6 Konsolideringsmodellen og EØS-avtalen

6.1 Innledning

Slik konsolideringsmodellen er utformet bygger den direkte på premissene i dommen fra EFTA-domstolen, og vil etter departementets syn omfattes av det handlingsrom Stortinget som nasjonal lovgiver har innenfor rammene av EØS-avtalen.

Etter ODA-avtalen artikkel 33 har avtalepartene en folkerettslig plikt til å «treffe de tiltak som er nødvendige for å oppfylle EFTA-domstolens avgjørelser», 1 og etter artikkel 3 i hoveddelen til EØS-avtalen har de en alminnelig lojalitetsplikt til å «treffe alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av denne avtale».

Etter dommen fra EFTA-domstolen oppfylte den provisoriske anordningen av 10. august 2007 Norges forpliktelser til å rette seg etter ODA-avtalen. Anordningens formål etter § 1 var å bringe industrikonsesjonsloven av 1917 «i samsvar med EØS-retten som tolket i EFTA-domstolens dom av 26. juni 2007 i sak E-2/06, inntil Stortinget kan gjøre de nødvendige lovendringer».

Formålet med de lovforslag som nå fremmes er å få vedtatt med permanent virkning de endringer som er nødvendige for å etterleve EFTA-domstolens avgjørelse. Samtidig vil de foreslåtte endringene etter departementets syn også på selvstendig grunnlag innebære at regelverket om offentlig eierskap forbedres og gjøres mer effektivt og konsistent.

Ved utformingen av konsolideringsmodellen har departementet hatt et todelt perspektiv. For det første å finne frem til en så god helhetlig løsning som mulig for hvordan eierskapet til landets vannkraftressurser bør reguleres. For det andre å utforme denne reguleringen av eierskapet innenfor de rammer som EØS-avtalen setter for norsk lovgivers handlingsrom, som på dette området til dels må sies å være komplisert og omstridt. I den forbindelse har departementet foretatt omfattende EØS-rettslige vurderinger, både av den foreslåtte modellen og av alternative løsninger. Herunder er på enkelte punkter også innhentet eksterne rettslige vurderinger, og det har kommet innspill fra berørte aktører.

Under høringsrunden har det generelt vært få merknader til det EØS-rettslige, og de fleste høringsinstansene har enten lagt til grunn at forslaget er forenlig med EØS-avtalen eller unnlatt å kommentere dette. EØS-rettslig kritiske merknader har i hovedsak kommet fra Norsk Hydro og til en viss grad Elkem. Dette er nærmere behandlet under punkt 6.6.

Selv om det i høringsrunden har kommet få EØS-rettslige innsigelser mot konsolideringsmodellen, finner departementet det naturlig å gjøre relativt utførlig rede for sine vurderinger på dette punkt, siden disse har lagt føringer på de løsninger som er valgt.

6.2 Hvor langt er reglene om eierskap til vannkraften omfattet av EØS-avtalen?

Fra norske myndigheters side har det fra EØS-avtalen ble fremforhandlet i 1991-92 vært en konsistent rettsoppfatning at reglene i industrikonsesjonsloven om eierskap til vannkraftressursene ikke er omfattet av EØS-rettens dekningsområde. Grunnlaget for denne rettsoppfatningen er EØS-avtalen artikkel 125 der det heter at «Denne avtale skal ikke på noen måte berøre avtalepartenes regler om eiendomsretten».

Norske myndigheter la til grunn at denne artikkel i EØS-avtalen dekket både hjemfallsinstituttet som sådant og de andre reglene om den grunn­leggende eierstrukturen til vannkraftressursene. Dette fremgår både av forarbeidene til St. prp. nr. 100 (1991-92) om samtykke til godkjenning av EØS-avtalen, Ot.prp. nr. 82 (1991-92) om endringer i energilovgivningen som følge av EØS-avtalen, og av Innst. O. nr. 17 (1992-93) i samme sak. Etter at ESA tok opp hjemfallsaken i 2001 ble det samme uttrykt i brev fra norske myndigheter til organet ved flere anledninger.

Da ESA tok ut søksmål mot Norge for EFTA-domstolen i juli 2006, ble det erkjent i stevningen at hjemfalls­instituttet som sådan kunne falle utenfor EØS-retten under henvisning til artikkel 125. 2 Søksmålet gjaldt da heller ikke hjemfalls­prinsippet i seg selv. Derimot mente ESA at den angivelige forskjellsbehandling som dette medfører mellom offentlige og private eiere måtte være dekket av EØS-retten, og i strid med denne.

Fra Norges side ble det vist til at forskjellen i regulering av offentlige og private eiere er en logisk og integrert del av hjemfallsinstituttet, og at også dette derfor må anses som en del av «avtalepartenes regler om eiendomsretten» etter artikkel 125, slik at det omstridte regelverket falt utenfor EØS-avtalens dekningsområde. Denne rettsoppfatningen bygget for det første på en alminnelig tolkning av artikkel 125 på bakgrunn av den tilsvarende bestemmelsen i EF-traktaten artikkel 295. For det andre bygget den (subsidiært) på særlige forhold ved EØS-avtalen og hensynet til at artikkel 125 ikke nødvendigvis bør tolkes like strengt og innskrenkende som EF-domstolen har tolket EF-traktaten artikkel 295, siden EØS-avtalen er ment å være noe annet og mindre vidtrekkende enn et EU-medlemskap.

På dette punkt fikk Norge støtte fra Island. I sin intervensjon i saken fremhevet den islandske regjeringen at EØS-avtalen er noe annet enn medlemskap i EU, og at artikkel 125 må tolkes på denne bakgrunn, slik at de omstridte reglene om eierskap til essensielle kraftressurser må falle utenfor det som berøres av avtalen.

EFTA-domstolen var ikke enig, og slo fast at det ikke var spesielle forhold i saken som tilsa at EØS artikkel 125 burde tolkes annerledes enn EF-traktaten artikkel 295. Under henvisning til EF-domstolens rettspraksis om artikkel 295 kom EFTA-domstolen så til at EØS artikkel 125 ikke unntar nasjonale eierskapsregler fra de alminnelige prinsippene i avtalen om fri bevegelighet av kapital og fri etableringsrett. 3

Departementet tar til etterretning at EFTA-domstolen har tolket EØS-avtalen på denne måten. På den annen side var dette ikke den eneste rettslig mulige tolkningen, og departementet forbeholder seg retten til fortsatt å være prinsipielt uenig med EFTA-domstolen på dette punkt. Fra EFTA-statenes side har det hele tiden vært en grunnleggende forutsetning at EØS-avtalen skal være noe annet og mindre vidtrekkende enn medlemskap i EU, og dette må være et relevant hensyn ved tolkningen av avtalen. Det gjelder særlig i spørsmål som det foreliggende, som går på avtalens prinsipielle rekkevidde, der ordlyd og reelle hensyn taler for tilbakeholdenhet, og der avtalepartene har hatt klare oppfatninger ved traktatinngåelsen, selv om dette bare har kommet direkte til uttrykk på nasjonalt plan.

På denne bakgrunn fastholdes i prinsippet den rettsforståelse som skiftende norske regjeringer har lagt til grunn siden 1992. Samtidig er det ikke nødvendig å sette dette på spissen, siden den foreslåtte konsolideringsmodellen uansett er innenfor norsk lovgivers handlingsrom også vurdert etter EØS-reglene om de fire friheter.

6.3 Forholdet til reglene om de fire friheter

6.3.1 Innledning

De aktuelle bestemmelsene i EØS-avtalen som lovforslaget må vurderes mot er i første rekke artikkel 31 om fri etableringsrett og artikkel 40 om fri bevegelse av kapital. 4

Ved en vurdering av om nasjonale regler og tiltak er i samsvar med bestemmelsene om de fire friheter i EØS-avtalens hoveddel, er det en rekke rettslige spørsmål som må avklares. Det første er om de nasjonale reglene er en restriksjon på fri bevegelighet, og i så fall om de er diskriminerende eller ikke. Det neste er om reglene er begrunnet i formål som anses legitimt etter EØS-retten. Og endelig er spørsmålet om de er proporsjonale. I det siste ligger at reglene må være egnet til å oppfylle de legitime hensynene, og nødvendige i den forstand at de samme hensynene ikke kan oppnås like effektivt ved tiltak som i mindre grad hindrer samhandelen.

Dette var vurderingstemaet i saken for EFTA-domstolen, og det er de samme kriteriene som må legges til grunn for en vurdering av konsolideringsmodellen.

6.3.2 Modellen som «restriksjon» på fri ­etablering og fri flyt av kapital

Hovedgrepet i konsolideringsmodellen er at den viderefører det konsesjonssystemet som allerede ligger i industrikonsesjonsloven og på noen punkter gjør det enda mer konsistent, ved blant annet å innføre et forbud mot å gi nye konsesjoner til private, og et forbud mot å selge vannfall og kraftverk fra eksisterende offentlige eiere til private. EØS-rettslig vil konsolideringsmodellen være å anse som en restriksjon etter artiklene 31 og 40. For det første viderefører den de restriksjoner på eierskap som følger av gjeldende rett. For det andre innføres det nye restriksjoner på eierskapet for fremtiden.

De restriksjoner som følger av konsolideringsmodellen er imidlertid ikke diskriminerende i EØS-rettslig forstand. Dette følger av at den avgjørende sondringen hele veien er mellom offentlige og private eiere, og ikke mellom norske og utenlandske. Private norske er stilt i samme rettslige og faktiske posisjon som utenlandske.

Under prosessen for EFTA-domstolen bygget ESA sin argumentasjon på en anførsel om at forskjellen i regulering av offentlige og andre selskaper etter gjeldende norsk rett var direkte diskriminerende. På dette punktet var EFTA-domstolen ikke enig, og slo fast at det kun var tale om indirekte diskriminering (premiss 66), som i EØS-rettslig forstand er noe annet og langt mindre alvorlig, og som enklere kan begrunnes og legitimeres.

Norge argumenterte for EFTA-domstolen med at ulikheten i regulering av offentlige og andre eiere heller ikke var noen forskjellsbehandling i betydningen ulik regulering av sammenlignbare kategorier. Snarere var det tale om en saklig forskjellig regulering av to ulike kategorier av eierskap. Formålet med hjemfallsreglene er å oppnå offentlig eierskap til vannkraften. Derfor gjelder hjemfallsreglene for privat eide vannfall og kraftverk. Og derfor gjelder de ikke for vannfall og kraftverk som allerede er offentlig eiet. Dette er ikke noen forskjellsbehandling, men en saklig begrunnet regulering av to ulike kategorier.

På dette punkt fikk Norge støtte fra Kommisjonen, som påpekte at:

«Moreover, it is not merely an inevitable consequence that Norwegian public companies benefit from such a regime of nationalisation, but likewise it is coherent that companies that are already in Norwegian public ownership are treated differently from those not in this category. In other words, given the public ownership objective being pursued, it can be considered that Norwegian publicly owned and controlled companies fall into a separate category from privately owned and controlled companies, since the former are undertakings that already satisfy that objective, whereas the latter do not. Seen from this perspective, it would make little sense for undertakings already in public ownership to «revert» into public ownership at the end of a time-limited period. Instead, the different nature of their concession (its indefinite nature) is consistent with the different category in which these undertakings find themselves, precisely because they are already in Norwegian public ownership.»

Under konsolideringsmodellen er dette enda klarere. Under modellen forsterkes offentlig eierskap som det grunnleggende prinsipp på vannkraftsektoren. Dermed blir også skillet enda tydeligere mellom den vannkraften som allerede er i offentlig eierskap (ca. 88 prosent), og den vannkraften som inntil videre fortsatt er privat eiet, men som vil gå over til offentlig eierskap i fremtiden. Det første er hovedkategorien. Det andre er en resterende kategori, som gradvis vil bli mindre med årene etter hvert som hjemfall inntrer. Dette er en forskjell som er saklig begrunnet ut fra formålet med loven, og derfor ikke noen forskjellsbehandling i rettslig forstand.

På denne bakgrunn legger departementet til grunn at konsolideringsmodellen vil kunne bli ansett som en restriksjon etter EØS-retten artiklene 31 og 40, men at denne restriksjonen verken er direkte eller indirekte diskriminerende, og heller ikke utgjør noen forskjellsbehandling i rettslig forstand. Det siste har for øvrig ingen egen EØS-rettslig betydning. Så lenge modellen ikke er direkte diskriminerende, kan den uansett begrunnes under henvisning til at lovens formål er å etablere et system for offentlig eierskap.

6.3.3 Etablering av et system for offentlig eierskap som begrunnelse for restriksjoner på den frie bevegelighet

Et sentralt rettslig argument fra norsk side for EFTA-domstolen var at medlemsstatene etter EØS-avtalen artikkel 125 står fritt til å velge om vannkraftressursene skal være underlagt offentlig eller privat eiendomsrett. Derav må da følge at hensynet til å etablere et system for offentlig eierskap i EØS-rettslig forstand må godtas som et legitimt formål som kan begrunne restriksjoner i de fire friheter. Den norske tolkningen fikk støtte fra Island, Nederland og EU-kommisjonen.

På dette prinsipielt viktige punktet fikk Norge medhold. I premiss 72 slo EFTA-domstolen fast at offentlig eierskap over vannkraftressurser er et formål som kan legitimere restriksjoner under EØS-retten. Domstolen utledet dette fra EØS-avtalen artikkel 125 og medlemslandenes adgang til selv fritt å velge mellom privat og offentlig eierskap:

«72. The Court holds that Article 125 EEA is to be interpreted to the effect that an EEA State’s right to decide whether hydropower resources and related installations are in private or public ownership is, as such, not affected by the EEA Agreement. The corollary of this is that Norway may legitimately pursue the objective of establishing a system of public ownership over these properties, provided that the objective is pursued in a non-discriminatory and proportionate manner.»

Det EFTA-domstolen her gjør, er å slå fast at formålet om å etablere et system for offentlig eierskap til vannkraften i seg selv kan utgjøre en legitim EØS-rettslig begrunnelse for nasjonale restriksjoner på den frie etableringsrett og kapitalflyt. Det er ikke rettslig nødvendig for nasjonale myndigheter å måtte begrunne nærmere hvorfor man ønsker å etablere offentlig eierskap, eller hva det skal benyttes til. Selve formålet med etablering av et system for offentlig eierskap er i seg selv tilstrekkelig begrunnelse, så lenge det forfølges på en ikke-diskriminerende og forholdsmessig måte. 5

De restriksjoner som kan begrunnes under henvisning til EØS-avtalen artikkel 125 er de som følger logisk og naturlig av valget av et system for offentlig eierskap. Det omfatter samtlige av de aktuelle restriksjoner under modellen, som alle regulerer de grunnleggende vilkårene for selve eierskapet til vannkraften og kraftverkene. Det gjelder for det første de eksisterende reglene om tidsbegrensning og hjemfall for dagens private eiere, som videreføres. For det andre gjelder det de nye restriksjoner som innføres ved modellen, som fjerner mulighetene til å etablere nytt privat eierskap til vannkraften i fremtiden.

Ved å anerkjenne at formålet om etablering av offentlig eierskap, under henvisning til artikkel 125, i seg selv kan være legitim begrunnelse for nasjonale restriksjoner, sidestiller domstolen på mange måter dette formålet med den EØS-rettslige læren om tvingende allmenne hensyn. De tilleggsvilkår som oppstilles om ikke-diskriminering og forholdsmessighet er de samme som gjelder etter denne læren, som er utviklet av EF-domstolen i rettspraksis. Hvorvidt formålet om etablering av et bestemt system for eierskap da utgjør et allment hensyn, eller et selvstendig grunnlag utledet av artikkel 125 blir da mest en begrepsdiskusjon. 6 Etter departementets syn er det mest naturlig å se artikkel 125 som selve hjemmelsgrunnlaget for unntaket, snarere enn den ulovfestede læren om allmenne hensyn. Men dette har ingen betydning så lenge de materielle vilkårene er de samme.

6.3.4 EFTA-domstolens krav til konsistens

Etter at EFTA-domstolen i premiss 72 hadde fastslått at hensynet til å oppnå offentlig eierskap kan være tilstrekkelig til å begrunne nasjonale restriksjoner, presiserte den i premiss 73 at formålet i så fall må være å etterstrebe et system der vannkraften i prinsippet skal være offentlig eid:

«73. [...] to qualify as aiming at establishing «a system of property ownership», that regime must aim at attaining a situation where, as a matter of principle, the assets at issue are owned by public entities. [...]»

Det domstolen her i realiteten sier, er at det må oppstilles krav om at systemet for offentlig eierskap må være helhetlig og konsistent for at det skal kunne begrunne restriksjoner.

Reglene i industrikonsesjonsloven tilfredsstilte etter EFTA-domstolens vurdering ikke et slikt krav, fordi de fortsatt har tillatt et permanent element av privat eierskap til vannkraften, og tillatt reetablering av privat eierskap til vannfall som har hjemfalt til det offentlige. I premissene 74-76 listet EFTA-domstolen opp de fire forholdene som gjorde at reglene ikke var konsistente med formålet om å etablere et offentlig eierskap i henhold til artikkel 125 EØS:

1. nye konsesjoner kan etter industrikonsesjonsloven § 2 gis til private

2. staten kan selge hjemfalte vannfall tilbake til private

3. private kan få forlenget sine konsesjoner gjennom foregrepet hjemfall med tilbakesalg/leie

4. private kan kjøpe offentlig eide kraftselskaper (ut over 1/3)

EFTA-domstolen konkluderte deretter i premiss 77 med at:

«For the reasons set out above, the contested rules, as they exist today, cannot be said to aim at establishing a «system of property ownership» within the meaning of Article 125 EEA».

Dette innebærer samtidig at dommen kan etterleves ved å rette opp de ovennevnte forholdene. Gjennom lovendringene som nå er foreslått endres industrikonsesjonsloven i samsvar med EFTA-domstolens dom ved å:

1. fjerne adgangen til å gi nye konsesjoner til private

2. fjerne adgangen til å selge hjemfalte vannfall til private

3. fjerne adgangen til tilbakesalg/leie etter foregrepet hjemfall

4. forby salg av mer enn 1/3 av offentlig eide kraftverk til private

Disse fire endringene er kjernen i det foreliggende lovforslaget, som på denne måten utgjør en direkte og lojal etterlevelse av EFTA-domstolens dom.

Dersom industrikonsesjonsloven endres på de fire angitte punktene, innebærer det at loven vil tilfredsstille EØS-rettens krav til legitim begrunnelse. Formålet er å etablere et system for offentlig eierskap til vannkraften, som det etter artikkel 125 er opp til nasjonal lovgiver selv å bestemme.

6.3.5 Modellens egnethet og nødvendighet (proporsjonalitet)

Selv om bestemmelsene i industrikonsesjonsloven er begrunnet i et legitimt formål, er det etter EFTA-domstolens anvisning og alminnelig EØS-rett fortsatt et krav at dette forfølges på en ikke-diskriminerende og forholdsmessig måte.

Under konsolideringsmodellen vil formålet om etablering og bevaring av et system for offentlig eierskap til vannkraften bli forfulgt på en ikke-diskriminerende måte, som nærmere redegjort for under punkt 6.3.2. Den eneste forskjellen i regulering vil være mellom offentlig og privat eierskap, og dette er en forskjell som følger som en logisk og integrert følge av formålet om etablering av offentlig eierskap. Det kan ikke hevdes at denne forskjellen er direkte diskriminerende. Etter departementets vurdering er den heller ikke indirekte diskriminerende, men dette har ingen EØS-rettslig relevans, da det kun er direkte diskriminering som rammes.

Dernest må formålet om offentlig eierskap forfølges på en forholdsmessig (proporsjonal) måte. Dette er etter alminnelig EØS-rett vanlig å tolke slik at det er to krav som stilles. For det første må de nasjonale restriksjonene være egnet til å oppnå formålet om offentlig eierskap. For det andre må de være nødvendige, i den forstand at formålet ikke kan oppnås like effektivt ved mindre inngripende tiltak.

Under konsolideringsmodellen vil disse kravene være oppfylt.

Hva gjelder egnetheten, legger departementet til grunn at industrikonsesjonsloven for lengst har vist seg å være velegnet for å etablere et system for offentlig eierskap til vannkraften. Da loven ble vedtatt i 1917 var landets vannkraftressurser i all hovedsak underlagt privat eiendomsrett. I dag er over 88 prosent av de utbygde kraftressursene under offentlig eierskap. Dette skyldes ikke minst industrikonsesjonslovens regler, herunder hjemfallsinstituttet. Historisk sett har loven bevist sin egnethet til å oppnå formålet om etablering av offentlig eierskap til vannkraften.

Denne egnetheten vil nå bli ytterligere forbedret gjennom de lovendringer som ligger i konsolideringsmodellen. I EØS-retten oppstilles det noen ganger et krav om at nasjonale regler for å være egnet til å oppnå et visst formål må forfølge dette på en konsistent måte. EFTA-domstolen valgte i sin avgjørelse å anvende konsistenskravet som ledd i drøftelsen av reglenes begrunnelse. Gjennom de foreslåtte endringene vil industrikonsesjonsloven forfølge formålet om etablering av et system for offentlig eierskap til vannkraften på en enda mer konsistent måte enn tidligere, ved at man nå stenger mulighetene for nye private konsesjoner eller for salg fra det offentlige til private. Dermed blir loven også enda mer egnet enn tidligere i EØS-rettslig forstand.

Hva gjelder nødvendigheten, finnes det etter departementets syn ikke alternativer til den foreslåtte konsolideringsmodellen som like effektivt vil kunne realisere formålet om å etablere et konsistent system for offentlig eierskap til vannkraften.

Dette er i realiteten en del av det kompleks som har vært utredet og diskutert i flere runder siden hjemfallssaken første gang kom opp i 2001, i ulike sammenhenger. Ingen av de forslag som har kommet så langt vil kunne gjøre dette, verken forslaget fra den interdepartementale arbeidsgruppen som avga rapport i 2002, eller forslagene fra flertall og mindretall i Hjemfallsutvalget i 2004, eller andre varianter som har vært fremme senere i offentlig debatt og interne utredninger i forvaltningen, jf. punkt 5.2 ovenfor.

Her vises også til vurderingen ovenfor i punkt 5.2 av alternative modeller for etterlevelse av dommen fra EFTA-domstolen. Som påpekt er det ved siden av konsolideringsmodellen to andre hovedalternativer for å rette opp traktatbruddet.

Det ene alternativet er å oppheve hjemfallsinstituttet. Det vil klart svekke formålet om offentlig eierskap til vannkraften, og er derfor ingen løsning. Det andre alternativet er å innføre en eller annen form for hjemfall også for dagens offentlige eiere, enten for alle fra lovendringstidspunktet eller slik at det først utløses ved transaksjoner. Det vil også svekke det offentlige eierskapet ved å åpne et marked der offentlige og private kjøpere likestilles ved kjøp av vannfall og kraftverk, og dermed åpne for langt større andeler privat eierskap enn i dag, enten for en lengre periode eller permanent.

I høringsuttalelsen fra Norsk Hydro ble det anført at det også er et tredje alternativ, som departementet ikke hadde vurdert, og som i hovedtrekk gikk ut på å gjennomføre modellen, men la de eksisterende private konsesjonærene få beholde sine kraftverk til evig tid uten tidsbegrensning. Departementet kan ikke se annet enn at dette vil være det samme som å oppheve hjemfallsinstituttet. Dette vil ikke kunne oppfylle formålet om etablering av offentlig eierskap like effektivt som den foreslåtte modellen.

Konsolideringsmodellen forfølger målet om offentlig eierskap på en enda mer konsistent og effektiv måte enn i dag. Effektiviteten vil nettopp bli forbedret gjennom de fire endringene som EFTA-domstolen har gitt anvisning på og som nå foreslås lovfestet.

Sammenlignet med enkelte andre forslag som har vært fremmet i den offentlige debatt, innebærer også konsolideringsmodellen at formålet om offentlig eierskap forfølges på en måte som ivaretar hensynet til dagens private eiere. Dagens eiere av tidsbegrensede konsederte vannfall og kraftverk får beholde disse ut konsesjonsperioden, på samme vilkår som tidligere, og lider ikke noe tap av eksisterende rettigheter. Konsolideringsmodellen viderefører prinsippet om en gradvis eiendomsoverføring, som utgjør det minst mulig restriktive tiltak for å få disse kraftressursene inn under offentlig eierskap.

Den fortsatte adgangen for private etter § 2 nytt første ledd til å eie inntil 1/3 av offentlige eide vannkraftselskaper styrker også modellens forholdsmessighet, og viser at reglene ikke er strukket lenger enn det som er ansett nødvendig for å etablere et prinsipielt og reelt offentlig eierskap.

Gjennom de lovforslag som ligger i konsolideringsmodellen vil eierskapsreguleringen i industrikonsesjonsloven være egnet og nødvendig i EØS-rettslig forstand til å oppfylle formålet om etablering av et system for offentlig eierskap til vannkraften. På dette grunnlag vil loven være innenfor norsk lovgivers handlingsrom etter EØS-avtalen artiklene 31 og 40.

6.3.6 Er de foreslåtte lovendringer tilstrekkelig restriktive?

EØS-rettslig kan det stilles spørsmål ved om de foreslåtte lovendringer går langt nok i å styrke prinsippet om offentlig eierskap til vannkraften. Riktignok omfatter forslaget alle de fire punktene som EFTA-domstolen påpekte i premissene. Lovendringene vil føre til at reglene om eierskap til vannkraften på en enda mer helhetlig og konsistent måte enn tidligere danner grunnlag for et system bygget på prinsippet om offentlig eierskap. Samtidig vil det fortsatt være enkelte gjenværende elementer av privat eierskap på vannkraftsektoren.

Det kan være et spørsmål om EFTA-domstolens opplisting i premissene 74 til 76 av fire forhold ved gjeldende rett som den fant problematiske er uttømmende.

Etter departementets syn må svaret være bekreftende. Både ordlyden i dommen og rettskildene ellers tilsier at de grep som nå gjøres er tilstrekkelige til å gjøre reglene om offentlig eierskap til vannkraften konsistente i EØS-rettslig forstand. Departementet redegjør i det følgende for de vurderinger som her er gjort.

EFTA-domstolen påpekte i premissene 74-76 fire forhold ved gjeldende rett som den fant problematiske, og disse er nå foreslått rettet opp ved følgende endringer:

1. Fjerning av adgangen til å gi nye konsesjoner til private

2. Fjerning av adgangen til å selge hjemfalte vannfall til private

3. Fjerning av adgangen til tilbakesalg/leie etter foregrepet hjemfall

4. Forbud mot salg av mer enn 1/3 av offentlig eide kraftverk til private

Endringene vil hindre nye konsesjoner til private, forhindre en forlenget konsesjonsperiode etter foregrepet hjemfall og forhindre reetablering av privat eierskap til vannfall som i dag er under offentlig eierskap.

Samtidig vil det under modellen fortsatt være fire elementer av privat eierskap:

1. Fortsatt privat eierskap til vannfall ervervet før loven av 1909.

2. Fortsatt privat eierskap til vannfall og mindre kraftverk under 4 000 nat.hk.

3. Fortsatt adgang til inntil 1/3 privat eierskap i offentlige selskaper som eier vannfall og kraftverk.

4. Fortsatt adgang for private konsesjonærer til å beholde vannfallene ut konsesjonsperioden.

Under henvisning til hvert av disse fire punktene, enkeltvis eller samlet, vil kritikere kunne hevde at konsolideringsmodellen fortsatt ikke er tilstrekkelig konsistent, og derfor ikke oppfyller formålet eller ikke er egnet.

Etter departementets vurdering er det imidlertid flere grunner til at EFTA-domstolens opplisting må anses uttømmende, og at det ikke er EØS-rettslig nødvendig å stramme inn eierskapsreglene ytterligere.

For det første følger dette direkte av ordlyden i dommen. Oppramsingen av manglene ved konsistens i premissene 74-76 fremstår som en fullstendig liste, og dette bekreftes ved domstolens oppsummering i premiss 77:

«For the reasons set out above, the contested rules, as they exist today, cannot be said to aim at establishing a «system of property ownership» within the meaning of Article 125 EEA.»

Dersom det påpekte rettes opp for fremtiden, vil regelverket tilfredsstille kravene.

Prosessen for EFTA-domstolen var grundig og omfattende, og en rekke andre forhold ble trukket frem utover de som er nevnt i premissene 74-76. Derfor har det formodningen mot seg at domstolen ikke ville påpekt det dersom den hadde ment at også andre forhold kunne utgjøre manglende konsistens.

Hvorvidt listen er uttømmende kan også formuleres som et spørsmål om hvor strengt kravet til konsistens i EØS-retten skal tolkes. På generelt plan må dette sies å være uklart. Tradisjonelt har EF-domstolen stilt relativt beskjedne krav til slik konsistens. Slik sett fremstår EFTA-domstolens tolkning i premissene 72-77 som en restriktiv forståelse, som stiller strengere krav til konsistens enn det som tidligere har vært vanlig i EU- og EØS-retten. Dette taler for at kravet ikke bør tolkes strengere enn det som følger av en naturlig ordlydsfortolkning. Og da vil det være oppfylt ved at de fire angitte forhold rettes opp.

Reelle hensyn tilsier det samme. Ved de endringer som foreslås i loven, avskjæres alle muligheter for å etablere nytt privat eierskap til vannkraften, eller til å reetablere privat eierskap til vannfall som i dag er i offentlig eie. Dette er det sentrale. Til sammenligning er de gjenværende elementene av privat eierskap av en annen karakter, og ingen av dem muliggjør reetablering av privat eierskap til vannfall som er i offentlig eie. Videre er samtlige ikke-diskriminerende, uten forskjellsbehandling mellom innenlandske og utenlandske aktører.

Dessuten skyldes hver av de gjenværende mulighetene for privat eierskap til vannkraft særskilte forhold, og det er gode grunner til at de bør videreføres.

Det gjelder for det første det fortsatte private eierskapet til vannfall ervervet før 1909, som ikke har vært omfattet av industrikonsesjonslovens system, jf. punkt 7.1. Dette omfatter en liten andel av de samlede kraftressursene, som i hovedsak er eiet av Hydro og Hafslund. Dette er en egen kategori, som av historiske og konstitusjonelle grunner ble holdt utenfor konsesjonslovens system, og derfor ikke utgjør noe brudd på kravet til konsistens. Videre gjelder dette rettighetsposisjoner som ble ervervet minst 85 år før EØS-avtalen trådte i kraft. Dertil kommer at pre-1909 vannkraften ble beskrevet og dokumentert under prosessen for EFTA-domstolen, uten at dette i dommen er påpekt som noe problem.

Vannfallene ervervet før 1909 er kun uberørt uten fremtidig eierskifte. Dersom det skjer overdragelse, vil de falle inn under industrikonsesjonslovens system. Da vil de for fremtiden bare kunne selges til offentlige eiere.

Det fortsatte private eierskap til disse vannfallene utgjør derfor ikke noen mangel ved konsolideringsmodellens konsistens.

For det andre vil det under modellen fortsatt være uforandret adgang for private til å eie vannfall og mindre kraftverk under 4 000 naturhestekrefter. Dette følger av industrikonsesjonsloven § 1 som her ikke foreslås endret, jf. punkt 7.2. Slike vannfall kan erverves og bygges ut på samme vilkår av offentlige og private (innenlandske eller utenlandske) aktører, og slik vil det også være i fremtiden. Under rettssaken ble dette trukket frem av ESA, uten at EFTA-domstolen fulgte det opp. Småkraftverkene er rettslig og reelt en egen kategori, som ut fra objektive kriterier (størrelse) faller utenfor konsesjonssystemet, og derfor ikke forringer dets konsistens.

Adgangen til fortsatt privat eierskap av kraftverk under 4 000 naturhestekrefter utgjør derfor ikke noen mangel ved konsolideringsmodellens konsistens.

For det tredje vil det under modellen fortsatt være en åpning for private aksjonærer i offentlig eide selskaper, så lenge det offentlige innehar minst 2/3 av kapitalen og stemmene. Dette følger av § 2 første ledd som her foreslås som en videreføring og innskjerping av gjeldende § 4, jf. punkt 5.3.2. Også dette ble påpekt av ESA, uten at EFTA-domstolen fulgte det opp. Under behandlingen for domstolen ble det fra norsk side påpekt at et offentlig eierskap på minst 2/3 av kapitalen og som innehar minst 2/3 av stemmene formelt og reelt ville være tilstrekkelig til å opprettholde full offentlig kontroll over selskapet. Her fikk Norge for øvrig støtte fra Kommisjonen, som påpekte at 2/3 eierskap medfører at de offentlige eierne kan «effectively and unambiguously exercise ownership and control». Et innslag av private minoritetsaksjonærer kan være hensiktsmessig for utviklingen av næringen, uten at det offentlige eierskapet dermed forringes. Snarere kan dette bidra til å bedre modellen EØS-rettslig, ved at det gjør den mer forholdsmessig.

Adgangen til privat minoritetseierskap (under 1/3) etter § 2 kan derfor videreføres med den innskjerping som foreslås, uten at det svekker konsolideringsmodellens konsistens.

Det fjerde element av privat eierskap under den nye modellen vil være at dagens private eiere av konsederte vannfall og kraftverk fortsatt vil kunne beholde disse frem til konsesjonstiden utløper og hjemfall inntrer. Per i dag utgjør dette ca. 6,5 prosent av de samlede vannkraftressursene, som i hovedsak er eiet av Hydro og Elkem. Det vises til omtale i punkt 4.2.

Det er ikke nødvendig å ekspropriere disse kraftverkene av hensyn til konsoliderings­modellens EØS-rettslige konsistens, selv om det innebærer at disse vannkraftressursene fortsatt vil være i privat eierskap for en kortere eller lengre periode. Det er kun tale om et midlertidig og betinget privat eierskap. Helt fra konsesjonene opprinnelig ble gitt, har disse vannfallene vært under en lovfestet og konsesjonspålagt hjemfallsforpliktelse. Det rettslige grunnlaget for det fremtidige offentlige eierskap er for lengst etablert gjennom myndighetenes tildeling av konsesjonen og konsesjonærens aksept av vilkårene. Gjennom de tiltak som ligger i konsolideringsmodellen stenges nå mulighetene for å få forlenget konsesjonstiden og for senere å reetablere privat eierskap til hjemfalte vannfall. Dette må være tilstrekkelig til å oppfylle kravet til EØS-rettslig konsistens.

Private eiere av konsederte vannfall og kraftverk må derfor fortsatt kunne tillates å beholde disse frem til konsesjonstiden utløper og hjemfall inntrer, uten at dette forringer konsolideringsmodellens konsistens. 7

6.4 Statsstøttereglene

Under utredningen av konsolideringsmodellen har departementet også vurdert forholdet til statstøttereglene i EØS-avtalen artikkel 61 m.m. Statsstøtte var ikke noe tema da ESA anla søksmål for EFTA-domstolen, men i den hjemlige debatt har hjemfallsreglene ved enkelte anledninger vært problematisert fra et statsstøtteperspektiv.

Etter departementets syn foreligger det ikke noen elementer av EØS-stridig statsstøtte ved reglene om eierskap til vannkraften, verken slik de har vært utformet frem til nå eller slik de vil bli etter gjennomføringen av konsolideringsmodellen.

Spørsmålet om det har vært elementer av statsstøtte i EØS-rettslig sammenheng kom første gang opp under Hjemfallsutvalgets utredning. Statens representanter i utvalget la til grunn at hjemfallsreglene ikke innebærer statsstøtte. Herunder ble det vist til at forskjellsbehandling ikke i seg selv er nok til å oppfylle støttebegrepet, og at staten ikke gir avkall på noen inntekt den har «krav på» fra offentlige aktører med tidsubegrensede konsesjoner.

For at noe skal være omfattet av forbudet mot offentlig støtte er det blant annet vilkår om at det må gis en selektiv økonomisk fordel av statsmidler. Dette innebærer at forskjellen i eierregulering av offentlige og private selskaper ikke i seg selv behøver å utgjøre statsstøtte. Den fordel det måtte være å ha en tidsubestemt konsesjon (uten hjemfall) er et resultat av de rettigheter og plikter som følger av vilkårene i konsesjonen som lå til grunn for ervervet av eierrettighetene.

Konsolideringsmodellen vil under enhver omstendighet fjerne eventuell statsstøtteproblematikk for fremtiden ved at kun offentlige selskap kan få konsesjoner. Modellen regulerer adgangen til å erverve vannfall, og dette kan ikke anses som noen tildeling av noen økonomisk fordel gitt av statsmidler til bestemte aktører.

Under høringsrunden har det ikke kommet innsigelser om at konsolideringsmodellen i seg selv vil føre til ulovlig statsstøtte etter EØS-retten.

Departementet legger til grunn at det under konsolideringsmodellen ikke vil foreligge elementer av statsstøtte i strid med EØS-retten.

6.5 Direktiv 2003/54/EF (eldirektivet)

Under arbeidet med utredningen har spørsmål vært reist om forholdet mellom eierreglene i industrikonsesjonsloven og reglene i eldirektivet som er tatt inn i EØS-avtalen. Etter å ha vurdert dette, legger departementet til grunn at direktivet ikke vil ha betydning for innføringen av konsolideringsmodellen. Direktivet regulerer ikke eierskap til energiressurser, og legger ikke begrensninger på medlemsstatenes grunnleggende rett etter EØS-avtalen artikkel 125 til å velge et offentlig eller privat eierskapssystem. Direktivets bestemmelser om regler og prosedyrer for etablering av produksjonskapasitet vil gjennomføres innenfor den valgte eierstrukturen.

6.6 Særlig om private konsesjoner med ­tidsbegrensning og hjemfall

Så langt har departementet redegjort for hvordan konsolideringsmodellen generelt forholder seg til EØS-avtalens krav. Modellen vil sikre at de om lag 88 prosent av norske vannkraftressurser som allerede er under offentlig eierskap – på statlig, kommunalt og fylkeskommunalt nivå – forblir offentlig eid. Ca. 6,5 prosent av den utbygde vannkraften er underlagt konsesjoner med tidsbegrensning og hjemfallsvilkår, slik at offentlig eierskap vil etableres i tråd med eksisterende vilkår. 8

Dette er i all hovedsak kraftverk som i dag er eiet av Norsk Hydro og Orkla/Elkem. 9 Deres rettslige stilling vil i all hovedsak fortsatt være den samme som etter gjeldende rett. En innskrenkning vil være at selskapene ikke lenger kan inngå avtale med staten om tilbakesalg/leie en gang etter foregrepet hjemfall etter gjeldende § 41, men dette er etter gjeldende rett ikke noe de har kunnet gjøre rettslig krav på. Dertil kommer at flere av de aktuelle kraftverkene allerede har utnyttet muligheten til en ny konsesjonsperiode etter § 41.

De to selskapene har ved flere anledninger gitt uttrykk for at de er uenige i departementets forståelse av EØS-retten, og dette er fulgt opp i høringsuttalelsene. Fra Elkems side fastholdes selskapets syn på EØS-retten, men samtidig forstår departementet uttalelsen slik at modellen ikke vil bestrides dersom omgjøringsadgangen videreføres på en klarere måte enn opprinnelig foreslått, jf. punkt 5.10. Fra Hydros side fastholdes det at modellen er i strid med EØS-retten. Departementet forstår imidlertid uttalelsen dithen at Hydro godtar at konsolideringsmodellen som sådan er forenlig med EØS-retten, men bare dersom selskapet får slippe hjemfall og får omgjort sine konsesjoner til evigvarende. 10

Departementet er ikke enig i disse EØS-rettslige vurderingene. Konsolideringsmodellens gyldighet er ikke avhengig av hvordan forholdet til dagens eksisterende private konsesjonærer reguleres, og EØS-retten gir heller ikke disse noe krav på nye rettigheter utover det som følger av den tidligere lovgivningen.

Innledningsvis skal presiseres at problemstillingen kun gjelder de ca. 6,5 prosent av vannkraften som er i privat eierskap underlagt konsesjon. Den EØS-rettslige gyldigheten av konsolideringsmodellen som sådan er ikke berørt. Dersom det skulle bli en rettslig tvist, vil den være avgrenset til å gjelde vannkraftverkene med hjemfallsvilkår, og ikke reguleringen av vannkraften som allerede er under offentlig eierskap. Videre er dette i all hovedsak et spørsmål om interne norske forhold, siden de eksisterende konsesjonærene kun er norske selskaper. Det eneste grensekryssende EØS-elementet synes å være en indirekte effekt for utenlandske aksjonærer i selskapene.

Videre må understrekes at alle de aktuelle konsesjonene er gitt med tidsbegrensning og ufravikelig hjemfallsvilkår. Etter industrikonsesjonsloven har det ikke vært adgang til å gi konsesjoner til private selskaper annet enn på slike vilkår. Dette har vært et grunnprinsipp siden 1909, og en stabil ramme for selskapene, som er lagt til grunn for deres økonomiske disposisjoner, regnskapsførsel og løpende verdisetting. Hjemfallsinstituttets historie gir solid dokumentasjon på at det ikke ville vært aktuell politikk å godta evigvarende privat eierskap til vannkraftressursene. Hjemfall har vært et ufravikelig vilkår for utbygging i regi av private.

De private selskapene har derfor aldri hatt grunnlag for forventning om annet enn at hjemfall vil inntre ved konsesjonsperiodens utløp, og det er viktig faktisk bakgrunn også for den EØS-rettslige vurderingen.

Det første EØS-rettslige spørsmålet som må avklares i relasjon til de private konsesjonærenes stilling er om vilkårene i deres konsesjoner må anses endret som følge av EFTA-domstolens dom av 26. juni 2007. Siden dommen fastslo at det forelå ulovlig forskjells­behandling, er det hevdet at private og offentlige selskaper må likestilles ved at de eksisterende private konsesjonene blir gjort tidsubegrensede og uten hjemfallsvilkår. I forlengelsen av dette har det vært anført at hjemfallsvilkåret tilknyttet eksisterende private konsesjoner må anses ugyldige allerede fra og med ikrafttredelsen av EØS-avtalen i 1994, slik at hjemfallsvilkåret automatisk bortfalt fra dette tidspunktet, jf. EØS-loven § 2.

Departementet er ikke enig i dette. For det første gjaldt ikke saken for EFTA-domstolen hjemfallsinstituttet i industrikonsesjonsloven § 2 som sådant. Det ble ikke anført av ESA at det i seg selv var EØS-stridig, og det kan heller ikke utledes av dommen. Dermed er det heller ikke grunnlag for å hevde at bestemmelsen i § 2 har vært ugyldig, eller at konsesjonsvilkår gitt i medhold av denne bestemmelsen er ugyldige.

For det andre er det som tidligere vist innenfor EØS-rettens rammer minst tre måter norsk lovgiver kan etterleve EFTA-domstolens avgjørelse på:

1. Fjerne hjemfallsvilkår og tidsbegrensning for private konsesjonærer

2. Pålegge offentlige selskaper tidsbegrensede konsesjoner med hjemfallsvilkår

3. Endre hjemfallsinstituttet på enkelte punkter slik at privat eierskap ikke kan reetableres, med den konsekvens at forskjellsbehandlingen er konsistent med formålet om å etablere offentlig eierskap (konsolideringsmodellen)

Disse tre alternativene forelå på tilsvarende måte ved Norges inntreden i EØS-avtalen. Hjemfallsinstituttet som sådan har følgelig ikke vært ulovlig, noe som heller ikke ble hevdet i prosessen for EFTA-domstolen. Heller ikke noe spesifikt element i hjemfallsinstituttet har vært ulovlig. I et slikt perspektiv er Norges traktatbrudd kun at myndighetene ikke før nå har valgt å endre industrikonsesjonsloven på én av de tre ovennevnte måtene.

Konsekvensen av dette handlingsrommet under artikkel 31 og 40 i EØS-avtalen, er at de private konsesjonærene verken tidligere eller i dag har kunnet kreve at nasjonale myndigheter skal velge ett bestemt alternativ. Følgelig har de heller ikke kunnet utlede et rettskrav som korresponderer til et særskilt alternativ, for eksempel opphevelse av hjemfallsreglene. Når det som her foreligger flere alternativer for å gjøre hjemfallsinstituttet forenlig med EØS-retten, kan én bestemt rettsvirkning ikke inntreffe automatisk og med retroaktiv virkning fra Norges inntreden i EØS-avtalen. 11

På denne bakgrunn legger departementet til grunn at norske regler og konsesjonsvilkår om tidsbegrensning og hjemfall har stått uendret som en gyldig del av norsk rett fra EØS-avtalens ikrafttredelse 1. januar 1994 og frem til i dag.

Et neste spørsmål er om de private konsesjonærene kan kreve erstatning – enten direkte på grunnlag av EØS-rettens erstatningsansvar eller i henhold til nasjonale regler om erstatningsansvar – som følge av tap forårsaket av at nasjonale myndigheter ikke har foretatt ovennevnte valg før nå. Det faktum at de private konsesjonærene aldri har hatt et rettskrav på en bestemt løsning, for eksempel sletting av hjemfallsvilkår, medfører at de ikke har noen rett til erstatning for påstått tap som følge av myndighetens valg av konsolideringsmodellen. Departementet kan heller ikke se at selskapene har lidt noe annet økonomisk tap som følge av «traktatbruddssituasjonen» i perioden 1994-2007.

Videre har det vært anført at konsolideringsmodellen legger opp til fortsatt urettmessig forskjellsbehandling mellom offentlige eiere og de eksisterende private eierne.

Dette er imidlertid ikke noen EØS-rettslig innvending mot modellen. Det er riktig at det fortsatt vil være ulik regulering av eierskapet for offentlige og de gjenværende private eierne. Men dette er som vist ikke noen forskjellsbehandling i rettslig forstand. Det er en saklig forskjellig regulering av to ulike kategorier, i tråd med formålet med loven. Og uansett har EFTA-domstolen fastslått at formålet om etablering av et system for offentlig eierskap kan begrunne fortsatt forskjellsbehandling så lenge den ikke er direkte diskriminerende. Det er ikke tilfelle her.

Under konsolideringsmodellen er det et integrert og konsistent element i eierreguleringen at konsederte vannfall og kraftverk til private fortsatt må være underlagt tidsbegrensning og hjemfall. På denne måten vil denne delen av vannkraften med tiden bli underlagt offentlig eierskap, slik forutsetningen har vært helt siden konsesjonene opprinnelig ble gitt.

Det er heller ikke noe ved den fortsatte hjemfallsregulering av de aktuelle konsederte vannfallene og kraftverkene som berører konsoliderings­modellens proporsjonalitet, i betydningen dens egnethet og nødvendighet for å oppnå formålet om offentlig eierskap. Dersom om lag 6,5 prosent av vannkraften skulle unntas fra modellen, ville den bli både mindre konsistent og dårligere egnet til å oppnå formålet om offentlig eierskap.

Fra selskapenes side er det anført at det ikke er nødvendig i EØS-rettslig forstand at deres konsesjoner er underlagt hjemfall, og at modellen derfor er uforholdsmessig. Departementet er ikke enig i dette. Det lar seg ikke hevde at formålet om et system for offentlig eierskap til vannkraften vil kunne oppnås like effektivt ved å unnta om lag 6,5 prosent av de samlede ressursene fra den lovfestede hjemfallsforpliktelsen som de er pålagt.

Etter departementets syn ivaretar den foreslåtte modellen overfor de berørte private selskapene prinsippet om forholdsmessighet ved at de gis adgang til fortsatt å beholde vannfall og kraftverk frem til utløpet av konsesjonsperioden, på samme vilkår som konsesjonene opprinnelig ble gitt og som hele tiden har vært forutsatt.

Departementet vil også påpeke, som redegjort for i punkt 5.10, at adgangen til omgjøring av konsesjonsvilkårene om tidsbegrensning og hjemfall ved salg av minst 2/3 av vannfall og kraftverk fra private til offentlige eiere foreslås videreført. Dette vil ha den konsekvens at de private konsesjonærene beholder en mulighet til å realisere verdiene av kraftverkene innenfor rammene av et system bygget på offentlig eierskap, og dette styrker ytterligere modellens konsistens og forholdsmessighet.

Subsidiært har det vært hevdet at dersom selskapene ikke blir fritatt for hjemfall, kan de ha et EØS-rettslig krav på kompensasjon når kraftverkene hjemfaller. Departementet er ikke enig i dette. EØS-retten gir ikke noe eget grunnlag for et slikt krav på kompensasjon. For det første er ikke eventuelt manglende kompensasjon i seg selv noen restriksjon. For det andre kan det ikke ut fra EØS-rettens forholdsmessighetsprinsipp utledes krav på noe bestemt vederlagsnivå ved avståelse av eiendom til det offentlige. Hjemfallsinstituttet bygger på at kompensasjonen ligger i adgangen til å utnytte ressursene i en konsesjonsperiode på 60 år, og dette er i seg selv ikke i strid med EØS-retten.

På denne bakgrunn legger departementet til grunn at selskaper som i dag eier konsederte vannfall og kraftverk underlagt tidsbegrensing og hjemfall ikke kan gjøre nye krav gjeldende som følge av innføringen av konsolideringsmodellen.