2 Bakgrunnen for lovforslaget
Departementet begynte arbeidet med å vurdere gjeldende hjemfallsregler i 2000. Bakgrunnen var behovet for en gjennomgang av hjemfallsinstituttets virkninger på ressursbruk, konkurransen i kraftsektoren, langsiktig nasjonal handlefrihet og offentlige inntekter.
Olje- og energidepartementet fremla forslag til endringer i industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven i november 2002. Forslaget gikk i hovedtrekk ut på at alle fremtidige erververe av rettigheter som er konsesjonspliktige etter industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven skulle likebehandles ved at samtlige fremtidige konsesjoner skulle meddeles for en periode av 75 år med vilkår om hjemfall til staten ved utløpet av konsesjonsperioden. Samtidig ble det foreslått at samtlige vannfall ervervet uten vilkår om hjemfall etter ikrafttredelsen av lov nr. 4 av 18. september 1909 skulle pålegges vilkår om hjemfall til staten 75 år etter lovendringstidspunktet (lovtidspunktmodellen).
Regjeringen Bondevik II nedsatte våren 2003 et utvalg for å vurdere hvordan fremtidens hjemfallsinstitutt burde utformes. Utvalget la fram sin utredning til Olje- og energidepartementet i november 2004 som NOU 2004:26. Innstillingen fra utvalget var delt på sentrale områder. Hjemfallsutvalgets utredning ble sendt på høring.
Flertallet i utvalget tilrådde en ordning med partielt hjemfall etter 75 år som ville innebære at eierne på hjemfallstidspunktet ville få sin eierdel redusert til 1/3 og at staten ville overta 2/3 av vannfall og kraftverk.
Statens representanter i utvalget gikk inn for å opprettholde tradisjonelt hjemfall med etteroppgjør. Tidligere konsesjonær skulle motta en eierandel eller en økonomisk kompensasjon tilsvarende 20 prosent av hjemfallsobjektets verdi.
Utvalgets flertall gikk inn for å gjennomføre hjemfallsordningen ved å bruke lovtidspunktmodellen.
Et mindretall i utvalget bestående av representanter fra Landsorganisasjonen i Norge, Landssamanslutninga av Vasskraftkommunar og Kommunenes Sentralforbund gikk inn for en transaksjonsmodell. Hjemfall skulle først skje for offentlige eide foretak dersom eierne solgte en bestemt eierdel eller foretok bestemte typer transaksjoner. Dersom ingen slik transaksjon fant sted, ville gjeldende tidsubegrensede konsesjoner uten hjemfallsvilkår videreføres for disse foretakene.
På bakgrunn av høringsuttalelsene ble det høsten 2005 arbeidet videre med en vurdering av de ulike forslagene. Regjeringen Stoltenberg II erklærte i april 2006 at hjemfallsordningen og praktiseringen skulle stå fast.
På bakgrunn av Norges beslutning om videreføring av gjeldende regelverk og praktisering av hjemfallsinstituttet, stevnet EFTA Surveillance Authority (ESA) Norge inn for EFTA domstolen i juli 2006.
Parallelt med departementets arbeid rettet ESA søkelyset på konsesjonslovgivningen for erverv av vannfall. ESA anførte at regelverket med ulike konsesjonsperioder for offentlige og private aktører er i strid med EØS-avtalens artikkel 31 om etableringsrett og artikkel 40 om kapitalbevegelighet.
Norge besvarte åpningsbrevet ved brev av 28. november 2001, hvor det ble anført at konsesjonsregelverket retter seg mot forvaltningen av norske naturressurser og at dette faller utenfor EØS-avtalens virkeområde. Fra norsk side ble det videre pekt på at konsesjonssystemet med tidsbegrensede konsesjoner og hjemfall er ledd i den statlige forvaltningen av eiendomsretten til vannkraftressursene og at avtalen i tråd med artikkel 125 ikke på noen måte skal berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten.
Ved en grunngitt uttalelse («Reasoned Opinion») av 20. februar 2002 ga overvåkningsorganet uttrykk for uenighet i Norges syn og opprettholdt sitt standpunkt. Norge meddelte overvåkningsorganet ved brev av 19. april 2002 at de norske synspunktene rundt EØS-avtalens anvendbarhet på bestemmelser om ressursforvaltning ble opprettholdt. Det ble samtidig opplyst at det var iverksatt et lovarbeid, jf. ovenfor, med den hensikt å etablere likebehandlende konsesjonsregler for aktørene i kraftbransjen.
Prosessen rundt forholdet mellom dagens regelverk og EØS-avtalen ble på denne bakgrunn stilt i bero i påvente av de nærmere lovendringsforslag, og senere i påvente av Hjemfallsutvalgets arbeid og videre oppfølging av NOU 2004: 26 Hjemfall.
På bakgrunn av Norges beslutning om videreføring av gjeldende regelverk og praktisering av hjemfallsinstituttet, stevnet ESA Norge inn for EFTA-domstolen i juli 2006. Norge innga i oktober samme år sitt tilsvar. Tilsvaret ble fulgt opp av nok et prosesskrift fra ESA i desember 2006. Siste prosesskrift i saken var Norges svar av januar 2007. Det ble holdt muntlig høring i saken 14. mars 2007 i Luxembourg. Dommen falt 26. juni 2007 med følgende domsslutning:
Declares that the Kingdom of Norway has infringed Articles 31 and 40 of the EEA Agreement by maintaining in force measures as laid down in Act No 16 of 14 December 1917 Relating to Acquisition of Waterfalls, Mines and Other Real Property etc., which grant to private undertakings and all undertakings from other Contracting Parties to the EEA Agreement, a time-limited concession for the acquisition of waterfalls for energy production, with an obligation to surrender all installations to the Norwegian State without compensation at the expiry of the concession period, whereas Norwegian public undertakings benefit from concessions for an unlimited period of time.
Orders the Kingdom of Norway to pay the costs of the proceedings.
For en nærmere redegjørelse for dommens innhold, vises til punkt 6.
Regjeringen legger til grunn at Norges EØS-rettslige forpliktelser skal etterleves på en måte som sikrer et sterkt offentlig eierskap til landets vannkraftressurser. Etter EFTA-domstolens avgjørelse vedtok regjeringen med umiddelbar virkning 10. august 2007 en provisorisk anordning i medhold av Grunnloven § 17 som etter regjeringens vurdering oppfyller de krav som kan utledes av dommen.
I følge Grunnloven § 17 gjelder provisoriske anordninger til neste Storting. Dette innebærer at den provisoriske anordningen faller bort når lovendringen trer i kraft, men senest når inneværende Storting formelt oppløses.
Anordningen bygger på prinsippet om offentlig eierskap til landets vannkraftressurser knyttet til konsolideringsmodellen.
Etter at den provisoriske anordningen ble vedtatt, har departementet utredet konsolideringsmodellen videre.
2.1 Høringen
Olje- og energidepartementet sendte forslagene om endringer i industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven på høring den 14. mars 2008. Høringsforslaget ble sendt til følgende institusjoner og organisasjoner:
Samtlige departementer
Samtlige fylkeskommuner
Samtlige fylkesmenn
Akademikerne
Bedriftsøkonomisk institutt
Datatilsynet
Den Norske Advokatforening
Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap
Econ Pöyry
EFTA Surveillance Authority
EL og IT Forbundet
Energibedriftenes Landsforening
Energiveteranene
Finnmarkseiendommen
Foreningen for norsk småkraftverk
Forum for strategisk nettutvikling
Industri Energi
KS Bedrift
Kommunenes Sentralforbund
Konkurransetilsynet
Kredittilsynet
Landsorganisasjonen i Norge
Landssamanslutninga av vasskraftkommunar
Miljøstiftelsen Bellona
Natur og Ungdom
Norsk sivilingeniørers forening
Norges Ingeniørorganisasjon
NTNU
Nordisk Institutt for Sjørett
Norges Bonde- og småbrukarlag
Norges Bondelag
Norges handelshøyskole
Norges Miljøvernforbund
Norges Naturvernforbund
Norges skogeierforbund
Norges vassdrags- og energidirektorat
Norsk Industri
Norske Energikjøperes Interesseorganisasjon
NORSKOG, Norsk Skogbruksforening
Næringslivets Hovedorganisasjon
Oslo Børs
Politiske partier
RIF Forening for rådgivende ingeniørfirmaer
Samarbeidande Kraftfylke
Samarbeidsrådet for naturvernsaker
Sametinget
Samfunns- og næringslivsforskning
Småkraftforeninga
Statistisk sentralbyrå
Statskog SF
Universitetet i Bergen
Universitetet i Oslo
Universitetet i Tromsø
Vassdragsregulantenes fagforum
Høringsforslaget ble lagt ut på departementets hjemmeside med en åpen invitasjon til å avgi uttalelse. Det er i alt kommet inn 81 uttalelser til høringsforslaget. Departementet har mottatt følgende 62 realitetsuttalelser:
Kommuner og fylkeskommuner (12):
Akershus fylkeskommune
Buskerud fylkeskommune
Hedmark fylkeskommune
Nordland fylkeskommune
Nord-Trøndelag fylkeskommune
Sør-Trøndelag fylkeskommune
Telemark fylkeskommune
Troms fylkeskommune
Vest-Agder fylkeskommune
Bremanger kommune
Drammen kommune
Oslo kommune
Statlige organer (6):
Arbeids- og inkluderingsdepartementet
Landbruks- og matdepartementet
Nærings- og handelsdepartementet
Fylkesmannen i Nord-Trøndelag
Konkurransetilsynet
Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE)
Nærings- og interesseorganisasjoner (16):
Buskerud Nei til EU
Den Norske Advokatforening
El- og IT-forbundet
Energibedriftenes Landsforening (EBL)
Energibrukerne – Norske Energibrukeres Forening
Kommunenes Sentralforbund (KS)
KS Bedrift
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Landssamanslutninga av Vasskraftkommunar (LVK)
Norges Ingeniørorganisasjon (NITO)
Norges Skogeierforbund
Norsk Industri
Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
Samarbeidande Kraftfylke
Småkraftforeninga
Vannbevegelsen
Selskaper (18):
BKK AS
E-CO Energi AS
Eidsiva Energi AS
Elkem ASA
Energiselskapet Buskerud AS
Finnfjord AS
Hanfoss Kraftverk BA
Hustadlitt AS
Lyse Energi AS
Mo Industripark AS
Musken Senter AS
Norsk Hydro ASA (Hydro)
Risdal Energi AS
Sogn og Fjordane Energi AS
Statskog SF
Sunnhordland Kraftlag AS
Tussa Kraft AS
Vardar AS
Andre (10):
Advokat Per Conradi Andersen
Aksjon Bygde-Norge
Energiveteranene v/Hans O. Bjøntegård, Erling Diesen, Erik Fleischer, Hans H. Faanes, Ingvald Haga, Jon Ingvaldsen, Finn Lied, Lars Thue, Jon Tveit og Gunnar Vatten
Eirik Svindland
Finnmarkseiendommen (FeFo)
Kystpartiet
Osvald Medhus
Otto Dyrkolbotn
Professorene Petter Bjerksund og Guttorm Schjelderup
Randi Enger
Følgende 19 organisasjoner og institusjoner har avgitt høringsuttalelse og opplyst at de ikke har merknader til høringsutkastet som ledd i den alminnelige høringen:
Statlige organer (14):
Barne- og likestillingsdepartementet
Finansdepartementet
Fiskeri- og kystdepartementet
Fornyings- og administrasjonsdepartementet
Helse- og omsorgsdepartementet
Justis- og politidepartementet
Kunnskapsdepartementet
Miljøverndepartementet
Samferdselsdepartementet
Utenriksdepartementet
Fylkesmannen i Oslo og Akershus
Datatilsynet
Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (DSB)
Kredittilsynet
Nærings- og interesseorganisasjoner (1):
Norges Bondelag
Andre (4):
Arbeiderpartiet
Handelshøyskolen BI i Oslo
Samfunns- og næringslivsforskning AS (SNF)
Statistisk sentralbyrå
2.2 Høringsinstansenes syn
Oppsummering av høringsuttalelsene
Oppsummeringen er fordelt på ulike tema. I parentes går det fram hvor mange høringsinnspill som har uttalt seg til det aktuelle temaet.
Generelt (39)
De fleste høringsinstansene er positive til et styrket offentlig eierskap. Enkelte peker likevel på at det kan være uheldig for utviklingen i markedet at private aktører ikke kan erverve vannfall og kraftverk. Hydro, Elkem, NHO og Norsk Industri mener at Hydro og Elkem bør få drive sine kraftverk uten hjemfallsvilkår så lenge kraften brukes til industriproduksjon. Hydro savner også en industriell konsekvensanalyse av konsolideringsmodellen. Hydro har også lagt fram en juridisk utredning der det påstås at den foreslåtte ordningen er i strid med EØS-avtalen. Elkem viser til at omgjøring, privat deleierskap og en leieordning som er foreslått i høringsnotatet et stykke på vei vil gi samme sikkerhet for langsiktige investeringer som eierskap uten hjemfall.
FeFo mener den har karakter av å være offentlig organ og derfor bør anses som en offentlig aktør etter industrikonsesjonsloven.
Formålsparagrafen (6)
Flere av høringsinnspillene støtter opp om formålsbestemmelsen. Noen innspill er negative til at ordet «allmennheten» brukes fordi de mener det kan oppfattes som en henvisning til staten og statlig eierskap, delvis i motsetning til det kommunale eierskapet. Det blir også pekt på som uheldig at bestemmelsen omfatter alle «vannkraftressurser» og ikke bare vannfall over 4 000 naturhestekrefter som er konsesjonsgrensen etter industrikonsesjonsloven.
Omgjøring (17)
De fleste som uttaler seg er positive til høringsnotatets forslag om videreføring av omgjøringsadgangen. Imidlertid blir det pekt på at adgangen til omgjøring bør lovfestes av hensyn til forutsigbarhet, og ikke slik som i dag at det følger av departementets praksis.
Flere av høringssvarene er negative til en omgjøringsadgang fordi det vil medføre at staten taper muligheten til å bli eier vederlagsfritt. I tillegg peker noen på at kommunene i tilfelle omgjøring vil tape sin andel på inntil 1/3 av anlegget eller dets verdi. Flere peker på at omgjøring innebærer en betydelig verdioverføring til private aktører og medfører at hjemfall ikke har noen økonomisk realitet for det offentlige, og stiller spørsmål ved om det er i samsvar med formålet om offentlig eierskap.
To bedrifter som driver kraftintensiv virksomhet mener omgjøringen innebærer en betydelig overføring av ressurser fra staten til et lite selektivt utvalg av private aktører.
Konsesjonsgrensen/naturhestekrefter (11)
I flere av uttalelsene blir det pekt på at konsesjonsgrensen på 4 000 naturhestekrefter bør vurderes økt, slik at også litt større utbygginger kan gjennomføres i privat regi.
Unntak fra konsesjonsplikt og forkjøpsrett etter någjeldende § 1 fjerde ledd (5)
De høringspartene som har uttalt seg til om dette er positive til en videreføring av dagens ordning der departementet kan gi unntak fra konsesjonsplikt og forkjøpsrett når det foreligger særlige hensyn. Det bes om at departementet utdyper hvilke transaksjoner som kan regne med å få innvilget unntak. Noen høringssvar peker på at konsolideringsmodellens formål om offentlig eierskap ikke må uthules gjennom unntaksregelen. Andre høringssvar er opptatt av at bestemmelsen bør åpne for formålstjenlige transaksjoner mellom private av begrenset karakter for å optimalisere utnyttelsen av eksisterende regulering eller kraftverk. Det bør gis unntak for transaksjoner som gir eiermessig og innflytelsesmessig kontinuitet.
Kravet til reelt offentlig eierskap (10)
Mange høringsuttalelser mener at dagens blokkprisnipp har fungert meget godt som redskap til å fastslå om et selskap er offentlig eller privat. Det blir vist til at transaksjoner som utelukkende blir gjort for å omgå regelen om offentlig eierskap også etter dagens regler vil være ulovlig. Det er da ikke behov for ytterligere innstramming som vil medføre unødvendig usikkerhet. Flere av innspillene er kritiske til hva som menes med endringer i «eierutøvelsen» og at kravet til offentlige eierskap «åpenbart» må være oppfylt. De ber departementet presisere innholdet av disse begrepene. Det er også fremmet innspill om at en eventuell revurdering av om kravet til reelt offentlig eierskap må foretas innen en bestemt frist. Noen av innspillene er positive til en innstramming av kravet til offentlig eierskap.
Privat deleierskap (10)
Hovedtyngden av de som har uttalt seg til spørsmålet om private aktører bør gis adgang til å eie inntil 1/3 av aksjene i et aksjeselskap, mener dette bryter med konsolideringsmodellens formål om offentlig eierskap. Det blir blant annet vist til den historiske bakgrunnen for at private har fått konsesjon. Bakgrunnen var å imøtekomme utbyggingstiltak iverksatt av private andelslag med ideell målsetting om å levere kraften til selvkost. Dagens private eiere styrer etter kommersielle prinsipper og regelen bør derfor ikke videreføres. Inntil 1/3 eierskap innebærer også at private aktører kan få stor innflytelse i kraftselskaper. Det blir også vist til at salgssummen som offentlige eiere vil få ved salg til private eiere ikke vil reflektere hele verdien, siden ervervet gjelder en evigvarende fornybar ressurs hvor kjøper vil nyte godt av grunnrenten.
I flere innspill vises det til at privat deleierskap kan åpne for delprivatisering av Statkraft AS. For å hindre dette bør Statkraft igjen gjøres om til et statsforetak.
Enkelte innspill viser til at en blanding av privat og offentlig eierskap kan skape dynamiske produksjonsselskaper. I tillegg kan deleierskap i kraftselskaper fungere som prissikring for private industrielle aktører.
Organisering som aksjeselskap eller ansvarlig selskap (5)
De mottatte høringsinnspillene mener det bør åpnes for inntil 1/3 privat deleierskap i ansvarlige selskaper på samme måte som for aksjeselskaper. De viser til at et ansvarlig selskap er et eget rettssubjekt som innehar konsesjonen. Erverv i slike selskaper kan dermed ikke likestilles med erverv av en fysisk fallrett etter industrikonsesjonsloven kapittel I. Det er riktignok visse selskapsrettslige forskjeller mellom aksjeselskap og ansvarlige selskap når det gjelder stemmerettsreglene, men ulikhetene er ikke tungtveiende nok til å begrunne en slik forskjellsbehandling. I tillegg er det urimelig at et erverv av andeler kan medføre at det stilles nye og tyngende vilkår for selskapet og den enkelte deltaker som ikke er involvert i transaksjonen. Dette gjelder også der erververen er offentlig.
Hydro viser til at ansvarlige selskaper gir mulighet for industrielle aktører til å ta ut kraften direkte etter eierandel. En slik uttaksrett er positiv for industrien blant annet av skattemessige grunner. Siden departementet tillater privat erverv i aksjeselskaper er det industrielt uheldig at dette ikke også gjøres for ansvarlige selskaper.
Utleie av ikke-utbygde vannfall (7)
Landbruksdepartementet, Statskog SF, LVK og flere offentlige og private selskaper ber om at det åpnes for utleie av ikke-utbygde fall, såkalte råfall, til offentlige aktører. Det påstås at slik utleie vil være i samsvar med formålet om offentlig eierskap i konsolideringsmodellen og med EFTA-domstolens avgjørelse. Utleie av råfall til offentlige aktører vil åpne for fleksible løsninger fordi offentlige selskaper med lite kapital/risikovillighet kan få realisert prosjekter.
Utleie av vannfall med tilhørende kraftverk (26)
Konkurransetilsynet, kraftselskaper, industriselskaper samt noen kommuner og fylkeskommuner har uttalt seg positivt til en utleieordning som skissert av departementet i høringsnotatet. Noen av disse aktørene uttaler at leietiden bør være minst 30 år, mens andre mener at den maksimale leieperioden bør være kortere.
En del organisasjoner som blant annet LVK, El- og IT-forbundet, Energiveteranene og Kystpartiet er sterkt kritisk til en utleieordning, som de mener vil undergrave hele det offentlige eierskapet og dermed formålet bak konsolideringsmodellen. Det blir vist til at leieordningen vil flytte det reelle eierskapet fra eieren til leieren. Utleie for en så lang periode kan medføre at leietakeren skattemessig anses som eier. En eventuell leieperiode bør ikke overstige 10-15 år. Det er også vist til at utleie vil innebære en betydelig outsourcing som kan medføre at lokal teknisk kompetanse forsvinner. Eier vil kunne få problemer med å overta driften etter endt leieperiode fordi det må bygges opp ny kompetanse på eiers hånd. Det pekes videre på at utleie av vannfall og tilhørende kraftverk bare bør kunne skje til offentlige aktører.
Disposisjonsretter (10)
Flere av høringssvarene viser til et forbud mot å overdra eksisterende langsiktige disposisjonsretter vil medføre en innelåsing av dagens struktur i selskaper som har slike retter. Det vil ramme flere offentlige kraftselskap som har medeierskapskraft som i dag blir definert som langsiktige disposisjonsretter. Det bes om at departementet åpner for at eksisterende disposisjonsretter kan overdras til offentlige aktører. Det blir også vist til tilsvarende synspunkter knyttet til eksisterende bruksretter.
Flere av innspillene mener det bør gis adgang til å stifte nye langsiktige disposisjonsretter for offentlige aktører, fordi det kan være en hensiktsmessig måte å organisere en utbygging på. Slike avtaler kan også gjøre det lettere å realisere marginale prosjekter fordi innehaveren av disposisjonsretten tar risikoen for redusert produksjon. Slike avtaler vil gjøre det lettere å gjennomføre finansieringen.
Samarbeidande Kraftfylke og flere fylkeskommuner ber departementet vurdere en åpning for at fylkeskommuner som ikke har medeierskapsretter i eksisterende utbygginger, kan inngå slike avtaler.
Vassdragsreguleringsloven (2)
LVK mener at private ikke bør kunne gis konsesjon til vassdragsreguleringer, selv om disse pålegges hjemfallsvilkår. Det er uheldig med ulike regler for eierskapskvalifikasjon i industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven.