8 Kreditt og sikkerhetsstillelse fra norske datterselskaper til utenlandske morselskaper

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7 første ledd bestemmer at et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap bare kan gi kreditt eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeier eller noen av aksjeeierens nærstående innenfor rammen av de midler som selskapet kan utdele som utbytte (fri egenkapital). Det er dessuten et vilkår at det stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøking.

I tredje ledd nr 2 er det likevel gjort unntak fra begrensningene i første ledd for kreditt til eller sikkerhetsstillelse for morselskap eller et annet selskap i samme konsern.

Begrepet «konsern» er definert i aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-3. For at man skal ha å gjøre med et konsern, forutsetter bestemmelsen som utgangspunkt at morselskapet i konsernet er et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Har man å gjøre med et utenlandsk selskap som har slik innflytelse over et annet selskap som er beskrevet i § 1-3, anses dette utenlandske selskapet ikke som morselskap, og man har heller ikke å gjøre med et konsern i aksjelovens og allmennaksjelovens forstand.

Dette betyr at et norsk morselskap kan ta opp lån i sitt norske datterselskap uhindret av begrensningene i § 8-7 første ledd, mens begrensningene gjelder for et utenlandsk «morselskap».

Det har vært ansett som noe uklart om en slik forskjellsbehandling mellom utenlandske og norske morselskaper er forenlig med EØS-avtalens diskrimineringsforbud, jf særlig avtalens art 4, 31 og 34. Spørsmålet er ikke direkte løst i rettspraksis fra EU-domstolen. Spørsmålet er drøftet særlig i dansk juridisk teori, hvor det har vært uenighet.

Forholdet mellom reglene om aksjonærlån i aksjeloven 1976 (som på dette punktet var i samsvar med de nye aksjelovenes regler) og EØS-avtalen ble vurdert i Ot prp nr 4 (1995-96) Om lov om endringer i lov 4 juni 1976 nr 59 om aksjeselskaper m v (EØS-tilpasning). I proposisjonen ble det antatt at EØS-avtalen ikke var til hinder for at man i aksjeloven opprettholdt forskjellen mellom norske og utenlandske morselskaper. Dette ble begrunnet med at EØS-avtalens forbud mot forskjellsbehandling bare gjelder der det foreligger like eller sammenlignbare situasjoner, slik at forbudet ikke rammer forskjellsbehandling som det kan gis en saklig begrunnelse for. Det ble antatt at det i forhold til den daværende bestemmelsen om aksjonærlån i § 12-10 kunne legges avgjørende vekt på de problemer det kan by på å inndrive et lån i utlandet hvis datterselskapet går konkurs, se nærmere proposisjonen s 13 flg. Man antok dermed at forskjellsbehandlingen kunne begrunnes på en slik måte at den lot seg forene med EØS-avtalen.

Det ble likevel foreslått å utvide anvendelsesområdet for unntaksbestemmelsen i daværende § 12-10 tredje ledd (som tilsvarer § 8-7 tredje ledd i de nye lovene) til å gjelde konserner med nordisk morselskap. Bakgrunnen for dette var den nordiske konkurskonvensjon 7 november 1933, som innebar at den nevnte begrunnelsen for forskjellsbehandling ikke slo til på samme måte overfor nordiske selskaper. Utvidelsen ble vedtatt ved lov 22 desember 1995 nr 80, og den er videreført i den nye aksjeloven og den nye allmennaksjeloven, jf § 1-4 i de to lovene, som har regler om selskaper som skal likestilles med konsernselskaper etter § 1-3.

Ved brev 3 juli 1996 fra EFTA Surveillance Authority (ESA) ble Justisdepartementet gjort kjent med at ESA hadde mottatt en klage mot Norge, hvor det var anført at forskjellsbehandlingen mellom nordiske morselskaper og morselskaper av annen nasjonalitet var i strid med EØS-avtalen. Etter en del korrespondanse mellom ESA og Justisdepartementet avga ESA den 8 desember 1998 en «grunngitt uttalelse», hvor det ble konkludert med at de norske reglene ikke var forenlige med EØS-avtalen.

Norge ble gitt en frist på tre måneder til å treffe de nødvendige tiltak for å bringe norsk rett i samsvar med EØS-avtalen. Det følger av Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkningsorgan og en Domstol art 31 at dersom vedkommende stat ikke retter seg etter fristen i den grunngitte uttalelsen, kan ESA bringe saken inn for EFTA-Domstolen.

Etter departementets syn er det ikke ønskelig å endre aksjeloven og allmennaksjeloven slik at alle utenlandske morselskaper, eller eventuelt alle morselskaper fra EØS-statene, blir likestilt med norske morselskaper i forhold til § 8-7. Departementet viser for det første til begrunnelsen som ble gitt i Ot prp nr 4 (1995-96) om problemene med å inndrive lånet i utlandet dersom det norske datterselskapet går konkurs. Spørsmålet må også ses i sammenheng med faren for omgåelser av de norske reglene. Begrensningen i adgangen for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper til å gi kreditt til eller stille sikkerhet for sine aksjeeiere er en følge av behovet for å verne selskapskreditorene mot tapping av selskapets midler. Aksjeeiernes begrensede ansvar i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper tilsier at lovgivningen sikrer at selskapskapitalen i hvert fall i en viss grad blir værende i selskapet og brukes til å fremme selskapets formål. Når aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-7 tredje ledd nr 2 gjør unntak for konserner (med nordisk morselskap), er det en følge av lovgivers aksept av at et konsern må betraktes som en økonomisk enhet hvor lån mellom selskapene i konsernet må presumeres å være forretningsmessig begrunnet, jf Ot prp 19 (1974-75) Om lov om aksjeselskaper s 192. Et vesentlig poeng her er imidlertid det forhold at det bare er nordiske aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper som anses som morselskaper etter aksjelovens og allmennaksjelovens konserndefinisjon. Dette betyr at morselskapet er underlagt de samme eller tilsvarende begrensninger i adgangen til å gi lån til aksjeeierne som det datterselskapet er. Selv om det er gjort unntak fra lånebegrensningene for nordiske konserner, hindrer loven dermed at eierne bak konsernet kan tappe konsernet som sådan.

Dette har man på den annen side ingen garanti for hvis man i forhold til reglene om aksjonærlån likestiller ethvert utenlandsk morselskap med norske morselskaper. EUs selskapsrettsdirektiver har ikke harmonisert reglene om aksjonærlån. Man kan derfor gjerne tenke seg utenlandske morselskaper som etter sin nasjonale lovgivning fritt kan gi lån til aksjeeierne. En likestilling medfører etter dette en risiko for omgåelse av de norske reglene, ved at det etableres et morselskap til det norske datterselskapet i et land med mer liberale regler enn de norske. Datterselskapet ville da lovlig kunne gi lån til sitt utenlandske morselskap, mens morselskapet etter sitt lands lovgivning lovlig kunne låne pengene videre til eierne av konsernet.

Departementet foreslår på denne bakgrunn en mer begrenset løsning enn å likestille alle morselskaper som hører hjemme i EØS, med norske morselskaper. Departementet foreslår i stedet en regel om at morselskaper som hører hjemme i et annet EØS-land og som er underlagt lovgivning om kreditt og sikkerhetsstillelse til aksjeeierne som tilsvarer eller er strengere enn de norske reglene, anses som morselskap i forhold til § 8-7. Tilsvarende begrensninger foreslås for kreditt til og sikkerhetsstillelse for andre datterselskaper i et slikt konsern («søsterselskaper»). En slik regel vil etter det departementet kan se, ivareta de hensyn som er omtalt foran og som begrunner den nåværende bestemmelsen, samtidig som at den ikke diskriminerer på bakgrunn av nasjonalitet. Forslaget er tatt inn som en endring av aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-4 annet ledd annet punktum.