Foreldre som blir enige om å fortsette med felles foreldreansvar trenger ikke å melde fra til folkeregisteret om dette. Det er bare foreldrene som ønsker at en av dem skal ha foreldreansvaret alene, som må melde fra.

Ved å innføre en regel om at alle avtaler om foreldreansvar som fraviker foreldreansvaret som følger direkte etter lov skal meldes til folkeregisteret for å være gyldige, vil folkeregisteret til enhver tid være oppdatert på dette området. Dette gjelder imidlertid bare for avtaler som er inngått etter at en slik lovendring har trådt i kraft. Avtaler om foreldreansvar som er inngått før 1991 vil som regel ikke være nedtegnet i folkeregisteret, fordi man tidligere manglet hjemmel for registreringen. Foreldre som har inngått avtale om foreldreansvar før denne tid, kan få denne registrert, eller de må selv godtgjøre den bestående situasjonen ved å legge fram avtalen. De kan også inngå en ny avtale og sende denne til registrering. Forslaget vil ikke ha noen betydning for gyldigheten av avtaler som allerede er inngått. Dersom disse er gyldige etter dagens lovgivning, vil de også være gyldige i framtiden.

Departementet mener det er hensiktsmessig at domstolen og fylkesmannen skal ha ansvaret for å sende melding om avgjørelse om foreldreansvaret til folkeregisteret, men synes ikke det er nødvendig å lovfeste dette, utover det at melding skal sendes.

Etter gjeldende rett vil avtale om foreldreansvar etter § 35 andre ledd først få rettsvirkninger når den er meldt til folkeregisteret. Dette følger av forarbeidene og av juridisk litteratur. Departementet går inn for at regelverket omkring avtaler om foreldreansvar for ugifte og separerte/skilte foreldre bør være likest mulig. Departementet foreslår nå å tydeliggjøre dette prinsippet ved å la det komme direkte til uttrykk i lovteksten i forslag til ny § 41a, slik at alle avtaler om foreldreansvaret må meldes til folkeregisteret for å tillegges rettsvirkninger.

5.6 Adgangen til å ta barnet med ut av landet (flytting og kortere reiser)

5.6.1 Hovedtrekkene i gjeldende rett

Hvis foreldrene er uenige om foreldreansvaret eller hvem barnet skal bo sammen med, må ingen av dem ta barnet med ut av landet, uten samtykke fra den andre (barneloven § 43). Utreiseforbudet består likevel ikke når det gjelder korte utenlandsreiser, og det synes åpenbart at barnet vil komme tilbake som planlagt. Forbudet inntrer når foreldrene er uenige. Det er ikke noe vilkår at sak allerede er reist. Hvis det er bestilt time til mekling, er dette normalt tilstrekkelig til at tvist anses for å foreligge, og at utreiseforbudet inntrer.

Hvis det er tvist mellom foreldrene om samvær eller om selve utenlandsreisen, er det i utgangspunktet ikke noe forbud mot å ta barnet med til utlandet. Har foreldrene felles foreldreansvar, kreves imidlertid samtykke fra begge foreldrene til at barnet får eget pass eller føres inn i den ene av foreldrenes pass. Den ene av foreldrene kan således nekte å samtykke til passutstedelse for barnet, og dermed skape problemer for den andres planlagte reise til utlandet, dersom de har foreldreansvaret sammen. Har foreldrene felles foreldreansvar, kan ikke den ene bosette seg utenlands med barnet mot den andres vilje.

For at utreiseforbudet skal inntre, må en av foreldrene reise tvist om foreldreansvaret eller hvor barnet skal bo. Selv om påstandene i en slik tvist er åpenbart ubegrunnet, må saken likevel tas under behandling av retten. Søksmål kan reises hver gang den andre av foreldrene ønsker å ta barnet ut av landet, og kan følgelig lage store problemer for motparten. Problemet der den ene av foreldrene uten rimelig grunn nekter den andre å ta med barnet på feriereise til utlandet, er imidlertid langt på vei avhjulpet ved Justisdepartementets rundskriv G-63/92 som gir adgang til utstedelse av midlertidig pass til barnet på anmodning fra den ene av foreldrene i de tilfeller der foreldrene er skilt/separert og den ene av dem skal ha barnet med på en kortere utenlandstur. Det kan som følge av dette utstedes midlertidig pass til barnet uten samtykke fra den andre av foreldrene i tilfeller som gjelder en vanlig ferietur, og hvor det må antas at forelder og barn kommer tilbake som planlagt.

Inge Lorange Backer skriver i kommetarutgaven til barneloven (side 287) at samværsretten som utgangspunkt

«må utøves i Norge. Det bør vel godtas at den samværsberettigede tar eldre barn med på tur til et annet nordisk land, men ikke til utlandet forøvrig uten samtykke fra den som har foreldreansvaret (hvis ikke noe annet er sagt i en avgjørelse om samværsretten.) Er den samværsberettigede bosatt i utlandet, må man derimot anta at samværsretten kan utøves i dennes hjemland når ikke annet er sagt. Flytter den samværsberettigede ut av Norden etter avtalen eller avgjørelsen er truffet, må utgangspunktet stadig være at samværet finner sted i Norge inntil noe annet blir bestemt.»

Det er straffbart å unndra barn fra foreldrenes eller andre vedkommendes omsorg eller myndighet (straffeloven § 216). I norsk rett er det alminnelig antatt at bestemmelsen også vil kunne anvendes på far eller mor som unndrar barn fra den annens omsorg og myndighet (Rt 1962 side 1020 og Rt 1995 side 687). Hvis barnet er tatt lovlig ut av landet, for eksempel i forbindelse med samvær, vil straffbarheten først inntre når barnet ikke kommer tilbake som planlagt.

Haagkonvensjonen om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring er ratifisert av Norge (lov 8 juli nr 72 1988 om anerkjennelse og fullbyrding av utenlandske avgjørelser om foreldreansvar mv og om tilbakelevering av barn), og må anses som et effektivt instrument for å få tilbakelevert barn som er kidnappet av en av foreldrene. Brudd på utreiseforbud etter § 43 første eller andre ledd anses som bortføring i Haagkonvensjonens betydning. Vi har også ratifisert Europaråds-konvensjonen om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar (kap II i barnebortføringsloven). Norge har i tillegg inngått en bilateral (gjensidig) avtale med Tunis om samarbeid med sikte på å løse barnebortføringssaker. Det kan oppstå betydelige problemer for å få tilbakeført barn som er bortført til land Norge ikke har noen tilbakeleveringsavtale med.

5.6.2 Høringsnotatets forslag

Departementet foreslo i høringsnotatet at dagens system opprettholdes når det gjelder flytting med barnet til utlandet, slik at foreldre som har felles foreldreansvar må være enige dersom barnet skal kunne flytte ut av landet (barneloven § 43). Hvis de ikke er enige, må barnet ikke tas ut av landet før tvisten er avgjort.

Departementet gikk videre inn for at lovens hovedregel bør være at foreldre med foreldreansvar kan reise til utlandet med barna under utøvelse av samvær (ny § 43a). Dette ble foreslått å gjelde både for foreldre som har foreldreansvaret alene, og de som har foreldreansvar felles med den andre av foreldrene. Dersom det er fare for at barnet ikke vil komme tilbake som planlagt, kan sak bringes inn for retten med påstand om at det nedlegges utreiseforbud. Et generelt utreiseforbud kan også nedlegges i sak om foreldreansvar mv eller i egen sak.

Når den ene av foreldrene har foreldreansvaret alene, bør denne i utgangspunktet kunne sette seg i mot at barnet tas med ut av landet under utøvelse av samvær. I enkelte tilfeller kan en slik nektelse virke urimelig, og det bør da være anledning for samværsforelderen til å bringe krav om utenlandsreise inn for retten, slik at retten kan gi tillatelse til utenlandsreise enten generelt eller en konkret reise.

Dersom det nedlegges utreiseforbud etter barneloven, mente departementet at dette burde kunne følges opp med passbeslag for å være effektivt. På samme måte burde innlevering av forelderens eget pass under utøvelse av samvær kunne settes som vilkår for i det hele tatt å fastsette en samværsordning.

Departementet uttalte at domstolene trolig er bedre egnet enn politiet til å ta stilling til disse tvistene, og vil ha bedre grunnlag for bevisvurderingen. Retten bør blant annet kunne beslutte passbeslag, som det overlates til politiet å utføre.

5.6.3 Høringsinstansenes syn

Hovedtrekkene i forslaget har møtt få motforestillinger. Advokatforeningen og Eidsvoll sorenskriverembete mener at samværsforelderen bør kunne ta barnet med på utenlandsferie, selv om vedkommende ikke har foreldreansvar. Eidsvoll sorenskriverembete skriver videre:

«Dersom departementet likevel vil opprettholde forslaget om et alminnelig forbud mot utreise for en forelder som ikke har foreldreansvar, er det fra et domstolssynspunkt meget betenkelig at det skal pålegges domstolene å behandle krav om tillatelse til å reise utenlands. .... Det vil også føles tungvint og belastende for den aktuelle forelder å måtte reise sak for domstolen for å kunne reise utenlands med sitt barn. Dersom departementet skal gå inn for en slik forbudsregel, bør det eventuelt tillegges fylkesmannen eller et annet administrativt organ å gi tillatelse til utenlandsreiser.»

Asker og Bærum politikammer har i sin høringsuttalelse gitt uttrykk for at forslaget om at foreldre med foreldreansvar kan ta barnet med til utlandet uten samtykke fra den andre av foreldrene, ikke synes å harmonere med Passlovutvalgets innstilling:

«En konsekvens av at det ikke er samsvar mellom de to regelsett vil bli at reglene i ny Barnelovens § 43 bare vil få selvstendig betydning i de tilfeller der barnet allerede har pass, da en forutsetning for utenlandsreise ellers er at den andre foreldre samtykker i passutstedelse.»

Politimesteren i Haugesund har påpekt at i høringsbrevet er adgangen til å beslutte pass-sanksjoner forbeholdt domstolen, slik at politiets rolle blir ren iverksetting av vedtak. Politimesteren mener at den naturlige ordning må være:

• at domstolen tillegges kompetanse til å beslutte reiseforbud og eventuelt passbeslag

• at politiet gis kompetanse til å foreta ytterligere passbeslag når det er grunn til å frykte at reiseforbudet vil bli brutt

• at den som utsettes for passbeslag kan kreve beslaget forelagt for retten i etterkant

En slik ordning vil sidestille saksgangen i denne typen saker mest mulig med straffeprosessuell saksgang i bevisspørsmål.

Offentlige familievernkontorers organisasjon møter stor engstelse hos omsorgsforeldre for at samværsforelder skal ta barna med på ferie til land som Norge ikke har utleveringsavtale med. De foreslår derfor at begge foreldre skriftlig må samtykke til at barna kan tas med til disse landene. Aleneforeldreforeningen mener det ikke bør legges hindringer i veien for at den barnet bor fast hos skal kunne ta barnet med på utenlandsreise.

Bergen byfogdembete påpeker behovet for at det kan tas midlertidige avgjørelser i disse sakene. Barnevernsekretariatet i Oslo støtter at domstolen tar stilling til et eventuelt utreiseforbud.

Få høringsinstanser har uttalt seg om forslag til regelen om flytting med barnet til utlandet når det er tvist om foreldreansvaret. Advokatforeningen støtter forslaget, men mener det er upraktisk at bostedsforeldrene må kreve foreldreansvaret alene, eller at samværsforelderen må kreve daglig omsorg, istedenfor at en tvist om selve flyttingen til utlandet kan prøves. Aleneforeldreforeningen hevder det kan være konfliktdempende å unnta f eks Sverige eller Norden.

5.6.4 Barne- og familiedepartementets vurdering og forslag

Departementet vil innledningsvis bemerke at foreldrene kan være enige om foreldreansvaret og hvor barnet skal bo, men likevel være uenige om hvorvidt barnet skal kunne tas med til utlandet eller ikke. En slik uenighet kan være godt begrunnet, og vil ofte bygge på frykt for bortføring av barnet. I dag er eneste mulighet for å få nedlagt et utreiseforbud som kan følges opp med passbeslag, at foreldrene reiser tvist om foreldreansvar eller hvor barnet skal bo. Etter dagens regelverk er det ikke mulig å reise sak bare om utenlandsreisen, slik at domstolen eksplisitt tar stilling til bare dette spørsmålet.

Når det gjelder flytting med barnet til utlandet, opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet. Departementet foreslår at det i § 43 første ledd uttrykkes eksplisitt at den som har foreldreansvaret alene, kan flytte til utlandet med barnet uten den andre av foreldrenes samtykke. Dette følger i dag av en antitetisk tolkning av § 34 fjerde ledd siste pkt, og forslaget innebærer således en kodifisering av gjeldende rett. Etter § 49 skal imidlertid den som har samvær, så langt det er mulig, få uttale seg før det blir tatt avgjørelser som vil gjøre det umulig eller vesentlig vanskeligere å utøve samværsretten. Forelderen som ikke har foreldreansvar, vil i disse tilfellene ikke kunne forhindre en flytting. Når foreldrene har felles foreldreansvar, må begge samtykke til at barnet skal flytte utenlands.

Departementet foreslår videre at foreldre ikke skal kunne flytte med barnet til utlandet dersom det foreligger en tvist om foreldreansvar eller hvor barnet skal bo fast (§ 43 andre ledd). Også her opprettholdes forslaget i høringsnotatet.

Foreldre som har foreldreansvar og en samværsordning av et visst omfang bør, etter departementets oppfatning, fritt kunne benytte tiden sammen med barnet uten generelle begrensninger med hensyn til sted. Samværsforelderen bør i utgangspunktet være like berettiget som bostedforelderen til å ta barnet med på tur til andre land, så lenge de har felles foreldreansvar. Dersom en av foreldrene mener det foreligger fare for kidnapping, bør domstolen kunne nekte den ene av foreldrene å ta barnet med ut av landet, selv om foreldrene har felles foreldreansvar. Et slikt forbud kan gjelde en enkelt reise eller generelt. Dersom saken haster, kan domstolen nedlegge et midlertidig utreiseforbud inntil saken er endelig avgjort. Foreldre som har foreldreansvar (enten alene eller sammen med den andre av foreldrene) bør kunne reise på ferie til utlandet sammen med barnet, også i tilfeller der det pågår en barnefordelingssak. En sak som behandles av domstolen i flere instanser, kan vare over flere år, og det kan være urimelig å nekte foreldrene å reise på ferie til utlandet i denne perioden.

Dersom den ene av foreldrene har foreldreansvaret alene, kan det være større grunn til å være restriktiv. Her bør det være den som har foreldreansvaret som gir tillatelse til at barnet kan tas med utenlands under samvær. Dersom forelderen som har foreldreansvaret alene nekter samværsforelderen å ta barnet med ut av landet, bør sak kunne reises for retten. Domstolen kan her samtykke til utenlandsreise dersom det er åpenbart at barnet vil komme tilbake. Samtykket kan gjelde en enkelt reise eller generelt. Også her kan retten fatte midlertidig avgjørelse. I den enkelte samværssak kan det selvfølgelig settes vilkår for samværet, som for eksempel at det skal utøves på barnets hjemsted, eller at samvær ikke skal kunne foregå i utlandet.

Fra tid til annen forekommer det bortføring av barn. Selv om dette gjelder et lite antall barn, representerer dette meget store og alvorlige vanskeligheter for de familiene det gjelder. Det er derfor viktig at det finnes regler som kan forhindre utenlandsreiser i tilfeller hvor det er fare for kidnapping. Retten må kunne ta stilling til hvorvidt det foreligger fare for kidnapping i det konkrete tilfellet. Her vil vedkommende forelders tilknytning til andre land være av stor betydning. Som utgangspunkt må man regne med at jo sterke tilknytning vedkommende forelder har til Norge, desto mindre er faren for kidnapping. I tillegg til å nedlegge utreiseforbud for den enkelte reise, bør retten også kunne nedlegge et generelt forbud mot at en part tar med seg barnet ut av landet uten den annens samtykke. Et slikt forbud kan gjelde både den som har samværsrett og den barnet bor fast sammen med.

For en forelder kan det være lettere å slå seg til ro med at barnet er hos den andre, når det uttrykkelig er fastsatt et forbud mot å forlate landet. Dessuten kan det være lettere å få gjennomslag for et tilbakeleveringskrav i utlandet når man kan framlegge et uttrykkelig bevis på at bortføringen var ulovlig. Uten et slikt forbud risikerer man en tvist der en utenlandsk domstol må ta stilling til hvilke rettigheter en forelder har etter norsk rett.

Passlovutvalget har i NOU 1994:13 drøftet spørsmålet om pass til barnet etter et samlivsbrudd mellom foreldrene. Utgangspunktet er at når foreldrene har felles foreldreansvar, må begge samtykke til passutstedelse for barnet. Utvalget går inn for at det på samme måte som i dag skal være en begrenset adgang til å utstede midlertidig pass til barnet i tilfeller hvor det ikke foreligger samtykke fra begge foreldrene. Pass til barn vil ikke automatisk falle bort som følge av foreldrenes samlivsbrudd. Foreldrene vil her ha adgang til å trekke tilbake et tidligere samtykke slik at barnets pass tilbakekalles, eventuelt at barnet strykes fra den andre av foreldrenes pass. Passlovutvalget ser ikke bort fra at en av foreldrene i kraft av sin foreldremyndighet kan ha en berettiget interesse i å nekte passutstedelse eller motsette seg at barnet skal ha pass selv om det ikke er fare for bortføring når barnet reiser med den andre av foreldrene. Utvalget går derfor inn for at det skal være en meget snever unntaksregel om at pass kan beholdes til tross for manglende samtykke fra den andre av foreldrene.

Dersom det nedlegges utreiseforbud, skal retten også ta stilling til hva som skal skje med barnets pass. Hvis barnet er skrevet inn i passet til den av foreldrene som har utreiseforbud, skal det besluttes at barnet skal stykes i passet. Barnets pass kan trekkes tilbake eller eventuelt oppbevares av den forelderen som kan reise med barnet. Dersom det er fare for at barnet likevel kan bli tatt ut av landet, kan det settes bort. Departementet antar at dette sjelden vil være aktuelt.

En domstolsavgjørelse etter § 43a fjerde ledd der barnet gis adgang til å reise til utlandet, må kunne følges opp med utstedelse av midlertidig pass til barnet. Også i tilfeller hvor foreldrene har felles foreldreansvar og den ene nekter å samtykke til passutstedelse uten noen fyldestgjørende grunn, kan det være behov for at barnet får pass for å kunne gjennomføre en lovlig reise.

Det har i høringsrunden kommet flere innspill om hvordan regelen kan gjøres mer praktisk. Det vil ofte være behov for å løse tvister om utreise relativt hurtig. Dette kan gjøres ved å gi domstolen hjemmel til å fatte en midlertidig avgjørelse om utreiseforbud og/eller passbeslag. I tilfeller hvor barnet er i ferd med å bli tatt ut av landet uten at det har vært tid til å nedlegge midlertidig utreiseforbud, og det er fare for at barnet ikke vil komme tilbake, bør politiet gis hjemmel til å gripe inn og nedlegge et midlertidig utreiseforbud som gjelder fram til saken kan behandles av retten. Et utreiseforbud bør følges opp med beslag av barnets pass.

Flere av høringsinstansene har sluttet seg til at avgjørelsesmyndigheten i saker om utreiseforbud etter barneloven flyttes fra politiet til domstolen. Etter gjeldende regler kan politiet nedlegge utreiseforbud når det foreligger en tvist mellom foreldrene. Avgjørelsen vil som følge av dette bare gjelde fram til midlertidig avgjørelse foreligger. I forslaget åpnes det for å nedlegge et generelt utreiseforbud, eller gi tillatelse til utreise i tilfeller hvor forelderen med foreldreansvar nekter. Departementet mener at dette er saker av så stor vanskelighetsgrad og betydning for de parter som det gjelder, at det er nødvendig med den rettssikkerhetsgarantien en domstolsbehandling gir. Det er likevel nødvendig med en hjemmel for politiet til å gripe inn i hastesaker, der det er fare for at barnet ikke vil vende tilbake.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet med forslag til ny § 43 a som regulere når barnet kan tas med på kortere reiser til utlandet. Utgangspunktet er at den som har foreldreansvar, enten alene eller sammen med den andre av foreldrene, kan ta barnet med på utenlandsreise uten samtykke av den andre av foreldrene. Retten kan i disse tilfellene nedlegge utreiseforbud etter en konkret vurdering.

En forelder som ikke har foreldreansvar, er avhengig av samtykke fra den andre av foreldrene, for å kunne ta barnet med ut av landet. I disse tilfellene kan domstolen gi samtykke til utenlandsreisen, til tross for den ene av foreldrenes nektelse, når det er åpenbart at barnet vil komme tilbake. Det foreslås videre at politiet kan nedlegge midlertidig utreiseforbud inntil saken kan prøves av retten.