5 Departementets lovforslag – konsolideringsmodellen

Etter dommen i EFTA-domstolen av 26. juni 2007 må industrikonsesjonsloven endres for å bringes i samsvar med de krav EØS-avtalen stiller. Slik regjeringen tolker dommen kan motstriden løses på flere alternative måter, jf. punkt 6.

Regjeringen foretok sommeren 2007 en vurdering av hvordan traktatbruddet inntil videre kunne rettes opp i påvente av Stortingets senere behandling. Resultatet ble at Kongen i statsråd den 10. august 2007 med umiddelbar virkning vedtok en provisorisk anordning etter Grunnloven § 17. Anordningen bygget på konsolideringsmodellen, som er basert på prinsippet om et styrket offentlig eierskap til landets vannkraftressurser.

I foredraget til anordningen ble det presisert at dette var en midlertidig løsning, i påvente av videre utredning og lovbehandling:

«Den provisoriske anordningen er basert på at departementet blant annet ønsker å utrede videre en modell for regulering av eierskapet til vannkraftressursene som heretter betegnes som «konsolideringsmodellen»

Det er nødvendig å vedta anordningen nå for å sikre ro og forutsigbarhet i mellomperioden. Anordningen er likevel ikke til hinder for at det kan gjøres endringer i det endelige lovforslag hvis det av energi- eller industripolitiske grunner skulle være ønskelig. [...] Selve lovarbeidet skal foretas i egen lovproposisjon.

[...]

Etter at den provisoriske anordningen er vedtatt, vil departementet utrede saken videre. Dette arbeidet vil ta utgangspunkt i konsolideringsmodellen, samtidig som det må understrekes at en provisorisk anordning kun er et midlertidig tiltak, og at den ikke vil være til hinder for at regjeringen senere kan justere sitt syn, og i en påfølgende proposisjon avvike fra den modellen som anordningen bygger på, dersom det skulle vise seg hensiktsmessig eller nødvendig.»

I tiden etter at anordningen ble gitt, har departementet utredet saken med sikte på en permanent løsning. Den fremtidige regulering av eierskapet til vannkraftressursene reiser en rekke prinsipielle og praktiske problemstillinger, og en rekke legitime hensyn gjør seg gjeldende, særlig av energipolitisk og samfunnsøkonomisk karakter. Det ene hensyn som for regjeringen har vært førende ved valg av modell, er prinsippet om offentlig eierskap til vannkraften, jf. punkt 5.1 nedenfor.

Departementets lovforslag bygger på denne bakgrunn på konsolideringsmodellen som ble innført gjennom den provisoriske anordningen av 10. august 2007. Det fremmes her forslag til de endringer i industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven som er nødvendige for å bringe lovverket i samsvar med EØS-retten slik det fremgår av dommen fra EFTA-domstolen.

5.1 Hensynet til å sikre offentlig eierskap til vannkraften

Prinsippet om offentlig eierskap til landets vannkraftressurser har vært lagt til grunn siden hjemfall ble innført som vilkår i vassdragslovgivningen. I Konsesjonslovkomiteens innstilling av 1. november 1960 fremheves det at landets vannfall er naturverdier som det er rimelig at hele samfunnet skal nyte godt av. Det var derfor i følge komiteen en viktig oppgave for det offentlige å ta seg av vannfallsutbygging og kraftforsyning. De nasjonale offentlige interessene knyttet til vannkraften har vært ivaretatt gjennom kommunalt og fylkeskommunalt og statlig eierskap til vannkraftressursene.

Regjeringen vil at våre energiressurser skal være hele folkets eie. Regjeringen vil derfor ha et sterkt offentlig eierskap til våre vannkraftressurser. Regjeringen mener at hensynet til å sikre offentlig eierskap til vannkraften nå må komme klart til uttrykk i loven. Formålet med loven skal være å sikre at landets vannkraftressurser tilhører og skal forvaltes til beste for allmennheten. Dette innebærer at forvaltningen av vannkraften som vår viktigste fornybare energiressurs skal komme hele samfunnet til gode. Dette skal sikres gjennom offentlig eierskap på statlig, fylkeskommunalt og kommunalt nivå. Hjemfall skal være et virkemiddel for å oppnå formålet om offentlig eierskap.

Prinsippet om offentlig eierskap har vært det førende og avgjørende hensyn ved valg av modell. Regjeringen ønsker å foreta de nødvendige endringer i dagens regelverk som grunnlag for et offentlig eierskapssystem i tråd med artikkel 125 i EØS-avtalen. Konsolideringsmodellen er etter regjeringens syn det alternativet som best oppfyller disse kravene, ved å videreføre og forsterke etableringen av et spredt offentlig eierskap.

Regjeringen har derfor ikke foretatt noen detaljert utredning av alternative løsninger til konsolideringsmodellen. Dette var heller ikke nødvendig, siden det er gjort i tidligere utredninger. I punkt 5.2 skisseres to andre hovedalternativer som i teorien kunne tenkes å etterleve dommen fra EFTA-domstolen.

Deretter redegjøres det for hovedtrekkene i den foreslåtte modellen og de enkelte elementer i lovforslaget i punkt 5.3 til 5.10.

5.2 Alternative modeller for regulering av eierskapet

Etter å ha utredet og analysert norsk lovgivers fortsatte handlingsrom under EØS-avtalen, legger departementet til grunn at dommen fra EFTA-domstolen i prinsippet kan tenkes etterlevd på tre forskjellige måter:

1. Oppheve hjemfallsreglene

2. Innføre hjemfall for alle konsesjonærer, også for offentlige eiere

3. Konsolidere gjeldende ordning og gjøre den mer konsistent

Regjeringens forslag er det tredje alternativet. Før det redegjøres nærmere for dette forslaget, skal hovedtrekkene ved de to første alternativene kort skisseres.

5.2.1 Avskaffelse av hjemfallsinstituttet

Det første alternativet er å avskaffe hjemfallsinstituttet og dermed åpne for et fritt marked for erverv av vannfall og kraftverk. Selv om hjemfallsinstituttet eventuelt skulle oppheves, kunne et konsesjonssystem likevel videreføres. Konsesjoner for samtlige eiere kunne da være tidsubegrenset eller tidsbegrenset, men uten vilkår om hjemfall til staten.

Departementet vil vise til at hjemfallsretten har vært gjenstand for diskusjon en rekke ganger siden lovens vedtagelse i 1917. I forbindelse med revisjonen av industrikonsesjonsloven, jf. Ot.prp. nr. 69 (1966-67), tok et mindretall i Konsesjonslovkomiteen og i Hovedstyret for Norges vassdrags- og elektrisitetsvesen til orde for å avskaffe hjemfallsinstituttet. Flertallets syn om å bevare hjemfallsinstituttet ble imidlertid lagt til grunn av så vel departementet som Stortinget i forbindelse med behandlingen av lovforslaget.

Senest ved lovendringen i 1993 ble det uttalt (Ot.prp. nr. 70 (1992-93) side 6 og 7):

«Hjemfallsinstituttet er en av grunnpilarene i vårt konsesjonssystem for kraftutbygging og bidrar til at staten kan føre kontroll med utnyttelsen av landets vassdragsressurser. Et hjemfall gir staten muligheter for å vurdere om nåværende bruk bør forlenges, endres eller om kraften bør omdisponeres. Videre tilføres staten og kommunene økonomiske verdier ved et hjemfall. Dette må sees i sammenheng med at vannfall er en begrenset naturressurs, hvor investeringer for å utnytte ressursen kan gi avkastning ut over normal avkastning, såkalt grunnrente. Hjemfallsinstituttet bidrar til at deler av disse verdiene tilfaller fellesskapet.»

Hjemfallsretten har hver gang blitt stående, og tendensen har ellers gått i retning av et strammere regelverk.

Hjemfallsinstituttet sikrer ikke bare offentlig eierskap på lang sikt ved hjemfall til staten, men instituttet bidrar også til å opprettholde og styrke det offentlige eierskapet. Hjemfallsinstituttet er heller ikke til hinder for omstruktureringer i bransjen. Siden innføringen av energiloven har det skjedd en betydelig omstrukturering i hovedsak blant de offentlige eierne.

Avskaffelse av hjemfallsinstituttet ville i praksis åpne for et fritt marked for erverv og overdragelser. Det er rimelig å anta at det på sikt ville føre til en betydelig privatisering av vannkraften. Videre ville det antagelig føre til betydelige konsentrasjoner på eiersiden, slik at dagens differensierte og spredte eierskap samles hos et lite fåtall store private aktører.

Departementet vil påpeke at det i fremtiden ikke ville være mulig å reversere et slikt skritt, og gjenskape et offentlig eierskap, annet enn gjennom ekspropriasjon. Avskaffelse av hjemfallsinstituttet ville derfor svekke grunnprinsippet om offentlig eierskap. Offentlige eieres muligheter til styring i fremtiden på både sentralt og lokalt nivå ville bli tilsvarende svekket, og en avskaffelse ville innebære et brudd med lovverk og praksis gjennom 100 år.

Private eiere med konsederte kraftverk underlagt hjemfallvilkår ville med en slik løsning kunne beholde kraftverkene på evig tid, i strid med de forutsetninger som konsesjonene er gitt på, og som hele tiden har ligget til grunn.

Regjeringen har på denne bakgrunn ikke funnet grunnlag for å utrede dette alternativet videre. En slik løsning går mot regjeringens grunnleggende syn på fremtiden for norsk vannkraftsektor. En avskaffelse av hjemfallsinstituttet er heller ikke utredet eller vurdert av tidligere regjeringer. Under regjeringen Bondevik II var en slik løsning ikke på dagsordenen da ulike alternativer ble utredet i 2001-2002. Det lå heller ikke i Hjemfallsutvalgets mandat å fremme forslag om en opphevelse av hjemfallsinstituttet.

På dette grunnlaget anser departementet det som uaktuelt å foreslå en opphevelse av hjemfallsreglene.

Norsk Hydro og flere andre aktører ber departementet vurdere en modell som innebærer at de private konsesjonene omgjøres til tidsubegrensede konsesjoner uten hjemfallsvilkår. Det blir videre presisert at de private kraftselskapene bare kan beholde sine kraftverk så lenge disse brukes som forutsatt i konsesjonene. Dersom denne modellen gjennomføres mener Hydro at konsolideringsmodellen forøvrig kan gjennomføres som foreslått.

Departementet vil presisere at konsolideringsmodellens mål er å sikre og styrke det offentlige eierskapet til vannkraftressursene. Ved å gi de private konsesjonærene tidsubegrensede konsesjoner uten hjemfallsvilkår vil ikke målet om styrking av det offentlige eierskapet nås. En slik løsning ville medført at staten frafaller hjemfall til ca. 7,8 TWh til gunst for private konsesjonærer som i dag har konsesjon med hjemfallsvilkår. Det vises for øvrig til punkt 6.6.

5.2.2 Innføring av hjemfall for offentlige eiere

Det andre hovedalternativet som står åpent etter dommen fra EFTA-domstolen er å fjerne den påståtte forskjellsbehandlingen mellom offentlige og private eiere ved å innføre tidsbegrensning og hjemfallsvilkår også for offentlige eiere.

Dette alternativet vil innebære at de konsesjoner som i dag innehas av Statkraft, kommunale og fylkeskommunale selskaper omgjøres til tidsbegrensede og underlegges vilkår om hjemfall. I realiteten innebærer dette at store deler av vannkraftressursene på et nærmere bestemt tidspunkt i fremtiden overføres fra kommunale, interkommunale og fylkeskommunale eiere til staten. Dette alternativet har vært utredet grundig i flere omganger i de senere årene, i flere forskjellige varianter og modifikasjoner.

I sin enkleste form vil en slik modell innebære at det ved lovendring fra et gitt tidspunkt innføres tidsbegrensning og fremtidig hjemfall for alle eksisterende offentlige eiere – den såkalte lovtidspunktmodellen. Lovtidspunktmodellen har sin bakgrunn i at Regjeringen Bondevik II høsten 2001 nedsatte en interdepartemental arbeidsgruppe som skulle vurdere hjemfallsinstituttets virkninger på ressursbruken og konkurransen i kraftsektoren, den langsiktige nasjonale handlefrihet og de offentlige inntekter.

Olje- og energidepartementet fremla forslag til endringer i industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven i november 2002. Forslaget gikk i hovedtrekk ut på at alle fremtidige erververe av rettigheter som er konsesjonspliktige etter industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven skulle likebehandles ved at samtlige fremtidige konsesjoner skulle meddeles for en periode av 75 år med vilkår om hjemfall til staten ved utløpet av konsesjonsperioden. Samtidig ble det foreslått at samtlige vannfall ervervet uten hjemfallsvilkår etter ikrafttredelsen av lov nr. 4 av 18. september 1909 skulle pålegges vilkår om hjemfall til staten 75 år etter lovendringstidspunktet.

Regjeringen Bondevik II nedsatte våren 2003 et utvalg for å vurdere hvordan fremtidens hjemfallsinstitutt burde utformes. Utvalget la fram sin utredning til Olje- og energidepartementet i november 2004 som NOU 2004:26. Innstillingen fra utvalget var delt på sentrale områder. Hjemfallsutvalgets innstilling ble sendt på høring.

Flertallet i utvalget tilrådde en ordning med partielt hjemfall etter 75 år som ville innebære at eierne på hjemfallstidspunktet ville få sin eierdel redusert til 1/3 og at staten ville overta 2/3 av vannfall og kraftverk.

Statens representanter i utvalget gikk inn for å opprettholde tradisjonelt hjemfall med etteroppgjør. Tidligere konsesjonær skulle motta en eierandel eller en økonomisk kompensasjon tilsvarende 20 prosent av hjemfallsobjektets verdi.

Utvalgets flertall gikk inn for å gjennomføre hjemfallsordningen ved å bruke lovtidspunktmodellen. Et mindretall i utvalget bestående av representanter fra Landsorganisasjonen i Norge (LO), Landssamanslutninga av Vasskraftkommunar (LVK) og Kommunenes Sentralforbund (KS) gikk inn for en transaksjonsmodell. Modellen gikk ut på at hjemfall først skulle inntre eksempelvis 75 år etter at eiere av offentlige eide foretak solgte en bestemt eierdel eller foretok bestemte typer transaksjoner. Dersom ingen slik transaksjon fant sted, ville gjeldende tidsubegrensede konsesjoner videreføres for disse foretakene.

Høsten 2005 utredet departementet ulike varianter basert på mindretallets transaksjonsmodell. Offentlige eiere med tidsubegrensede konsesjoner blir i denne modellen i ulik grad underordnet tidsbegrensing og hjemfall ved transaksjoner over en viss størrelse. Både transaksjonsmodellen og lovtidspunktmodellen vil medføre en større eller mindre grad av statlig sentralisert eierskap en gang i fremtiden ved konsesjonsperiodens utløp. I mellomtiden vil modellene åpne for et mer eller mindre omfattende marked for kjøp og salg av vannfall og kraftverk også til private eiere. I tillegg ville salg av andeler under en bestemt transaksjonsgrense medføre et svekket offentlig eierskap for all fremtid.

Ingen av disse modellene vil derfor kunne sikre et reelt og kontinuerlig offentlig eierskap like effektivt som konsolideringsmodellen.

5.3 Konsolideringsmodellen

Konsolideringsmodellen er den modell som klart er best egnet til å oppfylle regjeringens grunnleggende syn på at vannkraftressursene skal være offentlig eiet og forvaltes til det felles beste.

Norsk kraftforsyning er bygd opp på spredt offentlig eierskap, og hjemfall fra kommuner og fylkeskommuner til staten slik de andre modellene åpner for, vil ikke være i samsvar med dette utgangspunktet og de forutsetninger som kommunale og fylkeskommunale utbygginger har skjedd på.

Modellen innebærer en styrking av det offentlige eierskapet til vannkraftressursene, og en videreføring av prinsippet om at dette eierskapet skal være spredt på statlig, fylkeskommunalt og kommunalt nivå innenfor den offentlige sfære.

Slik sett kan modellen sees som en fullbyrdelse av prosessen som startet i 1906 for å bringe vannkraften inn under offentlig eierskap.

Modellen er etter regjeringens syn innenfor norsk lovgivers handlingsrom etter EØS-retten og i samsvar med EFTA-domstolens dom, som redegjort for i kapittel 6.

Grunntanken i konsolideringsmodellen er å stramme inn dagens regelverk og gjøre det enda mer konsistent enn tidligere. Kjernen i modellen er endringer i lovverket som innebærer:

1. Nye ervervskonsesjoner kan ikke gis til andre enn offentlige aktører

2. Erverv av hjemfalte vannfall og kraftverk begrenses til offentlige aktører

3. Adgangen til tilbakesalg/leie etter foregrepet hjemfall opphører

4. Salg av mer enn 1/3 av offentlig eide vannfall og kraftverk til private forbys.

Disse fire tiltakene ble midlertidig innført ved den provisoriske anordningen av 10. august 2007, og vil bli permanente ved de lovendringer som regjeringen nå foreslår.

På denne måten forener konsolideringsmodellen plikten til å etterleve dommen fra EFTA-domstolen med hensynet til å sikre og styrke det offentlige eierskapet.

For offentlige eiere av vannkraftverk innebærer modellen få endringer. Konsesjoner gitt til offentlige virksomheter vil fortsatt gjelde uten tidsbegrensning og det vil ikke innføres hjemfall. En forskjell vil være at det innføres forbud mot å selge vannkraftverk fra offentlig virksomhet til private og mot privates erverv av mer enn 1/3 av aksjene eller partene i vannfalleiende selskaper, men slike transaksjoner har i praksis heller ikke forekommet under dagens regler.

Det åpnes fortsatt for at offentlige selskap kan ha inntil 1/3 privat eierskap, slik industrikonsesjonsloven har gitt anvisning på og vært praktisert om lag 40 år. I et selskap med over 2/3 offentlig eierskap, vil det offentlige ha full kontroll over selskapet og private kan ikke utøve negativ kontroll. Inntil 1/3 privat deleierskap kan bidra til at private, herunder industribedrifter, også gjennom eierskap i kraftselskaper fortsatt kan få eksponering mot kraftmarkedet med sin relevante kompetanse på flere felt som det kan være hensiktsmessig å dra nytte av.

For private eiere av kraftverk med hjemfallsvilkår innebærer modellen heller ingen direkte endringer i de eksisterende konsesjoner. Den viktigste forskjellen vil være at muligheten for å oppnå forlengelse med tilbakesalg/leie for en ny periode gjennom foregrepet hjemfall bortfaller. Det vil heller ikke være adgang for staten til å selge hjemfalte vannfall tilbake til tidligere eier eller til andre private aktører.

I tillegg berøres vannfall og kraftverk ervervet av private uten vilkår om hjemfall indirekte av endringen. Slike kraftanlegg vil heretter ikke kunne selges til andre enn offentlige eiere. Tidligere kunne slike ukonsederte fall og kraftverk selges til private aktører, men da med konsesjon med vilkår om hjemfall etter 60 år.

Konsolideringsmodellen vil gi faste rammevilkår for aktørene i kraftsektoren, og vil ikke utløse salgspress mot offentlige eiere. Samtidig er modellen ikke til hinder for fortsatt omsetning og restrukturering innenfor den offentlige eiersfære. Modellen viderefører adgangen til inntil 1/3 privat eierskap i offentlige kraftselskaper. For å sikre at det private eierskapet i realiteten ikke overstiger 1/3, foreslår departementet å innføre en regel som gjør at det private eierskapet kan vurderes i det enkelte tilfellet.

Departementet har valgt å gjennomføre modellen ved mindre endringer i industrikonsesjonsloven og noen mindre tilpasninger i vassdragsreguleringsloven.

Kjernen i lovforslaget er de samme endringene som ble inntatt i den provisoriske anordningen, men tilpasset at det nå er tale om permanente lovendringer. Endringene som følge av modellen berører i første rekke industrikonsesjonsloven §§ 1, 2, 4 og 41. Videre foreslås visse endringer også i §§ 5 a, 26, 27, 28, 29 og 36, og nye bestemmelser i §§ 3, 37 og 39. Endringene i § 36 og de nye §§ 3, 37 og 39 henger sammen med gjennomføringen av modellen, mens endringene i §§ 5 a 26, 27, 28 og 29 er av mer lovteknisk karakter.

I forbindelse med utredningen av konsolideringsmodellen har departementet også vurdert enkelte andre spørsmål, som ikke er direkte avgjørende for gjennomføringen av modellen som sådan, men som naturlig kan sees i sammenheng med den. Regjeringen vil komme tilbake til spørsmål om utleie av vannfall og tilhørende kraftverk i egen proposisjon, jf. nærmere omtale i punkt 5.5.3. I påvente av eget lovforslag om utleie av vannfall og tilhørende kraftverk, foreslås det å oppheve nåværende § 5 om bruksrett og langsiktig disposisjonsrett og den tilhørende bestemmelsen i § 10 om fortrinnsrett ved erverv av bruksretter.

Gjennomføring av modellen medfører behov for endringer i vassdragsreguleringsloven. Det gjelder i første rekke vassdragsreguleringsloven §§ 10 og 20 a. Alle endringsforslag i vassdragsreguleringsloven gjennomgås nærmere under punkt 5.9.

5.3.1 Ny formålsbestemmelse om offentlig eierskap til vannkraften

Offentlig eierskap til vannkraftressursene har vært selve grunnpilaren i norsk vassdragsforvaltning etter vedtagelsen av industrikonsesjonsloven. Hjemfall skal være et virkemiddel for å oppnå dette målet.

Regjeringen vil forsterke det offentlige eierskapet til vannkraftressursene for fremtiden. Denne målsettingen skal fremgå av loven som uttrykk for lovgivers syn. Bestemmelsen gir uttrykk for prinsippet om offentlig eierskap som omfatter det statlige, fylkeskommunale og kommunale nivå. En slik spredning av det offentlige eierskapet har ligget fast helt fra konsesjonslovgivningen for vannfall ble innført for 100 år siden.

I den provisoriske anordningen av 10. august 2007 ble prinsippet om offentlig eierskap til landets vannkraftressurser nedfelt i § 2. Bestemmelsen foreslås videreført i industrikonsesjonsloven som § 1 nytt første ledd:

«Landets vannkraftressurser tilhører og skal forvaltes til beste for allmennheten. Dette skal sikres gjennom offentlig eierskap på statlig, fylkeskommunalt og kommunalt nivå.»

Forslaget synliggjør og tilkjennegir lovens hovedformål, og stadfester det som hele tiden har vært industrikonsesjonslovens hovedformål.

Det overordnede mål er å sikre og ivareta at vannkraften er under et reelt offentlig eierskap. Dette formålet tillegges avgjørende vekt ved forvaltningen av industrikonsesjonsloven, jf. punkt 5.3.2 nedenfor.

5.3.2 Nye konsesjoner kun til offentlige eiere og krav til offentlig eierskap

Konsolideringsmodellen forutsetter at kun offentlige eiere i fremtiden kan få konsesjoner til erverv av vannfall og kraftverk. Det gjennomføres ved å oppheve dagens bestemmelser som åpner for at private kan gis slik konsesjon. Siden det heretter kun vil være offentlige eiere som kan få konsesjon for slike erverv, foreslås reglene om dette samlet i § 2. Tilsvarende spørsmål behandles for vassdragsreguleringslovens vedkommende under punkt 5.9.

Konsolideringsmodellens forbud mot at private kan erverve mer enn 1/3 av offentlige vannfalleiende kraftselskaper, gjennomføres i loven gjennom de foreslåtte endringene i § 2 om hvilke eiere som skal anses som offentlige i industrikonsesjonslovens forstand. Tilsvarende foreslås å gjelde for eksisterende offentlige vannfalleiende selskaper, jf. forslag til ny § 3. Forbudet gjennomføres videre gjennom noen justeringer i nåværende § 36, jf. punkt 5.8.4.

§ 2 første ledd – offentlig eierskap

Etter nåværende § 2 første ledd kan private aktører under særlige omstendigheter meddeles konsesjon for erverv av eiendomsrett til vannfall. Private aktører i bestemmelsens forstand er norske statsborgere, statsborgere i andre stater som er parter i EØS-avtalen, andre utlendinger og juridiske personer. Bestemmelsen foreslås opphevet. Det samme gjelder adgangen etter nåværende § 2 annet ledd til å meddele slik konsesjon til juridiske personer som er nevnt i EØS-avtalen artikkel 34.

Nåværende § 2 første ledd endres slik at eiendomsrett til vannfall bare kan erverves av offentlige aktører.

Som en følge av opphevelsen av § 2 annet ledd, blir nåværende tredje til sjette ledd, annet til femte ledd. Paragraf 2 nytt første ledd angir uttømmende hvem som kan gis konsesjon. Regelen i § 2 tredje ledd post 1 blir derfor overflødig, og erstattes av en bestemmelse om at konsesjoner som nevnt i første ledd gis på ubegrenset tid.

Forslaget til endring av § 2 første ledd viderefører i stor grad innholdet i nåværende § 4 første ledd første og annet punktum. Etter dagens § 4 første ledd kan offentlige aktører bare få konsesjon dersom allmenne hensyn ikke taler imot. Reservasjonen om allmenne hensyn og utnyttelse til alminnelig kraftforsyning foreslås nå fjernet. Etter innføringen av markedsbasert kraftomsetning er det ikke lenger aktuelt å sondre mellom hva kraften skal nyttes til.

Departementet foreslår å gjøre enkelte justeringer av gjeldende § 4 når det gjelder hvem som kan få konsesjon for å erverve eiendomsrett til vannfall. Innholdet i § 4 om hvem som er å anse som offentlige foreslås videreført. Samtidig foreslås å innføre en regel i § 2 nytt første ledd for å sikre et reelt offentlig eierskap. Som følge av den her foreslåtte endringen, gjøres også enkelte tilpasninger i § 36 om erverv av aksjer eller parter i selskap med begrenset ansvar, jf. punkt 5.8.4.2.

Utkastet til § 2 nytt første ledd første punktum innebærer at konsesjon for erverv av eiendomsrett til vannfall bare kan gis til foretak organisert etter lov om statsforetak, norske kommuner og fylkeskommuner. I tråd med gjeldende § 4 første ledd første punktum vil statsforetak, norske kommuner og fylkeskommuner uten videre være å anse som offentlige og kan meddeles konsesjon. Det presiseres i denne sammenheng at kommunale eller fylkeskommunale foretak, andre lag og sammenslutninger organisert etter kommunelovgivningen som ikke er selvstendige juridiske rettsubjekter i forhold til de kommunale eierne, vil falle inn under § 2 første ledd første punktum. Slike foretak har i konsesjonsrettslig forstand hele tiden vært ansett som en del av kommunen(e) eller fylkeskommunene.

I § 2 første ledd annet punktum foreslår departementet å regulere situasjonen hvor konsesjon til erverv av eiendomsrett til vannfall omsøkes av bestemt selskap, foretak, lag eller sammenslutning som direkte eller indirekte er eid av et statsforetak, en eller flere norske kommuner eller fylkeskommuner.

Departementet foreslår her visse justeringer i forhold til gjeldende rett som angir at konsesjon kan gis til aksjeselskap, allmennaksjeselskap, andelslag og andre sammenslutninger hvor minst 2/3 av kapitalen og stemmene eies av statsforetak eller en eller flere kommuner eller fylkeskommuner.

Det er et grunnleggende vilkår at virksomheten må være organisert som selvstendig rettssubjekt atskilt fra bakenforliggende eiere. Organisering som for eksempel aksjeselskap eller IKS etter lov om interkommunale selskaper oppfyller utvilsomt dette kravet. Departementet vil vise til at langt over 90 prosent av dagens vannfalleiende konsesjonærer er organisert som aksjeselskap. De øvrige er for en stor del organisert som ansvarlige selskaper etter selskapsloven (ANS og DA) eller som IKS. Dagens offentlige konsesjonærer har i liten grad brukt andre organisasjonsformer.

Som et minstevilkår for å kunne gi konsesjon etter § 2 første ledd annet punktum til slikt selskap, foretak, lag eller sammenslutning, foreslår departementet at det må være eid av et statsforetak eller en eller flere kommuner eller fylkeskommuner på en slik måte at statsforetaket, kommunen(e) eller fylkeskommunen(e) alene eller sammen direkte eller indirekte innehar minst to tredeler av kapitalen og stemmene og organiseringen er slik at det åpenbart foreligger reelt offentlig eierskap, jf. nedenfor.

Bakgrunnen for at det må være minst 2/3 offentlig eierskap, er at private ellers kan ha mulighet til å blokkere viktige selskapsavgjørelser (negativ kontroll), som beslutning om forhøyelse av aksjekapital og beslutning om fusjon. Det illustreres også ved at erverv av aksjer som representerer mer enn 1/3 av stemmene i et børsnotert selskap, medfører tilbudsplikt etter lov om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven) § 6-1.

Bestemmelsen vil gjelde både i tilfeller hvor statsforetak, kommuner eller fylkeskommuner har direkte eierskap i det vannfalleiende selskapet og/eller indirekte eierinteresser gjennom andre selskaper. Eksempelvis gjelder det tilfeller hvor et vannfalleiende selskap, lag eller foretak er datterselskap e.l. i et konsern underlagt et felles morselskap eller andre tilfeller av indirekte eierskap gjennom selskap.

Finnmarkseiendommen har en uavklart rettslig status, og har i høringen bedt om status som offentlig aktør etter industrikonsesjonsloven. Departementet vil vurdere spørsmålet nærmere i samråd med Arbeids- og inkluderingsdepartementet som ledd i arbeidet med proposisjonen om utleie av vannfall med tilhørende kraftverk.

Krav til reelt offentlig eierskap

Det overordnede mål er å sikre og ivareta at vannkraften er under et reelt offentlig eierskap, jf. punkt 5.3.1 ovenfor. Lovens formål er relevant ved vurderingen hvem som kan få eller fortsatt inneha konsesjon som offentlig eier etter forslaget til § 2 første ledd og ny § 3, jf. nedenfor.

Kravet til et reelt offentlig eierskap i kraftselskapene er på ingen måte nytt, jf. punkt 3.2 og 5.1. Senest ved behandlingen av Ot.prp. nr. 19 (1998-1999) ble det foretatt endringer i industrikonsesjonsloven for å sikre dette. Departementet uttalte blant annet følgende i proposisjonen side 3:

«Selv om 2/3 av kapitalen i et selskap eies av statsforetak, en eller flere kommuner eller fylkeskommuner, er det imidlertid ikke uten videre gitt at disse har reell innflytelse i selskapet. Reell innflytelse i et selskap avhenger ikke bare av andelen eierkapital, men også av stemmeandelen..»

På denne bakgrunn foreslår departementet at det i § 2 nytt første ledd inntas en bestemmelse som forutsetter en konkret vurdering av om organiseringen av selskapet, foretaket, laget eller sammenslutningen og bakenforliggende eierinteresser er slik at det åpenbart foreligger reelt offentlig eierskap.

En bestemmelse som forutsetter en vurdering av eierskap er ikke ukjent i norsk lovgivning. Departementet viser til lov om retten til å delta i fiske og fangst (deltakerloven) § 6 annet ledd, og merknadene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 67 (1997-1998):

«Det følger av annet ledd at for selskap eller sammenslutning kan ervervstillatelse bare gis dersom personer som oppfyller aktivitetskravet i første ledd, innehar mer enn 50 % av eierinteressene og faktisk har tilsvarende kontroll over virksomheten. Begrunnelsen for dette er at selskapet eller sammenslutningen som sådan ikke vil kunne oppfylle aktivitetskravet. Det er selve styringsfunksjonen i selskapet som er avgjørende i denne sammenheng. Undertiden forekommer det at eierne av A-aksjene i et aksjeselskap er aktive fiskere, mens eierne av B-aksjene, som normalt ikke har stemmerett, kan ha skutt inn størstedelen av kapitalen i selskapet. Det avgjørende bør i slike tilfeller være om selskapsoppbyggingen er forenlig med lovens formål. Det må i denne forbindelse vurderes hvorvidt de aktive fiskere kan sies å ha kontroll over virksomheten. For å sikre at kravet i første ledd blir oppfylt, bør fiskerimyndighetene kontrollere selve selskapsavtalen samt eventuelle aksjonæravtaler. Bestemmelsen her er en videreføring av den praksis som har vært gjennomført på grunnlag av § 4 annet ledd i deltakerloven av 1972.»

Som ovenfor nevnt er det et grunnleggende vilkår i alle tilfeller at det vannfalleiende selskapet, foretaket, laget eller sammenslutningen eller de bakenforliggende selskaper, foretak, lag eller sammenslutninger som et absolutt minimum må oppfylle kravet om at statsforetak, norske kommuner og fylkeskommuner alene eller sammen innehar mer enn to tredjedeler av kapitalen og har en tilsvarende andel av stemmene. Som forarbeidene til deltakerloven antyder er det likevel ikke gitt at dette er tilstrekkelig. Organiseringen må også gjøre det mulig for de offentlige majoritetseierne å kunne utøve eierskapet på en måte som sikrer at vannkraftressursene forvaltes i tråd lovens formålsbestemmelse.

Det vil derfor være relevant å vurdere om det foreligger vedtektsbestemmelser, aksjonæravtaler eller lignende som ikke er i samsvar med reelt offentlig eierskap. Aktuelle eksempler på slike disposisjoner er bestemmelser som måtte fravike selskapslovgivningens normale regler om stemmerett, stemmegivning, styrerepresentasjon, utbytterett m.v. til fordel for private eiere. Krav om enstemmighet kan for eksempel ikke godtas, da dette gir private negativ kontroll i selskapet.

Særskilt om eierkjeder – bakenforliggende selskaper

Ordlyden i industrikonsesjonsloven § 4 og vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 2 gir ikke noe entydig svar på hvordan kravet til offentlig eierandel skal praktiseres hvor et vannfalleiende selskap eller foretak igjen eies av et eller flere bakenforliggende selskaper eller foretak som kan ha varierende eiersammensetning hva gjelder offentlig og privat andel av kapitalen og stemmene. Departementet har ved tolkningen av industrikonsesjonsloven § 4 og vassdragsreguleringsloven § 10 lagt til grunn et såkalt blokkprinsipp ved vurderingen av lovens krav til 2/3 offentlig eierskap til kapitalen og stemmene. Ved blokkprinsippet gjennomgås eiersammensettingen i hvert av de bakenforliggende selskaper i en lengre eierkjede i relasjon til 2/3-kravet. Dersom det umiddelbart bakenforliggende selskap tilfredsstiller kravet om 2/3 offentlig eierandel, anser man dette selskaps eierandel i det underliggende selskap som offentlig i sin helhet. Tilsvarende krav gjelder for eierskap bakover i flere ledd. Departementets fortolkning er nedfelt i konsesjonspraksis.

Departementet har vurdert hvorvidt en videreføring av blokkprinsippet vil være i samsvar med konsolideringsmodellens formål om å sikre offentlig eierskap til vannkraftressursene. Gjeldende rett åpner for at det kan etableres inntil 1/3 privat eierskap i alle ledd i en større sammenhengende kjede av selskaper over det direkte vannfalleiende selskap. Etter departementets vurdering vil en videreføring av blokkprinsippet gi muligheter til omgåelser og utvanning av eierskapet som ikke vil være i samsvar med formålet om et reelt offentlig eierskap til vannkraftressursene. De foreslåtte endringene i § 2 nytt første ledd om krav som stilles til reelt offentlig eierskap for å kunne meddele konsesjon til et offentlig selskap gjør at dette nå kan vurderes i hvert enkelt tilfelle.

I vurderingen av eierskapet bak det vannfalleiende selskapet er det viktig å se på graden av offentlig eierskap i hvert ledd i den bakenforliggende eierkjeden, og at dette sikrer et åpenbart reelt offentlig eierskap i det vannfalleiende selskapet. Det vil i denne forbindelse være aktuelt å se på den matematiske eierinteressen som private eiere samlet sett har i de ulike ledd i kjeden. Andre aktuelle momenter det kan være relevant å vektlegge er om organiseringen bak det vannfalleiende selskap har en reell begrunnelse eller om organiseringen ikke tjener noe annet formål enn omgåelse. Videre er det relevant å vektlegge om det er de samme eller forskjellige eiere i hvert ledd i eierkjeden, antall ledd i eierkjeden bak det vannfalleiende selskap, og graden av spredning i eierskapet i hvert ledd.

Særskilt om selskaper med ubegrenset ansvar

Stemmerettsreglene i selskaper som reguleres av selskapsloven tilsier at de hensyn som ligger bak åpningen for 1/3 privat eierskap i aksjeselskaper ikke gjør seg gjeldende for disse selskapene. Departementet viser i denne forbindelse til forarbeidene til verdipapirhandelloven angående til­budsplikt (NOU 1996:2 s. 117) hvor utvalget uttalte:

«Selskapslovens utgangspunkt når det gjelder kontroll over selskapet, er imidlertid et noe annet enn aksjelovens. Etter selskapsloven § 2-12 må samtlige selskapsdeltakere ha stemt for, dersom forslag til beslutning skal anses vedtatt i selskapsmøtet, med mindre annet er bestemt i selskapsavtalen. Loven har heller ingen bestemmelse om adgang til utløsning av minoritetsandelshavere. Lovens bestemmelse om stemmerett kan fravikes i selskapsavtalen, noe utvalget antar er tilfellet i et stort antall selskaper. Sett på bakgrunn av det personlige ansvar som følger av selskapsformen, som selskaps­loven bygger på, bør det likevel vises tilbakeholdenhet med å forutsette at en andelshaver har dominerende innflytelse på selskapets disposisjoner.»

Som det fremgår av sitatet vil det i utgangspunktet ikke være mulig å ha reelt offentlig eierskap i selskaper som reguleres av selskapsloven.

Videre vil departementet vise til langvarig konsesjonspraksis hvor alle erverv av andeler i ansvarlige selskaper som innehar konsesjonspliktige vannfallsrettigheter har blitt ansett å utløse konsesjonsplikt etter industrikonsesjonsloven kap. I, fordi slike erverv anses å rette seg mot en ideell andel av fysiske fall. Selv om ansvarlige selskaper i praksis har blitt ansett for å være egne konsesjonssubjekter etter industrikonsesjonsloven, er koblingen mellom eierne i et ansvarlig selskap og selve selskapet mye sterkere, enn hva som gjelder for et selskap med begrenset ansvar. Siden private ikke lenger skal kunne erverve vannfall direkte, kan de ikke få konsesjon på kjøp av andeler i ansvarlige selskap som allerede innehar konsesjonspliktige rettigheter. Heller ikke ansvarlige selskaper med private andelseiere kan da få konsesjon for fysiske fall. Dette er nødvendig for å gjøre konsolideringsmodellen konsistent.

Endringer i organiseringen hos offentlige eiere

Endringen i § 2 første ledd får ikke betydning for den konsesjonsrettslige stillingen for de selskaper, foretak, lag og sammenslutninger som i dag oppfyller kravene for å bli ansett som offentlig etter gjeldende § 4 eller den tilsvarende bestemmelsen i vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 2. Selskaper, foretak, lag og andre sammenslutninger og eierstrukturer som oppfyller kravene i gjeldende § 4 eller vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 2 slik denne har vært fortolket frem til i dag, vil fortsatt anses som offentlige.

Som det fremgår ovenfor, vil det ikke lenger være mulig for private å erverve andeler i selskaper som reguleres av selskapsloven. Departementet vil for ordens skyld presisere at lovendringen ikke griper inn i etablerte eierforhold hvor private i dag er inne på eiersiden i for eksempel ansvarlige selskaper.

Ved eventuelle direkte eller indirekte endringer i organiseringen i eller i eierkjeden bak offentlige innehavere av konsesjonspliktige vannfallsrettigheter, vil bestemmelsen i § 2 første ledd gis tilsvarende anvendelse ved vurderingen av om disse er å anse som offentlige eller ikke i industrikonsesjonslovens forstand. Det samme vil gjelde dersom det skjer endringer som reduserer eller innskrenker de offentlige eiernes reelle kontroll eller innflytelse i disse selskapene. Det gjelder disposisjoner som er av betydning for om lovens formål om offentlig eierskap fortsatt oppfylles, jf. merknadene til § 2 første ledd.

Reguleringen av dette foreslås nedfelt i forslag til ny § 3. Det avgjørende for om bestemmelsen får anvendelse er om selskapet, foretaket, laget eller sammenslutningen innehar konsesjonspliktige vannfallsrettigheter etter industrikonsesjonsloven eller tidligere lovgivning om erverv av vannfall, bergverk eller annen fast eiendom. Bestemmelsen gjelder uavhengig av om de konsesjonspliktige vannfallsrettighetene tidligere er ervervet konsesjonsfritt av de offentlige eierne, og uavhengig av om det tidligere er meddelt ervervskonsesjon, reguleringskonsesjon etter vassdragsreguleringsloven eller annen utbyggingstillatelse etter tidligere vassdragslovgivning.

Departementet viser i denne forbindelse til at kommuner og fylkeskommuner frem til lovendringen i 1969 kunne erverve vannfall konsesjonsfritt. For mange utbygginger er det ikke meddelt ervervskonsesjon etter industrikonsesjonsloven. I den grad den tidligere utbygging har vært betinget av reguleringskonsesjon etter vassdragsreguleringsloven, er det meddelt slik tillatelse på vilkår etter reguleringsloven § 10 nr. 2 uten vilkår om tidsbegrensning eller hjemfall. Andre offentlige utbygginger uten slike tillatelser har i hovedsak vært betinget av vassdragskonsesjon eller ekspropriasjonstillatelse etter tidligere lovgivning.

Det vises for øvrig til punktet om virkningene av lovstridige avtaler m.m. nedenfor, samt til punkt 5.8.4.2 om innføring av meldeplikt.

Endringen av kravet for å bli ansett som en offentlig eier i henhold til § 2 nytt første ledd vil sammen med forslaget til ny § 3 og de foreslåtte justeringene av § 36 og ny § 37 hindre at det oppstår en situasjon hvor private vil kunne erverve mer enn 1/3 i offentlige vannfalleiende kraftselskaper. Bestemmelsen om ugyldighet i den provisoriske anordningen for avtaler om slike erverv er dermed håndtert gjennom de foreslåtte lovendringene. Det vises også til punktet om virkningene av lovstridige avtaler om erverv m.m. nedenfor.

På denne bakgrunn vil det ikke oppstå situasjoner hvor vilkårene for forkjøpsretten etter dagens § 4 første ledd tredje punktum kan utløses. Forkjøpsretten etter denne bestemmelsen foreslås derfor opphevet.

Virkningene av lovstridige avtaler om erverv m.m.

I EFTA-domstolens dom av 26. juni 2007 legges det til grunn at adgangen for private til å erverve mer enn 1/3 av aksjene eller partene i offentlige vannfalleiende selskaper var inkonsistent i forhold til målet om å forfølge et offentlig eierskap. Domstolens resonnement var basert på at skal formålet til industrikonsesjonsloven om å sikre størst mulig offentlig eierskap være konsistent, bør loven ikke åpne for at offentlige selskaper kan bli private som følge av en transaksjon.

Den provisoriske anordningen § 4 inneholder en bestemmelse om at erverv som medfører at 2/3 av kraftanlegg ikke lenger disponeres av statsforetak, norske kommuner eller fylkeskommuner er ugyldig. Det samme gjelder avtale om erverv i aksjeselskap, andelslag og andre sammenslutninger som medfører at 2/3 av kapitalen og stemmene ikke lenger eies av statsforetak, en eller flere kommuner eller fylkeskommuner.

Departementet har i arbeidet med konsolideringsmodellen vurdert hvordan privates erverv av aksjer eller parter i offentlige selskaper nå skal løses i loven. For det første er det et spørsmål om hvor omfattende innslag av privat eierskap gjeldende rett åpner for, og hvorvidt en videreføring av gjeldende rett er i samsvar med konsolideringsmodellen. For det annet er det er spørsmål hvordan en i loven skal sikre konsolideringsmodellens konsistens i forhold til erverv eller endringer som kan være i strid med § 2 nytt første ledd, og hvordan virkningene av eventuelle slike erverv eller endringer skal reguleres. Disse spørsmålene gjennomgås nærmere nedenfor.

Departementet vil først vise til at konsesjonspliktbestemmelsene i loven § 1 og § 36 fastslår at det ikke kan erverves konsesjonspliktige vannfallsrettigheter eller aksjer eller parter i selskaper som innehar slike rettigheter «med full rettsvirkning» uten konsesjon.

Loven har videre bestemmelser i kapittel V «alminnelige bestemmelser» som regulerer ulike virkninger av at det ikke er søkt om konsesjon, at konsesjon er avslått m.m. Det følger eksempelvis av § 29 første ledd at avtale som er i strid med loven §§ 1, 11 eller 36 bare kan kreves fullbyrdet mellom partene på privatrettslig grunnlag dersom konsesjon blir gitt. Virkningene av at konsesjon ikke blir gitt eller ikke kan gis, følger av § 31, jf. nedenfor. Bestemmelsen i § 30 fastsetter en frist for å søke konsesjon, hva som skjer dersom fristen for å søke konsesjon ikke overholdes, og enkelte bestemmelser rundt tinglysing der hvor konsesjon ikke foreligger.

I § 31 reguleres situasjonen hvor søknad om konsesjon ikke er innsendt innen frist fastsatt etter § 30 annet ledd, hvor søknaden er avslått eller en tidsbegrenset konsesjon er utløpt. Det følger av bestemmelsen at departementet deretter skal fastsette en frist for erververen til å sørge for at overdragelsen enten blir omgjort eller at eiendommen eller rettigheten blir overdratt til noen som kan få konsesjon eller som ikke trenger konsesjon. Fristen kan forlenges og departementets bestemmelser skal tinglyses.

Av § 32 følger det at dersom frist som er fastsatt etter § 31 for avvikling av eiendomsrett oversittes, kan departementet kreve eiendommen solgt gjennom namsmyndigheten etter reglene om tvangssalg så langt de passer. Bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven § 11-20 om det minste bud som kan stadfestes gjelder ikke i dette tilfelle. Oversittes frist som er fastsatt etter § 31 når det gjelder andre rettigheter enn eiendomsrett, kan departementet enten la rettigheten tvangsselge etter reglene i § 31 første ledd eller med bindende virkning erklære rettigheten for bortfalt. Av § 31 tredje ledd følger blant annet at bestemmelsen i første ledd gjelder tilsvarende for overdragelse av aksje eller part i selskap med begrenset ansvar.

Etter konsolideringsmodellen og de foreslåtte endringene i loven kapittel 1, vil det være visse erverv som ikke kan få konsesjon. Eksempelvis følger det av forslaget til § 2 første ledd at det kun er erververe som regnes som offentlige i denne bestemmelsen som kan få konsesjon for å erverve eiendomsrett til vannfall. Videre kan det være slik at ikke ethvert erverv av aksjer eller parter i selskap med begrenset ansvar etter § 36 kan gis konsesjon, f.eks. dersom ervervet vil føre til at den offentlige konsesjonæren ikke lenger vil oppfylle de eiermessige vilkårene i § 2 første ledd, jf. også forslaget til ny § 3.

Det kan diskuteres om det er behov for å ha regler om følger for inngåelse av avtaler eller andre privatrettslige disposisjoner som direkte ville stride mot lovens konsesjonsbestemmelser eller som etter en nærmere vurdering, jf. forslaget til § 2 første ledd, ikke ville kunne få konsesjon. Departementet vil her vise til at gjeldende lov ikke er slik at avtaler om erverv blir ugyldige mellom partene selv om konsesjon ikke er gitt. Det vanlige er at partene inngår avtaler eller treffer beslutninger med konsesjonsforbehold. Etter gjeldende lov er det imidlertid slik at for eksempel aksjeerverv som medfører at eierskapet til de offentlige eierne blir mindre enn 2/3, også kan få konsesjon.

På sammenlignbare områder innenfor konsesjonsretten finnes det eksempler på at loven inneholder forbudsbestemmelser, men hvor det kan gis samtykke. Departementet viser her blant annet til Rt. 2006 s. 539 som gjaldt spørsmålet om en avtale om overdragelse av areal til hyttetomt ble ugyldig mellom partene som følge av at det ikke var gitt samtykke til fradeling etter jordlova § 12. Høyesterett uttalte at formålet med delingsforbudet klart tilsa at avtaler om deling faller bort ved endelig vedtak som nekter samtykke til slik deling, men presiserte også at det ikke er gitt at løsningen blir den samme ved alle typer avtaler. I saken ble imidlertid avtalen ansett bortfalt mellom partene. Høyesterett uttalte i premiss 31:

«Avgjerda i Rt-2004-1582 gjaldt følgjene for konsesjonsvedtak av at det var gjort ein ulovleg avtale om tilleggsvederlag ved kjøp av eigedom. Høgsterett kom til at tilleggsavtalen var ugyldig og uttala i avsnitt 34:

«Som fremhevet i Rt-1993-312 gjelder det imidlertid ingen alminnelig regel om at en avtale med lovstridig innhold er uten virkning mellom partene, men spørsmålet må avgjøres ved en tolkning av den enkelte lov hvor det også legges vekt på enkelte momenter av mer generell karakter – herunder om reelle hensyn tilsier at lovovertredelsen får slik virkning.»

Departementet vil vise til den alminnelige konsesjonsloven for erverv av fast eiendom fra 2003 nr. 98. Denne loven har ingen regulering av hvordan situasjonen mellom partene skal løses dersom konsesjon ikke blir gitt. Eneste direkte konsekvens er at erverver ikke kan tinglyse sitt erverv uten konsesjon, jf. § 15.

Departementet har på denne bakgrunn kommet til at det ikke bør oppstilles noen bestemt regel om privatrettslig ugyldighet i industrikonsesjonsloven. De privatrettslige virkningene mellom partene i tilfeller hvor det et eksempelvis ikke oppnås konsesjon for aksjeerverv fordi eierforholdene ville stride mot § 2 første ledd, kan håndteres gjennom konsesjonsbehandling av erverv av aksjer eller andeler, jf. punkt 5.8.4.2 om endringer i § 36. Dersom konsesjon avslås fordi innvilgelse ville medføre at den offentlige konsesjonær ikke lenger ville være offentlig, er virkningen regulert gjennom § 31. Disposisjonen må da enten omgjøres eller så må aksjene eller partene overdras til noen som kan få konsesjon eller som ikke trenger konsesjon. Som nevnt er det også vanlig at partene tar forbehold om konsesjon, departementets samtykke eller at departementet ikke benytter tidligere fastsatte vilkår til å gripe inn mot et erverv.

Det foreslås at det ikke kan gis konsesjon etter § 36 som vil medføre at et selskap, foretak, lag eller sammenslutning som nevnt i § 3 ikke oppfyller kravet til offentlig eierskap i § 2 første ledd. Dermed sikres de offentlige selskapene at det ikke kan gis konsesjoner for direkte eller indirekte aksjeerverv som kan medføre at de mister sin status som offentlig aktør. Bestemmelsen inntas som nytt åttende ledd i § 36.

Erverv som ikke utløser konsesjonsplikt etter § 36 eller andre disposisjoner som måtte aktualisere at konsesjonæren eventuelt ikke oppfyller vilkårene i § 2 første ledd, håndteres gjennom meldeplikt etter tidligere vilkår fastsatt etter § 1 fjerde ledd, ny forskrift om meldeplikt etter § 36, samt gjennom forslaget til ny § 3.

Etter forslaget til ny § 3 første ledd får bestemmelsen i § 2 første ledd tilsvarende anvendelse ved direkte eller indirekte endringer i organiseringen i alle offentlige selskaper, foretak, lag eller sammenslutninger som innehar konsesjonspliktige vannfallsrettigheter etter industrikonsesjonsloven eller tidligere lovgivning om erverv av vannfall, bergverk og annen fast eiendom. Etter ny § 3 annet ledd får reglene i §§ 30, 31 og 32 tilsvarende anvendelse dersom selskapet, foretaket, laget eller sammenslutningen som følge av endringer som nevnt ikke oppfyller vilkårene i § 2 første ledd. Bestemmelsen vil dermed ivareta den situasjonen hvor det skjer erverv under konsesjonsgrensen etter § 36, eller andre endringer som måtte medføre at det offentlige selskapet, foretaket, laget eller sammenslutningen ikke oppfyller kravene til offentlig eierskap i § 2 første ledd. I praksis vil ervervet eller disposisjonen da enten måtte omgjøres, eller aksjene eller partene overdras til noen som kan få konsesjon eller som ikke trenger konsesjon, jf. § 31 første ledd.

For kontroll med erverv under konsesjonsgrensen foreslår departementet at det innføres forskriftshjemmel for en generell meldeplikt i § 36, jf. punkt 5.8.4.2.

Paragraf 2 tredje ledd – de enkelte poster og opphevelsen av § 2 femte ledd

Gjeldende § 2 fjerde ledd post 1 krever at konsesjon skal gis til person, selskap, korporasjon eller stiftelse. Bestemmelsen er overflødig ved siden forslaget til § 2 nytt første ledd som nå uttømmende angir hvem som kan gis konsesjon. Gjeldende post 1 krever i tillegg at selskapene har plikt til å føre fortegnelse over samtlige deltagere med angivelse av deres statsborgerskap. Denne bestemmelsen har heller ingen praktisk betydning ved siden av § 2 nytt første ledd. Bestemmelsen foreslås endret slik at den i stedet angir at konsesjoner som nevnt i første ledd gis på ubegrenset tid.

Paragraf 2 post 10 åpner for at det i konsesjonen kan gis bestemmelser om at konsesjonærer som anvender kraften til industriell produksjon, ikke uten samtykke fra departementet må eksportere produkter til priser som ligger under de vanlige priser på verdensmarkedet. I tillegg kan det også fastsettes vilkår om at import ikke uten samtykke må skje til priser som ligger over de vanlige priser på verdensmarkedet. Adgangen til å fastsette slike vilkår har ikke vært benyttet i praksis i moderne tid og er ikke i samsvar med en markedsbasert kraftomsetning. De eventuelle reguleringsbehov slike vilkår er ment å dekke er i dag dekket av annen lovgivning og internasjonale avtaler. I tillegg endres nå § 2 slik at bestemmelsen ikke åpner for å gi nye konsesjoner til de aktører post 10 nevner. Bestemmelsen foreslås på denne bakgrunn opphevet.

Paragraf 2 post 17 hjemler den lovfestede plikten til å fastsette vilkår om hjemfall ved konsesjonstidens utløp i konsesjoner som gis til private. Tidligere meddelte tidsbegrensede konsesjoner med vilkår om hjemfall ved konsesjonstidens utløp ligger fast, jf. punkt 6. Lovens bestemmelse om hjemfall ved konsesjonstidens utløp må beholdes, slik at disse vannfallene og kraftverkene kommer i offentlig eie i samsvar med formålsbestemmelsen i § 1 første ledd og konsolideringsmodellen. Samtidig må det foretas endringer i bestemmelsen. Det foreslås at § 2 stenger for private erverv av vannfall. Bestemmelsen skal regulere at erverv av eiendomsrett til vannfall er begrenset til offentlige aktører.

Det foreslås å oppheve gjeldende post 17 første ledd første punktum som fastslår at konsesjon gis for et bestemt tidsrom av inntil 60 år regnet fra konsesjonens meddelelse. I § 2 tredje ledd post 1 foreslås det inntatt at nye konsesjoner til offentlige eiere etter § 2 første ledd gis på ubegrenset tid.

Paragraf 2 post 21 regulerer forholdet til eldre panteheftelser, servitutter av vesentlig betydning, leierettigheter og lignende heftelser ved meddelelse av nye ervervskonsesjoner med hjemfallsvilkår. Bestemmelsen fastslår at konsesjon bare bør meddeles dersom heftelsene enten fjernes eller viker prioritet for de i konsesjonen pålagte forpliktelser, derunder også tvangsmulkt etter § 26. Post 21 annet punktum fastslår at det ikke er til hinder for meddelelse av konsesjon at det er forbeholdt avhenderens eiendom rett til kraft til husbehov, gårdsfornødenhet mv. utover konsesjonstiden. Bestemmelsen har primært hatt betydning for å sikre at det ikke gis ervervskonsesjon med tids­begrensning og hjemfallsvilkår uten at særlig hjemfallsvilkåret sikres prioritet og vern foran øvrige heftelser på de eiendommer hvor vannfallet ligger, og således hindrer gjennomføring av hjemfall. På bakgrunn av at § 2, jf. forslaget til § 4, vil sikre at fremtidige ervervskonsesjoner kun kan meddeles offentlige uten slike vilkår, foreslås post 21 opphevet.

Paragraf 2 post 22 oppstiller konsesjonsplikt for videre overdragelse av tidligere konsederte vannfall. Bestemmelsen fastslår at videre overdragelse er konsesjonspliktig, og at erververen i tilfelle må underkaste seg de i den opprinnelige konsesjon fastsatte vilkår og betingelser. Bestemmelsen slår for øvrig fast at det til konsesjoner for videre overdragelse kan knyttes blant annet slike vilkår som ikke kan fravikes etter lovgivningen på det tidspunkt konsesjonen blir gitt. Er erververen en norsk kommune eller fylkeskommune, kan Kongen etter siste punktum helt eller delvis frafalle slike betingelser som ikke er obligatoriske etter § 4 tredje og fjerde ledd.

Gjennomføringen av konsolideringsmodellen og prinsippene i anordningen om at det ikke skal gis nye konsesjoner til private, krever noen endringer i post 22. Den provisoriske anordningen forutsetter at private konsederte vannfall og kraftverk med tidsbegrensning og hjemfallsvilkår kan overdras innenfor gjenværende konsesjonsperiode, og at en slik videre overdragelse kan skje til andre private eller til offentlige eiere. Ut fra formålet om offentlig eierskap, har departementet kommet til at anordningen skal endres på dette punkt. Tidligere konsederte private vannfall og kraftverk vil heretter bare kunne overdras til offentlige eiere. En slik ordning vil være konsistent med konsolideringsmodellen og det lovverk som nå fastsettes med forbud mot konsesjon for private erverv av vannfall og kraftverk.

Det skal fremgå av bestemmelsen i § 2 post 22 at det kun er offentlige eiere etter § 2 første ledd som kan få konsesjon ved videre overdragelse av konsederte vannfall og kraftverk. I tillegg vil bestemmelsen regulere slike overdragelser mellom offentlige eiere.

Bestemmelsen er i tråd med konsolideringsmodellens formål om offentlig eierskap og er et hinder for videre overdragelser av tidligere konsederte vannfall til eller mellom private eiere. Gjeldende § 2 fjerde ledd post 22 annet punktum fastslår at erververen i tilfelle må underkaste seg de i den opprinnelige konsesjon fastsatte betingelser, jf. dog § 27. I henvisningen til § 27 ligger at erververen vil ha mulighet til å søke om vilkårsendring innenfor de rammer denne bestemmelsen setter.

Endringene i post 22 innebærer i realiteten ikke store forskjeller fra gjeldende rett. Konsesjoner ved videre overdragelse meddeles som hovedregel på samme vilkår som den tidligere meddelte konsesjon med nødvendig oppdatering av konsesjonsvilkårene. Det foreslås å justere henvisningen i tredje punktum slik at den viser til samtlige aktuelle bestemmelser i § 2 tredje ledd som kan knyttes til slike videre overdragelser til eller mellom offentlige eiere. Post 17 om tidsbegrensning og hjemfall kommer ikke til anvendelse ved videre overdragelser til offentlige, jf. punkt 5.10. Som følge av opphevelsen av gjeldende § 4 og de endringer som her foreslås i post 22, vil det ikke lenger være behov for bestemmelsen i post 22 gjeldende siste punktum. Siste punktum foreslås opphevet.

Gjeldende § 2 femte ledd regulerer vilkårene for panthavere til å kunne få konsesjon til å erverve vannfallet ved tvangssalg. Departementet kan ikke se at det i dag er behov for denne særbestemmelsen ved siden av de alminnelige bestemmelsene i panteloven, dekningsloven og tvangsfullbyrdelsesloven. I den grad det stiftes pant i vannfall med tilhørende kraftverk og innretninger, vil en panthaver kunne realisere pantet etter disse reglene. Industrikonsesjonslovens bestemmelser om hvem som kan få konsesjon vil derimot gi rammer for hvem som kan erverve pantet ved realisasjon. Bestemmelsen foreslås opphevet.

5.3.3 Avskaffelse av ordningen med ­foregrepet hjemfall

Industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven gir etter gjeldende rett konsesjonærer med vilkår om hjemfall anledning til å forhandle med staten om foregrepet hjemfall og tilbakesalg/-leie av vannfall og ny konsesjon når det gjenstår mindre enn 25 år av konsesjonsperioden. Konsesjonærene som oppnår avtale om foregrepet hjemfall må betale markedsverdi ved tilbakekjøp/leie. Foregrepet hjemfall har vært nyttet i stor grad som virkemiddel mot reduserte investeringsinsentiver mot slutten av konsesjonsperioden forårsaket av hjemfallsinstituttet.

Utgangspunktet for avtaler om foregrepet hjemfall er at konsesjonæren har konkrete opprustnings/utvidelsesprosjekter. Ved vurderingen av om opprustings/utvidelsesprosjekter gir grunnlag for en ny konsesjonsperiode må staten foreta en skjønnsmessig helhetsvurdering av prosjektet og hvilke virkninger det får for vassdragsforvaltningen i området. Staten står fritt til å vurdere om avtale om foregrepet hjemfall skal inngås.

Avtale om foregrepet hjemfall kan bare inngås en gang og for en periode på 50 år etter industrikonsesjonsloven og inntil 50 år etter vassdrags­reguleringsloven.

Hjemmelen for foregrepet hjemfall har vært industrikonsesjonsloven § 41 og vassdragsreguleringsloven § 20a. I EFTA-domstolens avgjørelse av 26. juni 2007 blir det lagt til grunn at foregrepet hjemfall ikke er forenlig med å forfølge et mål om offentlig eierskap, fordi private aktører ved ordningen gis mulighet til å forlenge sitt eierskap. Ordningen ble suspendert ved den provisoriske anordningen av 10. august 2007. Bestemmelsene foreslås på denne bakgrunn opphevet.

5.4 Endringer i § 1 annet og sjette ledd

Industrikonsesjonsloven § 1 nåværende første ledd (nytt annet ledd) inneholder hovedregelen om konsesjonsplikt og fastslår at uten tillatelse fra Kongen (konsesjon) kan ingen andre enn staten «med full rettsvirkning» erverve eiendomsrett, bruksrett eller langsiktig disposisjonsrett til vannfall som overskrider konsesjonsgrensen.

Departementet foreslår at dagens regler om bruksrett og langsiktig disposisjonsrett oppheves. Slike rettigheter er i realiteten omfattende leierettigheter.

Endringene medfører behov for en ny bestemmelse i § 1 nytt annet ledd om hva som gjelder for erverv av andre typer rådighet over konsesjonspliktige vannfall enn eiendomsrett. Det vil ikke kunne erverves andre rettigheter enn eiendomsrett over vannfall som nevnt i første punktum unntatt på de vilkår som følger av forslaget til ny § 4. Uten en slik regel ville det ikke gjelde noen begrensninger for adgangen til å erverve ulike andre former for rettigheter til vannfall enn eiendomsrett.

Prinsippet om forbud mot at private gis nye ervervskonsesjoner vil dermed være gjennomført ved at § 1 annet ledd fastslår at det kreves konsesjon for erverv av eiendomsrett, og ved at § 2 første ledd og § 2 tredje ledd post 22, jf. punkt 5.3.2 ovenfor, kun angir at slik konsesjon kan gis til offentlige eiere.

Gjeldende § 1 femte ledd (nytt sjette ledd) åpner for at Kongen kan gi konsesjon for erverv av eiendomsrett til vannfall over 4000 naturhestekrefter uten at grunnvilkårene i § 2 fjerde ledd kommer til anvendelse dersom vannfallet ikke skal utnyttes til vannkraftproduksjon. Begrunnelsen for regelen var at industrikonsesjonsloven er knyttet til utnyttelsen av vannfall til kraftproduksjon. Så lenge ingen slik utnyttelse skjer er det heller ikke behov for å stille krav om blant annet hjemfall til staten.

Dersom det senere blir aktuelt å bygge ut vannfallet følger det av gjeldende § 1 sjette ledd (nytt syvende ledd) at det skal fastsettes vilkår for utbyggingen som er i tråd med de til enhver tid gjeldende bestemmelser i loven. I praksis betydde det at dersom erververen var privat skulle det stilles krav om hjemfall til kraftverk og vannfall, selv om det ikke skjedde noe erverv i forbindelse med utbyggingen.

Disse reglene vil bli videreført, men slik at de tilpasses konsolideringsmodellen. Det innebærer at det ikke er noen begrensninger knyttet til hvilke aktører som kan erverve vannfall som kan utbringes til mer enn 4000 naturhestekrefter, så lenge vannfallet ikke skal utnyttes til kraftproduksjon. Den aktøren som erverver eiendomsrett til vannfallet må i så fall søke om konsesjon etter § 1 nytt sjette ledd.

Dersom den aktøren som fikk tillatelse til ervervet senere ønsker å bygge ut vannfallet for kraftproduksjon, vil det bare bli gitt konsesjon for utbygging av vannkraftverk dersom konsesjonssøkeren er en offentlig aktør i tråd med § 2 første ledd.

5.5 Utleie

Ved utleie av vannfall og av vannfall og tilhørende kraftverk må leietakeren etter gjeldende rett ha bruksrettskonsesjon. Departementet foreslår at det ikke lenger skal være mulig å stifte bruksretter. Bruksretter tas ut av gjeldende §§ 1, 4 og 5.

Departementet vil imidlertid foreslå at det skal være mulig å få forlenget eksisterende konsesjon eller konsesjonsfrie inngåtte avtaler om leie av vannfall som allerede er utbygd for inntil 30 år av gangen. I tillegg skal det være mulig å overdra eksisterende bruksretter og leieforhold som omfattes av ny § 4 i forbindelse med omorganisering der erververen er en offentlig aktør.

Departementet har delt utleie inn i tre kategorier avhengig av hva som leies ut, jf. punkt 5.5.1 til 5.5.3 nedenfor.

5.5.1 Leie av vannfall der leietakeren eier kraftverket

Offentlige aktører kan i dag få konsesjon til å leie vannfall uavhengig av om utleier er privat eller offentlig, jf. punkt 3.3.1.5. Etter § 5 kan private aktører under særlige omstendigheter gis konsesjon til å leie fallretter av en nærmere angitt gruppe offentlige aktører. Private aktører kan ikke leie ut vannfall til andre private aktører.

En bruksrettskonsesjon innebærer normalt at konsesjonæren leier vannfallet og bygger ut og driver kraftstasjonen. Bruksrettskonsesjonæren blir eier av og driver kraftstasjonen. Bruksrettskonsesjon kan være gitt for leie av hele eller deler av vannfallet. Bruksrettskonsesjonæren betaler en leiesum til fallrettseieren.

Siden bruksrettskonsesjon gir private anledning til å bli eier av kraftverket, vil en slik konsesjon stride mot formålet med konsolideringsmodellen om å sikre det offentlige eierskapet til vannfall og kraftverk.

Departementet foreslår at adgangen etter nåværende §§ 4 og 5 til å meddele konsesjon for erverv av ny bruksrett oppheves.

Spørsmålet er om forbudet mot erverv av nye bruksretter også skal få virkninger for eksisterende bruksretter. Et forbud for kraftverkseieren til å få forlengelse av eksisterende leieforhold, kan medføre at kraftverkseieren må selge kraftverket til vannfalleieren. Alternativt kan vannfalleieren selge fallet til kraftverkseieren, dersom kraftverkseieren er en offentlig aktør. Det er også en mulighet at vannfalleier og kraftverkseier går sammen om å etablere et felles selskap som må være minst 2/3 offentlig eid. Dersom de allerede etablerte aktørene ikke blir enige om en felles løsning kan det utvikle seg til en tvist. Departementet mener en slik situasjon er uheldig.

Departementet foreslår i ny § 4 at departementet etter søknad kan treffe vedtak om at konsesjon for leie av vannfall som tidligere er bygget ut i henhold til allerede meddelt bruksrettskonsesjon etter gjeldende §§ 4 eller 5 forlenges for inntil 30 år av gangen. Det kan ikke utelukkes at det fortsatt foreligger avtaler inngått med staten om leie av vannfall som ikke har bruksrettskonsesjon. For tidligere inngåtte konsesjonsfrie avtaler med staten om leie av vannfall foreslås det at departementet etter søknad kan treffe vedtak om at forlengelse av slike avtaler kan foretas uten konsesjon for inntil 30 år av gangen. Perioden på 30 år inntas for å få samsvar med bestemmelsene om revisjon av konsesjonsvilkår.

Dersom vannfallene er bygget ut med vassdragsregulering har leietaker som oftest reguleringskonsesjon. I fravær av reguleringskonsesjon vil leietaker uansett ha tiltakskonsesjon etter den tidligere vassdragsloven av 1940 eller tidligere vassdragslovgivning. Den foreslåtte lovbestemmelsen medfører ingen endringer i adgangen til å gi nye slike konsesjoner eller til å fastsette, endre eller revidere vilkår for slike.

Det er totalt 5 bruksrettskonsesjoner meddelt til private etter gjeldende § 5 for leie av vannfall som tilhører stat, fylkeskommune eller kommune. Disse utløper i perioden fra 2038 til 2063 og omfatter et volum på om lag 420 GWh/år. For de to største kraftverkene er vannfallene i hovedsak ukonsederte, det vil si at mesteparten av vannfallet er ervervet av den private aktøren før kravet om konsesjon med hjemfallsvilkår ble innført i 1909. Det er således bare i et fåtall tilfeller behov for forlengelser for private. Offentlige bruksrettskonsesjonærer leier helt eller delvis vannfall fra andre offentlige aktører i et betydelig større omfang.

Det foreslås at ny § 4 annet ledd gir hjemmel for å fastsette vilkår for forlengelser etter første ledd første punktum. Bestemmelsene i § 2 tredje ledd post 2 til 12, 14, 16 og 23 får tilsvarende anvendelse så langt de passer. Det kan ikke fastsettes vilkår for forlengelser etter første ledd annet punktum. Det vises til merknadene til bestemmelsen under punkt 9.1 for nærmere omtale. Det vil normalt gis forlengelse etter første ledd første punktum på de samme vilkår som for tidligere meddelt konsesjon, men med nødvendige oppdateringer av vilkårssettene.

Departementet presiserer at det kun gis adgang til forlengelse for nåværende leietaker. Det vil ikke være adgang til overdragelse av leieforholdet til ny leietaker, unntatt i de tilfeller og på de vilkår som følger av ny § 4 tredje ledd. Bestemmelsene i §§ 37 og 39 kommer også til anvendelse ved erverv av andeler eller aksjer i selskaper som innehar rettigheter som omfattes av ny § 4, jf. ordlyden i disse bestemmelsene med tilhørende merknader.

I flere høringsuttalelser er det påpekt at forslaget til ny § 4 også bør åpne for alle typer eierskifter hos leietaker/bruksrettskonsesjonær. Departementet mener det kan være behov for å åpne for det kan gis samtykke til at eksisterende bruksretter kan overdras for å gjennomføre hensiktsmessige strukturendringer hos offentlige eiere. Departementet foreslår en unntaksregel i § 4 tredje ledd som gir adgang til dette når erververen er et offentlig selskap som nevnt i § 2 første ledd, og overdragelsen skjer som ledd i en omorganisering eller lignende. Unntaket foreslås også å gjelde for leieforhold som omfattes av ny § 4 første ledd, samt for overdragelse av eksisterende langsiktige disposisjonsretter, jf. punkt 5.6 nedenfor.

5.5.2 Leie av ikke-utbygde vannfall

Utleie av ikke-utbygde fall, såkalte råfall, har etter nåværende lovgivning også skjedd på grunnlag av bruksrettskonsesjon etter § 4 for offentlige leietakere og etter § 5 for private leietakere. Ikke-utbygde fall eies i stor grad av grunneiere, men også en del kraftselskap har ervervet fallretter som ikke er utnyttet.

Departementet foreslår at verken private eller offentlige aktører skal kunne leie rettigheter over ikke-utbygde vannfall over 4000 naturhestekrefter. Statskog SF, LVK og flere andre aktører har i høringen gått inn for utleie av ikke-utbygde vannfall til offentlige eiere for en tidsbegrenset periode med mulighet til fornyelse av leieperioden. Det vises til at slik utleie vil være i samsvar med konsolideringsmodellens formål om offentlig eierskap, og også akseptabelt etter EØS-avtalen. Departementet vil vise til at dommen fra EFTA-domstolen bare sondrer mellom offentlige og private hva gjelder eierskap. Departementet mener utleie kun til offentlige aktører som skissert kan være i strid med EØS-avtalen.

MuskenSenter AS hevder i sin høringsuttalelse at forbud mot utleie av råfall vil være i strid med samenes rettigheter etter Grunnloven § 110 a, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og ILO konvensjonen. MuskenSenter AS er et selskap med aksjonærer som i hovedsak er lulesamer med tilknytning til Tysfjord og har planer om en større kraftutbygging i Musken. Departementet har bedt om en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling av dette spørsmålet. Lovavdelingen uttaler i brev av 29.04.2008:

«Vi bemerker at verken ILO konvensjon nr. 169, SP artikkel 27 eller Grunnloven § 110 a forplikter staten til å etablere nye rettigheter til naturressursene. Så lenge forslaget til endringer i industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven ikke gjør inngrep i eksisterende rettigheter til å utnytte vannkraft, vil ikke ILO konvensjon nr. 169, SP artikkel 27 eller Grunnloven § 110 a krenkes.

Staten vil riktignok etter SP artikkel 27 og Grunnloven § 110 a ha en viss plikt til gjennom positive tiltak å tilrettelegge for at det samiske folk får utvikle sin kultur og sitt samfunnsliv. Etter vår oppfatning innebærer ikke tilretteleggingsplikten at det i industrikonsesjonsloven må åpnes for at private, samiske interesser kan erverve rettigheter til å utnytte vannkraft. Forpliktelser etter SP artikkel 27 og Grunnloven § 110 a kan i tilfelle like godt varetas gjennom offentlig eierskap.»

En åpning for utleie av ikke-utbygde fall innebærer at private kan bygge nye kraftverk som utnytter de leide fallene. En slik mulighet til å stifte nytt privat eierskap til kraftverk er i strid med formålet bak konsolideringsmodellen. Departementet fastholder forslaget fra høringsnotatet om forbud mot leie av råfall.

5.5.3 Utleie av vannfall og tilhørende ­kraftverk

Departementet varslet i høringsnotatet forslag om utleie av vannfall og tilhørende kraftverk og skisserte noen prinsipper for en slik fremtidig leieordning. Det ble presisert at de nærmere lovregler skulle avklares og utformes i et eget lovforslag senere ettersom utleie reiser en rekke særskilte problemstillinger.

En rekke høringsuttalelser tar opp spørsmål om utleie. Mange høringsinstanser, herunder industrien, er positive til utleie av vannfall og tilhørende kraftverk. Andre reiser spørsmål om slik utleie er i samsvar med konsolideringsmodellens formål om å sikre størst mulig offentlig eierskap. Flere av innspillene ber departementet forby utleie av vannfall med tilhørende kraftverk. Departementet vil ikke i proposisjonen her gå nærmere inn på vilkår og rammer for utleie av vannfall og tilhørende kraftverk

Departementet vil ta alle innspillene fra høringen med seg til det videre arbeidet. Det tas sikte på å legge frem egen proposisjon for Stortinget våren 2009 etter høring. Det vil ikke være adgang til annen utleie eller etablering av andre rettigheter over konsesjonspliktige vannfall enn det som følger av forslaget til ny § 4 (jf. punkt 5.5.1) før det framtidige forslaget er behandlet av Stortinget og en lovendring er trådt i kraft.

5.5.4 Opphevelse av offentlig fortrinnsrett ved erverv av bruksrett

Ved erverv av bruksrett til vannfall etter gjeldende lov har kommunen vannfallet ligger i etter loven § 10 fortrinnsrett til å tre inn som part i bruksrettsavtalen etter staten og fylkeskommunen. En kommunes beslutning om å utøve fortrinnsretten skal approberes av Kongen.

På bakgrunn av forslaget om opphevelse av gjeldende § 5 om bruksrett og forslaget til ny § 4, foreslås § 10 om fortrinnsretten opphevet.

5.6 Opphevelse av reglene om stiftelse av langsiktige disposisjonsretter

En langsiktig disposisjonsrett er en rett til å ta ut kraft mot å dekke en tilsvarende del av kraftverkets kostnader. En langsiktig disposisjonsrett som er tidsbegrenset har mange likhetstrekk med en langsiktig leie av en del av et kraftverk. En langsiktig disposisjonsrett som er tidsubegrenset har på den annen side betydelig likhet med et deleierskap og kraften levert i slike tilfeller omtales også som medeierskapskraft. Langsiktige disposisjonsretter behandles derfor som en egen variant.

Departementet foreslår å oppheve gjeldende ordning med stiftelse av langsiktige disposisjonsretter. Det medfører at langsiktig disposisjonsrett tas ut av gjeldende §§ 1, 4 og 5.

I forbindelse med større kraftutbygginger i statlig regi fra 1970-tallet og utover bestemte Stortinget at fylkeskommunene skulle gis mulighet til å utta medeierskapskraft. Fylkeskommunen har i disse tilfellene forpliktet seg til å dekke sin andel av investeringskostnadene og senere vedlikeholdsutgifter. Dette var en hensiktsmessig måte for fylkeskommunen til å ta del i lokal ressursutnyttelse uten at de ble eiere i kraftverket, såkalt medeierskap. St.prp. nr. 157 (1981-82) inneholder rammene for utøvelse av fylkeskommunalt medeierskap. Også før St. prp. nr. 157 ble det tilstått rett til disponering av vannkraft, men da til offentlig eide regionale kraftselskaper. Medeierskap ved utbygging av statens vannkraft var ikke konsesjonspliktig etter industrikonsesjonsloven frem til lovendringene i 1999, jf. Ot.prp. nr. 19 (1998-99). Det samme gjaldt langsiktig utleie av denne disposisjonsretten. Lovendringen i 1999 ble fremmet for å hindre at slik langsiktig utleie skulle falle utenfor regelverket. Bestemmelsene om langsiktig disposisjonsrett omfatter også andre langsiktige avtaler om kraftdisponering uavhengig av om det er meddelt konsesjon for erverv av vannfall og kraftanlegg tidligere.

Etter gjeldende rett må erververen av en langsiktig disposisjonsrett søke om konsesjon. Langsiktige disposisjonsretter har vært lite brukt.

Departementet foreslo i høringsnotatet å fjerne adgangen til å stifte langsiktige disposisjonsretter. Sikring av langsiktig krafttilgang kan oppnås på andre måter. Departementet fastholder forslaget og viser til at opphevelsen ikke vil hindre at distrikter kan gis mulighet til deltakelse i vannkraftutbygging.

Mange høringssvar viser til at et forbud mot overdragelse av langsiktige disposisjonsretter vil gjøre strukturendringer umulig for selskaper som har slike retter. Departementet har kommet til at unntaksregelen i ny § 4 tredje ledd, i tillegg til bruksretter, også skal omfatte overdragelse av eksisterende langsiktige disposisjonsretter, jf. § 2 første ledd og punkt 5.5.1 ovenfor.

Flere har i høringen tatt opp spørsmål om grensen mellom langsiktige disposisjonsretter og konsesjonsfrie avtaler om langsiktig levering av elektrisitet. Basert på Stortingsbehandlingen av Ot.prp. nr. 19 (1998-99), jf. Innst. O. nr. 68 (1998-1999), har departementet praktisert loven slik at langsiktige disposisjonsretter er avtaler inngått for en periode på 20 år eller mer. Det er kun gitt ordinær konsesjon etter kapittel I for én slik avtale, samt gitt unntak etter nåværende § 1 fjerde ledd for et fåtall av overdragelser av eksisterende uttaksretter. Departementet ser ikke behov for å videreføre muligheten til å inngå nye avtaler om disposisjonsretter. Aktørene kan uten begrensninger i industrikonsesjonsloven inngå både kortsiktige og langsiktige avtaler om kjøp av elektrisk energi. Det vil etter lovforslaget ikke lenger være adgang til å inngå nye avtaler om rett til disponering av kraft, jf. § 1 nytt annet ledd annet punktum.

5.7 Statens disponering av hjemfalte kraftverk

Kraftverk, eller andeler av kraftverk, som hjemfaller vil etter hjemfallet være statens eiendom. Staten kan blant annet velge å beholde verkene eller selge dem til andre offentlige aktører. Det første hjemfall av betydning skjer imidlertid først i 2021, jf. tabellen under punkt 4. Departementet mener det vil være lite hensiktsmessig å skissere hvordan disponeringen av hjemfallende verk bør skje, siden det er så langt fram i tid. Departementet vil derfor ikke legge fram forslag til noen modell for disponeringen av hjemfalte kraftverk.

5.8 Andre mindre endringer i industrikonsesjonsloven kapittel V

Det foreslås en rekke mindre endringer i industrikonsesjonsloven kapittel V Alminnelige bestemmelser. Enkelte av endringene må ses i sammenheng med gjennomføringen av forbudet mot privates erverv av mer enn 1/3 av offentlige kraftselskaper.

Det foreslås justering av bestemmelsen i § 26 om tvangsmulkt, justeringer i § 28 om krav til fullmektig, § 29 første ledd om forholdet mellom avtale om erverv og konsesjon, endring av identifikasjonsregelen i § 36 første ledd, samt forslag til ny § 39 om erverv av mer enn 90 prosent av aksjene i vannfalleiende selskaper. I tillegg forslås en ny § 37 om erverv av eierandeler i selskaper med ubegrenset ansvar. Disse forslagene gjennomgås nedenfor i punkt 5.8. til 5.8.6.

5.8.1 Endring av § 26 om tvangsmulkt

Departementet foreslo i høringssaken fra 2002 å endre gjeldende § 26 om adgang til å ilegge tvangsmulkt. En tilsvarende endring ble foreslått av Hjemfallsutvalget, og hang primært sammen med behovet for styrkede sanksjonsmuligheter knyttet til vilkåret om at anleggene ved hjemfall skal være i «fullt ut driftsmessig stand», jf. § 2 post 17. Behovet for endringene i bestemmelsen om tvangsmulkt er etter departementets vurdering fortsatt til stede ved gjennomføringen av konsolideringsmodellen.

Dersom konsesjonæren ikke oppfyller en plikt som følger av eller i medhold av industrikonsesjonsloven eller vilkår som er satt for konsesjon eller vedtak i eller i medhold av loven, foreslås det at Kongen kan treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre at plikten blir oppfylt. Bestemmelsen i § 26 første ledd foreslås endret i tråd med dette og basert på Sanksjonslovutvalgets tilråding om utforming av denne type lovbestemmelser. Tvangsmulkten vil kunne fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp. Tvangsmulkt tilfaller statskassen og er tvangsgrunnlag for utlegg etter tvangsfullbyrdelsesloven.

5.8.2 Endring i § 28 om fullmektig

Gjeldende § 28 første ledd fastslår at dersom en utlending, som ikke er bosatt her i riket, får konsesjon etter §§ 2, 5, 13, og 17 eller forestår drift som nevnt i § 18, skal han, på det sted eiendommen ligger eller driften foregår, ha en fullmektig. Fullmektigen skal være bemyndiget til i hans fravær å svare på hans vegne for domstolene og andre embetsmyndigheter i saker som vedrører konsesjonen, eiendommen, anlegget eller driften. Fullmektigen skal i slike saker motta søksmål ved stedets forliksråd og rett. Hans navn og bopel skal tinglyses. Regelen gjelder tilsvarende for korporasjon, stiftelse eller et selskap som ikke har sete i Norge, jf. § 28 annet ledd.

Etter konsolideringsmodellen vil loven for fremtiden ikke åpne for å meddele konsesjon etter § 2 for de nevnte aktører, jf. punkt 5.3. Det foreslås på denne bakgrunn endring av § 28 som innebærer at bestemmelsen kun vil få anvendelse for meddelelse av konsesjoner etter kapittel 2 om bergverk.

5.8.3 Justering av § 29 om forholdet mellom avtaler og konsesjon

Gjeldende § 29 første ledd fastslår at avtale som måtte komme i strid med bestemmelse i §§ 1, 11 eller 36, bare kan forlanges fullbyrdet såfremt konsesjon til ervervet blir meddelt. I lys av departementets forslag i punkt 5.3.2, er det ikke lenger behov for denne bestemmelsen hva gjelder vannfall. Det foreslås derfor at bestemmelsen endres slik at den heretter kun henviser til § 11 og § 36 hva gjelder bergverk.

5.8.4 Endringer i § 36 om aksjeerverv

Bestemmelsen i industrikonsesjonsloven § 36 pålegger erverver av aksjer eller parter i foretak med begrenset ansvar å søke om konsesjon når vedkommende oppnår et eierskap på mer enn 20 prosent i et vannfalleiende selskap. Regelen ble blant annet innført for å få oversikt over hvem som var betydelige eiere i slike selskap. Det foreligger også en hjemmel for å kunne fastsette vilkår om hjemfall på aksjer eller parter i slike foretak. Sistnevnte hjemmel har hittil ikke blitt benyttet.

I praksis er det lagt til grunn at erverv av mer enn 90 prosent eierandel i slike selskaper medfører at erververen må søke om konsesjon etter industrikonsesjonslovens kapittel I, jf. punkt 5.8.6.

5.8.4.1 Endring av identifikasjonsregelen i § 36 ­første ledd

Etter § 36 er det konsesjonsplikt for erverv av aksjer eller parter i et selskap med begrenset ansvar som innehar eiendomsrett eller annen rettighet som erververen ikke kunne erverve uten konsesjon etter industrikonsesjonsloven. Slik konsesjon kreves ved erverv av aksjer eller parter i et slikt antall at erververen derved blir innehaver av aksjer eller parter som representerer mer enn en femdel av samtlige aksjer, parter eller stemmer i selskapet, og ved enhver økning av eierandelen utover 20 prosent. Regelen gjelder også ved erverv av aksjer eller parter i selskaper (holdingselskaper), som direkte eller indirekte eier aksjer eller parter som representerer en femdel av samtlige aksjer, parter eller stemmer i andre selskaper som innehar eiendomsrett eller annen rettighet som omhandlet i industrikonsesjonsloven, jf. § 36 annet ledd.

Paragraf 36 første ledd annet til sjette punktum har detaljerte regler for hvilke øvrige erverv og eierandeler som skal medregnes ved vurderingen av konsesjonsplikten. Formålet med bestemmelsene er i første rekke å unngå ulike former for omgåelse av konsesjonsplikten ved spredning av aksjeerverv på flere parter, erververens nærstående og andre som har nær tilknytning til erververen. Bestemmelsene lyder:

«Konsesjonen er på samme måte nødvendig når to eller flere personer eller andre rettssubjekter enten i fellesskap eller hver for seg erverver aksjer eller parter i et selskap med begrenset ansvar i et antall som ovenfor nevnt, når ervervet har funnet sted etter forutgående innbyrdes overenskomst. Sammen med erververens aksjer eller parter regnes også aksjer eller parter som tilhører hans ektefelle, barn, foreldre eller søsken. Er erververen medlem av et ansvarlig selskap eller et kommandittselskap, medregnes også aksjer eller parter som tilhører selskapet eller de andre medlemmer av selskapet. Denne regel gjelder tilsvarende for innehaveren og det stille medlem i et stille selskap. Er erververen et selskap med begrenset ansvar, medregnes også aksjer og parter som tilhører selskapets styremedlemmer og tjenestemenn eller et annet selskap dersom flertallet av selskapets styremedlemmer består av personer som også er medlemmer av styret i det første selskap.»

Identifikasjonsreglene i § 36 har i praksis bydd på utfordringer og tolkningsproblemer i en rekke tilfeller. Etter departementets vurdering er identifikasjonsreglene klart utidsmessige og kan også gi rom for omgåelse som neppe kan ha vært tilsiktet. Departementet ser derfor behov for å klargjøre og forenkle identifikasjonsreglene i § 36 og bringe disse mer i samsvar med tilsvarende regler innenfor selskapslovgivningen.

Departementet ser fortsatt behov for å beholde regelen i § 36 første ledd annet punktum som fastslår at konsesjonsplikten utløses når to eller flere personer eller andre rettssubjekter enten i felleskap eller hver for seg foretar konsesjonspliktige erverv, når ervervet har funnet sted etter forutgående innbyrdes overenskomst. Bestemmelsen har i praksis ofte vært brukt som grunnlag for å vurdere en gruppes erverv samlet.

Når det gjelder bestemmelsene i første ledd tredje til sjette punktum, foreslår departementet imidlertid en betydelig forenkling og klargjøring. I tråd med identifikasjonsregelen i forslaget til ny § 39, jf. punkt 5.8.6 nedenfor, foreslås det at det sammen med erververens aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter regnes også aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter som enten direkte eller indirekte gjennom selskap eller på annen måte tilhører eller kontrolleres av erververen eller av noen for ham nærstående personer, selskaper eller andre rettssubjekter.

Det vises til merknadene til ny § 39 nedenfor.

5.8.4.2 Konsesjonsplikt for aksjeerverv og meldeplikt

Etter gjeldende § 36 må erververen av aksjer eller parter i et selskap med begrenset ansvar ha konsesjon dersom det erverves aksjer eller parter i et slikt antall at erververen derved blir innehaver av aksjer eller parter som representerer mer enn en femdel av samtlige aksjer, parter eller stemmer i selskapet, så fremt selskapet innehar eiendomsrett eller annen rettighet som erververen ikke kunne erverve uten konsesjon etter industrikonsesjonsloven. Konsesjonsplikten oppstår først ved erverv av mer enn 20 prosent av aksjene eller tilsvarende stemmerettsandel. Det oppstår konsesjonsplikt ved enhver økning av eier- eller stemmerettsandelen utover 20 prosent.

Som følge av forslaget til ny § 4 om leie av allerede utbygde vannfall, foreslås en justering av ordlyden i § 36 første ledd første punktum, slik at det avgjørende for om konsesjonsplikt oppstår er om selskapet innehar eiendomsrett eller annen rettighet som erververen ikke kunne erverve uten konsesjon eller vedtak etter industrikonsesjonsloven.

Det følger av § 36 annet ledd at konsesjonsregelen også gjelder ved erverv av aksjer eller parter i selskaper (holdingselskaper), som direkte eller indirekte eier aksjer eller parter som representerer en femdel av samtlige aksjer, parter eller stemmer i andre selskaper som innehar eiendomsrett eller annen rettighet som omhandlet i industrikonsesjonsloven.

Det kan i dag skje erverv av aksjer eller parter på et eller flere ledd i en sammenhengende eierkjede over det direkte vannfalleiende selskap som etter gjeldende rett ikke vil utløse noen konsesjonsplikt etter § 36.

Etter departementets vurdering er det behov for å sikre at konsesjonsmyndigheten har kontroll med erverv eller andre endringer som kan være i strid med forslaget til § 2 nytt første ledd, jf. også ny § 3.

På bakgrunn av høringen vil departementet foreslå at det tas inn en eksplisitt regel i nytt åttende ledd om at det ikke kan gis konsesjon etter § 36 som vil medføre at et selskap, foretak, lag eller sammenslutning som nevnt i § 3 ikke oppfyller kravet til offentlig eierskap i § 2 første ledd.

Konsesjonsplikten etter gjeldende § 36 for erverv over 20 prosent vil sammen med en meldeplikt for erverv under konsesjonsgrensen oppfylle myndighetenes behov for kontroll for å sikre et reelt offentlig eierskap. Konsesjonærene har ansvaret for å sikre at loven og konsesjonsvilkårene oppfylles ved egenkontroll. Gjennom en ordning med meldeplikt hvor det settes frist for reaksjon, kan konsesjonærene i noen grad sikres en viss forutsigbarhet.

Departementet foreslår derfor å innføre en forskriftshjemmel i § 36 nytt niende ledd for å kunne pålegge meldeplikt for ethvert direkte eller indirekte erverv av aksjer eller stemmerettsandeler i vannfalleiende selskaper. De fleste kraftselskaper er allerede pålagt en slik meldeplikt gjennom vilkår fastsatt etter gjeldende § 1 fjerde ledd om unntak fra konsesjonsplikt og forkjøpsrett. Meldeplikten vil også kunne omfatte andre endringer enn erverv av aksjer eller eierandeler som er relevante for aksjonærenes kontroll og innflytelse i selskapet, slik som endringer i vedtekter, aksjonæravtaler m.m. Hvilke forhold som vil være relevante å vurdere ved fastsettelse av regler om meldeplikt fremgår av de generelle merknadene til § 2 nytt første ledd og ny § 3 og de spesielle merknadene til disse bestemmelsene.

En meldeplikt kan være en utfordring ved indirekte eierskap og for børsnoterte selskaper. Kravet om melding skal begrenses til erverv av aksjer, parter eller stemmerettsandeler og andre disposisjoner som er av betydning for lovens krav om å sikre et reelt offentlig eierskap. Når det gjelder børsnoterte selskaper, kan selskapene kvartalsvis innsende status over eiersammensetningen, slik at kravet til kontroll oppfylles. Det vises for øvrig til nærmere omtale i kapittel 5.3.2 om forslag til § 2 nytt første ledd.

Meldingsordningen skal gi grunnlag for å avdekke mulige brudd på kravet om reelt offentlig eierskap. Ved slike brudd kan det bli stilt krav om omgjøring av erverv eller om videre overdragelse innen en nærmere bestemt frist, jf. forslaget til ny § 3 annet ledd.

Meldepliktens nærmere omfang og avgrensning fastsettes i forskrift.

5.8.5 Erverv av eierandeler i selskaper med ubegrenset ansvar

Departementet foreslår en ny § 37 som skal regulere erverv av eierandeler i andre typer selskaper, lag og andre sammenslutninger enn selskaper med begrenset ansvar.

Erverv av andeler i annet enn selskaper med begrenset ansvar har historisk vært regulert av egne bestemmelser i industrikonsesjonsloven. Frem til 1.1.1995 hadde industrikonsesjonsloven en egen bestemmelse som regulerte selskaper eller sammenslutninger hvor deltakerne hadde personlig ansvar. Paragraf 39 første ledd lød slik:

«Overfor et selskap eller en sammenslutning hvis medlemmer er personlig ansvarlige, skal denne lovs regler anvendes som om den eiendom eller rettigheter det gjelder erverves eller innehas av den av medlemmene som det i så måte gjelder de strengeste regler for. Blir som medlem opptatt noen som ikke uten konsesjon kan erverve slik eiendom eller rettighet som selskapet eller sammenslutningen innehar, får reglene i §§ 30, 31 og 32 tilsvarende anvendelse.»

Bestemmelsen ble opphevet med virkning fra 1.1.1995. Det er imidlertid klart at erverv av andeler i annet enn selskaper med begrenset ansvar på grunn av ansvarsformen like fullt etter lovendringen utløste konsesjonsplikt etter industrikonsesjonsloven kap. I som et erverv av (ideell) andel av eiendomsrett til selskapet, laget eller sammenslutningens konsesjonspliktige vannfallsrettigheter.

Mens overdragelse av eierandeler i selskaper med begrenset ansvar behandles etter § 36, har overdragelse av eierandeler i selskaper med ubegrenset ansvar blitt behandlet etter kap. I, som en overdragelse av selve fallrettigheten eller andel av denne. Departementet foreslår at regelen nå forankres i ny § 37. Bestemmelsen fastslår at lovens bestemmelser om erverv av eiendomsrett til vannfall eller annen rådighet over vannfall kommer til anvendelse ved erverv av eierandel i slike selskaper, lag eller andre sammenslutninger som direkte eller indirekte innehar eiendomsrett eller annen rettighet som erververen ikke kunne erverve uten konsesjon eller vedtak etter loven. Det er ingen nedre grense for konsesjonsplikten med hensyn til eierandelenes størrelse. Ved indirekte erverv må det bero på en konkret vurdering hvorvidt ervervet utløser konsesjonsplikt etter forslaget til ny § 37, ny § 39 eller § 36.

Ved erverv av andeler i ANS/DA har kjøperen blitt meddelt en egen ervervskonsesjon etter kap. I for sin andel. Departementet foreslår imidlertid enkelte forenklinger i forhold til det som i dag gjelder ved konsesjonsbehandlingen av slike erverv. Som hovedregel vil selskapet, laget eller sammenslutningen selv være et eget konsesjonssubjekt og inneha tidligere meddelte ervervs- eller reguleringskonsesjoner.

En egen konsesjon til andelserververen vil etter gjeldende rett forutsette full konsesjonsbehandling etter kap. I og at andelserververen må meddeles ervervskonsesjon med obligatoriske vilkår som enten allerede er fastsatt eller bør fastsettes i konsesjon for det falleiende selskapet. Departementet foreslår av denne grunn som en mer hensiktsmessig regel at det ved slike andelserverv kan foretas konsesjonsbehandling eller endring av vilkår i konsesjoner som er meddelt selskapet, laget eller sammenslutningen som innehar vannfallsrettighetene for tidligere erverv. Erververen kan da meddeles konsesjon uten at grunnreglene i § 2 tredje ledd iakttas.

Overdragelse av andeler i selskaper uten begrenset ansvar til private vil imidlertid ikke kunne videreføres i konsolideringsmodellen, da det rammes av forbudet mot at det gis nye konsesjoner for erverv av fallrettigheter til private, jf. punkt 5.3.2.

Reglene i industrikonsesjonsloven § 1 annet ledd videreføres, slik at det ikke er nødvendig med konsesjon ved blant annet visse arvetilfeller for erverv av andeler i selskap med ubegrenset ansvar.

5.8.6 Kodifisering av 90-prosentregelen

Departementet foreslår en ny § 39 om erverv av mer enn 90 prosent av aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter i selskaper med begrenset ansvar.

Bestemmelsen lovfester gjeldende praksis og fortolkning med hensyn til hvilke av industrikonsesjonslovens regler som skal anvendes ved slike erverv av aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter i et selskap som direkte eller indirekte innehar eiendomsrett til vannfall eller annen rådighet over vannfall som nevnt i loven § 1. Bestemmelsen er i samsvar med uttalelsene fra Justisdepartementets lovavdeling av 28. april 1986 der det heter:

«Vi vil til slutt ta opp spørsmålet om når et aksjeerverv skal betraktes som en reell overføring av selskapets aktiva etter industrikonsesjonsloven.

Utgangspunktet må være at en overdragelse av samtlige aksjer (parter) må anses som en reell overdragelse av selskapets aktiva, slik at konsesjonsspørsmålet ikke skal behandles eller avgjøres etter industrikonsesjonsloven § 36, men etter kap I, jf pkt 2.3 foran.

Det er grunn til å anta at det samme i visse tilfeller også kan gjelde ved erverv av mindre enn samtlige aksjer (parter) i et selskap.

Avgjørende må være om erverver ved aksjeervervet får en slik posisjon i selskapet at han kan likestilles med en eneeier. Vi vil for vår del anta at i tilfeller der et selskap erverver mer enn 90 % av aksjene i et annet selskap, og har en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen, må overdragelsen som generell regel anses som en reell overdragelse av selskapets aktiva i forhold til industrikonsesjonslovens bestemmelser. Vi viser i denne forbindelse bl.a. til aksjeloven § 14-9 som gir et aksjeselskap med mer enn 9/10 av aksjene og stemmene i et annet aksjeselskap, rett til å innløse minoriteten i dette selskapet og dermed bli eneeier. Videre er det etter aksjeloven vanligvis slik at minoritetsretter fort kan gjøres gjeldende når det er en minoritet som eier minst en tidel av aksjekapitalen, jf §§ 9-5 tredje ledd, 9-6, 10-1 annet ledd, 12-6 annet ledd og 15-5.

For øvrig må det bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle om ervervet skal anses som en reell overdragelse av selskapets aktiva.»

Justisdepartementets lovavdeling har også berørt spørsmålet i en uttalelse fra 28. november 1986. Olje- og energidepartementet har siden 1986 lagt til grunn at erverv av mer enn 90 prosent av aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter i selskap med begrenset ansvar som direkte eller indirekte eier vannfall må regnes som en reell overdragelse og et direkte erverv av vannfallsrettigheter, og derfor behandles etter loven kap I.

Bestemmelsen gjelder bare ved erverv av aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter i selskaper med begrenset ansvar. Erverv av andel i selskap med ubegrenset ansvar med konsesjonspliktige rettigheter utløser direkte konsesjonsplikt etter kap. I, jf. punkt 5.8.5 ovenfor. For sistnevnte erverv er det ingen nedre grense for konsesjonsplikten med hensyn til eierandelenes størrelse.

Hovedregelen fremgår av første ledd i ny § 39. Det legges til grunn at regelen også gjelder ved indirekte erverv, dog slik at hvert mellomliggende ledd må kontrollere mer enn 90 prosent av eierandelene i det eller de selskaper hvor de konsesjonspliktige rettighetene ligger. Det er ikke avgjørende for konsesjonsplikten etter kap. I for aksjeerverv om selskapets indirekte eierandeler er i ansvarlige selskaper eller andre sammenslutninger med konsesjonspliktige rettigheter. Hvert enkelt tilfelle må imidlertid vurderes konkret.

Annet ledd tar sikte på å fange opp ulike former for omgåelser av konsesjonsplikten ved at aksjer eller parter kan erverves av forskjellige personer eller subjekter etter forutgående innbyrdes overenskomst, av slektninger, selskaper m.v. som er erververens nærstående.

Annet ledd første punktum fastslår at konsesjonsmyndigheten ved vurderingen av om det er ervervet mer enn 90 prosent av aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter skal ta hensyn til om to eller flere personer eller andre rettssubjekter enten i fellesskap eller hver for seg erverver aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter i et selskap med begrenset ansvar i et antall som ovenfor nevnt, når ervervet har funnet sted etter forutgående innbyrdes overenskomst. Også aksjer ervervet forut for slik overenskomst omfattes av bestemmelsen her. Bestemmelsen har sitt utgangspunkt i gjeldende § 36 første ledd annet punktum.

Annet ledd annet punktum slår fast at man sammen med erververens aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter også skal regne med aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter som enten direkte eller indirekte gjennom selskap eller på annen måte tilhører eller kontrolleres av erververen eller av noen for ham nærstående personer, selskap eller andre rettssubjekter. Ved anvendelsen av bestemmelsen må det tas utgangspunkt i nærståendebegrepet i aksjeloven og allmennaksjeloven. For øvrig vil spørsmålet om aksjer, parter eller rettigheter til aksjer eller parter skal medregnes måtte bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Tredje ledd fastslår at det ved erverv som nevnt i første ledd etter loven kap. I, både kan foretas konsesjonsbehandling eller endring av vilkår i konsesjoner som er meddelt selskapet som innehar vannfallsrettighetene for tidligere erverv selv om det i slike tilfeller ikke har skjedd noe erverv på dette selskapets hånd. Dersom rettighetene i selskapet som innehar vannfallsrettighetene tidligere er konsesjonsbehandlet, vil det normalt ikke foreligge noen grunn til å foreta en ny konsesjonsbehandling, men det kan være grunn til å endre vilkårene i den tidligere meddelte konsesjonen etter de regler som gjelder på ervervstidspunktet. Konsesjonen med tilhørende vilkår skal normalt tilligge det rettssubjekt hvor den operative virksomhet foregår, mens aksjeerververen kan meddeles en konsesjon for å eie aksjene eller partene uten at grunnvilkårene i § 2 tredje ledd iakttas. Det kan også stilles vilkår overfor erververen i konsesjon etter kap. I for erverv av aksjene eller partene. Dersom rettighetene i selskapet som innehar vannfallsrettighetene ikke tidligere er konsesjonsbehandlet, vil det som hovedregel foretas konsesjonsbehandling av rettighetene etter de regler som gjelder på ervervstidspunktet.

Som følge av forslaget til ny § 4 om leie av allerede utbygde vannfall, er det presisert i ordlyden at bestemmelsen gjelder ved erverv av mer enn 90 prosent av aksjene eller partene i selskaper som innehar rettigheter som omfattes av denne bestemmelsen.

5.9 Særlig om vassdragsreguleringsloven

5.9.1 Vassdragsreguleringsloven og konsolideringsmodellen

Innledning

Selv om vassdragsreguleringsloven har tilnærmet likelydende regler om hjemfall for reguleringer som industrikonsesjonsloven har for vannfall, har ikke bestemmelsene i vassdragsreguleringsloven vært en del av søksmålet for EFTA-domstolen. Vassdragsreguleringsloven er heller ikke nevnt i selve dommen. Dette gjør at Norge i utgangspunktet ikke har noen plikt til å gjøre endringer i vassdragsreguleringsloven som følge av EFTA-domstolens avgjørelse. Lovene er også ulike i den forstand at industrikonsesjonsloven er en ervervslov, mens vassdragsreguleringsloven i utgangspunktet er en tiltakslov.

Til tross for dette er det nødvendig å endre også vassdragsreguleringsloven på grunn av den i all hovedsak sammenfallende utformingen av hjemfallsreglene i de to lovene. To så nært sammenknyttede lover må fungere sammen på en hensiktsmessig måte under konsolideringsmodellen. Departementet vil derfor foreslå noen endringer i vassdragsreguleringsloven for å tilpasse den til konsolideringsmodellen. Departementet har som utgangspunkt at etablerte rettsposisjoner ikke skal endres.

En vassdragsregulering innebærer anlegg eller tiltak til regulering av vannføringen i et vassdrag, herunder også utvidelse eller forandring av eldre reguleringsanlegg. Likt med vassdragsreguleringer regnes også anlegg eller arbeider til øking av vannføringen ved overføring av vann og pumping av vann til et høyereliggende magasin, jf. vassdragsreguleringsloven § 1. Det vanligste tiltaket er regulering av et vann ved heving og/eller senking av vannspeilet eller overføring av en vannstreng til et annet magasin. Inntaksmagasin til kraftverk som innebærer bygging av en terskel i vassdraget regnes ikke for en vassdragsregulering.

En vassdragsregulering kan ikke utnyttes til kraftproduksjon uten tilgang til vannfall, mens vannfall derimot ofte kan utnyttes for kraftproduksjonsformål uten adgang til å kunne utnytte reguleringer.

Av forslagene til endringer i industrikonsesjonsloven følger det at private ikke kan erverve vannfall. En tilsvarende regel for vassdragsreguleringslovens område ville medføre et forbud mot nye private reguleringskonsesjoner og mot utvidelser av private reguleringskonsesjoner. Nye private reguleringer og utvidelser kan være formålstjenlig for å utnytte de private vannfallene mer optimalt. Departementet foreslår at private aktører bør gis anledning til å gjennomføre slike tiltak. Forutsetningen er at utbyggingen for øvrig ikke forutsetter overdragelse eller utleie av vannfallene i strid med de foreslåtte bestemmelsene om dette i industrikonsesjonsloven.

Departementet foreslår at det også kan gis konsesjon for reguleringsanlegg der den private aktøren eier kraftverk og vannfall med vilkår om hjemfall. Vassdragsreguleringskonsesjonen skal da gis med vilkår om tidsbegrensning og hjemfall for reguleringsanleggene. Det vil følge av de foreslåtte endringer i vassdragsreguleringsloven at hjemfall også for reguleringsanleggene i disse tilfellene finner sted på samme tidspunkt som vannfall og kraftverk hjemfaller til staten etter industrikonsesjonsloven.

Konsesjon til vassdragsreguleringer

Slik vassdragsreguleringsloven er utformet i dag, er regelen i industrikonsesjonsloven § 4 om hvem som kan få konsesjon på ubegrenset tid uten vilkår om hjemfall, speilet i vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 2. Kun offentlige kan få konsesjon på ubegrenset tid uten vilkår om hjemfall på reguleringer. Private kan få konsesjon på inntil 60 år, jf. vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 1 og dermed også med hjemfallsvilkår etter § 10 nr. 4. Forskjellen mellom hjemfallsvilkårene etter industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven er at hjemfall inntrer automatisk ved konsesjonstidens utløp for ervervskonsesjonene, mens det for reguleringskonsesjoner inntrer en adgang for staten «til å kreve reguleringsanlegget avstått» ved konsesjonstidens utløp. Begrunnelsen for denne forskjellen var at staten ikke i alle tilfeller ønsket å overta reguleringsanlegg, særlig i de tilfellene hvor staten ikke også ville få hånd om vannfallene.

En endring av vassdragsreguleringsloven i tråd med de foreslåtte eierskapskvalifikasjonskravene i industrikonsesjonsloven, ville innføre en regel som innebar at private ikke lenger kunne få reguleringskonsesjon. Fall og regulering hører normalt sammen, og lovens prinsipp er at reguleringene eller andeler i disse følger vannfallet. Dette gjelder for eksempel ved hjemfall. Prinsippet er delvis kommet til uttrykk i vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 7 som fastslår at hvis «en vandfalds- eller brukseier efter lovgivningen om erhvervelse av eiendomsret kun eier sit vandfald for begrænset tid, skal hans andel i reguleringsanlægget følge vandfaldet, naar hans ret til dette ophører, selv om den efter post 1 fastsatte tid forøvrig ikke er utløpet». Dersom en vannkraftutbygging gjør det nødvendig med ervervskonsesjon, vil private i tråd med konsolideringsmodellen være avskåret fra dette.

Dersom private ikke skulle ha adgang til å få konsesjon etter vassdragsreguleringsloven, vil det trolig føre til tap av mulighetene for ny produksjon. Utbygging av sidevassdrag som forutsetter konsesjonspliktig erverv av eiendomsrett til vannfall den private utbygger ikke allerede er eier av, vil ikke kunne skje under konsolideringsmodellen. Vassdragsreguleringer er verdifulle i det norske kraftsystemet. Miljømessig akseptable prosjekter bør derfor også i fremtiden kunne gjennomføres. Et forbud mot at private kan få reguleringskonsesjoner, ville trolig føre til at mulige samfunnsmessig sett viktige vassdragsreguleringer ikke blir gjennomført.

En regulering gir først verdi når den knyttes til utnytting av vannfallet. Et vannfall uten vassdragsregulering er det derimot mulig å utnytte i form av mindre ressursoptimale utbygginger. En vassdragsregulering medfører en ytterligere foredling av vannfallet. Dette taler for at eierskapsreglene begrenses til industrikonsesjonsloven, mens vassdragsreguleringsloven i hovedsak gjøres eiernøytral. Departementet vil i denne forbindelse vise til at aktuelle private reguleringer i stor grad vil være i tilknytning til vannfall som har hjemfallsvilkår. Slike nye reguleringer vil da også få vilkår om hjemfall med utløp på samme tidspunkt som vannfallet. Det vises til nærmere omtale nedenfor.

Etter departementets oppfatning er industrikonsesjonslovens bestemmelser med de foreslåtte endringer tilstrekkelig for å oppnå målet om offentlig eierskap.

Departementet foreslår derfor å oppheve gjeldende § 10 nr. 2 og gjøre vassdragsreguleringsloven nøytral med hensyn til hvem som kan søke om reguleringskonsesjon.

Konsesjonstidens lengde og hjemfallsvilkår

Som følge av forslaget om å gjøre vassdragsreguleringsloven eiermessig nøytral, oppstår spørsmålet hvorvidt nye reguleringskonsesjoner skal være tidsbegrensede eller tidsubegrensede, og om dette skal gjelde ubetinget i ethvert henseende. Praksis frem til i dag har vært at offentlige har fått konsesjon på ubegrenset tid, mens private har fått konsesjon på inntil 60 år med vilkår om hjemfall til staten.

Situasjonen i dag er at en liten andel av reguleringskonsesjonene har vilkår om tidsbegrensning. Den alt overveiende del av norsk vannkraftproduksjon er eid av det offentlige, og disse har allerede tidsubegrensede konsesjoner. Videre er det i de fleste større vassdragene brukseierforeninger som besitter reguleringskonsesjoner. Private vannfalleiere er med i disse, men foreningene er i all hovedsak offentlige, og har derfor også tidsubegrensede konsesjoner etter vassdragsreguleringsloven.

Det er et spørsmål om det burde innføres tidsbegrensning for alle på bakgrunn av samfunnets interesse av periodisk å kunne revurdere hvorvidt vassdragsreguleringer bør få fortsette. Med en tidsbegrensing har man muligheten til å vurdere en nedleggelse eller ny konsesjon. Samtidig er det på det rene at gjeldende lov gir adgang til jevnlig revisjon av konsesjonsvilkårene. Etter vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 3 kan vilkårene tas opp til alminnelig revisjon etter 30 år.

En løsning med tidsbegrensning som hovedregel for alle, ville som utgangspunkt bare gjelde nye reguleringskonsesjoner. Forutsatt at kun nye konsesjoner tidsbegrenses, ville tilleggsutbygginger i allerede utbygde vassdrag føre til at konsesjonen for en begrenset del av reguleringene ville utløpe og måtte fornyes på ett tidspunkt, mens de andre vil fortsette på ubegrenset tid. Formålet med en tidsbegrensning vil derfor ikke kunne bli oppfylt i slike tilfeller.

Vassdragsreguleringsloven er i motsetning til industrikonsesjonsloven innrettet mot tiltak. Departementet foreslår at nye reguleringskonsesjoner som hovedregel meddeles uten at det settes vilkår om tidsbegrensning, men at loven samtidig angir at konsesjonen kan tidsbegrenses. Hovedregelen gjelder for enhver tiltakshaver som søker om konsesjon og uavhengig av om denne er en privat eller en offentlig i industrikonsesjonslovens forstand. Dette passer også sammen med forholdet til konsesjoner for offentlige erverv av eiendomsrett til vannfall, som etter departementets forslag også vil få konsesjon på ubegrenset tid.

I tilfeller hvor det foreligger tidsbegrenset konsesjon med hjemfallsvilkår etter industrikonsesjonsloven på vannfallet, ligger også tidligere meddelte tidsbegrensede reguleringskonsesjoner tilknyttet de samme vannfallene med vilkår om hjemfall fast, jf. punkt 6. Reguleringene eller andeler i disse vil som følge av gjeldende fastsatte vilkår normalt da hjemfalle samtidig med vannfallene og komme i offentlig eie i samsvar med formålsbestemmelsen i industrikonsesjonsloven § 1 første ledd og konsolideringsmodellen. Hjemfall finner da sted etter vilkår fastsatt i medhold av § 10 nr. 4, som må beholdes i uendret form.

Dersom det søkes ny reguleringskonsesjon etter de endrede reglene i et slikt vassdrag, for eksempel i forbindelse med utvidelse eller i tilfeller hvor reguleringskonsesjon må fornyes før utløpet av ervervskonsesjonen, ville ny reguleringskonsesjon tidsbegrenses med vilkår om hjemfall, og med det samme utløpet av konsesjonstiden som for konsesjonen etter industrikonsesjonsloven.

Praksis i nyere tid er at reguleringskonsesjoner er gitt uten tidsbegrensning og uten hjemfallsvilkår. Som følge av konsolideringsmodellen opphører behovet for å tidsbegrense reguleringskonsesjoner av hensyn til at reguleringsanlegget skal hjemfalle sammen med fallrettighetene, med noen unntak. Dermed opphører også opprinnelig hovedbegrunnelse for tidsbegrensning av reguleringskonsesjoner slik dette er løst i gjeldende lov. Departementet finner likevel at det også for fremtidige reguleringskonsesjoner etter en nærmere vurdering kan være ønskelig eller hensiktsmessig å sette vilkår om tidsbegrensning. Gjeldende systematikk i loven § 10 er at dersom det gis tidsbegrensning etter § 10 nr. 1, skal det også fastsettes hjemfallsvilkår etter § 10 nr. 4. Departementet foreslår nå at hjemfallsspørsmålet for nye reguleringskonsesjoner reguleres uavhengig av spørsmålet om konsesjonen tidsbegrenses eller ikke. Gjeldende § 10 nr. 4 om hjemfall ligger fast, men vil kun ha rettslig betydning for hjemfall for tidligere meddelte konsesjoner med tidsbegrensning og vilkår om hjemfall.

Departementet foreslår at vassdragsreguleringsloven gjøres eiernøytral, men åpner for at konsesjonen kan tidsbegrenses. Hovedregelen skal være at konsesjoner gis på ubestemt tid. Spørsmål om hjemfall for nye reguleringskonsesjoner foreslås håndtert ved at reguleringsanleggene følger vannfallene ved hjemfall, jf. forslaget til endringer i gjeldende § 10 nr. 7. I disse tilfellene skal også nye konsesjoner tidsbegrenses og gis med vilkår om hjemfall i tråd med § 10 nr. 4.

De foreslåtte endringene i vassdragsreguleringsloven vil bare gjelde for fremtidige konsesjoner. Gjeldende tidsbegrensede reguleringskonsesjoner ligger fast.

Det kan tenkes tilfeller hvor reguleringskonsesjon er gitt på begrenset tid med vilkår om hjemfall, men hvor vannfallet enten ikke er konsesjonspliktig, eies konsesjonsfritt eller leies i henhold til gjeldende bruksrettskonsesjon. For disse oppstår spørsmålet om det skal være adgang for konsesjonæren til å søke om vilkårsendring slik at tidsbegrensning eller tidligere fastsatt hjemfallsvilkår faller bort. I tilfeller hvor staten ikke har eller vil få adgang til vannfallet, eksempelvis for reguleringer basert på leie av vannfall, har staten regelmessig gitt avkall på sin rett til å kreve reguleringsanleggene avstått ved konsesjonstidens utløp, jf. nedenfor. Departementet ser av denne grunn ikke behov for noen endring i måten slike situasjoner håndteres på i dag, og foreslår derfor ingen særlig regulering av disse tilfellene.

Forbudet mot overdragelse av regulerings­konsesjoner

Departementet viser til omtalen av gjeldende rett under punkt 3.3.2.3 og foreslår nå å kodifisere i § 14 nr. 2 det som der fremgår om dagens praksis når det gjelder overdragelse av reguleringskonsesjoner. For alle praktiske formål er det viktig at alle konsesjoner tilknyttet vannkraftproduksjon i samme kraftverk er samlet på en og samme hånd. Det er derfor ønskelig å kunne overføre reguleringskonsesjoner på uendrede vilkår i de ovennevnte tilfellene.

Foregrepet hjemfall

Vassdragsreguleringsloven § 20 a første ledd inneholder i likhet med industrikonsesjonsloven § 41 en bestemmelse om foregrepet hjemfall. Det vises til punkt 3.3.2.5 ovenfor.

I tråd med konsolideringsmodellen og føringene gitt av EFTA-domstolen, foreslås muligheten for foregrepet hjemfall i vassdragsreguleringsloven fjernet på samme grunnlag som i industrikonsesjonsloven. Det vises til begrunnelsen for opphevelsen i industrikonsesjonsloven, jf. punkt 5.3.3 ovenfor.

5.9.2 Nærmere om de enkelte endringene i vassdragsreguleringsloven

5.9.2.1 Endringene i vassdragsreguleringsloven § 10

Vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 1 fastslår i dag at konsesjoner gis for et bestemt tidsrom av inntil 60 år regnet fra konsesjonens meddelelse. Hjemfallsretten til reguleringer fremgår av § 10 nr. 4 som fastslår at statens adgang til å kreve anleggene avstått oppstår ved konsesjonstidens utløp.

Paragraf 10 nr. 2 fastslår, i likhet med gjeldende bestemmelse i industrikonsesjonsloven § 4, at eiere som regnes for offentlige i bestemmelsens forstand kan få reguleringskonsesjon på ubegrenset tid, og dermed også uten vilkår om hjemfall etter § 10 nr. 4.

Departementet foreslår at vassdragsreguleringsloven i utgangspunktet gjøres eiernøytral, jf. punkt 5.9.1. Loven krever konsesjon til å gjennomføre nærmere angitte tiltak i vassdrag, i motsetning til industrikonsesjonsloven som regulerer erverv av eiendomsrett eller annen rådighet over vannfall. Det foreslås at § 10 nr. 1 første punktum angir at konsesjon til vassdragsreguleringer gis på ubegrenset tid eller for et bestemt tidsrom. Det er intet obligatorisk krav om tidsbegrensning. Hovedregelen er at konsesjoner gis uten tidsbegrensning ettersom loven regulerer tiltak i vassdrag. Konsolideringsmodellen kan gjøre det nødvendig med tidsbegrensning for private eiere. For offentlige eiere skal reguleringskonsesjon som hovedregel gis på ubegrenset tid.

Hjemfall for nye reguleringskonsesjoner i tilknytning til vannfall som er underlagt tidligere fastsatte vilkår om tidsbegrensning og hjemfall etter industrikonsesjonsloven, foreslås løst etter forslaget til endret § 10 nr. 7 kombinert med at det nedfelles vilkår etter § 10 nr. 4 i den enkelte konsesjon, jf. nedenfor.

Som en følge av at vassdragsreguleringsloven nå foreslås gjort eiernøytral med de unntak som følger av selve konsolideringsmodellen og forslaget til endret § 10 nr. 7, foreslås gjeldende § 10 nr. 2 opphevet. Adgangen for offentlige eiere til å få konsesjon på ubegrenset tid fremgår nå av endret § 10 nr. 1. Den samme adgangen foreligger også for private.

Tidligere meddelte konsesjoner for vannfall med tilhørende kraftverk og vassdragsreguleringer med vilkår om tidsbegrensning og hjemfall til staten, ligger fast, jf. punkt 6. Bestemmelsen i gjeldende § 10 nr. 4 om hjemfall må beholdes.

Vassdragsreguleringer som gis konsesjon etter forslaget til endret § 10 nr. 1 kan være knyttet til vannfall som under konsolideringsmodellen skal hjemfalle til staten i henhold til tidligere meddelt ervervskonsesjon etter industrikonsesjonsloven. Det er behov for bestemmelser som sikrer at også slike reguleringer hjemfaller sammen med vannfall og kraftverk som utnytter reguleringen. Det er nødvendig å sikre hjemfall av hele det aktuelle anlegget med tilhørende kraftverk, reguleringsanlegg, tilleggsutbygginger og nye overføringer i den forbindelse som gjennomføres i tiden før hjemfall.

I disse tilfellene er hjemfall tidligere pålagt etter industrikonsesjonsloven. Tilsvarende kan være aktuelt ved fornyelser av reguleringskonsesjon eller ved konsesjon til nye tilknyttede reguleringer til anlegg som skal hjemfalle. Tilleggsreguleringer og nye overføringer må derfor hjemfalle til samme tid som fastsatt for hjemfall etter industrikonsesjonsloven. Staten vil da få hånd om hele det aktuelle anlegget med tilhørende kraftverk og reguleringsanlegg. Siden hjemfall ikke lenger vil bli pålagt i nye konsesjoner etter industrikonsesjonsloven, vil spørsmål om samtidig hjemfall etter vassdragsreguleringsloven avta i fremtiden.

Departementet foreslår at hjemfallsspørsmålet i disse tilfellene løses ved en tilpasning av gjeldende § 10 nr. 7, kombinert med at konsesjonen tidsbegrenses etter § 10 nr. 1 og med vilkår om hjemfall etter § 10 nr. 4. Bestemmelsen i § 10 nr. 7 lyder i dag:

«Hvis en vandfalds- eller brukseier efter lovgivningen om erhvervelse av eiendomsret kun eier sit vandfald for begrænset tid, skal hans andel i reguleringsanlægget følge vandfaldet, naar hans ret til dette ophører, selv om den efter post 1 fastsatte tid forøvrig ikke er utløpet. Saafremt denne regel vilde føre til avstaaelse uten vederlag, før 60 år er gaat, kan bestemmelserne i post 4 gives tilsvarende anvendelse paa den enkelte vandfalds- eller brukseiers andel i reguleringsanlægget.»

Bestemmelsens første punktum kan ses som et utslag av prinsippet om at vannfall, kraftverk og reguleringer hører sammen og derfor også bør hjemfalle samtidig. Bestemmelsen angir også at industrikonsesjonsloven i så måte er den styrende lov slik det fremgår av ordlyden at andel i reguleringsanlegget følger vannfallet når retten til dette opphører. Departementet ser prinsippet i gjeldende § 10 nr. 7 som en hensiktsmessig ordning for å håndtere hjemfall i eventuelle nye reguleringskonsesjoner som gis til aktører som etter konsolideringsmodellen fortsatt skal ha hjemfall på vannfall og kraftverk. På denne bakgrunn foreslås å justere bestemmelsen slik at den angir at både reguleringsanlegget som helhet eller andeler i reguleringsanlegget følger vannfallet når retten til dette opphører. Begrepet «reguleringsanlegget» forstås på samme måte som i § 10 nr. 4, jf. at det som hjemfaller er reguleringsanlegget med tilliggende grunn og rettigheter og med de bygninger og andre innretninger som er oppført av hensyn til reguleringen.

For eksisterende reguleringskonsesjoner undergitt tidsbegrensning og hjemfallsvilkår kan staten vurdere hjemfall ved konsesjonstidens utløp selv om det ikke foreligger konsesjon med hjemfallsvilkår etter industrikonsesjonsloven. Det vises til punktet om konsesjonstidens lengde ovenfor under punkt 5.9.1.

Gjeldende § 10 nr. 5 har en bestemmelse som åpner for adgang til å fastsette innløsningsvederlag dersom konsesjon med hjemfallsvilkår gis for kortere tid enn 60 år og det i konsesjonen er fastsatte vilkår om innløsning. Bestemmelsen har hatt liten eller ingen praktisk anvendelse. Bestemmelsen kan ha betydning for eventuelle fremtidige nye reguleringskonsesjoner til private undergitt vilkår om tidsbegrensning og hjemfallsvilkår på eksisterende vannfall med tilhørende kraftverk og reguleringsanlegg. Slike nye konsesjoner må i så fall tidsbegrenses til utløpet av konsesjoner på vannfall og reguleringsanlegg for øvrig. Innløsning kan være ett av flere insentiver til å foreta tilleggsutbygginger o.l. for eksisterende anlegg med hjemfallsvilkår. Det foreslås en teknisk endring i første punktum ved at ordene «efter post 3» utgår. I tillegg foreslås nåværende annet punktum erstattet med en forskriftshjemmel som gir departementet kompetanse til å fastsette nærmere forskrifter om hvordan innløsningsvederlaget skal beregnes i disse tilfellene.

5.9.2.2 Endringene i vassdragsreguleringsloven § 12

Departementet foreslår å oppheve gjeldende § 12 nr. 22.

Paragraf 12 nr. 22 fastslår at det for vannfall, som ved regulering antas å ikke kunne utbringes til mer enn 1 000 naturhestekrefter, kan gis fritak fra vilkårene i §§ 10 – 12 når kraften utnyttes til eierens eget behov for lys, varme, gårdsdrift, håndverk, småindustri eller bortleies til andre på lempelige vilkår i samme øyemed. Bakgrunnen for bestemmelsen er at det kan utløses konsesjonsplikt etter vassdragsreguleringsloven selv om vannfallet ved regulering ikke vil overstige grensen for konsesjonsplikt etter industrikonsesjonsloven § 1 annet ledd, som tidligere var på 1 000 naturhestekrefter. Etter vassdragsreguleringsloven § 2 kan grensen for å søke om konsesjon etter loven inntre allerede ved en regulering som øker vannkraften i et enkelt eller flere fall med mer enn 500 naturhestekrefter. I slike tilfeller som nevnt kunne det være urimelig å pålegge fulle vilkår etter vassdragsreguleringsloven.

Bestemmelsen ble ikke vurdert nærmere i forbindelse med lov 25. juni 2004 nr. 56, som hevet konsesjonsplikten etter industrikonsesjonsloven fra 1 000 naturhestekrefter til 4 000. Etter departementets forslag til endringer i § 10 vil det i tilfeller som nevnt i § 12 nr. 22 kunne gis reguleringskonsesjon på ubegrenset tid uten vilkår om hjemfall. Forutsetningene om kraftens anvendelse er heller ikke i samsvar med dagens rammer for produksjon og omsetning av elektrisk energi. Etter departementets vurdering er behovet for bestemmelsen nå ikke lenger til stede, og foreslås derfor opp­hevet.

5.9.2.3 Endringene i § 14 og § 15

Det foreslås to mindre endringer i gjeldende § 14 nr. 2 og § 14 nr. 4.

Det foreslås at første punktum i nr. 2 angir at reguleringskonsesjonen, reguleringsanleggene eller andeler i reguleringsanleggene ikke kan overdras uten i forbindelse med samtidig overdragelse av vannfall i samme vassdrag nedenfor anlegget. Annet punktum foreslås å angi at det samme gjelder ved andre disposisjoner over konsesjonen, anleggene eller andeler i anleggene, herunder pantsettelse, arrest eller utlegg. Det vises for øvrig til punkt 5.9.1 ovenfor om forbudet mot overdragelse av reguleringskonsesjoner.

I gjeldende § 14 nr. 4 foreslås oppretting av en feil henvisning i annet punktum. Bestemmelsen henviser i dag til § 10 nr. 3. Sistnevnte bestemmelse regulerer i dag spørsmål om revisjon. Riktig henvisning er hjemfallsbestemmelsen i § 10 nr. 4.

Gjeldende § 15 nr. 2 henviser i dag til § 10 nr. 2. Tilsvarende som § 14 nr. 4 skal den riktige henvisningen også her være hjemfallsbestemmelsen i § 10 nr. 4.

5.10 Overdragelse av vannfall underlagt hjemfallsvilkår fra private til offentlige eiere

Under konsolideringsmodellen vil private eiere av vannfall og kraftverk underlagt hjemfallsvilkår fortsatt kunne overdra vannfall og kraftverk eller andeler i selskap som eier disse til offentlige eiere før hjemfall inntrer. Dersom salget gjelder mer enn 2/3 av aksjene eller andelene i kraftverket, anses det som offentlig eiet i henhold til industrikonsesjonsloven.

Etter tidligere praksis ved overdragelse fra private til offentlige eiere, har en vurdert og godtatt søknader om omgjøringer til tidsubegrenset konsesjon, slik at hjemfallsvilkåret bortfaller på ny eiers hånd. Grunnen har vært at kraftverket da er blitt å anse som offentlig eiet, med adgang til å gi det samme konsesjonsvilkår om tidsbegrensning etter industrikonsesjonsloven nåværende § 4 som for andre offentlige vannkraftverk.

I den provisoriske anordningen av 10. august 2007 valgte regjeringen inntil videre å suspendere muligheten for slik omgjøring av konsesjonsvilkår ved overdragelse, i påvente av den videre utredning av konsolideringsmodellen. Ettersom adgangen til omgjøring bygger på myndighetenes alminnelige konsesjonsmyndighet, var det ikke nødvendig å gi noen ny bestemmelse om dette i selve anordningen. Det var nok at regjeringen signaliserte at man inntil videre ikke vil innvilge søknader om omgjøring ved eventuelle salg til offentlige eiere.

Grunnen til at regjeringen i fortalen til den provisoriske anordningen signaliserte en foreløpig stans i omgjøringsadgangen, var at man ønsket å utrede dette videre, som et av mange elementer i den bredere utredning og vurdering av vannkraftlovgivningen sett i sammenheng med offentlig eierskap til vannkraftressursene. Spørsmålet har ikke vært aktualisert i praksis i perioden etter at anordningen ble gitt.

Regjeringen foreslår for Stortinget at konsolideringsmodellen legges til grunn for den videre lovregulering av vannkraftsektoren. Hydro, Elkem, Energibedriftenes Landsforening, Advokatforeningen og enkelte andre har i høringen gått inn for å lovfeste omgjøring.

Departementet peker på at en lovregel med rett til omgjøring vil lovfeste den praksis som har vært utøvd de siste 30 år. Departementet foreslår på denne bakgrunn at søknader om omgjøring av konsesjonsvilkårene om tidsbegrensning og hjemfall dersom minst 2/3 av kraftverk med hjemfallsvilkår overdras til offentlige eiere skal innvilges dersom erververen eller konsesjonæren oppfyller vilkårene for å være en offentlig aktør etter forslaget til § 2 nytt første ledd. Konsolideringsmodellen bygger på at privat og offentlig eide kraftverk er to saklig sett ulike kategorier, den første underlagt tidsbegrensning og hjemfall, den andre ikke, siden formålet om offentlig eierskap for disse kraftverkenes del er oppnådd. Omgjøring vil derfor utgjøre en hensiktsmessig og logisk integrert del av konsolideringsmodellen. Lovfesting av omgjøring kan medvirke til å fremskynde formålet med reformen om styrking av offentlig eierskap

Omgjøring vil utgjøre et incitament for dagens private eiere av konsederte kraftverk til å selge 2/3 eller mer til offentlige eiere før hjemfall inntrer. Slik sett vil dette fremskynde formålet om etablering av «a situation where, as a matter of principle, the assets at issue are owned by public entities», slik EFTA-domstolen formulerte det, jf. premiss 73.

Det ligger åpning for betydelige verdioverføringer i omgjøring, siden staten på denne måten i realiteten vil frafalle verdier som ellers ville ha hjemfalt til staten i fremtiden. Det oppstår også et tap for vertskommunene som ikke vil få tilgang på inntil 1/3 av de hjemfalte verdier slik industrikonsesjonsloven bestemmer. Hjemfall er på den annen side intet mål i seg selv. Det avgjørende er at offentlig eierskap gjennomføres innenfor de rammer som følger av konsolideringsmodellen.

Kraftverkene som vil kunne omfattes av omgjøring eies i dag i hovedsak av Elkem og Hydro. Det første kraftverket av noe størrelse hjemfaller i 2021. Det siste større hjemfall inntrer i 2057. Nåverdien av at staten på denne måten frafaller sitt fremtidige krav på hjemfall er anslått til i størrelsesorden 10-15 milliarder kroner, dersom samtlige private konsederte kraftverk selges til det offentlige på slike vilkår. Verdiene antas i stor grad å tilfalle selskapene selv, avhengig av hvilke vilkår de oppnår med de aktuelle offentlige kjøperne.

Omgjøring innebærer at de berørte private selskapene likestilles med offentlige eiere som ønsker å selge sine vannfall eller kraftverk til andre offentlige aktører. Begge kategorier eiere vil kunne selge kraftverk, til samme gruppe potensielle kjøpere, og med den følge at konsesjonene på kjøpers hånd blir tidsubegrenset. Slik sett blir markedsvilkårene ved omsetning tilnærmet like.

Adgangen til å omgjøre konsesjonsvilkårene fra tidsbegrenset med hjemfall til tidsubegrenset uten hjemfall følger i dag av myndighetenes alminnelige kompetanse etter industrikonsesjonsloven § 4. Bestemmelsene om rett til omgjøring tas inn i industrikonsesjonsloven § 5 a og § 27, samt i vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 3. Det vises til merknadene til de aktuelle bestemmelsene under punkt 9.1 og 9.2.