4 Forslag til endringer i lov om svangerskapsavbrudd § 9

4.1 Gjeldende rett

Det alminnelige utgangspunkt etter lov om svangerskapsavbrudd er at begjæring om svangerskapsavbrudd skal fremsettes av kvinnen selv, jf. § 4 første ledd. Kvinnen tar selv den endelige avgjørelsen om svangerskapsavbrudd i tilfeller der inngrepet kan skje før utgangen av tolvte svangerskapsuke og tungtveiende medisinske grunner ikke taler mot det, jf. § 2 annet ledd. Etter tolvte svangerskapsuke kan svangerskapsavbrudd foretas dersom en nemnd tillater dette, jf. §§ 2 tredje ledd og 7 annet ledd.

Er kvinnen «alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad» kan begjæring om svangerskapsavbrudd etter § 4 annet ledd fremsettes av vergen. Dersom kvinnen er uten verge skal tingretten på begjæring fra hennes lege eller nemnda oppnevne hjelpeverge til å utføre vergens oppgaver etter loven, jf. § 4 tredje ledd.

Reglene for oppnevning av hjelpeverge fremgår av vergemålsloven kapittel 8. Vilkårene for når hjelpeverge kan oppnevnes fremgår av § 90 a. Av § 90 b fremgår det at hjelpevergen kan gis myndighet til å ivareta klientens anliggender i sin alminnelighet eller enkelte særlige anliggender. Det skal ved oppnevningen tas uttrykkelig stilling til myndighetsområdet ved oppnevningen, og myndighetsområdet bør ikke gjøres mer omfattende enn nødvendig. Tingretten bør følgelig presisere i oppnevningen at vervet som hjelpeverge vil omfatte å fremme begjæring om svangerskapsavbrudd etter lov om svangerskapsavbrudd.

Kvinnens samtykke skal innhentes «såfremt det kan antas at hun har evne til å forstå betydningen av inngrepet», jf. § 4 annet ledd andre punktum. For de tilfeller der det må antas at kvinnen ikke har evne til å forstå betydningen av inngrepet kan svangerskapsavbrudd kun foretas med samtykke av fylkesmannen, jf. § 9 bokstav c, jf. § 4 annet ledd annet punktum. Dersom inngrepet ikke kan skje innen utgangen av tolvte svangerskapsuke kreves fylkesmannens samtykke før nemndsbehandling. I disse tilfeller vil det altså være en totrinnsprosess der både fylkesmannen og nemnden må samtykke før inngrepet kan tillates.

Det stilles allerede etter dagens regler meget strenge krav for at en kvinne skal kunne anses for ikke å ha samtykkekompetanse etter § 4 annet ledd annet punktum. Vilkåret «alvorlig sinnslidende» skal etter forarbeidene tolkes på samme måte som det tilsvarende begrepet som er hovedvilkåret for tvangsinnleggelse etter psykisk helsevernloven av 1961, jf. Ot.prp. nr. 38 (1974-75): Om lov om svangerskapsavbrudd. Dette begrepet ble beholdt i den nye psykisk helsevernloven av 2. juli 1999 nr. 62, slik at begrepets innhold vil være likt etter den nye og den gamle loven.

Ved vedtagelsen av lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykisk helsevernloven) ble det uttalt at begrepet «alvorlig sinnslidelse» ligger nær opptil det medisinske begrepet psykose, som i faglitteraturen vanligvis er forklart som sinnslidelser der det har utviklet seg en svekkelse av psykiske funksjoner av en slik grad at det griper sterkt inn i personens sykdomsinnsikt, evne til å møte dagliglivets krav og evne til å bevare kontakt med virkeligheten, jf. Ot.prp. nr. 11 (1998-1999): Om lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykiatriloven) s. 77. Enkelte andre tilstander enn psykosene vil også kunne utgjøre «alvorlig sinnslidelse», men det er bare i særlige grensetilfeller at det kan komme på tale med tvangsomsorg overfor den som har psykisk lidelse uten å være psykotisk. I disse tilfellene står man overfor en helhetsvurdering, der ikke bare sykdomstilstanden, men også de utslagene den gir seg, må tillegges stor vekt. Det kan være tale om «alvorlig sinnslidelse» hos personer med store karakteravvik der lidelsen medfører tap av mestrings- og realitetsvurderings­evnen. Det understrekes at «alvorlig sinnslidelse» er et strengt kriterium, jf. Ot.prp. nr. 11 (1998-1999) s. 78.

Vilkåret «psykisk utviklingshemmet i betydelig grad» forutsettes i forarbeidene til lov om svangerskapsavbrudd å omfatte personer med IQ under 55, jf. Ot.prp. nr. 38 (1974-75). Det er imidlertid viktig å presisere at avgjørelsen av om hvorvidt kvinnen er psykisk utviklingshemmet i betydelig grad må suppleres med en bedømmelse av hele personligheten og situasjonen for øvrig, jf. Sosial- og Helsedepartementets rundskriv 1-40/2001. Vilkåret «psykisk utviklingshemmet i betydelig grad» er således også et strengt kriterium.

Selv om begjæringen er fremsatt av verge, kan inngrepet ikke utføres dersom kvinnens samtykke ikke er innhentet «såfremt det kan antas at hun har evne til å forstå betydningen av inngrepet», jf. § 4 annet ledd annet punktum. Det er altså kun i situasjoner der kvinnen mangler evne til å samtykke på grunn av manglende situasjonsforståelse, at inngrep kan utføres uten hennes samtykke. Et inngrep kan ikke utføres i tilfeller der kvinnen motsetter seg inngrepet og denne motstand er basert på forståelse av situasjonen. I så fall vil hun ha tilstrekkelig kompetanse til å kunne avgi gyldig samtykke, og da kan ikke inngrepet lovlig utføres.

Avgjørelsen om hvorvidt det foreligger samtykkekompetanse fattes etter de alminnelige regler i pasientrettighetsloven § 4-3.

4.2 Forholdet til biomedisinkonvensjonen

Den alminnelige hovedregel i følge biomedisinkonvensjonen artikkel 5 er at et inngrep på helseområdet kun kan foretas etter at den berørte personen har gitt et fritt og informert samtykke. Etter artikkel 6 kan et inngrep foretas overfor en person som ikke er i stand til å samtykke, der et slikt inngrep «er til direkte fordel for ham eller henne», jf. artikkel 6 nr. 1. Etter konvensjonen artikkel 26 kan det imidlertid foretas inngrep overfor personer som ikke har samtykkekompetanse også i tilfeller der det ikke er til fordel for den det gjelder, forutsatt at visse vilkår er oppfylt. De generelle vilkår som må være oppfylt for at slike inngrep kan foretas stilles opp i artikkel 26 nr. 1: Inngrepet må ha grunnlag i «lov», og det må være «nødvendig i et demokratisk samfunn» av hensyn til den offentlige sikkerhet, til forebygging av kriminalitet, til vern om folkehelsen eller til vern om andres rettigheter og friheter.

Etter dagens lov om svangerskapsavbrudd er det et krav om at samtykke skal innhentes dersom det kan antas at kvinnen har mulighet til å forstå betydningen av inngrepet, jf. § 4 annet ledd. Mangler samtykkeevnen, er det fylkesmannen som fatter vedtak om inngrepet. Fylkemannens kompetanse til å samtykke i svangerskapsavbrudd er imidlertid ikke begrenset med hensyn til hvilke formål inngrepet kan fremme. Læren om myndighetsmisbruk setter visse grenser for fylkesmannens skjønnsutøvelse, men er i seg selv ikke tilstrekkelig til at kravet artikkel 6 nr. 1 stiller om at inngrepet skal være til direkte fordel for kvinnen, eller kravene artikkel 26 stiller til formålet med inngrepet, kan anses oppfylt. All den tid loven ikke inneholder noen begrensing av hvilke formål inngrepet kan fremme, kan det anses tvilsomt om reglene i lov om svangerskapsavbrudd er tilstrekkelige til å sikre oppfyllelse av biomedisinkonvensjonens krav. Videre er det slik at eventuelle unntak fra kravet om direkte fordel må lovfestes, jf. artikkel 26. Lovfestning krever at lovhjemmelen for inngrep er tilstrekkelig klar og presis til at det blir mulig å forutsi sin rettsstilling. I og med at reglene i loven ikke angir hvilke formål inngrepet kan fremme, kan kravet til lovfesting ikke sies å være oppfylt.

4.3 Høringsnotatets forslag

I høringsnotatet foreslo departementet at det skulle trekkes opp grenser for når fylkesmannen kan tillate at det foretas svangerskapsavbrudd overfor kvinner som mangler samtykkekompetanse. Til § 9 bokstav c foreslo departementet at det i et nytt annet ledd ble presisert at samtykke kun kan gis til svangerskapsavbrytelse der kvinnen har en klar interesse av inngrepet.

Til bestemmelsen om at kvinnen må ha en klar interesse av inngrepet ble det oppstilt et krav om at det må foretas en helhetsvurdering i hvert enkelt tilfelle. Det må her tas hensyn til kvinnens samlede situasjon, herunder hennes muligheter til å dra tilfredsstillende omsorg for barnet. Det må videre legges vesentlig vekt på hvordan kvinnen selv og hennes verge bedømmer situasjonen. Relevante hensyn i vurderingen kan være om svangerskapet, fødselen eller omsorgen for barnet kan føre til en urimelig belastning for kvinnens fysiske eller psykiske helse eller sette kvinnen i en vanskelig livssituasjon. Videre vil man kunne se hen til om hun har disposisjon for sykdom, om hun ble gravid under forhold som nevnt i straffeloven §§ 197-199 (incest), eller om svangerskapet er et resultat av omstendigheter som omtalt i straffeloven §§ 192-196 og § 199 (seksuelt misbruk mv.). Det faktum at det foreligger stor fare for at barnet kan få alvorlig sykdom, som følge av arvelige anlegg, sykdom eller skadelige påvirkninger under svangerskapet, vil være et relevant hensyn å ta i betraktning.

4.4 Høringsinstansenes syn

Om lag ti høringsinstanser har kommentert forslaget om endringer i lov om svangerskapsavbrudd. Det var kun Norges kristelige legeforening som uttalte seg negativt til forslaget, da foreningen er av den oppfatning at de underliggende premissene for hele abortlovgivningen, herunder forslaget til endringer, ikke i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til det ufødte liv. Funksjonshemmedes fellesorganisasjon og Aker universitetssykehus støttet forslaget. Kvinneklinikken ved Stavanger Universitetssjukehus er enig i at norske helselover bør samsvare med biomedisinkonvensjonen og mener det nye lovforslaget er en viktig lovfesting og presisering av disse kvinnenes rettsvern, slik at de så langt som mulig blir likestilte med kvinner som har samtykke­kompetanse.

Sosial- og helsedirektoratet anser de foreslåtte endringer som grundig vurdert og belyst i forhold til så vel etiske som medisinske spørsmål, og finner det positivt at lovtekstene bringes i samsvar med biomedisinkonvensjonen selv om de foreslåtte lovendringer primært er en presisering og kodifisering av gjeldende rett.

Justisdepartementet ber departementet vurdere om man i loven skal ta inn som selvstendig vilkår for svangerskapsavbrudd at det kan være stor fare for at barnet kan få en alvorlig sykdom, slik at samtykke kan gis der «svangerskapsavbruddet vil være i kvinnens direkte interesse eller der det er stor fare for at barnet kan få en alvorlig sykdom» . Videre påpeker Justisdepartementet at høringsnotatets utkast til § 9 annet ledd er blitt en lang og vanskelig tilgjengelig bestemmelse og foreslår at den søkes forenklet og at utfyllende kommentarer heller gis i forarbeidene. Det foreslås å endre formuleringen «kvinnens klare interesse» til «kvinnens direkte interesse».

4.5 Departementets vurderinger

For at reglene i lov om svangerskapsavbrudd om inngrep overfor kvinner som ikke kan samtykke skal tilfredsstille biomedisinkonvensjonens krav, foreslår departementet at det trekkes opp grenser for når fylkesmannen kan tillate at det foretas svangerskapsavbrudd i slike tilfeller.

Departementet foreslår at det i et nytt annet ledd presiseres at fylkesmannen i saker som nevnt i § 9 bokstav c bare kan samtykke til svangerskapsavbrytelse der kvinnen har en klar interesse av inngrepet. Departementet har vurdert Justisdepartementets forslag om å endre formuleringen til «direkte interesse». Dersom «direkte interesse» velges som vilkår, vil dette etter departementets syn i for stor grad bli knyttet opp til en vurdering av hvorvidt inngrepet får konsekvenser for kvinnen som vil være i hennes interesse, og det vil ikke fremgå like klart at det må foreligge en interesseovervekt for kvinnen for at svangerskapsavbrudd kan tillates. For tydelig å signalisere at det må foreligge en interesseovervekt for kvinnen før tillatelse gis, foreslår departementet at det i lovteksten presiseres at samtykke kun kan gis til svangerskapsavbrytelse der kvinnen har en klar interesse av inngrepet.

Med bestemmelsen om at kvinnen må ha en klar interesse av inngrepet oppstilles det krav om at det må foretas en helhetsvurdering i hvert enkelt tilfelle. Det må her blant annet tas hensyn til forhold som nevnt i § 2 tredje bokstav a til d og fjerde ledd.

I høringsnotatets forslag ble det beskrevet i utkastet til lovtekst hvilke hensyn som ville være relevante i helhetsvurderingen. Disse var parallelle med hensynene i § 2 tredje bokstav a til d og fjerde ledd og skulle forstås på samme måte. Helse- og omsorgsdepartementet har tatt til følge Justisdepartementets forslag om en forenkling av bestemmelsen av leserhensyn. I herværende utkast til lovtekst er det derfor henvist til § 2 tredje bokstav a til d og fjerde ledd fremfor å spesifikt beskrive de relevante hensyn i teksten.

Relevante hensyn i helhetsvurderingen vil være om svangerskapet, fødselen eller omsorgen for barnet kan føre til en urimelig belastning for kvinnens fysiske eller psykiske helse og det skal tas hensyn til om hun har disposisjon for sykdom, jf. § 2 annet ledd bokstav a. Det vil være relevant at svangerskapet, fødselen eller omsorgen for barnet vil sette kvinnen i en vanskelig livssituasjon, jf. § 2 annet ledd bokstav b. Det faktum at det foreligger stor fare for at barnet kan få alvorlig sykdom, som følge av arvelige anlegg, sykdom eller skadelige påvirkninger under svangerskapet vil være et relevant hensyn å ta i betraktning jf. § 2 annet ledd bokstav c. Det skal videre legges vekt på om hun ble gravid under forhold som nevnt i straffeloven §§ 197-199 (incest), eller om svangerskapet er et resultat av omstendigheter som omtalt i straffeloven §§ 192-196 og § 199 (seksuelt misbruk mv.) jf. § 2 annet ledd bokstav d.

Det skal tas hensyn til kvinnens samlede situasjon, herunder hennes muligheter til å dra tilfredsstillende omsorg for barnet, og det må legges vesentlig vekt på hvordan kvinnen selv bedømmer situasjonen, jf. § 2 fjerde ledd.

Disse hensyn tilsvarer altså vilkårene i dagens regler for når svangerskapsavbrudd kan skje etter utgangen av tolvte svangerskapsuke, jf. lov om svangerskaps­avbrudd § 2 tredje bokstav a til d og § 2 fjerde ledd. Hensynene skal forstås på samme måte som de tilsvarende uttrykk i § 2. Det vises for øvrig til forarbeidene til lov om svangerskapsavbrudd og Sosial- og helsedepartementets rundskriv 1-40/2001 Indikasjoner for innvilgelse av svangerskapsavbrudd etter utgangen av 12. svanger­skapsuke.

I dagens § 2 fjerde ledd fremgår det at det skal legges vesentlig vekt på hvordan kvinnen selv bedømmer sin situasjon. I tilfeller der vergen søker på vegne av en kvinne som er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad, vil dette stille seg litt annerledes. Der kvinnen har innsikt i – og kan bedømme – sin egen situasjon vil hun som regel forstå betydningen av inngrepet. Evner hun å forstå betydningen av inngrepet, skal hennes samtykke innhentes, jf. § 4 annet ledd. Den foreslåtte lovendring vil i første rekke gjelde situasjoner der kvinnen ikke selv er i stand til å bedømme sin situasjon. Av den grunn har departementet funnet at det bør legges vekt på hvordan vergen, som jo skal handle til beste for kvinnen, vurderer hennes situasjon i disse tilfellene. Det foreslås følgelig at det inntas i § 9 annet ledd et krav om at det ved vurderingen av om inngrepet er i kvinnens interesse skal legges vesentlig vekt på hvordan hennes verge bedømmer situasjonen.

Dersom inngrepet ikke kan skje innen utgangen av tolvte svangerskapsuke kreves det – i tillegg til fylkesmannens samtykke – nemndsbehandling. I disse tilfeller vil det altså være en totrinnsprosess der både fylkesmannen og nemnden må samtykke før inngrepet kan tillates. Nemndsbehandlingen er allerede lovregulert i dagens lov om svangerskapsavbrudd §§ 2, 7 og 8, og departementets forslag gjør ingen endringer i denne.

Departementet understreker at det faktum at en kvinne er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad ikke i seg selv er tilstrekkelig for å begrunne et svangerskapsavbrudd i tilfeller der hennes samtykke ikke kan innhentes. Det vises i den forbindelse til rekommandasjon 10 (2004) fra Europarådets Ministerkomité angående beskyttelse av menneskerettighetene og verdigheten til personer med mentale forstyrrelser, der det fastslås i artikkel 31 at «the mere fact that a person has a mental disorder should not constitute a justification for termination of her pregnancy». Det at en kvinne er alvorlig sinnslidende eller psykisk utviklingshemmet i betydelig grad vil imidlertid være relevant når hennes totale situasjon vurderes etter § 9.

Justisdepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet har drøftet om ikke det at «det er stor fare for at barnet kan få en alvorlig sykdom» skal være et selvstendig vilkår for å tillate svangerskapsavbrudd. Det alminnelige utgangspunkt etter biomedisin­konvensjonen er at der personer ikke kan samtykke, skal inngrep kun utføres hvis dette er til direkte fordel for den det gjelder, jf. artikkel 6. Unntak kan tillates etter artikkel 26 dersom det er «nødvendig i et demokratisk samfunn» av hensyn til den offentlige sikkerhet, til forebygging av kriminalitet, til vern om folkehelsen eller til vern om andres rettigheter og friheter. Det kan stilles spørsmål om hvorvidt et unntak som uavhengig av hensynet til kvinnen tillater svangerskaps­­avbrudd begrunnet i at det er fare for at barnet kan få alvorlig sykdom faller naturlig inn under ordlyden til et av de ovennevnte hensyn i konvensjonen. Videre finner departementet at det må legges betydelig vekt på at konvensjonens hovedregel er at inngrep overfor personer uten samtykkekompetanse kun skal foretas der dette er i vedkommendes interesse. Det foreliggende lovforslaget er ment å ivareta rettssikkerhetsbehovene til personer uten samtykkekompetanse, og beskytte mot urettmessige inngrep. Departementet har etter en grundig vurdering funnet å måtte opprettholde høringsnotatets forslag om at inngrepet må være i kvinnens interesse. Det påpekes imidlertid at faren for at barnet kan få alvorlig sykdom, som følge av arvelige anlegg, sykdom eller skadelige påvirkninger under svangerskapet vil være et relevant hensyn å ta ved vurderingen av om inngrepet er i kvinnens klare interesse.

Den foreslåtte lovendring tar sikte på å tilfredsstille kravet om «direkte fordel» som oppstilles i artikkel 6 nr. 1 ved inngrep overfor personer uten samtykkekompetanse. Statene har etter biomedisinkonvensjonen et visst skjønnsmessig spillerom – en «margin of appreciation» – når det gjelder hvordan konvensjonens krav oppfylles. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (hvis rettspraksis er bestemmende for fortolkningen av biomedisinkonvensjonen, jf. konvensjonens forklarende rapport punkt 159) er lite tilbøyelige til å gå inn på det enkelte lands etikk- og moraloppfatninger. Dette gjelder i særdeleshet på områder der oppfatningene er delte mellom Europarådets medlemsland, så som i synet på svangerskapsavbrudd, da dette anses for å falle inn under det enkelte lands «margin of appreciation».

Slik departementet ser det, gjør ikke biomedisinkonvensjonen det nødvendig med revurdering av de prinsipper som ligger til grunn for dagens lov om svangerskapsavbrudd. Departementet finner at lovgivers adgang til å fastsette regler for svangerskapsavbrudd faller innenfor det skjønnsmessige spillerom staten har etter konvensjonen til å vurdere hva som er nødvendige og hensiktsmessige regler både hva angår mennesker med og uten samtykkekompetanse. Det legges ikke opp til flere endringer enn konvensjonen skulle tilsi.

De foreslåtte endringer søker å ivareta flere hensyn. Departementet søker som nevnt å beskytte individer som ikke har samtykkekompetanse mot urettmessige inngrep etter biomedisinkonvensjonen. Videre har man i norsk rett og etter menneskerettighetene et grunnleggende prinsipp om ikke-diskriminering, noe som innebærer at det ikke kan foretas usaklig forskjellsbehandling.

Forskjellsbehandling som er saklig begrunnet er tillatt. Det å oppstille et vern mot urettmessige overgrep for en sårbar gruppe, slik som lovforslaget gjør, er rettmessig forskjellsbehandling. Likevel må det være et mål at svangerskaps­avbrudd kan innvilges på noenlunde like vilkår etter loven for alvorlig sinnslidende eller betydelig psykisk utviklingshemmede som for andre, slik at disse så langt som mulig likestilles med kvinner med samtykkekompetanse. Det er ikke saklig grunn til at vilkårene for når svangerskapsavbrudd kan innvilges skal være forskjellige i større utstrekning enn det som er nødvendig for å sikre kvinner uten samtykkekompetanse et vern mot urettmessige overgrep. Ved at den foreslåtte bestemmelse gir anvisning på en helhetsvurdering der de samme momentene vil være relevante for kvinner uten samtykkekompetanse som ved den alminnelige vurderingen av tillatelse til svangerskapsavbrudd etter 12. uke, synes både hensynet til ikke-diskrimineringsprinsippet og kravene som stilles i biomedisinkonvensjonen ivaretatt.