4 Unntak fra prospektplikt

4.1 Unntak fra prospektplikt ved offentlig tilbud

4.1.1 EØS-rett

I direktivet art. 3 nr. 2 og art. 4 nr. 1 fastsettes nærmere i hvilke tilfeller det ikke er adgang til å kreve prospekt ved offentlige tilbud om tegning eller kjøp av verdipapirer. I art. 4 nr. 2 er det satt grenser for adgang til å kreve prospekt ved opptak til notering av verdipapirer. Enkelte av unntakene i art. 4 nr. 1 og nr. 2 er sammenfallende.

Unntak ved enkelte typer tilbud

Det er ifølge direktivet art. 3 nr. 2 ikke adgang til å kreve prospekt for følgende typer tilbud om tegning eller kjøp av verdipapirer:

1. tilbud som kun rettes mot profesjonelle investorer,

2. tilbud som rettes mot færre enn 100 fysiske eller juridiske personer pr medlemsstat, med unntak av profesjonelle investorer,

3. tilbud hvor verdipapirene bare kan erverves mot et vederlag på minst 50 000 euro per investor for hvert enkelt tilbud (minstetegning),

4. tilbud hvis pålydende pr enhet beløper seg til minst 50 000 euro, og/eller

5. tilbud som gjelder et totalbeløp på mindre enn 100 000 euro, beregnet over en tidsperiode på 12 måneder.

Unntakene i nr. 1-5 vil kunne kombineres. Tilbyder kan for eksempel tilby verdipapirer for 3 millioner euro til profesjonelle og samtidig tilby verdipapirer for 99.999 euro til ikke profesjonelle investorer, uten å være forpliktet til å utarbeide prospekt.

I direktivet art. 3 nr. 2 annet ledd er det presisert at ethvert videresalg av verdipapirer som har vært omfattet av unntakene i nr. 1-5 over skal vurderes som et særskilt tilbud. Det må vurderes om videresalget er et offentlig tilbud i direktivets forstand. Tilbud om tegning eller kjøp av verdipapirer gjennom finansielle mellommenn er prospektpliktig, med mindre vilkårene i nr. 1-5 er oppfylt i forhold til de reelle tegnerne/kjøperne.

Unntak ved enkelte typer verdipapirer

Prospektplikten etter direktivet får ifølge art. 4 nr. 1 ikke anvendelse på tilbud om offentlige tilbud om tegning eller kjøp av følgende verdipapirer:

1. aksjer utstedt med henblikk på bytte av allerede utstedte aksjer av samme klasse, forutsatt at de nye aksjene ikke innebærer en forhøyelse av den utstedte aksjekapital,

2. verdipapirer som tilbys i forbindelse med et oppkjøp ved tilbud om bytte, forutsatt at det foreligger et dokument inneholdende opplysninger som myndighetene anser som tilsvarende de som skal fremgå av et prospekt,

3. verdipapirer som tilbys, tildeles eller skal tildeles i forbindelse med en fusjon, forutsatt at det foreligger et dokument inneholdende opplysninger som myndighetene anser som tilsvarende de som skal fremgå av et prospekt,

4. aksjer som tilbys, tildeles eller skal tildeles uten vederlag til eksisterende aksjonærer, og utbytte som utbetales i form av aksjer i samme aksjeklasse, forutsatt at det foreligger et dokument som inneholder opplysninger om aksjenes antall og klasse, samt bakgrunnen og vilkårene for tilbudet,

5. verdipapirer som arbeidsgiver eller et tilknyttet foretak tilbyr eller tildeler eksisterende eller tidligere styremedlemmer eller ansatte, forutsatt at verdipapirene er i samme klasse som de verdipapirer som allerede er notert på det samme regulerte markedet, og at det foreligger et dokument som inneholder opplysninger om aksjenes antall og klasse, samt bakgrunnen og vilkårene for tilbudet

Profesjonelle investorer

Ifølge direktivet art. 3 nr. 2 a) er det ikke prospektplikt ved tilbud til profesjonelle investorer. Med profesjonell investor menes etter direktivet art. 2. nr. 1 e):

«(i) legal entities which are authorised or regulated to operate in the financial markets, including: credit institutions, investment firms, other authorised or regulated financial institutions, insurance companies, collective investment schemes and their management companies, pension funds and their management companies, commodity dealers, as well as entities not so authorised or regulated whose corporate purpose is solely to invest in securities;

(ii) national and regional governments, central banks, international and supranational institutions such as the International Monetary Fund, the European Central Bank, the European Investment Bank and other similar international organisations;

(iii) other legal entities which do not meet two of the three criteria set out in paragraph (f);

(iv) certain natural persons: subject to mutual recognition, a Member State may choose to authorise natural persons who are resident in the Member State and who expressly ask to be considered as qualified investors if these persons meet at least two of the criteria set out in paragraph 2;

(v) certain SMEs: subject to mutual recognition, a Member State may choose to authorise SMEs which have their registered office in that Member State and who expressly ask to be considered as qualified investors;»

Etter art. 2 nr. 3 skal myndighetene sørge for at det finnes egnede ordninger for å føre et register over fysiske personer og SMB(små og mellomstore bedrifter), som er godkjente som profesjonelle investorer. Registreringen skal ivareta de nødvendige hensyn til personvern. Registeret skal være tilgjengelig for alle utstedere.

Ifølge art. 2 nr. 4 kan EU-kommisjonen vedta utfyllende bestemmelser om hvem som skal eller kan anses som profesjonelle investorer, herunder justere beløpsgrensene som ligger til grunn for definisjonen av SMB. Det vises for øvrig til omtale i arbeidsgruppens rapport punkt 9.1.

4.1.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen omtaler unntak fra prospektplikt ved tilbud om tegning og kjøp i rapporten kapittel 9. I utgangspunktet antar arbeidsgruppen at unntakene for prospekt som faller inn under direktivets anvendelsesområde og de som faller utenfor, av regeltekniske hensyn i størst mulig grad bør være like.

Profesjonelle investorer

Arbeidsgruppen foreslår unntak fra kravet om prospektplikt ved tilbud om tegning og kjøp for profesjonelle investorer, forutsatt at tilbudet oppfyller ett eller flere nærmere angitte kriterier (jf. utkast til vphl. § 5-3 bokstav h)). Unntakene vil etter forslaget gjelde for tilbud som omfattes av prospektplikt uavhengig av om tilbudene faller innenfor direktivets anvendelsesområde.

Arbeidsgruppen har vurdert direktivets bestemmelser om hvem som kan anses som profesjonelle investorer. Det vises til omtale av de ulike typene profesjonelle investorer i rapporten punkt 9.2.2.2 til og med 9.2.2.5. Arbeidsgruppen foreslår at direktivets bestemmelser om dette tas inn i forskrift som vil kunne erstatte gjeldende forskrift.

Tilbud rettet mot færre enn 100 personer

Arbeidsgruppen foreslår at det gjøres unntak for tilbud som rettes mot færre enn 100 personer, jf. utkastet til vphl. § 5-1. Arbeidsgruppen foreslår at persongrensen settes til 100 personer uavhengig av om tilbudet faller innenfor eller utenfor anvendelsesområdet til direktivet, jf. rapporten punkt 6.2.3.2. Arbeidsgruppen uttaler bl.a. (rapporten punkt 9.2.3):

«Ved tilbud som faller utenfor direktivets anvendelsesområde, står medlemsstatene fritt til å fastsette en annen persongrense enn 100. På bakgrunn av arbeidsgruppens forslag antas persongrensen å ville ha størst praktisk betydning ved tilbud mellom 100 000 og 2 500 000 euro og ved tilbud om sertifikatlån. I disse tilfellene står Norge fritt til å videreføre prospektplikt ved tilbud som rettes til flere enn 50 personer, eller endre denne grensen.»

Tilbud med krav om vederlag eller pålydende på minst 50 000 euro

Arbeidsgruppen foreslår et unntak fra prospektplikten ved tilbud som gjelder verdipapirer som legges ut i enkeltstørrelser med pålydende eller krav på vederlag på minst 50 000 euro per investor, jf. utkast til vphl. § 5-3 bokstav f) og rapporten punkt 9.2.4. Forslaget er en delvis videreføring av unntaket som fremgår av vphl. § 5-2 annet ledd. Arbeidsgruppen foreslår at endringen av beløpsgrensen får anvendelse både på tilbud som faller utenfor og innenfor direktivets anvendelsesområde.

Tilbud med totalbeløp mindre enn 100 000 euro

Arbeidsgruppen legger til grunn at det i samsvar med direktivet må fastsettes unntak ved tilbud med et totalbeløp på under 100 000 euro (beregnet i en periode på 12 måneder), jf. utkast til vphl. § 5-1 og rapporten punkt 9.2.5. Arbeidsgruppen antar at nasjonale regler om prospektplikt bare kan fastsettes ved tilbud mellom 100 000 og 2 500 000 euro, jf. rapporten punkt 7.2.6. Beløpsgrensen på 100 000 euro skal i følge direktivet beregnes i en periode på 12 måneder. Arbeidsgruppen legger til grunn at 12 måneders perioden er rullerende; dvs. at fristen til enhver tid skal vurderes for de siste 12 måneder.

Videresalg av verdipapirer som har vært unntatt prospektplikt

Når det gjelder videresalg av verdipapirer som har vært unntatt prospektplikt, uttaler arbeidsgruppen bl.a. (rapporten punkt 9.2.6):

«Utgangspunktet etter verdipapirhandelloven er prospektplikt ved tilbud om tegning av verdipapirer og ved første gangs tilbud om kjøp av verdipapirer som ikke er børsnoterte. Ved tilbud om kjøp av børsnoterte verdipapirer, skal det utarbeides prospekt dersom tilbudet fremsettes innen 3 måneder fra verdipapirene blir utstedt. Som det fremgår av punkt 6.2.3 vil de nye prospektreglene gjelde generelt både for tegning og kjøp. Arbeidsgruppen anser det på denne bakgrunn unødvendig å presisere at videresalg må vurderes som et nytt tilbud. På samme måte anser gruppen det som unødvendig å presisere at prospektreglene vil gjelde ved investering gjennom finansielle mellommenn. Det må vurderes konkret om en plassering gjennom verdipapirforetak må anses som et tilbud der tilbyder er bundet av prospektreglene, eller om verdipapirforetaket handler for egen regning, og dermed kan ha en selvstendig prospektplikt. Det vil være realiteten som er avgjørende for hva som anses som et offentlig tilbud.»

Tilbud om bytte av aksjer

Arbeidsgruppen foreslår at det fastsettes et unntak ved bytte av aksjer i samsvar med direktivet, jf. utkast til vphl. § 5-3 bokstav e) og rapporten punkt 9.2.7. Arbeidsgruppen uttaler bl.a.:

«På bakgrunn av norske selskapsrettslige regler har arbeidsgruppen vanskelig for å se i hvilke situasjoner dette unntaket kan være relevant. Det antas imidlertid at unntaket vil omfatte vedtak om vedtektsendring som innebærer endringer i aksjenes pålydende og antall ved såkalt aksjesplitt og aksjesammenslåinger. Etter alminnelig norsk språkbruk vil generalforsamlingsbeslutninger om slike vedtektsendringer ikke anses som et «tilbud». I tillegg ytes det ikke noen form for vederlag i slike situasjoner. Direktivet synes å bygge på et annet utgangspunkt. Ettersom direktivet er et fullharmoniseringsdirektiv, vil et unntak tilsvarende direktivet måtte gjennomføres i norsk rett for så vidt gjelder tilbud som faller inn under direktivets anvendelsesområde.

Arbeidsgruppen foreslår at det fastsettes et unntak ved bytte av aksjer i samsvar med direktivet. Det foreslås en generell utforming av unntaket slik at dette også vil få anvendelse for tilbud om tegning og kjøp som faller utenfor direktivets anvendelsesområde. Selv om unntaket anses å ha liten praktisk betydning i dag, kan dette endre seg.»

Tilbud i forbindelse med oppkjøpstilbud

Arbeidsgruppen foreslår et unntak for tilbud som gjelder verdipapirer som tilbys som vederlag ved oppkjøp, forutsatt at det foreligger et dokument som gir tilsvarende informasjon som et prospekt utarbeidet etter bestemmelsene i vphl. kapittel 5, jf. utkast til vphl. § 5-3 bokstav f) og omtale i rapporten punkt 9.2.8. Arbeidsgruppen foreslår at unntaket også kommer til anvendelse ved prospektplikt etter nasjonal lovgivning. Ved tilbud som omfattes av unntaket vil det ikke stilles krav til kontroll eller offentliggjøring av det aktuelle dokumentet. Arbeidsgruppen uttaler videre bl.a.:

«Det vises for øvrig til at det ved pliktig tilbud etter vphl § 4-1 skal utarbeides et tilbudsdokument etter vphl § 4-13. Arbeidsgruppen legger til grunn at de opplysninger som gis i et slikt tilbudsdokument ikke vil svare til innholdet i et prospekt. Gruppen antar imidlertid at et fisjonsprospekt eller prospekt ved erverv av virksomhet eller eiendel, jf børsforskriften kapittel 19 og 19a, kan oppfylle direktivets krav til opplysninger i prospekt.

Dersom det foreligger relevante dokumenter som er felles iht. EU-retten, bør disse vurderes på samme måte i alle EØS-landene. Den nasjonale myndighets vurdering vil være bindende for resten av EØS-området, slik at et unntak eventuelt må aksepteres av de andre medlemsstatene. Norge vil da også måtte anerkjenne unntak som er gjort av andre medlemsstater. Dersom EU-kommisjonen fastsetter regler om hvilke dokumenter som skal anses å gi tilsvarende opplysninger som et prospekt, vil dette måtte legges til grunn i norsk rett.»

Tilbud i forbindelse med fusjon

Arbeidsgruppen foreslår et unntak for fusjon, begrenset til tilfeller der det foreligger et dokument med opplysninger tilsvarende innholdet i et prospekt, jf. utkast til vphl. § 5-3 bokstav d) og omtale i rapporten punkt 9.2.9.

Tilbud om aksjer som tildeles uten vederlag

Arbeidsgruppen foreslår et unntak fra prospektplikten der tilbudet gjelder aksjer som tilbys vederlagsfritt til eksisterende aksjeeiere, forutsatt at det foreligger et dokument med opplysninger om aksjeklasse, antall aksjer, samt bakgrunn og vilkår for tilbudet, jf. utkast til vphl. § 5-3 bokstav g). Arbeidsgruppen uttaler i rapporten punkt 9.2.10 bl.a.:

«Prospektdirektivet art. 4(1)(d) gjør unntak fra prospektplikten for aksjer som tilbys eller tildeles uten vederlag til eksisterende aksjonærer, og der utbytte utbetales i form av aksjer i samme klasse som de aksjene utbyttet stammer fra. Forutsetningen er at det foreligger et dokument som inneholder opplysninger om antall aksjer og aksjeklasse, samt bakgrunnen for tilbudet og de nærmere vilkårene for dette.

Utstedelse av aksjer uten vederlag kan etter norske regler foretas ved en fondsemisjon. Fondsemisjon kan gjennomføres ved at aksjekapitalen blir forhøyet ved overføring til aksjekapitalen fra overkursfondet eller annen fri egenkapital, jf asl/asal § 10-20 første ledd.

Utdeling av utbytte etter asal. § 8-1 kan foretas ved tildeling av friaksjer ofte kalt utbytteaksjer. Teknisk foretas dette ved at årsresultatet tilføres selskapets frie egenkapital og at det deretter foretas en overføring fra fri egenkapital til aksjekapital etter bestemmelsene i asl/asal. § 10-20. Aksjer som utstedes som følge av aksjekapitalutvidelsen tildeles aksjeeierne som utbytte. Også tildeling av utbytteaksjer vil teknisk sett gjennomføres som en fondsemisjon.

Fondsemisjon antas å falle utenfor verdipapirhandellovens regler om prospektkontroll, idet det ikke tilbys til tegning, men kun gjennomføres en generalforsamlingsbeslutning. Det anses derfor ikke nødvendig å fastsette noe unntak tilsvarende direktivets for så vidt gjelder vederlagsfri tildeling av aksjer i norske selskaper. Utenlandske aksjer kan imidlertid være underlagt en annen regulering, som gjør unntak nødvendig. For tilbud som faller inn under direktivets anvendelsesområde må det derfor fastsettes et unntak i samsvar med direktivet. Ut fra et regelteknisk hensyn foreslår gruppen at unntaket utformes generelt og dermed også vil omfatte tilbud som faller utenfor direktivets anvendelsesområde.

Når det gjelder tildeling av utbytteaksjer, legger arbeidsgruppen til grunn at et unntak i samsvar med direktivet bare vil gjelde der generalforsamlingen beslutter å utbetale utbytte utelukkende i form av aksjer. Dersom aksjeeierne kan velge mellom aksjer og kontanter som utbytte, må tilbudet om aksjer ses som et ordinært tilbud om tegning med oppgjør i kontanter. Dette bør etter arbeidsgruppens syn gjelde uavhengig av om selskapet utsteder nye aksjer eller benytter «egne» aksjer som utbytteaksjer.»

Tilbud til ansatte m.fl.

Arbeidsgruppen foreslår å omformulere gjeldende unntak i vphl. § 5-4 for tilbud til ansatte i samsvar med direktivets unntak, for så vidt gjelder tilbud som omfattes av direktivets anvendelsesområde, jf. utkast til vphl. § 5-3 bokstav i). Gruppen uttaler i rapporten punkt 9.2.11 bl.a.:

«Dette innebærer at bare foretak som har utstedt verdipapirer som er tatt opp til notering eller som har tilknyttede foretak som har utstedt slike, kan tilby verdipapirer til ansatte og styremedlemmer uten prospekt. Samtidig vil det ikke lenger være krav om at tildelingen skjer på særlige gunstige vilkår.»

Når det gjelder unntak fra prospektplikten for de tilbud som faller utenfor direktivets anvendelsesområde, foreslår arbeidsgruppen etter en nærmere vurdering at unntaket utformes i samsvar med direktivet. Arbeidsgruppen uttaler bl.a. følgende om dette (rapporten punkt 9.2.11):

«En videreføring anses særlig praktisk for tilbud om tegning eller kjøp av verdipapirer i unoterte selskaper, der tilbudet gjelder et beløp på mellom 100 000 og 2 500 000 euro. Arbeidsgruppen har tatt som utgangspunkt at det i en del sammenhenger har vært fremhevet som politisk ønskelig at ansatte tilbys aksjer i den bedriften de er ansatt i. Arbeidsgruppen anser det positivt at arbeidsgiver kan tilby sine ansatte aksjer på særlige gunstige vilkår uten krav til utarbeidelse av prospekt. Gruppen kan likevel ikke se at det foreligger hensyn som er tungtveiende nok til å begrunne et særlig unntak for tilbud som faller utenfor direktivets anvendelsesområde. Grensen for hvor mange personer et tilbud kan rettes til foreslås hevet fra 50 til 100. Gruppen har ikke oversikt over hvor mange selskaper som ikke allerede har børsnoterte verdipapirer som er av en slik størrelse at de har over 100 ansatte. I selskap av en slik størrelse antas det uansett å være etablert en regnskaps- og finansfunksjon som gjør at utarbeidelse av prospekt, med de begrensede informasjonskrav som foreslås, bør være mulig uten ekstra kostnader av betydning. Arbeidsgruppen foreslår derfor at det fastsettes det samme unntaket for tilbud som faller inn under direktivets anvendelsesområde og som faller utenfor. Gjeldende unntak for tilbud til ansatte på særlige gunstige vilkår foreslås opphevet.

Unntaket i direktivet forutsetter at arbeidsgiver har utstedt verdipapirer som er tatt opp til notering på regulert marked. Arbeidsgruppen forstår direktivet slik at en arbeidsgiver som har noterte obligasjoner vil kunne tilby sine ansatte aksjer uten at det utløser prospektplikt. I de tilfeller arbeidsgiver ikke har utstedt verdipapirer som er tatt opp til notering og hvor det fremsettes et tilbud på over 2 500 000 euro til flere enn 100 ansatte, vil tilbudet være prospektpliktig etter direktivet. Etter nasjonale regler vil prospektplikten på samme måte inntre ved tilbud over 100 000 euro og som er rettet til flere enn 100 ansatte.

Gruppen har vurdert i hvilken grad det bør angis hvilke ansatte/styremedlemmer som skal anses som «forhenværende». Unntaket gjelder som nevnt kun dersom arbeidsgiver har verdipapirer som allerede er notert på et regulert marked. Ansatte vil dermed ha tilgang til den informasjon som til enhver tid skal foreligge i markedet. Vurderingen av om et tilbud anses fordelaktig for de ansatte, kan foretas på bakgrunn av noteringskurser. Selv om forhenværende ansattes kjennskap til selskapet vil svekkes over tid, ser derfor arbeidsgruppen ikke grunn til å sette noen tidsmessig grense for hva som skal anses som forhenværende ansatte. Arbeidsgruppen kan for øvrig ikke se at direktivet åpner for en skjønnsmessig vurdering på dette punktet.

Prospektdirektivet likestiller tilbud til ansatte m.fl. fremsatt av arbeidsgiver eller et tilknyttet foretak. Oslo Børs har tolket vphl § 5-4 slik at tilbud til ansatte i selskap som inngår i et konsern som definert i asl/asal § 1-3 omfattes av unntaket i § 5-4 hvis de øvrige vilkår i bestemmelsen er oppfylt, se Vedtak og Uttalelser 2000 s. 11-13. Børsen har videre antatt at bestemmelsen omfatter ansatte i selskaper som ikke anses å være konsernselskaper, men som gjennom betydelig eierandel (38 - 50 %) samt særlig tilknytning gjennom blant annet aksjonæravtaler og styrerepresentasjon, er under betydelig innflytelse av morselskapet, se Vedtak og Uttalelser 2001 side 14. Gruppen legger til grunn at unntaket i direktivet i forhold til «tilnyttet foretak» må forstås på samme måte.

Som nevnt er en forutsetning for direktivets unntak at det foreligger et dokument som inneholder informasjon vedrørende type og antall verdipapirer, bakgrunnen for tilbudet og vilkårene for tilbudet.

Arbeidsgruppen legger til grunn at tilbud til ansatte i første rekke er praktisk i forhold til aksjer eller frittstående tegningsretter som er notert på regulert marked. For å tilby aksjer til ansatte må selskapet enten foreta en kapitalforhøyelse eller selge aksjer som innehas av selskapet.I asl/asal.§ 10-1 er det gitt nærmere bestemmelser om hva som skal angis i generalforsamlingens beslutning om å forhøye aksjekapitalen. Bestemmelsen gjelder tilsvarende der styret beslutter kapitalforhøyelse i medhold av styrefullmakt, jf asl/asal. § 10-17. Etter arbeidsgruppens syn vil en generalforsamlingsprotokoll eller styreprotokoll utarbeidet etter § 10-1 inneholde tilstrekkelig informasjon om arten av og antall verdipapirer, samt vilkår for tilbudet, til at direktivets forutsetninger er oppfylt. Generalforsamlingsprotokollen offentliggjøres i dag i Oslo Børs informasjonssystem og er dermed tilgjengelig for de ansatte. Det bør derfor være tilstrekkelig at selskapet i tillegg utarbeider et dokument som beskriver bakgrunnen for tilbudet.

Også utstedelse av frittstående tegningsretter forutsetter en generalforsamlingsbeslutning der vilkårene for tilbudet vil fremgå. Tilsvarende gjelder ikke ved tilbud om kjøp av aksjer som innehas av selskapet. I tilfeller der styret har fullmakt til å erverve egne aksjer etter asal. § 9-4, vil salg av ervervede aksjer til ansatte tilligge styret. Det er imidlertid ikke fastsatt konkrete krav til innholdet i styrebeslutningen.

Ettersom norsk selskapsrett vil være i stadig endring samt at eventuelle nye markedsplasser kan ha en annen praksis enn Oslo Børs mht. offentliggjøring av generalforsamlingsprotokoller, foreslår arbeidsgruppen at unntaket fra prospektplikten utformes i samsvar med direktivet.»

4.1.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen uttaler bl.a.:

«Vi bemerker også at oversettelsen «profesjonelle investorer» ikke fremstår som den mest naturlige term for «qualified investors». Direktivets begrepsbruk er neppe helt utilsiktet, men passende, siden definisjonene ikke alle nødvendigvis vil gå på profesjonalitet, men også på størrelse.»

Når det gjelder forslag til unntak vedrørende grenser knyttet til beløp og antall personer, vises til merknader gjengitt under punkt 3.3.2 og 3.4.2.

4.1.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår på bakgrunn av prospektdirektivet og arbeidsgruppens vurderingr enkelte unntak fra prospektplikten ved tilbud om tegning og kjøp av omsettelige verdipapirer.

Departementet slutter seg til forslaget om å videreføre unntak fra prospektplikt ved tilbud om tegning og kjøp som rettes til profesjonelle investorer. Etter departements oppfatning er «profesjonelle investorer» et kjent og hensiktsmessig begrep å benytte i denne sammenheng, jf. bl.a. gjeldende vphl. § 5-2. Det foreslås en hjemmel til å fastsette nærmere bestemmelse i forskrift om hvem som anses som profesjonelle investorer. Etter forslaget vil unntaket for profesjonelle investorer gjelde for tilbud som omfattes av prospektplikt uavhengig av om tilbudene faller innenfor eller utenfor direktivets anvendelsesområde. Det vises til lovforslaget § 5-4 nr. 8.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om unntak for tilbud som rettes mot færre enn 100 personer, jf. lovforslaget § 5-2. Det vises til vurdering i punkt 3.3.3 ovenfor.

I samsvar med arbeidsgruppens forslag foreslås unntak fra prospektplikten ved tilbud som gjelder verdipapirer som legges ut i enkeltstørrelser med pålydende eller krav på vederlag på minst 50 000 euro pr investor, jf. lovforslaget § 5-4 nr. 10. Forslaget er en delvis videreføring av unntaket i gjeldende vphl. § 5-2 annet ledd. Det foreslås at unntaket vil gjelde både tilbud som faller utenfor og innenfor direktivets anvendelsesområde.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om unntak for tilbud med totalbeløp mindre enn 100 000 euro, jf. lovforslaget § 5-2. Det vises til vurdering i punkt 3.4.3 ovenfor.

Departementet deler utvalgets vurdering av at videresalg må vurderes som nytt tilbud. Det vises til at kravet til utarbeidelse av prospekt etter forslaget vil gjelde ved tilbud om både tegning og kjøp. Det anses ikke nødvendig å innta eksplisitte lovregler om dette, da det allerede følger av lovforslaget § 5-2.

Departementet er enig i at prospektreglene vil gjelde ved investering gjennom finansielle mellommenn. I slike tilfeller må det foretas en konkret vurdering av om en plassering gjennom verdipapirforetak må anses som et tilbud der tilbyder er bundet av prospektreglene, eller om verdipapirforetaket handler for egen regning, og dermed kan ha en selvstendig prospektplikt. Det anses ikke nødvendig å fastsette særlige lovregler om dette.

Departementet slutter seg til forslaget om å fastsette unntak ved bytte av aksjer i samme klasse i et selskap, forutsatt at byttet ikke innebærer en forhøyelse av selskapets kapital. jf. lovforslaget § 5-4 nr. 5. Unntaket foreslås å gjelde uavhengig av om tilbudene faller innenfor eller utenfor direktivets anvendelsesområde. Unntaket er for eksempel relevant for vedtak om vedtektsendring som innebærer endringer i aksjenes pålydende og antall ved såkalt aksjesplitt og aksjesammenslåinger.

I samsvar med arbeidsgruppens forslag foreslås et unntak for tilbud som gjelder verdipapirer som tilbys som vederlag ved oppkjøp, forutsatt at det foreligger et dokument som gir tilsvarende informasjon som et prospekt utarbeidet etter bestemmelsene i vphl. kapittel 5, jf. lovforslaget § 5-4 nr. 6. Unntaket foreslås også å gjelde ved prospektplikt etter nasjonal lovgivning.

Departementet slutter seg til forslaget om unntak fra prospektplikt dersom tilbudet fremsettes i forbindelse med en fusjon. I slike tilfeller skal det foreligge et dokument med opplysninger tilsvarende innholdet i et prospekt. Det vises til lovforslaget § 5-4 nr. 4.Unntaket foreslås å gjelde uavhengig av om tilbudene faller innenfor eller utenfor direktivets anvendelsesområde.

I samsvar med arbeidsgruppens forslag forslås et unntak fra prospektplikten der tilbudet gjelder aksjer som tilbys vederlagsfritt til eksisterende aksjeeiere, forutsatt at det foreligger et dokument med opplysninger om aksjeklasse, antall aksjer, samt bakgrunn og vilkår for tilbudet, jf. lovforslaget § 5-4 nr. 7. Unntaket foreslås å gjelde uavhengig av om tilbudene faller innenfor eller utenfor direktivets anvendelsesområde.

Departementet deler i hovedsak arbeidsgruppens vurdering av endringer i gjeldende unntak for tilbud til ansatte. Departementet foreslår at unntaket skal gjelde når tilbudet rettes til nåværende eller tidligere ansatte eller styremedlemmer hos utsteder eller fra annet selskap i samme konsern, forutsatt at vedkommende selskap har verdipapirer, som er notert på et regulert marked. Videre skal det foreligge et dokument som med opplysninger om type og antall verdipapirer samt bakgrunn og vilkår for tilbudet. Unntaket foreslås å gjelde uavhengig av om tilbudene faller innenfor eller utenfor direktivets anvendelsesområde. Det vises til lovforslaget § 5-4 nr. 9.

4.2 Unntak fra prospektplikt ved opptak til notering

4.2.1 EØS-rett

I direktivet art. 4 nr. 2 er det fastsatt unntak fra plikten til å utarbeide prospekt ved opptak til notering av følgende typer verdipapirer:

1. aksjer som over en 12 måneders periode utgjør mindre enn 10 prosent av antall aksjer av samme klasse, som allerede er tatt opp til notering på samme regulerte marked,

2. aksjer utstedt med henblikk på bytte av allerede utstedte aksjer av samme klasse, forutsatt at de nye aksjene ikke innebærer en forhøyelse av den utstedte aksjekapital,

3. verdipapirer som tilbys i forbindelse med et oppkjøp ved tilbud om bytte, forutsatt at det foreligger et dokument inneholdende opplysninger som myndighetene anser som tilsvarende de som skal fremgå av et prospekt,

4. verdipapirer som tilbys, tildeles eller skal tildeles i forbindelse med en fusjon, forutsatt at det foreligger et dokument inneholdende opplysninger som myndighetene anser som tilsvarende de som skal fremgå av et prospekt,

5. aksjer som tilbys, tildeles eller skal tildeles uten vederlag til eksisterende aksjonærer, og utbytte som utbetales i form av aksjer i samme aksjeklasse, forutsatt at det foreligger et dokument som inneholder opplysninger om aksjenes antall og klasse, samt bakgrunnen og vilkårene for tilbudet,

6. verdipapirer som arbeidsgiver eller et tilknyttet foretak tilbyr eller tildeler eksisterende eller tidligere styremedlemmer eller ansatte, forutsatt at verdipapirene er i samme klasse som de verdipapirer som allerede er notert på det samme regulerte markedet, og at det foreligger et dokument som inneholder opplysninger om aksjenes antall og klasse, samt bakgrunnen og vilkårene for tilbudet,

7. aksjer som er resultat av konvertering eller bytte av andre verdipapirer eller ved utøvelse av rettigheter etter andre verdipapirer, forutsatt at de nevnte aksjer er av samme klasse som de aksjer som allerede er tatt opp til notering på det samme regulerte marked,

8. verdipapirer som allerede er tatt opp til notering på et annet regulert marked på følgende vilkår:

   1. at verdipapirene, eller verdipapirer i samme klasse, har vært notert i mer enn 18 måneder,

   2. for verdipapirer som første gang ble tatt opp til notering på et regulert marked etter ikrafttredelse av direktivet, skal det i tilknytning til opptak til notering på det andre markedet være utarbeidet et godkjent prospekt som ble stillet til rådighet for offentligheten i samsvar med art. 14,

   3. for verdipapirer som ikke er underlagt bestemmelsen i punkt (ii) og som første gang ble tatt opp til notering etter 30. juni 1983, skal det være utarbeidet et prospekt som ble godkjent i overensstemmelse med kravene i Rdir. 80/390/EØF eller Rdir. 2001/34/EF,

   4. at de løpende forpliktelser i forbindelse med notering på det andre regulerte markedet er oppfylt,

   5. at den person som anmoder om opptak av verdipapirer til notering på et regulert marked under henvisning til denne unntaksbestemmelsen, utarbeider et sammendrag som stilles til rådighet for offentligheten på et språk som er akseptert av myndighetene i medlemsstaten søknad om opptak gjelder,

   6. at sammendraget som nevnt i punkt (v) stilles til rådighet for offentligheten i den medlemsstat hvor det regulerte markedet er etablert og hvor anmodning om opptak til notering er fremsatt i samsvar med art. 14 nr. 2, og

   7. at sammendragets innhold er i samsvar med art. 5 nr. 2. Dokumentet skal videre opplyse om hvor det nyeste prospekt er tilgjengelig, og hvor finansiell informasjon utstederen offentliggjør i henhold til bestemmelser om løpende forpliktelser er tilgjengelig.

4.2.2 Arbeidsgruppens forslag

Notering av aksjer som representerer mindre enn 10 prosent av allerede noterte aksjer

Arbeidsgruppen foreslår i samsvar med direktivet et unntak fra prospektplikt for opptak til noteringer som gjelder verdipapirer som kapitalforhøyelser i aksjeselskaper, der antall aksjer som utstedes i forbindelse med kapitalforhøyelsen utgjør mindre enn 10 prosent av antall aksjer i samme klasse som allerede er notert, beregnet over en 12 måneders periode, jf. utkast til vphl. § 5-4 bokstav a) og omtale i rapporten punkt 10.2.1. Arbeidsgruppen uttaler bl.a.:

«Direktivet knytter unntaket opp mot antall aksjer (over en 12 måneders periode), mens børsforskriften relaterer 10 prosent regelen til verdien av aksjene. Arbeidsgruppen legger til grunn at prospektplikten etter gjeldende regler og direktivets regler vil være den samme. Det foreslås at gjeldende regler videreføres men med en ordlyd tilpasset direktivets. Arbeidsgruppen anser det uansett enklere å forholde seg til antall aksjer fremfor en markedskurs som kan variere løpende.

Etter gjeldende regler avgjør børsen i tvilstilfelle om flere kapitalforhøyelser skal anses som én kapitalforhøyelse i forhold til 10 prosents regelen, jf børsforskriften § 18-1 tredje ledd. Det følger av direktivet at 10 prosent regelen skal vurderes/beregnes over en periode på 12 måneder. Arbeidsgruppen antar at en bestemmelse i samsvar med direktivet kan innebære en utvidet prospektplikt sammenlignet med gjeldende rett.»

Opptak til notering av aksjer ved bytte

Arbeidsgruppen foreslår et unntak fra prospektplikt for bytte av verdipapirer i allerede noterte aksjer i samme selskap, forutsatt at byttet ikke innebærer en forhøyelse av selskapets kapital, jf. utkast til vphl. § 5-4 bokstav f). Forslaget er omtalt i rapporten punkt 10.2.2, hvor det også vises til drøftelsen av unntak for tilbud som gjelder bytte av aksjer, jf. rapporten punkt 9.2.7.

Opptak til notering av verdipapirer i forbindelse med oppkjøpstilbud

Arbeidsgruppen foreslår unntak fra prospektplikt ved opptak til notering av aksjer i en oppkjøpssituasjon, jf. utkastet til vphl. § 5-4 bokstav g). Det vises til omtale i rapporten punkt 10.2.2, jf. 9.2.8. Arbeidsgruppen påpeker at det foreslåtte unntaket vil være snevrere enn gjeldende rett.

Opptak til notering av verdipapirer i forbindelse med fusjon

I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen et unntak fra prospektplikten der verdipapirer noteres i forbindelse med fusjon, forutsatt at det foreligger et dokument som gir tilsvarende opplysninger som det som skal gis i et prospekt, jf. utkast til vphl. § 5-4 bokstav e). Det vises til omtale i rapporten punkt 10.2.3.

Når det gjelder forholdet til gjeldende børsforskrift kapittel 17, uttales i rapporten punkt 10.2.4:

«Etter børsforskriften § 17-1 er det prospektplikt ved fusjon mellom selskaper hvor minst ett av selskapene har utstedt børsnoterte aksjer. Dette gjelder likevel ikke der et selskap innfusjonerer heleiet datterselskap eller der bare ett av de fusjonerende selskapene er børsnotert, og pålydende eller markedsverdi av de aksjer som utstedes i forbindelse med fusjonen utgjør mindre enn 10 prosent av tilsvarende verdi av aksjekapitalen i samme klasse som allerede er notert.

Arbeidsgruppen foreslår at børsforskriften kapittel 17 om prospekt ved fusjon oppheves og at prospektplikten i fremtiden fremgår av de generelle reglene om prospekt ved opptak til notering.»

Opptak til notering av aksjer som tildeles uten vederlag

Arbeidsgruppen foreslår å videreføre børsforskriften § 18-1 nr. 2 om at plikten til å utarbeide emisjonsprospekt ikke gjelder for selskaper med børsnoterte aksjer når aksjene utstedes til selskapets aksjeeiere uten vederlag, jf. utkast til vphl. § 5-4 bokstav h), forutsatt at det foreligger et dokument med opplysninger om type og antall verdipapirer samt bakgrunn og vilkår for tilbudet. Det foreslås at unntaket får anvendelse ved opptak til notering på børs eller autorisert markedsplass. Det vises til omtale i rapporten punkt 10.2.5.

Opptak til notering av verdipapirer som tildeles ansatte m.fl.

Arbeidsgruppen foreslår unntak fra plikten til å utarbeide prospekt ved opptak til notering på børs eller autorisert markedsplass for verdipapirer som tilbys ansatte m.fl., forutsatt at verdipapirer av samme klasse er notert på regulert marked, og at det foreligger et dokument med opplysninger om type og antall verdipapirer samt bakgrunn og vilkår for tilbudet, jf. utkast til vphl. § 5-4 bokstav i). Det vises til omtale i rapporten punkt 10.2.6, jf. 9.2.11.

Opptak til notering av aksjer ved utøvelse av rettigheter

Opptak til notering av aksjer som er resultat av konvertering eller bytte av andre verdipapirer eller utøvelse av rettigheter er unntatt prospektplikten etter direktivet, jf art. 4 nr. 2 (g). Det er en forutsetning at aksjer av samme klasse allerede er notert på den samme markedsplassen.

Arbeidsgruppen foreslår i samsvar med direktivet og gjeldende rett et unntak fra prospektplikt ved aksjer som utstedes ved bruk av rettigheter som nevnt i vphl. § 1-2 nr. 3, der aksjer i samme klasse er notert på regulert marked, jf. utkast til vphl. § 5-4 bokstav j). Forslaget omtales i rapporten punkt 10.2.7, hvor arbeidsgruppen bl.a. uttaler:

«Etter arbeidsgruppens forslag vil det være prospektplikt ved tilbud som gjelder både tegning og kjøp av verdipapirer. Som verdipapirer regnes i denne forbindelse også konvertible obligasjoner, tegningsrettigheter, samt kjøpsrettigheter (også de som ikke omfattes av gjeldende prospektregler). Utøvelse av rettigheter etter de nevnte verdipapirene vil ikke anses som et «tilbud» etter prospektreglene. Det vil dermed ikke foreligge ny prospektplikt ved utøvelse av slike rettigheter.

Opptak til notering av aksjer som følge av konvertering eller utøvelse av rettigheter som nevnt vil i praksis være aktuelt på bakgrunn av konvertible obligasjoner eller tegningsretter utstedt av det aktuelle selskapet. Et unntak fra prospektplikt ved opptak til notering av aksjer som utstedes ved bruk av slike rettigheter er i samsvar med bestemmelsen i børsforskriften § 18-1 annet ledd nr 3.

(...)

Forskjellen fra gjeldende rett vil være at unntaket vil omfatte alle verdipapirer som utstedes ved bruk av rettigheter, ikke bare aksjer. I tillegg kommer at bestemmelsen vil gjelde ved opptak til notering på autorisert markedsplass og ikke bare opptak til børsnotering.»

Verdipapirer tatt opp til omsetning på annet regulert marked

Arbeidsgruppen foreslår i samsvar med direktivet et unntak fra prospektplikt for verdipapirer som er notert på annet regulert marked, og som oppfyller kravene i prospektdirektivet art. 4 nr. 2 bokstav h), jf. utkast til vphl. § 5-4 bokstav j), og omtale i rapporten punkt 10.2.8. Unntaket vil etter forslaget gjelde både ved «ordinære» opptak til notering og ved kapitalutvidelser i selskaper som allerede har noterte aksjer.

Gjeldende unntaksbestemmelser som ikke foreslås videreføres

Arbeidsgruppen har kommet til det ikke vil være mulig å videreføre enkelte av de unntak som er fastsatt i gjeldende regelverk for tilbud/opptak til notering som faller inn under direktivets anvendelsesområde. Dette gjelder for Euroverdipapirer og tilbud av verdipapirer som utstedes ved bruk av rettigheter. Arbeidsgruppen anser det heller ikke nødvendig å videreføre de nevnte unntak for prospekter som foreslås regulert av nasjonale regler. Arbeidsgruppen uttaler bl.a. (rapporten punkt 10.3.2 og 10.3.3):

«Euroverdipapirer

Vphl § 5-3 første ledd punkt 4 unntar «Euroverdipapirer etter nærmere bestemmelse i forskrift fastsatt av børsen» fra prospektplikt. Børsen har ikke fastsatt slik forskrift. Unntaket bygger på et tilsvarende unntak i Rdir. 89/298.

Arbeidsgruppen antar at unntaket for Euroverdipapirer ivaretas av de unntak som foreslås ved tilbud til profesjonelle investorer samt låneprogram. Vphl § 5-3 første ledd nr 4 foreslås opphevet.

Verdipapirer som utstedes ved bruk av rettigheter - vphl § 5-3 første ledd nr 2

Vphl § 5-3 første ledd nr 2 unntar «verdipapirer som utstedes ved bruk av rettigheter som nevnt i § 1-2 tredje ledd» fra prospektplikt. Unntaket omfatter verdipapirer som utstedes på bakgrunn av tegnings- eller kjøpsretter. Arbeidsgruppen viser til at det tilsvarende unntaket i Rdir. 89/298 art. 2(2)(i) uttrykkelig forutsetter at det må ha vært offentliggjort et prospekt ved utstedelsen av rettighetene for at tilbud om utøvelse av rettighetene skal være unntatt fra prospektplikt. Etter ordlyden gjelder ikke dette vilkåret etter § 5-3 første ledd nr 2. På side 150 i NOU: 1996 om verdipapirhandel uttaler utvalget følgende:

«Innbydelse til tegning av konvertible obligasjoner faller inn under vphls regler om emisjonskontroll. I praksis foretas det ingen kontroll ved den senere konverteringen av obligasjonene. Dette er i samsvar med det unntaket som følger av direktivet. På bakgrunn av de nye regler som foreslås når det gjelder kjøpsretter, foreslår imidlertid utvalget et unntak i samsvar med direktivet».

Utøvelse av rettigheter vil ikke anses som et tilbud i Prospektdirektivets forstand, og dermed ikke forutsette utarbeidelse av prospekt. Arbeidsgruppen har lagt til grunn at dette skal gjelde både ved tilbud som faller innenfor og utenfor direktivets anvendelsesområde. Unntaket i vphl § 5-3 første ledd nr 2 foreslås derfor opphevet, idet det ikke lenger vil ha noen realitet.»

4.2.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser har særlige merknader til dette punktet.

4.2.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår på bakgrunn av prospektdirektivet og arbeidsgruppens vurderinger enkelte endringer i gjeldende unntak fra prospektplikten ved opptak til notering av omsettelige verdipapirer.

Departementet slutter seg til forslaget om unntak fra prospektplikt ved kapitalforhøyelser i aksjeselskaper der antall aksjer som utstedes i forbindelse med kapitalforhøyelsen utgjør mindre enn 10 prosent av antall aksjer i samme klasse som allerede er notert, beregnet over en periode på 12 måneder, jf. lovforslaget § 5-5 nr. 1.

Departementet er enig i forslaget om unntak fra prospektplikt for bytte av verdipapirer i allerede noterte aksjer i samme selskap, forutsatt at byttet ikke innebærer en forhøyelse av selskapets kapital, jf. lovforslaget § 5-5 nr. 6.

Departementet slutter seg videre til forslaget om unntak fra prospektplikt ved opptak til notering av aksjer i en oppkjøpssituasjon, forutsatt at det foreligger et dokument som gir tilsvarende opplysninger som det som skal gis i et prospekt, jf. lovforslaget § 5-5 nr. 7.

Departementet slutter seg til forslaget om unntak fra prospektplikten der verdipapirer noteres i forbindelse med fusjon, forutsatt at det foreligger et dokument som gir tilsvarende opplysninger som det som skal gis i et prospekt, jf. lovforslaget § 5-5 nr. 5. Det vises til omtale i punkt 4.1.4 ovenfor.

Departementet er enig i arbeidsgruppens vurdering av at børsforskriften kapittel 17 om prospekt ved fusjon oppheves, og at prospektplikten i fremtiden fremgår av de generelle reglene om prospekt ved opptak til notering.

Departementet er enig i forslaget om å videreføre børsforskriften § 18-1 nr. 2 om at plikten til å utarbeide emisjonsprospekt ikke gjelder samme for selskaper med børsnoterte aksjer, (som i lovteksten) når aksjene utstedes til selskapets aksjeeiere uten vederlag, forutsatt at det foreligger et dokument med opplysninger om type og antall verdipapirer samt bakgrunn og vilkår for tilbudet. Det vises til lovforslaget § 5-5 nr. 8.

Departementet slutter seg til forslaget om unntak fra plikten til å utarbeide prospekt ved opptak til notering på børs eller autorisert markedsplass for verdipapirer som tilbys ansatte m.fl., forutsatt at verdipapirer av samme klasse er notert på regulert marked, og at det foreligger et dokument med opplysninger om type og antall verdipapirer samt bakgrunn og vilkår for tilbudet, jf. lovforslaget § 5-5 nr. 9.

Opptak til notering av aksjer som er resultat av konvertering eller bytte av andre verdipapirer eller utøvelse av rettigheter er unntatt prospektplikten etter direktivet, jf. art. 4 nr. 2 g). Det er en forutsetning at aksjer av samme klasse allerede er notert på den samme markedsplassen. Departementet slutter seg til forslaget om unntak fra prospektplikt ved aksjer som utstedes ved bruk av rettigheter som nevnt i vphl. § 1-2 nr. 3, der aksjer i samme klasse er notert på regulert marked, jf. lovforslaget § 5-5 nr. 10. Unntaket vil omfatte alle verdipapirer som utstedes ved bruk av rettigheter, ikke bare aksjer.

Departementet er enig i forslaget om unntak fra prospektplikt for verdipapirer som er notert på annet regulert marked, og som oppfyller kravene i prospektdirektivet art. 4 nr. 2 h), jf. lovforslaget § 5-5 nr. 11. Unntaket vil etter forslaget gjelde både ved «ordinære» opptak til notering og ved kapitalutvidelser i selskaper som allerede har noterte aksjer.

Departementet er enig i at gjeldende unntak for såkalte Euroverdipapirer (jf. vphl. § 5-3 første ledd nr. 5) og tilbud av verdipapirer som utstedes ved bruk av rettigheter (vphl. § 5-3 første ledd nr. 2) ikke behøver å videreføres. Når det gjelder unntaket Euroverdipapirer, vises det til at dette ivaretas gjennom forslag til unntak ved tilbud til profesjonelle investorer, samt låneprogram. Reglene forslås derfor opphevet. Når det gjelder unntak for verdipapirer som utstedes ved bruk av rettigheter, vises det til at utøvelse av rettigheter ikke anses som tilbud etter prospektdirektivet. Departementet mener i likhet med arbeidsgruppen at det ikke anses hensiktsmessig å videreføre slike unntak for prospekter som foreslås regulert under nasjonale regler.