3 Endring av tvisteloven og tilpassing av andre lover

3.1 Generelt om behovet for endringer

Departementet foreslår i denne proposisjonen en rekke endringer i lovgivningen for å tilpasse reglene til tvisteloven. Nedenfor drøfter departementet generelt behovet for slike endringer. Endringene foreslås gjennomført ved tilføyelser i tvisteloven § 37-3 om endring i andre lover. Om behovet for endring i tvistelovens egne regler vises det til 2. 4 og 3.6.

Den øvrige lovgivningen har svært mange lovbestemmelser om behandling av sivile tvister. Det er lovregler som innen sitt virkefelt viser til bestemmelsene i tvistemålsloven, eller som supplerer eller korrigerer dem. En del av disse bestemmelsene utgjør større regelkomplekser, se Ot. prp. nr. 51 (2004–2005) 27.1, s. 351. Som nevnt i 2.1 og 2.2 mener departementet at tvisteloven kan lede til en mer generell revisjon av flere av lovene med omfattende regelsett om tvisteløsning. For disse mener departementet at det i denne omgang bør utvises en viss tilbakeholdenhet med å foreslå lovendringer ut over det som er helt nødvendig som følge av tvisteloven. Strukturen og oppbyggingen i slik prosesslovgivning er derfor beholdt. Arbeidet med å utforme helt nye regelsett ville forsinke muligheten for en rask iverksetting av tvisteloven i langt større grad enn ønskelig.

For øvrig har departementet i sitt lovforslag tatt sikte på at de nye synspunktene som tvisteloven hviler på, i størst mulig grad skal få gjennomslag i den øvrige lovgivningen.

Det er nødvendig å endre alle de lovbestemmelser som viser til lovregler som tvisteloven opphever. Det er tvistemålsloven, jf. § 37-1 annet ledd, og noen relativt få bestemmelser ellers, jf. § 37-3. I de fleste tilfellene vil det være naturlig å vise til tilsvarende bestemmelse i tvisteloven. Det sier nærmest seg selv når tvisteloven viderefører den någjeldende regelen, men det er som oftest naturlig også der tvisteloven innfører en ny og annerledes regel. Det vises til det som er sagt foran om at loven tar sikte på et kulturskifte innen den sivile rettspleie. Som det framgår av 3.2, kan det likevel være enkelte grunner til å avvike fra disse utgangspunktene om hvordan henvisninger til tvistemålsloven skal erstattes.

Å sikre gjennomslag for de nye synspunktene i tvisteloven har også vært retningsgivende for vurderingen av de øvrige lovbestemmelsene om sivil tvisteløsning. I hvilken grad tvisteloven utløser behov for endring av disse prosessuelle sær­reglene, er behandlet i 3.3. De som er i samsvar med den nye tvisteloven, er omhandlet i 3.3.1 og 3.3.2.1, og de som i ulik grad og på ulike måter harmonerer dårlig med tvistelovens regler, er omhandlet i 3.3.2 til 3.3.9.

Det nye i tvisteloven består ikke bare i at reglene går ut på noe annet enn i tvistemålsloven. Det består også i bruk av begreper som er nye eller gitt annet innhold. Behovet for lovendringer som følge av ny terminologi er behandlet i 3.4.

Luganokonvensjonen 16. september 1988 om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker reiser særspørsmål. Konvensjonens norske versjon, som er autentisk og gjelder på lik linje med de øvrige språkversjoner, er inkorporert i norsk rett ved lov 8. januar 1993 nr. 21. En del av konvensjonens regler viser til en bestemmelse i tvistemålsloven eller nytter etter mønster av tvistemålsloven en terminologi som ikke brukes i tvisteloven (se således artikkel 3, 6, 14, 27, 32, 41 og 46). Departementet vil overveie å ta initiativ til å få justert konvensjonsteksten på de aktuelle punktene, eventuelt å tilføye en bestemmelse i inkorporeringsloven som kan definere begreper som er gått ut av bruk i tvisteloven men anvendes i Luganokonvensjonen.

Det er behov for å samordne straffeprosessloven med nye regler i tvisteloven. Forskjellene mellom reglene for straffesaker og for sivile saker bør ikke være større enn nødvendig. Det vises til merknadene til de enkelte endringene i straffeprosessloven i 6, blant annet til reglene om vitner. Samordningen er også omhandlet i 3.3.2.4–5 og i 3.4.4, 3.4.8, 3.4.9, 3.4.10, 3.4.11, 3.4.12, 3.4.14 og 3.4.16 når det gjelder ny begrepsbruk.

I mange av merknadene til de enkelte endringsforslag i 6 er det vist til de generelle merknadene i 3.2 til 3.4.

3.2 Lovbestemmelser som viser til regler som oppheves ved tviste­loven

3.2.1 Opphevet regel er i hovedtrekk videreført i tvisteloven

Når en lovbestemmelse viser til en regel i tvistemålsloven, bør henvisningen endres slik at det vises til den tilsvarende regel i tvisteloven, jf. de generelle synspunkter i 3.1. I departementets høringsbrev om tilpassing av andre lover er det framholdt som et klart utgangspunkt at det bør vises til den nye regelen også når denne i hovedsak, men ikke fullt ut, har samme innhold som tilsvarende bestemmelse i tvistemålsloven. Det samme gjelder når det i en lov vises til regelkompleks i tvistemålsloven, for eksempel bestemte deler eller kapitler.

Når en lov viser til en gruppe av regler i tvistemålsloven, forekommer det at tvistemålsloven senere er endret ved å føye til en bestemmelse til denne gruppen, uten at henvisningen i den andre loven er endret tilsvarende, og uten at det er framkommet momenter som tilsier at den nye bestemmelsen ikke bør omfattes av henvisningen. Når en slik ny bestemmelse er videreført i ny tvistelov, bør henvisningen utvides til å gjelde den nye bestemmelsen. Et eksempel på dette er de lover som viser til alle eller noen av reglene i tvistemålsloven om forbud og fritak i tilknytning til vitneforklaringer. Etter at disse henvisningene ble vedtatt, er tvistemålsloven § 209 a tilføyd uten at henvisningene samtidig ble endret. Regelen i § 209 a om bevisfritak for ansatte i massemedia (kildevern) er videreført i tvisteloven § 22-11.

Høringsinstansene har ikke reist innvendinger mot disse utgangspunktene. Departementet finner grunn til å følge opp utgangspunktene i høringsbrevet ved utformingen av lovforslaget her i proposisjonen.

Stortingets ombudsmann for forvaltningen (Sivilombudsmannen) har imidlertid framholdt at henvisningen til tvistemålsloven §§ 204–209 i lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen § 7 annet ledd alltid har hatt en mer begrenset rekkevidde og betydning enn det ordlyden isolert sett har kunnet tyde på. Ombudsmannsloven § 7 første og annet ledd lyder slik:

«Ombudsmannen kan hos offentlige tjenestemenn og hos alle andre som virker i forvaltningens tjeneste, kreve de opplysninger han trenger for å kunne utføre sitt verv. I samme utstrekning kan han kreve fremlagt protokoller og andre dokumenter.

Reglene i rettergangslovens §§ 204-209 får tilsvarende anvendelse for Ombudsmannens rett til å kreve opplysninger.»

Det er stilt spørsmål på prinsipielt grunnlag om

«berettigelsen av i det hele tatt å ha en henvisning i ombudsmannsloven til de bevisforbuds og -fritaksgrunnene som gjelder for domstolenes virksomhet, all den tid virksomhetene har en så vidt åpenbar ulik karakter. Det er også grunn til å stille spørsmål om det er naturlig og nødvendig å vise til hele tvistelovens kapittel 22 om «Bevisforbud ogbevisfritak» så lenge bestemmelsene i realiteten legger svært få begrensninger på ombudsmannens rett til å få opplysninger fra forvaltningen.

I hovedsak er det bare henvisningen i ombudsmannsloven § 7 annet ledd til tvisteloven § 22-1 om bevisforbud for opplysninger av betydning for rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat som vel er dekkende for dagens praksis. Etter min mening kan det også settes et spørsmålstegn ved berettigelsen av denne bestemmelsen. Jeg viser i denne forbindelse bl.a. til det jeg har fremholdt ovenfor om den betydning det har både for tilliten til ombudsmannens undersøkelser og til forvaltningens avgjørelser, at Kongen gir samtykke til at ombudsmannen får tilgang til også denne typen opplysninger.»

Sivilombudsmannen understreker hvilken begrenset betydning reglene i tvistemålsloven § 204 i dag har for ombudsmannens virksomhet, og viser til at forvaltningen nærmest unntaksfritt har besvart spørsmål selv om det har nødvendiggjort bruk av taushetsbelagte opplysninger. Departementet kan ikke se at tvisteloven § 22-3, som viderefører tvistemålsloven § 204 nr. 2, vil være til hinder for at Sivilombudsmannen mottar opplysninger i samme omfang som i dag. At henvisningen i lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen § 7 annet ledd endres slik at tvistemålsloven § 204 nr. 2 erstattes med tvisteloven § 22-3, tar uansett ikke sikte på noen endring av gjeldende rett om omfanget av opplysninger som kan kreves.

Departementet finner ikke grunn til å oppheve hele § 7 annet ledd, slik Sivilombudsmannen har foreslått. Det vil ligge utenfor rammen for denne proposisjonen å foreta en generell revisjon av de prosess- og saksbehandlingsregler i andre lover som må endres som følge av opphevelsen av tvistemålsloven, eller å vurdere de prosessuelle reglene for Sivilombudsmannens virksomhet, jf. 3.1 foran. Departementet følger derfor opp forslaget i høringsbrevet så langt det går ut på at henvisningen til reglene i tvistemålsloven §§ 204–209 blir erstattet med de tilsvarende bestemmelsene i tvisteloven. Det gjelder også de av disse lovbestemmelsene som har fått et noe annet innhold i tvisteloven, og det gjelder tvistemålsloven § 209 a, jf. de generelle merknadene foran og i 3.1. Departementet følger derimot ikke opp høringsforslaget om å henvise også til tvisteloven §§ 22-2 og 22-6. § 22-2 om bevisforbud om drøftelser i regjeringskonferanser viderefører et bevisforbud for domstolene som følger av rettspraksis. Departementet tar ikke nå standpunkt til om det i forhold til Sivilombudsmannen bør gjelde en tilsvarende begrensning i hvordan en sak blir opplyst. Det vises til det som er sagt foran om rammen for denne proposisjonen. Departementet legger til grunn at dette ikke vil medføre noen endring i den nåværende ulovfestede regel om at Sivilombudsmannen ikke har krav på å få innsyn i regjeringsnotater mv. § 22-6 er i hovedsak en videreføring av reglene i tvistemåls­loven § 193, som ombudsmannsloven ikke hen­viser til.

3.2.2 Opphevet regel er ikke blitt videreført i tvisteloven

Når andre lover viser til regler i tvistmålsloven som ikke er blitt videreført, er det som oftest kommet til uttrykk en annen løsning i tvisteloven. I noen tilfeller er regelen ikke videreført fordi det ikke lenger skal være noen uttrykkelig lovregulering av det som regelen omhandler, slik at løsningen i stedet må søkes i mer generelle prinsipper for saksbehandlingen.

Departementet tok i høringsbrevet som utgangspunkt at slike endringer bør få gjennomslag også i annen lovgivning, enten ved å vise til en ny regel i tvisteloven, eller ved å oppheve henvisningen til tvistemålsloven. Flere av disse situasjonene blir nærmere belyst i 3.3.

I noen tilfeller kan dette utgangspunktet passe dårlig med særlige hensyn som skal ivaretas ved den lov som inneholder henvisningsbestemmelsen. Det er også aktuelt å fravike utgangspunktet i de tilfellene hvor tvisteloven ikke viderefører en generell regulering av visse forhold fordi en vil være tilstrekkelig hjulpet med regler på spesielle områder. Som eksempel vises til Tvistemålsutvalgets vurderinger i NOU 2001: 32 II.21.13.3 (s. 588) om at det ikke er behov for en generell regel om foregrepet tvangskraft.

Høringsinstansene har ikke kommet med innvendinger mot disse synspunktene, og departementet har fulgt dem opp ved utformingen av sitt lovforslag. Når nåværende regel ikke blir videreført, kan det på denne bakgrunn være aktuelt med disse endringene i den bestemmelse som i dag viser til tvistemålsloven:

• å vise til ny regel i tvisteloven

• å oppheve henvisningsbestemmelsen

• å formulere bestemmelsen på ny, slik at den viderefører den regel som framkommer gjennom nåværende henvisning.

3.3 Nye regler i tvisteloven kan utløse behov for endring av andre lover

Det er flere endringer som kan være aktuelle, dels å oppheve eller endre den nåværende bestemmelsen, dels å tilføye nye bestemmelser.

3.3.1 Ny regel i tvisteloven er allerede ­kommet til uttrykk i annen lov

Om en regel i særlovgivningen bør oppheves fordi den samme regelen framgår av tvisteloven, vil avhenge mye av hvilken lovgivningsteknikk som bør velges. Det kan være ønskelig at særloven gir mest mulig informasjon om de prosessuelle regler som ofte har aktualitet, det kan være at lovteksten bør gjøres så kort som mulig, slik at leseren må falle tilbake på den alminnelige regel i tvisteloven, eller det kan være ønskelig at særregelen endres slik at den viser til den nye bestemmelsen i tvisteloven.

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot disse utgangspunktene, og departementet foreslår på denne bakgrunn å oppheve noen av de prosessuelle særreglene som her er omtalt.

3.3.1.1 Annen lov har regler om hurtig saks­behandling

Tvisteloven har ikke regler om prioritering av spesielle sakstyper. I departementets høringsbrev er det likevel vurdert om særregler om hurtig saksbehandling bør opprettholdes, idet tvisteloven gjennom flere bestemmelser framhever viktigheten av en raskest mulig framdrift av sakene.

For det første er rettens plikt til aktiv saksstyring uttrykkelig presisert i tvisteloven, jf. § 11-6. Det innebærer blant annet at retten skal følge opp sin plan for behandlingen av saken, slik at den effektivt kan bringes til avslutning. For det annet er rask behandling av sakene understreket i § 1-1 første ledd. For det tredje har flere av disse lovene også bestemmelser om at rettsferiene ikke gjelder.

På den annen side gis det uttrykk for mer enn hurtighet når regler i andre lover gir påbud om å påskynde saksbehandlingen så mye som mulig. De innebærer også påbud til domstolene om å prioritere behandlingen av disse sakene. Men det kan virke noe tilfeldig hvilke sakstyper det er gitt slike påbud for, og innen alle sakstyper kan det forekomme grunner til å prioritere en særlig hurtig saksbehandling.

Det er på den bakgrunn vurdert om det generelt bør være opp til domstolene å prioritere hvilke sivile saker som skal behandles særlig hurtig. Elementer i tvistelovens formålsparagraf gir et hensiktsmessig redskap, idet det i første ledd er framhevet at loven skal ivareta den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter, og i annet ledd at saksbehandlingen skal stå i et rimelig forhold til sakens betydning. I forarbeidene er det riktignok ikke presisert at disse elementene i bestemmelsen er ment å ha virkning for saksbehandlingens hurtighet. En slik forståelse er likevel naturlig.

Ut fra en samlet vurdering foreslo ikke departementet i høringsbrevet å oppheve regler i andre lover om hurtig saksbehandling. Det er ikke unaturlig at lovgivningen gir uttrykk for generelle synspunkter om hvilke sakstyper som bør prioriteres. Dette er også gjort i tvisteloven, jf. § 36-5 annet ledd om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren.

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot disse synspunktene, men Domstoladministrasjonen (DA) bemerker blant annet:

«…...at særregler om hurtighet og prioritering av enkelte sakstyper generelt kan sinke avvikling av de øvrige sakene på en uforholdsmessig måte...…På sivilprosessens område kan det være større grunn til å la domstolene prioritere, særlig sett i sammenheng med det forsterkede ansvaret for sakens fremdrift som tvisteloven medfører... det kan være grunn til å se nærmere på dette spørsmålet når tvisteloven har virket en stund. Ved en slik gjennomgang bør det legges vekt på at det skal foreligge særlige grunner for at særregler om hurtighet skal opprettholdes ved siden av tvistelovens generelle krav. Tvangssakene i helse- og sosialsektoren er spesielle, og bør fortsatt ha prioritet.»

Departementet fastholder synspunktene og konklusjonen i høringsbrevet. Når tvisteloven skal evalueres, bør et av temaene være virkningen av at flere av tvistelovens regler vektlegger hurtighet i saksbehandlingen. Den særlige fristen som gjelder i småkravprosessen, vil bli behandlet i 3.6.2.

3.3.2 Bestemmelser i annen lov som bygger på en regel i tvistemålsloven

3.3.2.1 Generelt

Når en annen lov gjengir eller omformulerer en regel i tvistemålsloven, og ikke bare nøyer seg med en ren henvisning til den, tar høringsbrevet som utgangspunkt at denne lovgivningsteknikken videreføres. Det innebærer at særregelen bør bli stående uendret når regelen i tvistemålsloven fullt ut er videreført i tvisteloven. Men når tvistemålslovens regel er kommet til uttrykk med et endret innhold i tvisteloven, ble det i høringsbrevet tatt som utgangspunkt at særregelen bør endres tilsvarende. Samtidig ble det påpekt at særregelen kan ivareta særlige hensyn på sitt område, og at det kan tilsi at den ikke blir endret. Det kan også være grunn til å fravike utgangspunktet når tvistelovens regel innebærer så liten endring at særbestemmelsene er like mye i samsvar med tvisteloven som med reglene i tvistemålsloven. Det gjelder blant annet særreglene om hvem som kan reise søksmål. Departementet har ikke funnet grunn til å endre noen av disse. De vil fortsatt innebære praktiske klargjøringer i forhold til den generelle regelen i tvisteloven § 1-3. Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot disse synspunktene, og departementet har utarbeidet lovforslaget i samsvar med dem.

3.3.2.2 Lovregler om å legge fram bevis

I høringsbrevet er det innledningsvis påpekt at flere lover bruker uttrykk som legge fram/fremlegge bevis, og at disse begrepene for det meste er utelatt i tvisteloven. I stedet er brukt mer presise begrep for de ulike faser av saksbehandlingen, slik som tilby bevis, gi bevistilgang og føre bevis. I høringsbrevet er det videre uttalt:

«Noen lovbestemmelser omhandler unntak fra taushetsplikten, og begrepet framlegge er brukt der. Departementet ser ikke grunn til å endre disse bestemmelsene siden det kan være aktuelt å legge fram beviset før det føres. Når et dokument tilbys som bevis, kan det være nødvendig å gi taushetsbelagt informasjon for å oppfylle kravet om å redegjøre for viktig informasjon som vil bli gitt ved beviset, jf. § 21-6 annet ledd. I dette ligger en viss innskjerping av plikten til å redegjøre for bevisets innhold som nå følger av tvistemålsloven, jf. § 188. Som i dag vil det ofte være hensiktsmessig for den part som vil påberope seg et dokument, å be om samtykke fra departementet i starten av saksforberedelsen, slik at det kan foreligge før beviset blir tilbudt, eventuelt at en fullstendig redegjørelse etter § 21-6 annet ledd kan gis så tidlig som mulig.»

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot dette, og departementet antar at det fortsatt er hensiktsmessig å bruke et generelt begrep som framlegge i disse reglene, som kan være aktuelle å anvende i flere faser av rettergangen – både når det blir gitt tilgang til et dokumentbevis, når dokumentet tilbys som bevis, og når det blir ført.

Høringsbrevet har videre drøftet de lovbestemmelser som bruker uttrykket legge fram bevis når det beskrives hva besitteren kan pålegges av retten.

«Det samsvarer ikke så godt med tvistelovens oppbygging. I de generelle bestemmelsene om plikt til å opplyse saken er det tale om en plikt til å gi tilgang til bevis, jf. § 21-4 og § 21-5. Når retten ikke tar initiativ til bevisføring etter § 21-3 annet ledd, er det i utgangspunktet ikke nødvendig at tilgangen til bevisgjenstanden blir fulgt opp med at den blir lagt fram for retten. Det er tilstrekkelig at motparten eller partene gis tilgang, og at de så tar stilling til om dokumentet eller annen gjenstand bør påberopes og tilbys som bevis, jf. § 21-4 første ledd og § 26-2. Ved tvist om bevistilgangen kan det derimot være aktuelt å kreve gjenstanden lagt fram for retten, jf. § 26-7. I utgangspunktet gjelder tilsvarende i dag. Men når et dokumentbevis påberopes, gjelder tvistemålsloven § 249 om at det bør legges fram i retten eller vedlegges prosesskriv. Denne bestemmelsen er ikke videreført, og tvisteloven tar ikke stilling til når dokumentbevis bør legges fram for retten. Blant annet i § 14-2 annet ledd bokstav b og c og § 26-2 er det forutsatt at dokumentet i kopi eller original blir gitt retten dersom det blir ført som bevis, noe som ikke behøver å være klarlagt før avslutningen av saksforberedelsen – og i noen tilfeller ikke før hovedforhandlingen. Under ankebehandling forutsetter imidlertid utdragsloven at retten gis kopisamlinger av dokumentene før ankeforhandlingen tar til.

På denne bakgrunn bør bruken av begrepet «legge fram bevis» sløyfes når det er tale om regler som ikke bør gi uttrykk for mer enn en plikt til å gi tilgang til bevis. I stedet bør særbestemmelsen bruke begrepet tilgang til bevis. Det vil bedre bevisstgjøre aktørene om at neste skritt er å ta stilling til om beviset skal tilbys og eventuelt føres som bevis. Derved slipper retten å bli tilført unødig mange dokumenter.»

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot dette. Departementet foreslår å endre noen av lovbestemmelsene om bevisframlegging i tråd med synspunktene foran.

3.3.2.3 Lovregler om begrensning av møteplikt på grunn av lange avstander

Tvisteloven har ingen regel om avstandsbegrensning av møteplikten for vitner og parter, jf. §§ 23-1 og 24-1. Reglene om avstandsbegrensning i tvistemålsloven ble med virkning fra 1. juli 2000 opphevet ved lov 28. april 2000 nr. 34. Etter tvistemålsloven § 199 kan retten nå i stedet frita for møteplikt for dem som bor lenger unna enn nærmere angitt i denne bestemmelsen. I høringsbrevet ga departementet uttrykk for at det kan være grunn til å oppheve slike regler om avstandsbegrensning i den øvrige lovgivningen. Departementet foreslo derfor å endre rettshjelpsloven § 24 annet ledd tredje punktum, og da lovforslaget ble sendt på høring lød annet ledd slik:

«Fylkesmannen – eller Trygderetten/Rikstrygdeverket i saker etter § 22 første ledd nr. 1 og 2 – kan samtykke i at partenes egne vesentlige og nødvendige utgifter i anledning saken dekkes helt eller delvis. Det samme gjelder partenes utgifter til bistand fra sakkyndige som ikke er oppnevnt av retten. Når en part er pålagt utvidet møteplikt etter lov 13. august 1915 nr. 6 om rettergangsmåten for tvistemål § 115 første ledd jfr. § 199 tredje ledd eller lov 21. mars 1975 nr. 9 om nordisk vitneplikt § 8, skal bevillingen til fri saksførsel omfatte partenes reise- og oppholdsutgifter.»

Endringsforslaget tok sikte på å erstatte henvisningen til tvistemålsloven med tvisteloven, og å gi en regel der bevillingen dekker særlig omfattende reise- og oppholdsutgifter. Det siste skulle fange opp de tilfeller hvor tvisteloven medfører møteplikt til tross for lengre reise enn det som kunne pålegges med de tidligere reglene om avstandsbegrensninger. Til dette lovforslaget har Barne- og likestillingsdepartementet pekt på at partenes adgang til å få dekket reise- og oppholdsutgifter i saker om omsorg for barn ikke må bli svekket i forhold til i dag. Barneombudet framhever at det i disse sakene er særlig viktig for en part å få økonomisk kompensasjon for reise- og oppholdsutgifter dersom det er nødvendig for å gjennomføre saken.

Etter at departementet sendte ut høringsbrevet, trådte lov 15. april 2005 nr. 17 i kraft. Den medførte at rettshjelploven § 24 ble § 22, men annet ledd tredje punktum ble opphevet. Paragraf 22 annet ledd lyder nå:

«Den domstol eller det forvaltningsorgan som har saken til behandling, kan samtykke i at partenes egne vesentlige og nødvendige utgifter i anledning saken dekkes helt eller delvis. Det samme gjelder partenes utgifter til bistand fra sakkyndige som ikke er oppnevnt av retten.»

Etter denne lovendringen er det etter departementets syn ikke lenger behov for en slik regel som ble foreslått i vedlegget til høringsbrevet. Någjeldende § 22 annet ledd første punktum gir forvaltningen og domstolene hjemmel til å dekke partenes egne vesentlige og nødvendige utgifter i anledning saken, og etter ordlyden dekker regelen også særlig omfattende reise- og oppholdsutgifter. I vurderingen av om de særlige utgiftene skal dekkes, vil det være av betydning hva saken gjelder, for eksempel spørsmål om omsorg for barn.

For øvrig følger departementet opp synspunktene i høringsbrevet.

3.3.2.4 Lovregler om fritak for vitneplikt

Flere lovbestemmelser har gjentatt noen av tvistemålslovens regler om fritak for vitneplikt. Disse er videreført i tvisteloven kapittel 22, som har generelle regler om bevisforbud og bevisfritak. Men noen av de nye reglene setter andre vilkår for fritak enn tvistemålslovens regler om fritak for vitneplikt. Når andre lovbestemmelser gjentar noen av tvistemålslovens bestemmelser om vitneplikt, har departementet i høringsbrevet gått inn for at slike særbestemmelser bør avspeile de endringene tvisteloven innebærer, jf. de realitetsendringer i gjeldende rett som følger av § 22-3 tredje ledd tredje punktum, § 22-5 annet ledd, § 22-9 annet og tredje ledd og § 22-11 tredje ledd. Dette synspunktet omfatter også straffeprosessloven.

Høringsinstansene har ikke kommet med innvendinger, og departementet følger opp synspunktet i sitt lovforslag.

3.3.2.5 Lovregler om henvisning og hjemvisning

Tvistemålslovens regler om henvisning og hjemvisning er ikke videreført i tvisteloven. I stedet bestemmer tvisteloven uttrykkelig hva som videre skal skje, nemlig at saken skal sendes til den domstol som skal behandle saken videre, jf. § 29-24 første ledd. I høringsbrevet er det derfor gitt uttrykk for at særregler om henvisning og hjemvisning bør unngås i prosesslover. Det uttales videre:

«I samsvar med dette bør det heller ikke skje videreføring av særregler som går ut på at ankeinstansen tar til realitetsavgjørelse en avgjørelse som den opphever, jf. § 29-22 annet ledd.»

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot disse synspunktene, og departementet følger dem opp i lovforslaget.

3.3.3 Lovregler som avviker fra enkelte hovedprinsipper

3.3.3.1 Lovregler om avvikende instansrekkefølge

Lovreglene om avvikende instansrekkefølge omfatter regler som går ut på direkte anke eller kjæremål til Høyesterett, og regler om at søksmål skal tas ut for lagmannsretten.

I høringsnotatet er det tatt utgangspunkt i at tvisteloven legger best mulig til rette for at Høyesterett kan ivareta sin funksjon med å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Det heter videre i notatet:

«Regler som går ut på å bringe en anke direkte inn for Høyesterett, bør bare videreføres når det foreligger tungtveiende grunner for å fravike de retningslinjer som følger av § 30-2. Tilsvarende gjelder for regler som innebærer avvik fra instansrekkefølgen ved at de skal starte i lagmannsretten. Det kan være grunn til å endre flere av disse særreglene.»

Høringsinstansene har ikke kommet med innvendinger mot dette hovedsynspunktet, men Gulating lagmannsrett har avgitt en felles høringsuttalelse frade seks lagmannsrettene i landet der de går imot departementets høringsforslag for så vidt som det går ut på at søksmål om lovligheten av Trygderettens kjennelser fortsatt skal bringes inn for lagmannsrettene som første instans:

«Den nye tvisteloven bygger på at instansenes respektive funksjoner skal rendyrkes i større grad enn tilfellet har vært under tvistemålsloven. Tingrettene utgjør bærebjelken i domstolssystemet, med alminnelig kompetanse og høy kvalitet. Tingrettene skal i praksis med endelig virkning avgjøre de aller fleste sivile tvister, og skal etter tvistelovens intensjon representere et rimeligere og mer tilgjengelig tvisteløsningstilbud. En vel fungerende små-kravsprosess og godt utviklete meklingsordninger er her sentralt. Lagmannsrettenes rolle er etter tvistelovens system særlig knyttet til overprøving og kvalitetssikring i forhold til tingrettene. Dette preger tvistelovens regler blant annet om ankeretten i sivile saker, både for dommer, kjennelser og beslutninger. Det preger også de saksbehandlingsregler som gjelder for ankebehandlingen i lagmannsretten. Høyesteretts funksjon er i første rekke å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Også dette er sterkere fremhevet i tvisteloven.

Det synes å være bred enighet om de premisser dette syn på instansene bygger på, og at tvisteloven inneholder gode og ønskete endringer i så måte.

I denne forbindelse ser lagmannsrettene det som vesentlig at man ved tvisteloven ikke har villet åpne for at nye sakstyper skal starte direkte i lagmannsrettene, herunder heller ikke barnevernsaker.»

Lagmannsrettene mener det er behov for fornyet vurdering av særregler om instansrekkefølgen:

«Dels henger dette sammen med at tvistemålsreformen i seg selv bringer inn nye premisser. Dels henger det sammen med at forutsetningene for etablerte særordninger på andre måter kan ha endret seg. Den modernisering og vitalisering av sivilprosessen som følger av tvisteloven, gir ikke rom for at ordninger opprettholdes kun i kraft av sin tradisjon.»

Lagmannsrettene har påpekt at søksmål om Trygderettens kjennelser har vært økende de siste år: Før 2001 var det årlige antallet 10 til 30. I 2005 behandlet lagmannsrettene 140 slike søksmål. De fleste gjelder uførepensjon eller yrkesskader, som er relativt krevende saker. Dessuten påpekes:

«Da man i sin tid innførte ordningen med at søksmål om trygderettens kjennelser skulle bringes direkte inn for lagmannsretten, la man særlig vekt på at behandling i Trygderetten – kvalitativt og prosessuelt – var innrettet slik, og hadde så høy kvalitet, at det lå godt til rette for direkte overprøving i lagmannsrettene. Det er grunn til å spørre om dette fortsatt er holdbare forutsetninger.

I den forbindelse peker lagmannsrettene på at Trygderetten nå behandler et betydelig antall saker hvert år. De siste ti år viser en sterk økning. Den siste femårsperioden har antallet behandlete saker ligget mellom 5 000 og 6 000 i året. I Trygderettens årsmelding for 2004 opplyses at økningen i sakstilgangen fra 1997 til 2004 har vært på 62 %. Trygderettens arbeid er både rettslig og faktisk i tiltagende grad preget av masseforvaltning, både når det gjelder saksbehandlingen og de enkelte kjennelser.»

Ellers mener lagmannsrettene det er grunn til å feste seg ved at Trygderetten avgjør de aller fleste sakene på grunnlag av utelukkende skriftlig behandling uten umiddelbar bevisførsel, at ca. halvdelen av kjennelsene gis en forenklet begrunnelse – i samsvar med ny ordning fra 2004, at det regelmessig bringes inn mye nytt materiale under lagmannsrettens behandling, og at det i trygdesakene er et stort innslag av selvprosederende parter. Dette oppsummeres slik:

«Summen av disse forholdene er at lagmannsrettens behandling av trygdesaker i liten grad har det preget av overprøving og kvalitetssikring som man ved tvisteloven tilstreber.»

Lagmannsrettene mener at disse søksmålene på vanlig måte bør starte i tingretten, og at begrensningene i retten til å anke tingrettens avgjørelser bør være de samme som generelt gjelder for øvrige saker.

Departementet fastholder de generelle synspunktene i høringsnotatet. Om disse bør lede til at søksmål om Trygderettens kjennelser bør bringes inn for tingretten eller lagmannsretten, er en vurdering som departementet har funnet tvilsom. Da søksmål direkte for lagmannsrett ble innført i 1987, ble det lagt vesentlig vekt på hensynet til hurtigere saksbehandling, en enhetlig praktisering av trygde- og pensjonslovene og de vesentlige samfunnsinteresser som kom til uttrykk ved de entydige anbefalinger om en slik ordning fra pensjonistorganisasjonene og arbeidslivets hovedorganisasjoner. De motargumentene som ble trukket fram, svarer i hovedtrekk til de generelle synspunktene lagmannsrettene har framholdt nå. Til tross for disse innvendingene ble det likevel ansett å foreligge «sterke grunner» for å etablere dagens ordning. Det ble vist til «det store antall anker over avgjørelser i trygde- og pensjonsorganene, det kompliserte regelverk og Trygderettens organisasjon med meget grundig saksbehandling», jf. Ot.prp. nr. 52 (1986–87) III.6, s. 6. Det ble også lagt vekt på at antallet søksmål ikke ga grunnlag for å tro at ordningen ville bli svært belastende for lagmannsretten.

Antall søksmål er fortsatt svært få i forhold til det store antall ankesaker for Trygderetten. Antallet søksmål har imidlertid økt, spesielt fra 2001. De utgjør nå ca. 7-8 prosent av de sivile sakene for lagmannsrettene og dermed en merkbar del av arbeidsoppgavene der. I mange av sakene er det uenighet og uklarhet om faktiske forhold. Det er derfor uvisst i hvilken grad lagmannsrettens avgjørelser vil være retningsgivende for Trygderettens praksis i andre saker, slik at det oppnås gjennomslag for lovens formål om at lagmannsrettens avgjørelser skal bidra til en enhetlig praktisering.

Departementet mener på denne bakgrunn at en del av argumentene for søksmål direkte for lagmannsrett er svekket. I høringsbrevet ble det imidlertid ikke fremmet noe konkret forslag om endring av trygderettsloven på dette punktet. Hvilken instans søksmål bør fremmes for, bør bli gjenstand for en grundigere vurdering enn departementets høringsbrev har gitt grunnlag for. En videre oppfølging av spørsmålet vil bli vurdert i samråd med Arbeids- og inkluderingsdepartementet.

3.3.3.2 Lovregler om flere enn to skjønnsmedlemmer eller meddommere

De nåværende generelle regler om meddommere i sivile saker går ut på at det skal delta meddommere dersom en av partene krever det eller retten finner det ønskelig. Da skal tingretten settes med to meddommere, mens det i lagmannsretten skal være med fire med mindre partene erklærer at de ikke ønsker mer enn to, jf. tvistemålsloven §§ 323 og 324. For hovedforhandlingen i tingretten er det gitt tilsvarende regler i tvisteloven, jf. § 9-12 første ledd. For behandlingen i lagmannsretten er det gitt en ny regel om at retten kan settes med to meddommere. Ordningen med fire meddommere er med andre ord ikke videreført i tvisteloven, verken som hovedregel eller som en sammensetning retten kan beslutte, og Tvistemålsutvalget begrunner dette med ressursbruken, jf. NOU 2001: 32 s. 783. I tvisteloven § 36-10 fjerde ledd første punktum er det gjort en tilsvarende reduksjon av antall meddommere i lagmannsretten i saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren. Dette er en reduksjon som allerede gjelder for barnevernsaker, jf. sosialtjenesteloven § 9-10 a tredje ledd, som trådte i kraft 1. januar 2006.

I høringsbrevet ga departementet utrykk for at reduksjonen av antall meddommere i lagmannsretten harmonerer godt med tvistelovens vekt på proporsjonalitetsprinsippet i sivilprosessen, og stilte spørsmål om dette bør føre til endring i andre lovregler om antall meddommere eller skjønnsmedlemmer. Det er vist til reglene om dette i skjønnsprosessloven, jf. § 11 for skjønn og § 34 for overskjønn, som flere andre lovregler viser til. Disse reglene åpner ikke bare for flere skjønnsmedlemmer enn antall meddommere etter tvisteloven, men også for flere enn antall meddommere etter tvistemålsloven. Om disse reglene uttales det:

«Departementet ser nå ikke tilstrekkelig grunn til å foreslå endring av skjønnsprosesslovens regler om antall skjønnsmenn ved skjønn som styres av en dommer, men vil overveie å komme tilbake til spørsmålet ved en fremtidig revisjon av skjønnsprosessen, jf. også NOU 1993: 35 Lov om skjønnsprosess.»

Til støtte for dette standpunktet viste departementet til at regelen i skjønnsprosessloven § 11 første ledd annet punktum er fleksibel. Den åpner for å gjøre unntak fra hovedregelen om fire skjønnsmenn i første punktum «når en av partene krever det og skjønnsstyreren finner det ubetenkelig». I høringsbrevet uttales videre:

«For skiftetakster antar departementet tilsvarende at hensynene bak proporsjonalitetsprinsippet i tilstrekkelig grad blir ivaretatt gjennom regelen i skifteloven § 125 annet ledd annet punktum om at retten «etter dommerens bestemmelse» settes med to eller fire skjønnsmenn.»

Ved overskjønn er i dag hovedregelen at det skal tiltre det samme antall skjønnsmenn som ved underskjønnet. Det åpnes ikke for at det tilrer færre, men det åpnes for at det tiltrer to flere «når en part krever det og rettens formann finner det påkrevet», jf. skjønnsprosessloven § 34 tredje ledd. I lagmannsretten gjelder disse reglene både når overskjønnet styres av én dommer, og når det unntaksvis deltar tre dommere, jf. § 34 annet ledd. Om disse reglene uttales det i høringsbrevet:

«Når det etter skjønnsprosessloven § 34 annet ledd deltar tre juridiske dommere ved overskjønnet, bør det trolig åpnes for at det deltar bare to skjønnsmedlemmer, uten hensyn til hvor mange som var med i underskjønnet. Med tre juridiske dommere kan det på den annen side neppe være noe behov for å sette lagmannsretten med seks skjønnsmedlemmer. Rettens leder bør ved overskjønn stå fritt til å avgjøre om det skal være med to eller fire skjønnsmedlemmer.»

Når det gjelder lovregler om antall meddommer, ga departementet i høringsbrevet uttrykk for at det ville bli vurdert å endre dem i tråd med det syn tvisteloven hviler på. Denne vurderingen ledet til et høringsforslag om ikke å ha mer enn to meddommere i lagmannsretten i tvister om arbeidsforhold etter arbeidsmiljøloven.

Få høringsinstanser har kommet med innvendinger mot synspunktene foran.

Når skjønn styres av en dommer, foreslår Regjeringsadvokaten at antallet skjønnsmedlemmer bare skal være fire dersom en av partene krever det og rettens leder finner det påkrevd. Som bakgrunn for dette synspunktet er bemerket:

«En erfaring fra skjønnssaker, er at det nokså sjelden er dissens mellom skjønnsmennene. Dissenser – når de forekommer – synes i hovedsak å oppstå mellom fagdommeren på den ene siden og skjønnsmennene på den andre. Av denne grunn er det vanskelig som prosessfullmektig å ha noen sikker formening om hvilken betydning det har om det deltar to eller fire meddommere. Selv om det bare er to meddommere, vil disse utgjøre rettens flertall. Hensynet til ressursbruk i hver sak, taler da for at hovedregelen burde være at det er to skjønnsmenn, og at det bare mer unntaksvis burde være fire skjønnsmenn. Det vises for øvrig til NOU 2004: 28 (Naturmangfoldloven) kap. 18.10.1, særlig høyre sp. siste avsnitt, som påpeker at det ved skjønnssaker om erstatning ved rådighetsreguleringer, regelmessig er en dublering av sakkyndighet ved kombinasjonen av partenes sakkyndige og skjønnsmedlemmene. Dette taler for at retten burde kunne fastsette at to skjønnsmedlemmer er tilstrekkelig, uten at det er avhengig av begjæring fra en part.»

Handelens- og Servicenæringens Hovedsammenslutning har gitt sin støtte til forslaget om reduksjon av antall meddommere i lagmannsretten i tvister om arbeidsforhold. LO mener nåværende ordning bør opprettholdes:

«Det gir en sammensetning som svarer til Arbeidsrettens. I begge tilfeller representerer meddommerne kyndighet på arbeidslivets område samtidig som det gir meddommerne samlet et flertall i retten. En reduksjon av antallet meddommere, vil endre tyngdepunktet mht den sosiale sammensetning av retten og svekke innslaget av «arbeidslivskyndighet». Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 17-7 (1) bør derfor ikke endres Det er særlig viktig nå som behandling av slike saker er overført fra særlige tingretter til tingretter som tidligere ikke har behandlet slike saker. Det er dessuten et poeng at man valgte å beholde bestemmelsen da det ble gitt ny arbeidsmiljølov nylig.»

Departementet opprettholder forslaget om hvordan de øvrige reglene om antall meddommere og skjønnsmedlemmer bør tilpasses det syn som tvisteloven hviler på.

Den nåværende utforming av skjønnsprosessloven § 11 første ledd om antallet skjønnsmedlemmer når skjønnet styres av en dommer – det vil si skjønn som ikke styres av en lensmann – gir retten mulighet til å legge vekt på de kostnader som en eller flere parter blir påført ved at flere enn to skjønnsmedlemmer deltar, så sant iallfall en av partene ber om bare to. For øvrig fastholder departementet at det er mer naturlig å vurdere en eventuell endring av reglene i skjønnsprosessloven § 11 første ledd i samband med en mer generell revisjon av skjønnsprosessloven.

Departementet ser ikke grunn til å ha flere enn to meddommere i tvister om arbeidsforhold. Det er lite naturlig å sammenligne rettens sammensetning i disse sakene for lagmannsrett med Arbeidsrettens sammensetning. Når saken kommer for lagmannsretten, har den alt vært behandlet i tingretten, og det er en viss mulighet for ankebehandling i Høyesterett etterpå. Arbeidsretten dømmer i siste instans og i de fleste saker i første instans. Dessuten har avgjørelsene der gjennomgående større betydning og er ofte av prinsipiell karakter. Departementet har også lagt vekt på at virkefeltet for saker med arbeidslivskyndige meddommere nylig er vesentlig utvidet, jf. den nye arbeidsmiljøloven 17. juni 2005 nr. 62 kapittel 17. Slike meddommere skal nå brukes i alle typer saker som går etter arbeidsmiljøloven, og ikke bare i saker om stillingsvern, slik hovedregelen var etter loven av 1977. Etter departementets syn er det et ytterligere moment som taler for å redusere antall meddommere i lagmannsretten. I Ot. prp. nr. 49 (2004–2005) 22.4.3 er det påpekt at det kan bli behov for flere meddommerutvalg for å avhjelpe økt press på medlemmene som følge av at disse utvalgene skal brukes i flere saker. Men behovet for å fortsette med fire meddommere i lagmannsretten ble ikke særskilt vurdert. Det ble bare vist til at någjeldende regel er en videreføring av bestemmelser i § 61 C i loven av 1977.

3.3.4 Lovregler om behandling av tvister i søksmåls former

Når tingretten behandler saker som behandles etter de særlige prosessformer for skifte, konkurs eller tvangsfullbyrdelse, er det åpnet for at en tvist kan bringes inn gjennom søksmål, jf. skifteloven § 30, konkursloven § 154 første ledd og tvangsfullbyrdelsesloven § 6-6 første ledd. Om tingretten ikke treffer avgjørelse om denne behandlingsformen, vil tvisten bli avgjort på grunnlag av en saksbehandling som på flere punkter er mindre regelbundet enn den som følger av tvistemålsloven. Som vilkår for behandling i søksmåls former er satt at faktiske eller rettslige spørsmål som tvisten reiser, gjør en slik behandling mest hensiktsmessig. Om reglene om dette videreføres, vil det innebære at tingretten må velge mellom småkravprosess eller allmennprosess når det treffes avgjørelse om å bringe inn tvisten gjennom søksmål.

I høringsnotatet er det om dette uttalt:

«Departementet antar at det vil være lite aktuelt å behandle tvisten som vanlig søksmål dersom vilkårene for behandling etter småkravprosess er oppfylt. Da vil det normalt ligge til rette for at tvisten kan behandles etter de særskilte reglene for tvisteløsning etter disse tre lovene. Det er regler som gir enda større grad av fleksibilitet.»

I lovutkastet vedlagt høringsbrevet ble dette synspunktet fulgt opp med forslag om å endre de aktuelle bestemmelsene i konkursloven og tvangsfullbyrdelsesloven, mens det ikke ble foreslått tilsvarende endring i skifteloven.

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot departementets forslag. Om behovet for småkravprosess under skiftebehandling uttaler Oslo skifterett og byskriverembete :

«Det er fortsatt behov for å kunne overføre skiftetvister til søksmåls former. Retten er enig i høringsbrevet punkt 2.6 hvor det legges til grunn at småkravprosess i så fall er lite aktuelt. Disse sakene løses således minst like fleksibelt etter skiftelovens bestemmelser. Etter skifteloven kan en tvist løses ved kun skriftlig behandling, ved at det i rettsmøte kun avholdes prosedyre, ved at [det] åpnes for begrenset bevisførsel osv. Saksbehandlingen kan med andre ord tilpasses den enkelte sak. I all hovedsak vil dessuten sakene overstige terskelverdien i § 10-1 annet ledd bokstav a.

Det er likevel et forhold som kan innebære at det er behov for overføring også i mindre saker. Når det settes frist for å reise skiftetvist uten at saken er overført i søksmåls former, er ikke fristen preklusiv, jf Rt. 2003 side 310 (Hr-2003-00242-1). I saker hvor dommeren av den grunn ønsker å overføre saken i søksmåls former, kan småkravprosessen være aktuell. For øvrige saker anses allmennprosessen mest hensiktsmessig.»

Departementet opprettholder på denne bakgrunn sitt forslag om at skiftelovens regel om overføring av tvist til søksmåls former ikke endres. Departementet har her også lagt vekt på at skifteloven nå er under revisjon, jf. arbeidet i Skiftelovutvalget oppnevnt ved kgl. res. 9. september 2005.

3.3.5 Forkynning av forliksrådsdokumenter

Domstolloven § 163 a første ledd har regler om hvordan dokumenter skal forkynnes fra de offentlige myndigheter. Bestemmelsen gjelder både de alminnelige domstoler, som her også omfatter forliksrådene, og jordskifterettene, Forbrukertvistutvalget, påtalemyndigheten, namsmenn, lensmenn og fylkesmenn. Ved forkynning fra disse skal dokumentet sendes til den det skal forkynnes for, «direkte gjennom postoperatør, enten i vanlig brev vedlagt mottakskvittering eller i rekommandert brev», jf. § 163 a første ledd første punktum. Det er gjort unntak fra dette påbudet i annet punktum, som lyder:

«Forliksrådets dokumenter kan også forkynnes i vanlig brev uten mottakskvittering.»

Om denne særregelen for forkynning fra forliksrådet uttalte departementet i høringsbrevet :

«Forliksrådenes funksjon tilsier at hensynet til en effektiv og rask saksbehandling bør telle mer der enn for de alminnelige domstoler. På den annen side er det grunn til å vente en vesentlig reduksjon i antallet saker for forliksrådene, fordi mange fordringshavere fra 1. januar 2006 vil benytte seg av muligheten til å begjære utlegg på grunnlag av et skriftstykke som er sendt skyldneren, jf. de nye reglene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav f sammenholdt med §§ 7-6 annet og tredje ledd, 7-7 annet ledd, 7-10 tredje ledd og 7-11 fjerde ledd, som trer i kraft da. Derved vil merarbeidet med å følge de vanlige forkynningsreglene bli mindre. Samtidig kan det hevdes at den part som har vært uvitende om en forliksrådsbehandling fordi forliksrådet har sendt dokumentene til feil adresse, kan bli påført økte ulemper ved å angripe en fraværsdom når det etter tvistelovens ikraftsetting bare kan skje ved stevning til tingretten og ikke lenger ved begjæring om oppfriskning eller oppreisning. Dessuten skjer det noen ganger at et dokument må anses forkynt ved å være kommet fram til rett adresse uten at adressaten har hatt praktisk mulighet til å få kunnskap om dokumentet, for eksempel ved at husstandsmedlemmers opptreden har hindret tilgang. Risikoen for at slikt skjer vil trolig bli vesentlig redusert gjennom bruk av de vanlige forkynningsordningene som rekommandert brev eller vanlig brev med mottakskvittering.

Departementet ber på denne bakgrunn om høringsinstansenes syn på vedlagte lovforslag om opphevelse av ordningen med forkynning i vanlig brev uten mottakskvittering.»

De fleste høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot forslaget om opphevelse. Domstoladministrasjonen og Forbrukerrådet har støttet forslaget. Forbrukerrådet har gitt sin tilslutning til synspunktene foran og har innledningsvis vist til en undersøkelse Forbrukerrådet i Nordland har gjort for det fylket for 2004:

«Som en kort oppsummering kan nevnes at forliksrådene behandlet i alt 11.050 saker i 2004, hvorav 7.227 saker utgjorde uteblivelsesdommer. (Dette utgjør 65% av sakene, noe som iflg. Statistisk Sentralbyrå tilsvarer landsgjennomsnittet.) Forliksrådene opplyste å ha hatt totalt 36 oppfriskningssaker grunnet manglende tilsvar.

De aller fleste forliksrådene mente at forkynnelsesordningen fungerer bra slik den er i dag. Ingen av dem kjente til noe konkret tilfelle der en innklaget hadde fått store problemer pga. manglende mottak av forkynning.

Seks av dem uttalte imidlertid at posten ikke fulgte opp i tilstrekkelig grad, bl.a. ved at de ikke returnerte brev umiddelbart dersom adressen var feil. Synet på postgangen syntes ellers å variere noe fra kommune til kommune. Noen fremhevet samarbeidet mellom folkeregisteret og posten lokalt. Noen av kommunene bar preg av å være så små og gjennomsiktige at brevene kom frem uansett.»

Forbrukerrådet uttaler videre blant annet:

«Det kan være mange grunner til at forkynningen ikke når frem til rette adressat. Innklagde kan selv være å bebreide pga. manglende flyttemelding eller melding om langvarig fravær uten å sørge for at noen tar seg av mottat post. I så måte kan han/hun selv bebreides, men det kan likevel synes urimelig å få en uteblivelsesdom mot seg,- kanskje på helt uriktig grunnlag.

I tillegg er det grunn til å påpeke den betydelig mengde reklame som sendes i posten i dag, og som øker mulighetene for at selv viktige brev forsvinner innimellom og kastes ved en misforståelse. Slikt kan fort skje, selv om man selvfølgelig skal være nøye med å se gjennom posten. Selv om innklagde, eller hans/hennes husstand kan bebreides i slike tilfeller, vil en slik uforsiktighet kunne få urimelig store konsekvenser. Regler om rekommandert sending eller mottakskvittering vil hindre slike uhell.»

Politidirektoratet går imot forslaget om å oppheve særregelen og uttaler:

«Den foreslåtte endring vil medføre ekstra arbeid og kostnader i forbindelse med forkynnelser. Dagens ordning med at forliksrådets dokumenter kan sendes som vanlig postsending uten mottakskvittering fungerer godt og fører sjelden til at dokumenter ikke mottas av adressaten.

Det er for tidlig å ha klare oppfatninger om den nye bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 f vil medføre en vesentlig reduksjon i antallet saker for forliksrådene. Utviklingen så langt tyder ikke på det. Derved vil heller ikke nyordningen ha den effekt at antallet forkynnelser vil reduseres.

Opphevelse av bestemmelsen vil resultere i et ikke ubetydelig merarbeid og en betydelig merkostnad for politiets sivile gjøremål, og vi kan derfor ikke støtte forslaget om å oppheve bestemmelsen i domstolloven § 163 a, første ledd, annen setning.»

Departementet er kommet til at forslaget om å oppheve særregelen om forkynning gjennom vanlig brev uten mottakskvittering ikke bør følges opp. Det kan føre til betydelig merarbeid. Samtidig er det høyst usikkert i hvilket omfang regelen fører til rettstap hos den som ikke blir kjent med dokumentet som blir forkynt gjennom vanlig brev. Det vises til at det i dag bare er en helt beskjeden andel av forliksrådets uteblivelsesdommer som blir angrepet, og at det ikke foreligger noen pålitelige anslag på hvor mange som er uvitende om uteblivelsesdommer som bygger på et uriktig faktisk grunnlag.

3.3.6 Verneting i utlendingssaker

Søksmål om gyldigheten av Utlendingsnemndas vedtak må etter gjeldende rett reises for Oslo ­tingrett, der staten har hjemting. For det tilfellet at saksøkeren kan sies å ha bopel her i landet, har tvisteloven innført en ny regel om at søksmål mot staten også kan anlegges der saksøkeren bor, jf. § 4-5 åttende ledd. I høringsnotatet har departementet ikke foreslått noe unntak fra denne nye regelen for så vidt gjelder utlendingssaker.

Regjeringsadvokaten har imidlertid anmodet departementet om å vurdere en særregel om at søksmål om gyldigheten av vedtak i Utlendingsnemnda eller Utlendingsdirektoratet må reises for Oslo tingrett. Det er vist til at vedtak i saker om asyl/opphold i Norge på humanitært grunnlag og i saker om utvisning reiser relativt kompliserte rettsspørsmål,

«slik at det er en fordel at den domstol som skal behandle sakene har et visst volum av saker for derved å kunne få ønskelig erfaring og ekspertise på sakstypen. Et viktig bevismiddel vil regelmessig være vitneforklaring fra utlendingsmyndighetenes landrådgiver, som er organisert i den såkalte Landinfoenheten, som ligger i Oslo.»

Departementet viser til at Regjeringsadvokaten også tok opp dette spørsmålet under behandlingen av tvisteloven. Departementet uttalte da at en eventuell særlig regel om verneting i utlendingssaker bør skje ved en bestemmelse i utlendingsloven, jf. Ot. prp. nr. 51 (2004–-2005) s. 159. Departementet fastholder dette standpunktet og anser det for å ligge utenfor rammen for denne proposisjonen å foreslå unntak i andre lover fra tvistelovens vernetingsregler. Hvordan disse slår ut for utlendingsakene, er et spørsmål som i første hånd bør vurderes av Arbeids- og inkluderingsdepartementet, som har ansvaret for denne lovgivningen.

3.3.7 Jordskifteloven

Departementet tok med høringsbrevet ikke sikte på noen revisjon av hvordan de generelle prosessreglene er innpasset i jordskifteloven. Det er vist til at dette spørsmålet bør ses i sammenheng med den innføying av skjønnsprosessloven i tvisteloven som kan være aktuell. Ellers tok departementet som utgangspunkt at jordskifteprosessen bør endres så langt den i dag følger av regler i tvistemålsloven som er blitt endret ved tvisteloven.

Høringsinstansene har ikke hatt vesentlige innvendinger mot dette. Landbruks- og matdepartementet har sagt seg enig i at tvistelovens regler for hovedforhandling ikke bør gjelde i jordskifteprosessen, «bortsett fra når det skjer tvistebehandling som i dag». Landbruks- og matdepartementet har videre gitt uttrykk for at inntil jordskifteloven er revidert, bør det i loven tas inn en særbestemmelse som innebærer en videreføring av nåværende ordning om at alle rettslige avgjørelser inntas i rettsboka. Det er vist til at en typisk jordskiftesak pågår over lang tid og inneholder et større antall rettslige avgjørelser.

Departementet bemerker innledningsvis at Landbruks- og matdepartementet har nedsatt en arbeidsgruppe som innen 1. juli 2007 skal utarbeide et utkast til en jordskiftelov som fyller dagens behov. I mandatet heter det blant annet at loven skal gis en oversiktlig struktur, og at tvisteloven, skjønnsprosessloven og annen prosesslovgivning skal gjøres gjeldende for jordskifterettene så langt ikke særlige hensyn tilsier noe annet. Utkastet skal så sendes på høring. De lovendringer som foreslås i proposisjonen her, vil derfor sannsynligvis gjelde i forholdsvis kort tid. Departementet går derfor inn for at disse lovendringene skal gjøre minst mulig inngripen i jordskiftelovens struktur. Samtidig fastholder departementet at de forhold som i dag er regulert gjennom henvisninger til tvistemålsloven, i størst mulig grad bør bli regulert av de nye reglene i tvisteloven. Lovfestingen av disse endringene av gjeldende rett bør gjennomføres ved at henvisningene til tvisteloven gjøres oversiktlige og lite kompliserte som råd.

Disse utgangspunktene har ført til at departementet ikke har funnet grunn til å ta inn noen særskilt regel i jordskifteloven om at alle rettslige avgjørelser skal inntas i rettsboka. Tvisteloven § 13-6 første ledd bokstav f, som etter departementets lovforslag vil gjelde for jordskifteprosessen, er ikke til hinder for at jordskifterettene fortsetter sin praksis med å ta inn alle rettsavgjørelser i rettsboka, og departementet tar ikke sikte på at den praksisen opphører. Videre fastholder departementet sitt standpunkt om at jordskifteloven ikke lenger skal vise til de fleste reglene om hovedforhandling i sivile saker. Bakgrunnen for nåværende henvisning er et behov for å tilpasse jordskifteloven til tvistemålslovens regler om protokollasjon av forklaringer. Slik tvisteloven er utformet, er det ikke lenger behov for en slik kopling til reglene om føring av rettsbok. Det vises til departementets merknader til endringer i jordskifteloven § 97 i 6. Når henvisningen til reglene om hovedforhandling sløyfes, blir det enklere å vise til de generelle reglene i tvisteloven kapittel 11, slik at hovedregelen om jordskifterettens avgjørelsesgrunnlag blir den fleksible regelen i § 11-1 annet ledd. Departementet ser ikke betenkeligheter ved at dette også blir situasjonen når jordskifteretten etter jordskifteloven § 17 skal avgjøre en tvist ved dom. For øvrig er ikke opphøret av henvisningen til reglene for hovedforhandling til hinder for at jordskifteretten kan fortsette med å la rettsmøtet for den muntlige behandlingen av tvisten og forberedelsen til det rettsmøtet i stor utstrekning skje etter et opplegg som tilsvarer tvistelovens regler. Erfaringer med en slik praksis vil kunne bli et verdifullt bidrag til vurderingen av hvilke elementer i tvisteloven kapittel 9 som bør innlemmes i reglene om tvisteløsning i en fullt revidert eller ny jordskiftelov.

3.3.8 Forliksrådene som domstol

I nåværende domstolloven § 1 inngår forliksrådene i oppregningen av de alminnelige domstolene. Tvisteloven endrer denne bestemmelsen, slik at forliksrådene holdes utenfor oppregningen. Derimot er de i nytt annet ledd definert som «meklingsinstitusjoner med begrenset domsmyndighet som angitt i tvisteloven § 6-10.» I anledning denne lovendringen har Høyesterett bemerket:

«Det kan [...] være grunn til å vurdere om tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 bokstav a bør justeres som følge av at forliksrådene etter endringen av domstolloven § 1 omtales som «meklingsinstitusjoner med begrenset domsmyndighet». Merknadene i Ot.prp. nr. 51 side 98, 2. spalte forutsetter at forliksrådet fortsatt skal regnes som en domstol, og da også etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 bokstav a. Det kan likevel være grunn til å overveie om dette bør komme til uttrykk direkte i ordlyden i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 bokstav a.»

Etter departementets syn er det ikke tilstrekkelig grunn til å endre tvangsfullbyrdelsesloven eller andre lover som følge av forliksrådenes nye betegnelse i domstolloven. I en rekke deler av lovgivingen er «domstol» og «alminnelige domstoler» benyttet, og det beror på en tolking av den enkelte bestemmelse om også forliksrådet er omfattet. Tvistelovens endring i domstolloven er her ikke ment å endre gjeldende rett. Etter departementets syn er det ikke nødvendig å endre tvangsfullbyrdelsesloven eller andre lover fordi forliksrådene er gitt en ny betegnelse.

3.3.9 Enkelte spørsmål om organiseringen av Høyesteretts virksomhet

Tvisteloven gjør flere endringer i reglene om Høyesterett. Det er gitt nye regler om saksbehandlingen i Høyesterett i kapittel 30. Tvisteloven gjør også endringer i reglene i andre lover om Høyesteretts organisatoriske oppbygging. Høyesteretts kjæremålsutvalg skal ikke lenger regnes som en egen domstol og skifter navn til Høyesteretts ankeutvalg. Videre er det innført en ordning med mulighet for at noen av sakene behandles i storkammer og noen i plenum.

Derimot gjorde ikke tvisteloven endringer i reglene om antallet høyesterettsdommere eller adgangen til å dele Høyesterett inn i avdelinger. Disse reglene ble sist endret ved lov 16. juni 2001 nr. 62 etter forslag i Ot. prp. nr. 44 (2000–2001) om lov om endringer i domstolloven m.m (den sentrale domstoladministrasjon og dommerenes arbeidsrettslige stilling). Ved den loven ble adgangen til å fastsette antall dommere og antallet avdelinger overført fra Kongen til Domstoladministrasjonen. Høringsbrevet berørte ikke disse problemstillingene.

Under arbeidet med proposisjonen her har Høyesterett i brev til departementet foreslått endringer i disse reglene:

«Som kjent er Høyesterett delt i to avdelinger. Spørsmålet om organiseringen av Høyesterett er prinsipielt viktig. Karakteren av domstolen vil bli endret hva enten man fjerner avdelingsinndelingen eller oppretter en tredje avdeling. Ved utarbeidelsen av tvisteloven ble det for øvrig tatt stilling til om avdelingsinndelingen skulle opphøre, men man valgte å beholde de to avdelingene.

Etter domstolloven § 4 første punktum har Domstoladministrasjonen myndighet til å bestemme deling av Høyesterett i flere avdelinger, når saksmengden gjør det påkrevet. Denne myndigheten lå tidligere til Kongen. Betydningen av at man har valgt å dele Høyesterett i to avdelinger, taler etter vår mening for at toavdelingsordningen lovfestes. Alternativet må være å gå tilbake til den gamle regel om at inndelingen i avdelinger bestemmes av Kongen. En endring vil innebære et politisk valg om hva slags Høyesterett vi skal ha. Det er ikke et valg som bør tilligge et organ som Domstoladministrasjonen.

Også antall dommere i Høyesterett er av stor betydning for Høyesteretts virke og posisjon. Høyesteretts særlige stilling tilsier at myndigheten til å fastsette dommerantall i Høyesterett bør tilligge Kongen. Prinsipielt kunne man også her argumentere for en lovfesting av antallet, men helt særlige forhold kan for perioder tilsi at det normale antallet fravikes. Høyesterett vil derfor foreslå at domstolloven § 33 c endres slik at antallet dommerstillinger i Høyesterett fastsettes av Kongen.»

Forslaget fra Høyesterett har vært forelagt Domstoladministrasjonen , som uttaler:

«Ved vurderingen av disse forslagene mener vi det særlig må ses hen til bakgrunnen for opprettelsen av Domstoladministrasjonen. Det ble da lagt vekt på at administrativ uavhengighet skulle markere og støtte opp om domstolenes uavhengighet.

Atskillelse fra regjeringskontorene ble ansett å være et viktig element i det løpende holdningsarbeid for så vidt gjelder uavhengighet i den dømmende virksomhet. Forarbeidene til lovendringen da Domstoladministrasjonen ble opprettet gjør ikke noen særskilt drøftelse i forholdt til Høyesterett, drøftelsene av hvilke oppgaver det nye organet skulle ha ble gjort i relasjon til alle domstolene under ett.

[...]

Forslagene fremmes i forbindelse med høringen om tilpassing av andre lover som følge av tvisteloven. Forarbeidene til tvisteloven tar opp Høyesteretts rolle, men da i hovedsak når det gjelder hvordan reglene om sakstilfang til Høyesterett får betydning for oppfyllelsen av Høyesteretts hovedoppgave.

Vi mener de endring[er] som foreslås krever en bredere og mer prinsipiell utredning av Høyesteretts rolle, særlig sett i forhold til begrunnelsen for opprettelsen av Domstoladministrasjonen [...].»

Departementet er enig i Høyesteretts vurderinger, og forslaget bør etter departementets syn følges opp som en del av tvistelovreformen. Spørsmålet om antall høyesterettsdommere og inndeling av Høyesterett i avdelinger ble behandlet i Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) i 24.3.2 (s. 304-306), men departementet tok ikke der opp hvem som skulle ha kompetanse til å treffe avgjørelse om dette.

Ifølge Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) 24.2, s. 302 er Høyesteretts hovedoppgave å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling. For at disse oppgavene skal bli løst best mulig, er antall dommere og avdelingsinndelingen av betydning. Etter departementets syn bør Kongen være ansvarlig for disse to spørsmålene. Høyesterett står i en særstilling som landets øverste domstol.

En nærmere lovfesting av toavdelingsordningen mener departementet det i denne omgang ikke er grunn til, og viser samtidig til Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) 24.3.2.5 (s. 306), der departementet går inn for å opprettholde dagens ordning med to avdelinger.

Departementet presiserer at lovforslaget ikke endrer Domstolsadministrasjonens kompetanse og rolle i forhold til Høyesterett på annen måte. Domstoladministrasjonen skal fortsatt ha ansvar for effektivisering og organisasjonsutvikling i domstolene, herunder Høyesterett, jf. Ot.prp. nr. 44 (2000–2001) 7.12.6 (s. 84).

Høyesterett har i forannevnte brev også foreslått endringer i reglene om myndigheten til å treffe avgjørelse om sidegjøremål for dommere og justitiarius i Høyesterett. Det er ikke grunn til se disse spørsmålene i sammenheng med tvisteloven, og departementet tar ikke forslaget til behandling her.

3.4 Tvistelovens begrepsbruk og struktur utløser behov for endring i andre lover

3.4.1 Lovlig stedfortreder

For den som ikke har evnen til å opptre i rettssak, for eksempel mindreårige, og for upersonlige rettssubjekter er det behov for at en person ivaretar deres rettigheter og plikter i rettssaken. I dag betegnes denne personen som lovlig stedfortreder. I tvisteloven §§ 2-3 til 2-5 omtales personen som stedfortreder. I høringsbrevet er det foreslått at denne begrepsendringen gjennomføres i hele lovgivningen. Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot dette, og departementet følger opp endringen i sitt lovforslag.

3.4.2 Hjemting

Hjemting er i tvistemålsloven definert som den rettskrets hvor noen har bopel. For juridiske personer er hjemtinget som hovedregel der hvor styret har sitt sete. Hjemting er av stor betydning for hvor en sak skal reises. Reglene er innholdsmessig i hovedtrekk videreført i tvisteloven, men det er ikke begrepet hjemting. I stedet er brukt begrepet alminnelig verneting, som er nærmere definert i tvisteloven § 4-4. I høringsbrevet har departementet gått inn for at hjemting erstattes med alminnelig verneting i lovgivningen ellers. Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger, og departementet fremmer lovforslag i samsvar med utkastet i høringsbrevet.

3.4.3 Tvistemål

Tvisteloven viderefører ikke begrepet tvistemål. I samsvar med Tvistemålsutvalgets utredning har departementet lagt vekt på at tvistemål i dag ikke er et lett forståelig uttrykk, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) 27.4.1, s. 353. I høringsbrevet går departementet inn for at begrepet heller ikke bør videre­føres i den øvrige lovgivning, og fortsetter:

«Det varierer hvilket ord som er mest naturlig å bruke i stedet for tvistemål. Det kan etter omstendighetene være rettstvist, (sivilt) søksmål, sivil tvist, sivil sak, saksanlegg eller sak (som er reist). Også utformingen av tvisteloven avspeiler dette, jf. blant annet § 1-1, § 8-1 og kapittel 18.»

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot at begrepet tvistemål erstattes, og departementet har fulgt dette opp i sitt lovforslag.

3.4.4 Kjønnsnøytrale betegnelser

Rettens formann er brukt i tvistemålsloven. Tvisteloven bruker i stedet rettens leder. I høringsbrevet gikk departementet inn for at dette bør gjennomføres i andre lover som bruker rettens formann, og at tilsvarende endringer også bør gjøres for en del andre betegnelser som ikke er kjønnsnøytrale:

«Departementet tar også sikte på å endre skjønnsformannen til skjønnets leder, skjønnsmenn til skjønnsmedlemmer, skjønnsrettens formann til skjønnsrettens leder, forliksrådets formann til forliksrådets leder og Høyesteretts formann til Høyesteretts domstolleder. Det siste er i samsvar med de endringer tvisteloven § 37-3 har gjort i domstolloven kapittel 1. Dessuten bør mann og varamann endres til medlem og varamedlem når bestemmelsen omhandler mulige medlemmer av en rett. Slike endringer vil ikke bli foreslått i arbeidstvistloven, jf. endring i lov om arbeidstvister ved lov 17. juni 2005 nr. 60, der betegnelsene Arbeidsrettens formann og nestformann ble endret til Arbeidsrettens leder og nestleder, og forarbeidene til endringen, jf. Ot. prp. nr. 100 (2004–2005) 4 (s. 4), der det ble ansett som mest hensiktsmessig å utsette arbeidet med å gjøre øvrige betegnelser kjønnsnøytrale til den forestående omfattende tekniske revisjon og omfattende språklige endring av loven.»

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot forslaget om slike endringer. Domstoladministrasjonen (DA) mener imidlertid det bør vurderes å bruke «jordskiftedommaren» i stedet for «leiaren av retten».

Departementet har utformet lovforslaget i samsvar med synspunktene foran, men er enig med DA i at det i jordskifteloven er bedre å bruke jordskiftedommeren i stedet for lederen av retten. Derved blir det bedre klargjort at det ikke er tale om den administrative leder i hvert jordskiftedømme eller jordskiftesogn, som i loven er omtalt som jordskifterettslederen.

I noen bestemmelser kan rettens formann være brukt i betydningen domstollederen. Når rettens formann der er erstattet med rettens leder, tar ikke det sikte på endring av gjeldende rett.

3.4.5 Prosesskrift

Betegnelsen prosesskrift brukes i tvistemålsloven. Tvisteloven bruker i stedet prosesskriv. I høringsbrevet er denne endringen omtalt slik:

«Dette kan oppfattes som skifte av skrivemåte, noe som ikke bør medføre endring i andre lover som bruker samme begrep. I høringsnotatet foreslås det likevel å endre prosesskrift til prosesskriv i alle lover, og [det] vil understreke at begrepet nå skal forstås teknologinøytralt.»

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger til slike endringer, og departementet har utformet lovforslaget i samsvar med utkastet i høringsbrevet.

3.4.6 Motsøksmål, hovedkrav/motkrav og motanke

Dette er begreper som er brukt i tvistemålsloven, men som ikke er videreført i tvisteloven, jf. § 15-1 annet ledd og § 15-4. Det samme gjelder motanke (aksessorisk motanke), som er erstattet med avledet anke. Høringsbrevet gikk ut på en konkret vurdering av lovene som bruker disse begrepene. Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger. I departementets lovforslag er motsøksmål omskrevet i en del lover.

3.4.7 Intervensjon

Tvisteloven viderefører ikke begrepene intervensjonssøksmål, hjelpeintervensjon og hjelpeintervenient, jf. § 15-3 og § 15-7. Regelen om det som før var betegnet som intervensjonssøksmål, er omfattet av bestemmelsen i § 15-3 om vilkårene for at tredjeperson kan tre inn som part. I stedet for hjelpeintervensjon og hjelpeintervenient er brukt partshjelp og partshjelper, mens reglene om sterk hjelpeintervensjon ikke er videreført. I høringsbrevet er det gått inn for at disse nye betegnelsene bør brukes i den øvrige lovgivningen. Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger, og departementet har fulgt opp disse endringene i lovforslaget.

3.4.8 Gyldig forfall, uteblivelsesdom og ­oppreisning

Tvistemålsloven bruker begrepene gyldig forfall, uteblivelsesdom og oppreisning for å beskrive virkningene av at prosesshandlinger ikke foretas ret­tidig. Begrepene er ikke videreført i tvisteloven. I høringsbrevet er dette omtalt slik:

«At disse ikke er videreført, må ses i sammenheng med opphevelsen av domstollovens regler om oppreisning. I stedet bruker tvisteloven begrepene gyldig fravær, gyldig fristoversitting eller gyldig møtefravær og fraværsdom og oppfriskning, jf. § 13-4, § 16-2 og §§ 16-5 til 16-14. Det vil være en fordel om denne begrepsbruken blir gjennomført konsekvent i den øvrige lovgivning, jf. forslagene i vedlegg I.

Slike endringer innebærer ikke bare et skifte i terminologi, men også at henvisningsbestemmelsene får et annet innhold, idet vilkårene for oppfriskning etter tvisteloven er snevrere enn for oppreisning etter domstolloven. Først og fremst er fristreglene forskjellige. Endringene i gjeldende rett om fristforsømmelser bør normalt også få tilsvarende virkning for innholdet av de regler som følger av lovbestemmelser som viser til oppreisningsreglene, herunder de henvisninger som er gitt i regler om oversitting av søksmålsfrist. Regler om at det ikke kan gis oppreisning for oversittelse av søksmålsfrist, bør oppheves. De nye reglene om oppfriskning gjelder ikke for oversitting av søksmålsfrister, noe heller ikke domstollovens nåværende regler om oppreisning gjør.

Departementet antar at det også er hensiktsmessig å endre gyldig forfall i bestemmelser om meddommere mv. selv om begrepet forfall beholdes om det forhold at en meddommer, et vitne mv. ikke møter når det aktuelle rettsmøtet tar til. Det er likevel grunner som taler for at begrepet gyldig fravær i størst mulig grad forbeholdes beskrivelsen av en situasjon som er avgjørende for om det blir utløst rettsvirkninger som omhandlet i tvisteloven kapittel 16 II og III.

I tråd med den samlede begrunnelse for å oppheve oppreisningsreglene i domstolloven, går departementet inn for at regler i den øvrige lovgivning som henviser til domstollovens regler om oppreisning, erstattes med tvistelovens regler om oppfriskning. Disse henvisningene bør ikke i tillegg omfatte tvistelovens regler om gjenåpning, selv om oppreisningsreglene har en stor grenseflate til nåværende regler om gjenopptakelse. Det vises til Ot. prp. nr. 51 (2004–2005) 20.6.3.2 og 4, s. 249–250 og 252 med henvisninger.

Tvisteloven bruker noen steder ikke å møte i stedet for å utebli. For enkelte lovbestemmelser er tilsvarende endring foreslått.»

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot disse utgangspunktene for endringer i andre lover, og departementet legger disse synspunktene til grunn for lovforslaget. Det vil si at «gyldig forfall» er erstattet med «gyldig fravær» også i de situasjoner hvor forfallet eller fraværet ikke kan komme til å utløse slike virkninger av fravær som er omhandlet i tvisteloven kapittel 16 III. Det gjelder for eksempel regler om meddommeres plikt til å møte. Der «forfall» er brukt alene, er det ikke gjort tilsvarende endring når forfallet ikke kan føre til fraværsvirkninger etter tvisteloven.

I tråd med synspunktene i høringsbrevet foreslår departementet at oppreisning blir erstattet med oppfriskning i flere bestemmelser om oversittelse av søksmålsfrist. I noen lover framkommer vilkårene for oppreisning ved en henvisning til forvaltningsloven § 31, se forbrukertvistloven § 11 og petroleumsloven § 8-6. Der foreslås begrepet oppreisning erstattet på annen måte, slik at det klart framgår at det fortsatt skal gjelde de samme vilkår for å ta saken til behandling dersom søksmålsfristen er oversittet. I disse lovene er det i dag også bestemt at det er utvalg eller klageinstans som kan gi oppreisning, og at vedtaket i oppreisningsspørsmålet kan påkjæres til tingretten. Selv om tvisteloven opphever forliksrådenes adgang til å gi oppfriskning, ser ikke departementet tilstrekkelig grunn til å foreslå innholdsmessige endringer i disse reglene, som langt på vei er utformet etter mønster av regler i forvaltningsloven.

3.4.9 Borgerlige krav

Tvistemålsloven bruker i noen bestemmelser begrepet borgerlige krav. Begrepet er ikke helt entydig, men brukes i tvistemålsloven som motsetning til offentligrettslige krav. I de tilsvarende bestemmelser i tvisteloven er begrepet erstattet med sivile krav. I høringsnotatet går departementet inn for tilsvarende endring i andre lover som bruker borgerlige krav. Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot dette. Departementet har fulgt opp disse endringene i lovforslaget. Begrepet borgerlige krav har ikke samme betydning i straffelovgivningen som i tvistemålsloven. Lovforslaget tar ikke sikte på endring av gjeldende rett ved å erstatte betegnelsen med sivile krav.

3.4.10 Dom, kjennelse og beslutning

Både tvistemålsloven og tvisteloven skiller mellom de tre avgjørelsesformene dom, kjennelse og besklutning. I begge lovene knytter det seg ulike rettsvirkninger til avgjørelsesformene, først og fremst når det gjelder reglene om grunngiing og overprøving. I tvisteloven er sondringene mellom formene gjort mer konsekvente, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) 23.2.1 (s. 289–290), jf. NOU 21.2.3.2 (s. 555-556). I høringsbrevet gikk departementet inn for at dette som et utgangspunkt også bør gjennomføres i den øvrige lovgivningen:

«Endringer som tar sikte på en slik konsekvent begrepsbruk bør her begrenses til domstolenes avgjørelser. Begrepet dom bør uansett ikke brukes om forvaltningsorganers avgjørelser. For avgjørelser truffet av domstollignende forvaltningsorganer er flere betegnelser i bruk. For eksempel treffer Trygderetten avgjørelse i kjennelse, mens fylkesnemnda for sosiale saker treffer vedtak. Departementet ser ikke tilstrekkelig grunn til nå å foreslå å endre betegnelsene på avgjørelser av domstollignende forvaltningsorganer.

Departementet har vurdert om det bør avsies dom i alle tilfeller hvor det innenfor straffelovgivningen kan hevdes å dreie seg om en realitetsavgjørelse. [...] [blant annet omtalt bestemmelser om endring av rettens vilkår for prøveløslatelse og betinget dom] Disse avgjørelsene kan ofte være av stor betydning for siktede. Men de behøver ikke treffes som dom for å sikre en forsvarlig grunngiing, idet straffeprosesslovens krav til begrunnelse for kjennelser må tilpasses sakens betydning. Videre antar departementet at straffeprosesslovens regler om anke over kjennelse og beslutning i de fleste tilfeller vil være bedre tilpasset ankebehandling av disse avgjørelsene enn det reglene om anke over dom er. På denne bakgrunn har departementet ikke tatt med forslag om endring av de nevnte bestemmelsene.»

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot disse synspunktene. Regjeringsadvokaten har likevel bemerket at det vil virke forenklende om disse tre avgjørelsesformene blir forbeholdt domstolene, slik at Trygderetten går over til å treffe vedtak i stedet for kjennelser. I tråd med dette bør det også gjøres den endring at saker bringes inn for Trygderetten ved klage i stedet for ved anke. Departementet ser gode grunner for det syn som Regjeringsadvokaten gjør gjeldende, men fastholder sitt standpunkt om hvilke endringer som nå bør gjøres i lov om anke til Trygderetten. Også for øvrig har departementet fulgt opp synspunktene foran ved utarbeidelsen av lovforslaget.

3.4.11 Hjemmelsmann

Uttrykket hjemmelsmann er ikke kjønnsnøytralt. Betegnelsen er brukt i tvistemålsloven, men er erstattet med kilde i tvisteloven, i lovens bestemmelse om kildevern som bevisfritaksgrunn. I høringsbrevet gikk departementet inn for samme endring i tilsvarende bestemmelse i straffeprosessloven. I høringsbrevet heter det ellers:

«I proposisjonen om ikraftsetting av tvisteloven vil departementet begrense disse endringsforslagene til prosesslovgivningen, og foreslår ikke endringer i begrepsbruken i bestemmelser om overgang av rett til fast eiendom.»

Ingen av høringsinstansene har gått imot, og departementets lovforslag er utarbeidet i samsvar med synspunktene foran.

3.4.12 Adgang til bevis og regler om vitner, dokumenter og gransking

Tvistemålsloven bruker uttrykksformen adgang til bevis, mens tvisteloven bruker bevistilgang. I høringsbrevet gikk departementet inn for at denne språkbruken avspeiles i de andre lovene. Det er videre påpekt at tvisteloven også har innført realbevis og forbud og fritak for bevistilgang som nye begreper, og at undersøkelse av realbevis er brukt i stedet for gransking. Disse endringene er omtalt slik:

«I hovedtrekk innebærer disse reglene en videreføring av gjeldende rett. Men systematikken i reglene om bevis er endret, slik at det for opplysninger som er taushetsbelagte og lignende, ikke lenger fins noen særlige regler om fritak fra vitneplikten, slik som tvistemålsloven har. Når ikke særlige hensyn taler mot det, bør denne endringen i systematikken avspeiles i regler i andre lover som henviser til regler om vitnesbyrd, forklaringsplikt mv.

Tvisteloven bruker realbevis som fellesbegrep for personer og gjenstander som inneholder informasjon av betydning for saken, jf. § 26-1. I lovgivningen er det flere bestemmelser som omtaler skriftlige bevis og/eller andre ting. Disse kan forenkles ved å bruke begrepet realbevis. Men dette bør bare skje i sivilprosessuelle bestemmelser, jf. [...] nedenfor om gransking. Realbevis omfatter som nevnt også personer, en type realbevis som det er gitt ny bestemmelse om i § 26-4, men som i det vesentlige viderefører gjeldende rett. I den øvrige sivilprosesslovgivningen er det neppe eksempler på at personer nevnes i tilknytning til andre realbevis. Der departementet har foreslått realbevis som avløsning for dokumenter og andre ting, kan det ikke ses betenkeligheter ved at bestemmelsene også omfatter personer, uten hensyn til om bestemmelsene i dag må anses å famne så vidt.

Departementet vurderer å gjennomføre [...] [undersøkelse av realbevis] i alle sivilprosessuelle lovbestemmelser.

Departementet ser ikke tilstrekkelig grunn til å fjerne begrepet gransking og innføre begrepet realbevis i straffeprosessloven. Undersøkelse av person forekommer hyppigere i straffeprosessen enn i sivilprosessen. Det kan virke kunstig for mange å omtale personer som realbevis. På denne bakgrunn framstår det som hensiktsmessig å beholde begrepet gransking i tillegg til de mer spesifikke begrepene kroppslig undersøkelse, personundersøkelse og rettspsykiatrisk undersøkelse.

Ingen av høringsinstansene har kommet med innvendinger mot synspunktene foran. Riksadvokaten er enig i at begrepet gransking beholdes i straffeprosessen. Departementet har utarbeidet lovforslaget i samsvar med synspunktene i høringsbrevet.

3.4.13 Bevisopptak

3.4.13.1 Generelt

Det er flere bestemmelser i andre lover som viser til tvistemålslovens regler om bevisopptak. I tvisteloven har begrepet bevisopptak fått et noe annet innhold. I tvistemålsloven er bevisopptak regulert i kapittel 16 om vitneførsel utenfor hovedforhandling og i kapittel 17 om gransking, mens bevisopptak utenfor rettssak er regulert i kapittel 20. Kapittel 27 i tvisteloven bruker begrepet bevisopptak bare om bevis i rettssak som allerede er i gang, og kapitlets virkeområde tilsvarer tvistemålsloven kapittel 16 og 17. Ellers bruker tvisteloven begrepet bevissikring utenfor rettssak, som er virkeområdet for lovens kapittel 28. Hvilke regler i tvisteloven bestemmelsene i særlovgivningen bør henvise til, er ikke uten videre klart. Om dette heter det i høringsbrevet :

«At en lovbestemmelse med henvisning til regler om bevisopptak gjelder i en situasjon der det ikke er noen rettssak, betyr ikke nødvendigvis at det er tvistelovens regler om bevissikring utenfor rettssak som bør gjelde. Flere av disse lovbestemmelsene er gitt for situasjoner der det primære formålet med bevistilgangen ikke er helt det samme som reglene om bevissikring tar sikte på, nemlig at den som fremmer begjæring om dette, enten vil sikre bevis for en rettssak som er ventet, eller avklare sin rettslige situasjon. Eksempler på regler som delvis ivaretar andre formål, er domstolloven § 43 om bevisopptak til bruk for granskingskommisjoner, kontrollutvalg mv., kredittilsynsloven § 5 om Kredittilsynets rett til å kreve bevisopptak som ledd i sitt tilsynsarbeid og Rikstrygdeverkets rett etter yrkesskadetrygdloven § 45 til å innhente forklaring gjennom bevisopptak når det er nødvendig for avgjørelsen av en sak. Formålet med bevistilgangen er også her å avklare rettsforhold. Men det framtredende ved disse bestemmelsene er at undersøkelsene i større eller mindre grad er regulert i lov, og at hjemmelen for bevisopptak er gitt for å effektivisere granskingsarbeidet eller saksbehandlingen. »

Samferdselsdepartementet har i høringsuttalelse vurdert Justisdepartementets forslag til endringer i vegtrafikkloven § 65, luftfartsloven § 12-17, lov 7. januar 2005 nr. 2 om endring av sjøloven § 481 og jernbaneundersøkelsesloven § 15, som alle gir hjemmel for Statens havarikommisjon (SHT) til å kreve bevisopptak. Samferdselsdepartementet mener disse lovbestemmelsene må vise til tvisteloven kapittel 28 og uttaler:

«SHT har som hovedoppgave å bidra til å forbedre sikkerheten og forebygge ulykker i transportsektoren. Herunder skal SHT klarlegge hendelsesforløp og årsaksfaktorer, utrede forhold av betydning for å forebygge ulykker og avgi undersøkelsesrapport (se eksempelvis luftfartsloven § 12-1 første og annet ledd). For å sikre SHT best mulig tilgang til beviser for hva som faktisk har hendt, er det uttrykkelig presisert at havarikommisjonen ikke skal ta stilling til sivilrettslig eller strafferettslig skyld og ansvar (se eksempelvis luftfartsloven § 12-1 tredje ledd). Normalsituasjonen er at SHT samler inn beviser helt uavhengig av domstolene. I den grad det likevel kan være behov for å søke domstolenes bistand, må en gå ut i fra at det ikke verserer noen parallell domstolsprosess. Med dette utgangspunktet henviser de fire lovbestemmelsene som nevnt tre avsnitt ovenfor helt bevisst til reglene om bevisopptak utenfor rettssak (tvml. kapittel 20) . Det er altså klart tilsiktet at reglene om bevisopptak i rettssak ikke skal komme til anvendelse (sml. formuleringen i innledningen til annet avsnitt på s. 13 i høringsnotatet). Formålet med bestemmelsene i transportlovene er først og fremst å sikre SHT en ubetinget rett til å kreve bevisopptak utenfor rettssak (etter gjeldende terminologi), uten hensyn til de vilkårene som ellers gjelder for å kunne kreve slikt bevisopptak etter tvml. § 267 (og dermed tvisteloven § 28-2).

Mot denne bakgrunn foreslår Samferdselsdepartementet følgende ordlyd for de fire lovhjemlene som nevnt: «Undersøkelsesmyndigheten kan kreve bevissikring etter reglene i tvisteloven kapittel 28, uten hensyn til de vilkår som etter tvisteloven § 28-2 ellers gjelder for adgangen til å kreve bevissikring utenfor rettssak.»

Rikstrygdeverket uttaler om anvendelsen av hjemmelen til å kreve bevisopptak i folketrygdloven § 21-4 femte ledd:

«Vi har ingen eksempler fra praksis på at hjemmelen om innhenting av nødvendige opplysninger ved bevisopptak etter tvistemålsloven er blitt benyttet. Vi vil imidlertid bemerke at det er viktig at folketrygdloven § 21-4 femte ledd fortsatt ivaretar det behov trygdeetaten har for effektive rettslige instrumenter sett i forhold til en omforent målsetting om økt fokus på for eksempel trygdemisbruk.»

Etter departementets syn er verken tvisteloven kapittel 27 eller 28 helt tilpasset de situasjoner hvor Statens havarikommisjon, Rikstrygdeverket, Kredittilsynet, mv. kan kreve bevisopptak. Tvisteloven tar sikte på å sikre bevis for en rettssak som er ventet, eller for den som vil avklare sin rettslige situasjon, og reglene er dermed bygd etter mønster av en partsprosess. Disse prinsippene passer dårlig med de situasjoner hvor offentlige organer har behov for rettslig bistand til bevissikring.

Slik tvisteloven er bygd opp, kan departementet likevel slutte seg til Samferdselsdepartementets begrunnelse for at de fire nevnte lovene bør markere at det dreier seg om bevissikring som ikke har tilknytning til noen rettssak. Det kan derfor være naturlig å ta Samferdselsdepartementets utgangspunkt om at disse hjemmelslovene bør vise til tvisteloven kapittel 28 med unntak for § 28-2. De bør særlig vise til § 28-4, som går ut på at reglene om tilgang til realbevis og bevisopptak i rettssak skal gjelde tilsvarende så langt de passer for gjennomføringen av bevissikring. Etter departementets syn bør dette også gjelde for andre lover som i dag viser generelt til tvistemålslovens bevisopptaksregler, som for eksempel kredittilsynsloven § 5 og folketrygdloven § 21-4 femte ledd. Også i disse tilfellene er det tale om en form for bevissikring utenfor rettssak.

Departementet ser imidlertid betenkeligheter med at det i disse lovene blir vist generelt til kapittel 28 (med unntak for § 28-2). En slik generell henvisning reiser tre spørsmål som bør vurderes: For hvilken domstol skal krav om bevissikring fremmes, jf. § 28-3 første ledd, hvilke varslingsregler bør gjelde, jf. § 28-3 tredje til sjette ledd, og om de nye erstatningsreglene i § 28-5 bør gjelde.

Som i dag vil det ikke bli henvist til alle regler som vil gjelde når andre lover gir hjemmel for bevissikring utenfor rettssak. De generelle reglene om bevisfritak og bevisforbud vil for eksempel gjelde ved all rettslig bevissikring.

3.4.13.2 For hvilken tingrett skal krav om bevissikring fremmes?

I tvistemålsloven er spørsmålet regulert i kapitlet om bevisopptak utenfor rettssak, i § 268. Etter den bestemmelsen skal krav om bevisopptak fremmes for den tingrett hvor de som skal avhøres, bor eller oppholder seg eller hvor ting skal granskes. Verken tvisteloven kapittel 27 eller 28 har gjentatt denne regelen. Paragraf § 28-3 første ledd bestemmer at krav om bevissikring fremmes for den domstol der sak i tilfelle kunne vært reist. Etter departementets syn er en slik regel ikke treffende når det offentlige har behov for rettslig hjelp til bevissikring i de situasjoner som er omtalt foran i 3.4.13.1. Da vil regelen i tvistemålsloven § 268 passe bedre. I lovforslaget er derfor inntatt en tilsvarende regel i de aktuelle lovbestemmelsene.

3.4.13.3 Varslingsregler og TRIPS-avtalen

Tvistemålsloven § 223 (i kapitlet om vitneførsel utenfor hovedforhandling) og § 271 (i kapitlet om bevisopptak utenfor rettssak) har regler om varsling i anledning bevisopptak. Etter § 223 kan det holdes nytt avhør når en part som ikke er blitt varslet, krever det. Etter § 271 skal retten oppnevne en advokat for motparten dersom det ikke har vært mulig å tilkalle denne til bevisopptaket. Disse to reglene er i hovedtrekk videreført i henholdsvis tvisteloven § 27-3 annet ledd og i § 28-3 tredje ledd. Någjeldende regel om at varsel i visse tilfeller kan unnlates, er ikke videreført i § 27-3 annet ledd. Men annet ledd tredje punktum forutsetter at det kan være nødvendig, idet unnlatt varsel gir rett til å kreve nytt bevisopptak. Om hvilken bestemmelse det bør vises til i andre lover, heter det i høringsbrevet :

«Departementet er i tvil om det er tvisteloven § 28-3 tredje ledd eller § 27-3 annet ledd som bør komme tilsvarende til anvendelse ved denne type granskinger. Det er et spørsmål om det skal være mulig å iverksette bevistilgangen straks uten på forhånd å varsle den det gjelder.»

Særskilte varslingsregler er gitt i tvistemålsloven § 271 a som gjennomfører den såkalte TRIPS-avtalen – Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights. Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2004 og er videreført i tvisteloven § 28-3 fjerde til sjette ledd. Ifølge Ot.prp. nr. 33 (2003–2004) var hensikten med lovhjemmelen å legge til rette for bevisopptak uten at motparten varsles på forhånd der det er fare for at formålet med bevisopptaket ellers vil forfeiles, for eksempel fordi det er grunn til å mistenke motparten for å ville ødelegge de aktuelle bevisene før bevisopptaket iverksettes. Om disse reglene også bør gjelde når Kredittilsynet, undersøkelseskommisjoner mv. krever bevissikring, heter det i høringsbrevet :

«Departementet er [...] i tvil når det gjelder de nye reglene i tvisteloven § 28-3 fjerde til sjette ledd, jf. tvistemålsloven § 271 a. Departementet antar at det for offentlige granskinger vil være den beste løsning at vilkårene for bevistilgang fullt ut blir regulert i de regler som hjemler den offentlige granskingsvirksomheten.»

Om dette har Kredittilsynet uttalt:

«Det fremgår av høringsnotat side 13 at departementet er i tvil om tvisteloven § 28-3 tredje ledd eller § 27-3 annet ledd, samt om reglene i § 28-3 fjerde til sjette ledd, bør få anvendelse. I tilfeller hvor Kredittilsynet finner grunn til å benytte adgangen til å kreve bevisopptak ved domstolene kan det, som følge av fare for bevisforspillelse, være behov for å gjennomføre bevisopptaket raskt uten at den det gjelder varsles. Kredittilsynet skal blant annet søke å avdekke eventuelle straffbare forhold som blir begått innenfor tilsynsområdet og i denne forbindelse kan det være aktuelt med bevisopptak, for eksempel i saker hvor det er mistanke om ulovlig innsidehandel eller kursmanipulering. Opplysninger som fremkommer under Kredittilsynets undersøkelser i slike saker kan bli sentrale i eventuelle senere straffesaker. Det vises i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 26 (1987-1988) punkt 5 om bakgrunnen for bestemmelsen i kredittilsynsloven § 5 annet ledd. Formålet med Kredittilsynets adgang til å kreve bevisopptak etter kredittilsynsloven § 5 kan derfor delvis være det samme som det formålet reglene om bevissikring i tvisteloven kapittel 28 tar sikte på å ivareta. Kredittilsynet anser det derfor hensiktsmessig at regler tilsvarende tvisteloven § 28-3 tredje til sjette ledd også bør gjelde for Kredittilsynets begjæring om bevisopptak etter kredittilsynsloven § 5 annet ledd. Det kan også vises til at disse bestemmelsene er en videreføring av regler som i dag finnes i lov 13. august 1915 nr. 6 om rettergangsmåten i tvistemål (tvistemålsloven) kapittel 20. Disse reglene far etter gjeldende rett anvendelse på Kredittilsynets krav om bevisopptak, jfr. kredittilsynsloven § 5 annet ledd annet punktum, hvor det fremgår at reglene om bevisopptak i tvistemål gjelder tilsvarende for bevisopptak etter kredittilsynsloven.»

Etter departementets mening bør det vises til reglene om varsling i tvisteloven § 28-3 tredje ledd når andre lover gir hjemmel for å be om bevissikring utenfor rettssak og det i dag er vist til reglene i tvistemålsloven eller reglene om bevisopptak. Departementet går ikke nærmere inn på når det er grunnlag for å utpeke noen som motpart der det gjennomføres bevissikring som ledd i offentlig gransking, undersøkelse eller saksutredning. Ved å vise til § 28-3 tredje ledd er det tatt sikte på å videreføre gjeldende rett.

Derimot er departementet kommet til at det i denne proposisjonen ikke bør fremmes forslag om å vise til reglene i § 28-3 fjerde til sjette ledd i slike bestemmelser som er omhandlet i forrige avsnittet. Forarbeidene til tvistemålsloven § 271 a og tvisteloven § 28-3 berører ikke spørsmålet om disse særbestemmelsene generelt også bør gjelde for undersøkelseskommisjoner e.l. eller forvaltningsorganer når disse som ledd i sine undersøkelser har behov for rettslig hjelp til å foreta bevissikring. De nye reglene tar sikte på andre situasjoner enn dem som vil bli fanget opp av de aktuelle henvisningsbestemmelsene. I de sistnevnte situasjonene vil det i mange tilfeller være unaturlig å snakke om noen motpart, og den som ber om bevissikring, vil sjelden eller aldri ha noe krav eller noen rettighet som ønskes sikret. Det antas derfor å være uklart i hvilken utstrekning de nye reglene gjelder når det i dag er henvist til reglene om bevisopptak. Om offentlige organer som Statens havarikommisjon, Kredittilsynet og Rikstrygdeverket bør gis særlige prosessuelle rettigheter overfor den som mistenkes å ødelegge bevis, reiser mange vanskelige avveiningsspørsmål som ikke er blitt særskilt vurdert ved utarbeidelsen av de nye reglene. Om det eventuelt er ønskelig at de gis slike særlige prosessuelle rettigheter, bør rettighetene trolig utformes på annen måte enn i de nye reglene i tvistemålsloven og tvisteloven. Utforming av slike nye regler ligger etter departementets syn utenfor rammene for denne proposisjonen. Eventuelle nye bestemmelser bør vurderes i tilknytning til hver av de aktuelle lovene.

3.4.13.4 Erstatning for kostnader ved bevissikring

I tvisteloven § 28-5 er det gitt en særskilt regulering om dekning av kostnadene ved bevissikring. Om dette heter det i høringsbrevet :

«Departementet vurderer de særlige regler om erstatning i tvisteloven i § 28-5 på tilsvarende måte. Det vil si at det ved slik gransking ikke bør gjelde generelle regler om at den granskingen retter seg mot, kan få erstattet sine kostnader, jf. § 28-5 første ledd. Det som ellers er regulert i første ledd, vil på en god nok måte bli regulert av rettsgebyrloven § 2 første og annet ledd. Departementets vurdering innebærer også at den nye regelen i § 28-5 annet ledd ikke kommer til anvendelse, noe som framstår som mer tvilsomt. Mye kan tale for at det også ved offentlige granskinger gjelder en slik generell regel om sakskostnadsansvar for den som uten rimelig grunn har bestridt begjæringen om bevistilgang. På den annen side kan mye tale for at regler om sakskostnader ved gransking fullt ut reguleres i hjemmelsgrunnlaget.»

Til dette har Kredittilsynet uttalt:

«Kredittilsynet anser det videre hensiktsmessig at det gjelder en regel om kostnadsansvar tilsvarende tvisteloven § 28-5 for offentlige granskninger, herunder kostnadsansvar for den som uten rimelig grunn har motsatt seg å medvirke til bevistilgang eller bestridt begjæringen om bevistilgang, jfr. bestemmelsens annet ledd. Kredittilsynet har imidlertid ikke innvendinger mot at slike regler tas inn i hjemmelsgrunnlaget i stedet for å gis anvendelse gjennom en eventuell henvisning til reglene i tvisteloven. »

Departementet fastholder synspunktene om dette i høringsbrevet. Det innebærer også at det i andre lover ikke er henvist til tvisteloven § 28-5. Bestemmelsen passer dårlig når det skjer rettslig bevissikring som ledd i offentlig gransking eller saksutredning. Dersom det for noen av disse situasjonene er ønskelig å lovregulere erstatningsansvar for kostnadene med bevissikringen, bør det tas inn regel om det i den loven som gir hjemmelsgrunnlaget for bevissikringen. Disse spørsmålene ligger utenfor rammen for denne proposisjonen.

3.4.14 Anke og kjæremål

Tvistemålsloven opererer på samme måte som straffeprosessloven med to ordinære rettsmidler: Angrep på de fleste realitetsavgjørelser skal skje ved anke, mens angrep på øvrige avgjørelser – for det meste avgjørelser om saksbehandlingen – skal skje ved kjæremål. Tvisteloven sløyfer kjæremål som betegnelse på bruk av rettsmiddel, slik at anke blir det eneste ordinære rettsmidlet. Denne overgangen fra to til ett rettsmiddel er omtalt slik i høringsbrevet :

«Departementet vurderer å foreslå at denne betegnelsen erstattes med anke i alle sivilrettslige lover. I noen av disse lovene er det særregler for kjæremålsbehandling.

De samme grunner som taler for å sløyfe betegnelsen kjæremål i sivilprosessen, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 298-99 jf. NOU 2001: 32 s. 259-60, taler for å gjøre tilsvarende endringer i straffeprosessloven. I norsk rett er det også tradisjon for at forskjellene mellom sivil- og straffeprosessen ikke gjøres større enn nødvendig. På den annen side vil overgang til bruk av bare ett ordinært rettsmiddel kreve omfattende endringer i straffeprosessen. Samtidig er det i dag ikke planer om en generell revisjon av straffeprosessen, og straffeprosesslovens tosporede rettsmiddelsystem er vel innarbeidet. Departementet mener hensynet til størst mulig likhet mellom straffe- og sivilprosessen bør veie tungt. På denne bakgrunn har departementet utarbeidet forslag til endringer i straffeprosessloven. Det er bygd opp på samme måte som tvistelovens rettsmiddelsystem: Alle avgjørelser om sakens realitet betegnes dom, mot alle typer avgjørelser er anke eneste ordinære rettsmiddel, og det etableres ett behandlingsspor for anke over dom og ett for anke over kjennelse eller beslutning. Det er også foreslått tilsvarende endringer i straffeprosessuelle bestemmelser i andre lover.

Under enhver omstendighet bør alle henvisninger i lov til Høyesteretts kjæremålsutvalg bli erstattet med Høyesteretts ankeutvalg, i samsvar med den nye regelen i domstolloven § 5.

[...]

Flere lover bestemmer at en avgjørelse kan påkjæres, uten at det er fastsatt hvilken form avgjørelsen skal treffes i. Slike avgjørelser vil etter tvisteloven være å anse som en beslutning, og etter § 29-3 vil det være sterkt begrenset hvilke ankegrunner som kan anvendes. Når det er tale om angrep på en avgjørelse om saksbehandlingen forut for en realitetsavgjørelse, slår lovgrunnen for denne begrensningen til. Men mange av de nåværende bestemmelsene om kjæremålsadgang gjelder realitetsavgjørelser, se for eksempel tinglysingsloven § 3 og rettshjelploven § 28 a. I dag gjelder ikke noen generelle begrensninger for kjæremålsinstansens prøvingskompetanse, selv om kjæremålsinstansen kan være tilbakeholdende med å overprøve det konkrete skjønn, der underinstansen har de beste forutsetninger for å ha innsikt i de faktiske omstendigheter av betydning for avgjørelsen – for eksempel i saker om fastsetting av salær. For slike realitetsavgjørelser foreslår departementet ikke noen endring i gjeldende rett med hensyn til overprøvingskompetansen. Departementet er noe i tvil når det gjelder avgjørelser som i stor grad er basert på skjønn, men er kommet til at tvistelovens iverksetting ikke bør foranledige noen ny begrensning i overprøvingsadgangen. Regelen i tvisteloven § 29-3 annet ledd begrenser adgangen til overprøving av skjønnsmessige avveininger, men gjelder bare for avgjørelser om saksbehandlingen og vil passe dårlig for mange av avgjørelsene som treffes på grunnlag av andre lover. Om det skulle innføres noen begrensning, måtte det følge av særskilte regler i den enkelte lov, for eksempel etter mønster av regelen i sosialtjenesteloven § 8-7 første ledd om at prøvingen av det frie skjønn bare kan føre til endring av vedtaket når skjønnet er åpenbart urimelig.»

Riksadvokaten går imot forslaget om innføring av ett rettsmiddel i straffeprosessen:

«I utgangspunktet er en enig i at forskjellene mellom sivil - og straffeprosessen ikke gjøres større enn nødvendig . En stiller seg likevel tvilende til om det er naturlig å endre det innarbeidede system i straffeprosessloven.

Innføringen av det felles rettsmiddel «anke» i sivilprosessen er begrunnet i at behandlingsformene skal vurderes mer fleksibelt. Endringen i terminologi skyldes altså en realitetsendring.

Slik en forstår departementets forslag om endringer i straffeprosessloven, innebærer det ikke at behandlingsmåten for de «to spor» skal endres. I straffeprosessen gir det en umiddelbar gjenkjenningseffekt å betegne et rettsmiddel som henholdsvis «anke» eller «kjæremål». Siktede vil som hovedregel ha forsvarer, slik at aktørene som regel vil forstå hva som ligger i disse begrepene. Det er ikke lett å se at «anke etter kapittel 23» og «anke etter kapittel 26» gir tydeligere uttrykk for den store praktiske forskjell det er på de to spor. Slik riksadvokaten ser det, er det ikke en språklig vinning å slå sammen de to begrepene slik at en ved ordet «anke» ikke uten videre vet hva som menes. Nettopp fordi endringen i sivilprosessen skyldes en (viss) realitetsendring, kan en tilsvarende endring i straffeprosessloven bli misvisende.

Riksadvokaten vil derfor frarå denne endringen.»

De øvrige høringsinstanser har ikke hatt innvendinger til synspunktene i høringsbrevet.

Departementet ser ikke avgjørende betenkeligheter ved å endre begrepsbruken i straffeprosessen, slik at en også der går over til én felles betegnelse for de ordinære rettsmidler. Riksadvokaten har påpekt at departementets lovutkast ikke tar sikte på noen realitetsendring. Departementet er enig i at dette er en forskjell fra tvisteloven. Det kan sies å være flere argumenter for å endre begrepsbruken i sivilprosessen, idet tvisteloven reduserer forskjellene mellom de to saksbehandlingssporene som anke og kjæremål i dag gir uttrykk for, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) 23.5.4 (s. 298–299). Men samme sted er det også påpekt at en felles betegnelse for de ordinære rettsmidler øker oppmerksomheten om hvilken type avgjørelse som skal overprøves. Det momentet har også gyldighet i straffeprosessen, nemlig at det er typen avgjørelse som er bestemmende for hvilke frister som gjelder for å bruke rettsmiddler, og for hvilket saksbehandlingsspor som skal velges. Hensynet til å lette allmennhetens forståelse av saksgangen i domstolene har også vært et viktig hensyn for å bruke ett felles begrep. For andre enn de profesjonelle aktørene sier begrepet kjæremål lite om det særmerkte ved dette rettsmidlet, både om hvilken type avgjørelse som er angrepet, og om hvilke saksbehandlingsregler som skal følges. Det er enkelt å forstå hva anke betyr. På denne bakgrunn har det vært avgjørende for departementet at det vil virke forvirrende å bruke andre begrep i straffeprosessen enn i sivilprosessen, og det vil kunne bli tyngre å innarbeide tvistelovens nye begrepsbruk hos allmennheten. Tvisteloven fjernet også kjæremål fra de generelle reglene i domstolloven, slik at Høyesteretts kjæremålsutvalg har skiftet navn til Høyesteretts ankeutvalg. Det er etter dette ønskelig med et felles rettsmiddelbegrep for alle sakene i domstolene.

Det er ingen høringsinstanser som har kommet med innspill om begrensninger i overprøvingsadgangen når det i dag skal anvendes kjæremål, og departementet har ikke fremmet forslag i den øvrige lovgivningen om det.

3.4.15 Påkjent krav

Uttrykket «påkjente krav» brukes i tvistemålsloven mens tvisteloven i stedet bruker «avgjort krav». I høringsbrevet er det gitt uttrykk for at påkjent krav i dag virker gammelmodig, og at det derfor bør endres i de andre lovene. Høringsintansene har ikke hatt innvendinger, og begrepsendringen er gjennomført i departementets lovforslag.

3.4.16 Gjenopptakelse

Både tvistemålsloven og straffeprosessloven bruker betegnelsen gjenopptakelse, mens tvisteloven i stedet bruker gjenåpning. Dette er kommentert slik i høringsbrevet :

«Gjenopptakelse bør unngås i alle lover med særregler om domstolsbehandling av sivile saker. Videre kan det være naturlig å endre betegnelsen i flere andre lover som bruker begrepet. Departementet vurderer også å endre betegnelsen i straffeprosessloven, se vedlegget med forslag til lovendringer.

Betegnelsen bør både endres når det er en sak som er objektet for det å gjenoppta, og når det bestemmes at en avgjørelse kan begjæres gjenopptatt. Begrepet gjenoppta bør beholdes når en sak ikke er avsluttet med en avgjørelse. Det kan for eksempel være spørsmål om å gjenoppta en mekling eller en henlagt søknad, jf. for eksempel designloven § 19 fjerde ledd.»

Riksadvokaten og Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker har gått imot forslaget om å endre gjenopptakelse til gjenåpning. Riksadvokaten foreslår å beholde gjenopptakelse i straffeprosessen:

«Slik riksadvokaten ser det, er det vanskelig uten videre å betegne en endring fra «gjenopptakelse» til «gjenåpning» som noe åpenbart fremskritt. I straffeprosessen er «gjenopptakelse» svært innarbeidet, og begrepet må anses kjent også blant allmennheten. Riktig nok er det i utgangspunktet ønskelig å ha tilsvarende begreper i sivil- og straffeprosessen , men det er i en straffeprosessuell sammenheng begrepet er mest omtalt.

I tillegg kommer at den endringen departementet foreslår, vil innebære at Gjenopptakelseskommisjonen må skifte navn, jf. utkastet § 394. Det må antas at kommisjonen er forholdsvis godt kjent blant allmennheten etter drøyt to års virksomhet. Et navneskifte såpass fort kan redusere verdien av denne innarbeidingen i publikums bevissthet. Navneskifte på et såpass nyopprettet offentlig organ, som gir et rettssikkerhetstilbud til allmennheten, bør etter riksadvokatens syn unngås.»

Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker har også lagt vekt på problemene med å få innarbeidet kommisjonens navn i offentlighetens bevissthet:

«Det har ikke vært bare enkelt, og Justismordkommisjonen er et navn som ofte går igjen.

Likevel er navnet Gjenopptakelseskommisjonen nå på vei inn, og hvis kommisjonen allerede fra 2007 må skifte navn, vil dette arbeidet måtte starte forfra, og forvirringen vil sannsynligvis øke. En navneendring vil også kunne medføre at domfelte som ønsker å begjære gjenopptakelse, i en lengre periode vil få økte problemer med å finne frem til kommisjonen.

Dette er ikke heldig.

Et navneskifte vil dessuten få forholdsvis store økonomiske konsekvenser for kommisjonen.»

Kommisjonen utdyper at de økonomiske konsekvenser knytter seg til nytt domenenavn, nye e-postadresser, papirrekvisita, fasadeskilt og informasjonsarbeid. De praktiske og økonomiske kostnader ved endring vil være større enn det eventuelle godet som oppnås. Gjenopptakelsesinstituttet er mest brukt i straffesaker. En lik begrepsbruk i straffe- og sivilprosessen bør derfor lede til at tvisteloven endres, slik at begrepet gjenopptakelse videreføres der.

De øvrige høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot forslaget.

Departementet finner ikke grunn til å endre tvisteloven på dette punkt. Loven tar sikte på en omfattende modernisering av sivilprosessen. Et kritisk blikk på de betegnelser og begreper som har vært nyttet, utgjør en naturlig del av dette moderniseringsarbeidet. Det har gitt seg utslag i endring av mange uttrykk som er vel innarbeidet, slik det går fram her i 3.4. Den viktigste grunnen til å endre gjenopptakelse til gjenåpning er at det gir bedre assosiasjoner til et rettsmiddel som knytter seg til en sak som er avsluttet, jf. NOU 2001: 32 15.6.1 s. 436. Dette argumentet har like god gyldighet innenfor straffeprosessen. Departementet mener derfor det er ønskelig at betegnelsen endres samtidig i begge prosessordninger, dels ut fra det generelle ønske om å gjøre forskjellene mellom prosessformene minst mulig, dels for å legge forholdene best mulig til rette for at endringen får gjennomslag hos allmennheten. Tilsvarende problemstilling er drøftet i 3.4.14 om utvidet bruk av ankebegrepet.

Departementet er enig med Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker at den har måttet bruke ressurser for å innarbeide sitt rette navn. Det er vanskelig å ha noen sikker mening om hvor raskt begrepet gjenåpning vil erstatte gjenopptakelse i offentligheten. For ikke å lage unødige vansker med å finne fram til og kunne henvende seg til kommisjonen, er departementet – til forskjell fra Tvistemålsutvalget, jf. NOU 2001: 32 26.3.3 s. 643 – kommet til at kommisjonens offisielle navn ikke bør endres når tvisteloven settes i kraft. Departementet foreslår derfor ingen endring i straffeprosessloven § 394 første ledd første punktum eller i vitnegodtgjøringsloven, som inneholder de eneste bestemmelser som angir kommisjonens navn og/eller kortformen (gjenopptakelseskommisjonen). Om innføring av begrepet gjenåpning i straffeprosessen skulle føre til at gjenåpningskommisjonen blir den mest brukte kortformen i omtale av kommisjonen, vil bestemmelsen senere kunne endres i samsvar med dette.

Departementet har i sitt lovforslag for øvrig fulgt opp synspunktene i høringsbrevet.

3.5 Bestemmelser i tvisteloven som åpner for avvikende regler i andre lover

I noen av reglene i tvisteloven er det tatt inn forbehold om at de ikke skal gjelde når annet er bestemt i lov. Om dette heter det i høringsbrevet :

«Departementet tar som utgangspunkt at de departementer som har ansvar for den aktuelle særlovgivning, må vurdere om det skal tas initiativ til opphevelse eller innføring av slike særregler. I motivene til noen av tvistelovens bestemmelser er dette klart forutsatt, se blant annet Ot. prp. nr. 51 (2004–2005) 26.3.4, s. 344–345 om endringen av forvaltningsloven § 27 tredje ledd.

Etter departementets vurdering bør det ikke allerede nå foretas en fullstendig vurdering av om saker etter spesialprosess bør kunne behandles etter reglene om småkravprosess, jf. tvisteloven § 10-1 tredje ledd bokstav b. Spesialprosess er ikke til hinder for at en sak kan være av begrenset viktighet, slik at det vil være naturlig å behandle den etter småkravprosessen. Det bør imidlertid utvises forsiktighet med å innta standpunkt om forholdet til alle typer spesialprosess før en har vunnet erfaring med hvordan småkravprosessen fungerer.

I NOU 2003:15 Fra bot til bedring 12.8.3 (s. 195–196) er det foreslått at småkravprosessen bør anvendes når domstolene skal overprøve gyldigheten av administrative sanksjoner. Departementet vil vurdere forslaget sammen med Sanksjonsutvalgets øvrige forslag.»

Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger mot disse synspunktene. Departementet har ikke funnet grunn til å foreslå noen slike avvikende regler som her er omtalt.

3.6 Behov for å endre tvisteloven

3.6.1 Generelt

Departementet har i høringsbrevet påpekt at nye vurderinger eller innspill kan vise behov for endring av loven, og at det også kan tenkes at enkelte endringer i loven vil kunne gjøre harmoniseringen med prosessregler i andre lover enklere. Om mulige endringer er det vist til at loven uansett skal evalueres etter tre år. For øvrig er det åpnet for endring av åpenbare feil og en ny vurdering av muligheten til å få overprøvd avgjørelse om å nekte en anke fremmet. Det vises til det som er sitert fra høringsbrevet i 2.3.2.

Høringsinstansene har ikke hatt innvendinger mot synspunktene foran, og flere har uttrykt direkte støtte. Til tross for generell tilslutning til synspunktene, er det likevel to forhold som er trukket fram av høringsinstansene. Det ene er tidsfristene for gjennomføringen av saksbehandlingen. Flere har også trukket dette fram i svar på høringsbrevet om de faktiske forutsetninger for iverksetting av tvisteloven. Spørsmålet om slike tidsfrister blir nærmere behandlet i 3.6.2 nedenfor.

Det andre forholdet gjelder Tvistemålsutvalgets forslag om at det i noen situasjoner (ofte betegnet som offentligrettslige trepartsforhold) ikke er nok at søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak blir rettet mot forvaltningsorganet, men at det også må rettes mot den person som er gitt rettigheter ved vedtaket. Dette forslaget, jf. NOU 2001:32 del III kap. 1.2, s. 653, jf. del II kap. 5.4.5.3 (s. 195–198) og NOU § 1-5 annet ledd, ble ikke fulgt opp ved vedtakelsen av tvisteloven, jf. lovens § 1-5 og Ot. prp. nr. 51 (2004–2005) 11.7.4 og 11.7.5 (s. 146–151) og Innst. O. nr. 110 (2004–2005) s. 31. Ved denne vurderingen ble det også lagt vekt på andre nyvinninger i tvisteloven som kan lette behandlingen av disse sakene.

Høyesterett og Dommerforeningens utvalg for sivilprosess har gått inn for å vurdere spørsmålet på nytt i lys av Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelser i Rt. 2005 s. 764 og s. 821, som gjaldt søksmål om vedtak om henholdsvis adopsjon og barnebidrag. Regjeringsadvokaten har gått inn for å vurdere enten den løsningen eller å gi flere særregler om slike forhold.

Departementet mener at disse avgjørelsene ikke gir grunn til noen revurdering nå. Generelt er det grunn til å vente med å vurdere behovet for endring av tvisteloven til en har vunnet erfaringer med hvordan den virker. De deler av problemstillingen om offentlige trepartsforhold de to avgjørelsene av Kjæremålsutvalget belyser, kan dessuten tenkes løst ved særregler i adopsjonsloven og barneloven. Dette blir imidlertid ikke tatt opp i denne proposisjonen.

Departementet har fulgt opp synspunktene i høringsbrevet om endring av åpenbare feil og uheldige formuleringer. Det vises om dette til merknadene til de enkelte endringsforslagene i 6.

3.6.2 Tidsfristen i småkravprosessen

Tvisteloven kapittel 10 omhandler de særlige reglene for småkravprosess. § 10-4 første ledd lyder slik:

«Hvis ikke saken avsluttes på annen måte, skal den være avsluttet med dom innen tre måneder etter at stevning ble inngitt.»

Det er ikke gitt noen helt tilsvarende frist for avslutning av sak etter allmennprosessen, men i § 9-4 annet ledd heter det at hovedforhandling «bare hvis særlige grunner gjør det nødvendig kan settes til et tidspunkt senere enn seks måneder etter at stevning ble inngitt i saken». Frist for å avsi dom i sak med bare én dommer er to uker. For gjennomføring av hele saksbehandlingen i tingretten blir dermed den reelle fristen for de fleste sakene etter allmennprosessen ca. 6 måned.

Høringsbrevet tok ikke disse spørsmålene opp til vurdering, jf. det som er sitert derfra i 3.6.1 om hva som bør være rammen for denne proposisjonen. Flere av høringsinstansene har berørt fristen i småkravprosessen, dels i svar på høringsbrevet om lovtilpassing, dels i det om faktiske forutsetning for ikraftsetting av loven. Asker og Bærum tingrett er ikke enig i uttalelse i Ot. prp. nr. 51 (2004–2005) 15.5.9 (s. 202) om at fristen i § 10-4 ikke vil bety noen prioritering av saker etter småkravprosessen og uttaler:

«Arbeidsbelastningen i domstolene er så stor at all prioritering vil måtte skje på bekostning av noe annet. Fristregelen på tre måneder vil føre til at vi må holde av tid til behandling av småkravssaker og forskyve berammingstidspunktet for andre saker.

I tillegg er det uheldig med en skal-regel. Fristen vil ikke sjelden ikke kunne holdes på grunn av forhold vi ikke har herredømme over f.eks forkynning av stevning. Urealistiske skal-regler er uheldig og vil kunne skape klagesaker. Vi ønsker derfor en ny vurdering i forbindelse med ikrafttredelsesproposisjonen.»

Ni av lederne for de største tingrettene i landet har samlet i møte gitt uttalelse om ikrafttredelse av tvisteloven og reist spørsmål om den prioritering som nå skal skje av småkravsaker og hensiktsmessigheten ved en absolutt fristregel. Dommerforeningen er også kritisk til den vedtatte regelen:

«Det kan ikke sies for sterkt hvor uheldig det er å ha knappe og ufravikelige tidsfrister som ofte ikke kan overholdes grunnet forhold som kan ligge utenfor domstolenes kontroll. I en god del saker vil fristen til og med være løpt ut allerede før stevningen er forkynt.»

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) uttaler:

«NHO finner grunn til å uttrykke bekymring over den sentrale plass og de absolutte frister som er knyttet til såkalte «småkrav». NHO anmoder om at departementet og Domstolsadministrasjonen fortløpende vurderer om prioriteringen av «småkrav» rent faktisk vil gå på bekostning av andre og viktigere saker, og eventuelt iverksetter de nødvendige tiltak for å forhindre en slik utvikling.»

Domstoladministrasjonen (DA) tar opp et annet spørsmål knyttet til saksbehandlingsfristene, både for småkravprosessen og allmennprosessen. DA mener det er grunn til å vurdere om fristene bør begynne å løpe fra det tidspunkt tilsvar er inngitt. Tidsforløpet fram til da kan skyldes forhold som domstolen normalt ikke har mulighet til å påvirke. Det er vist til reglene om rettsferie og at det kan ta betydelig tid å få stevning forkynt for saksøkte som ikke har prosessfullmektig, særlig når de befinner seg i utlandet. Subsidiært har også Dommerforeningen gått inn for at tilsvarsfristens utløp bør danne utgangspunkt for fristen for å sluttføre behandlingen av småkravsaker.

Departementet ser ikke grunn til å vurdere en endring av utgangspunktet for saksbehandlingsfristene i denne proposisjonen. Det vises til det som er bemerket i 3.6.1 om proposisjonens ramme.

Derimot vil departementet foreslå å endre ordlyden i § 10-4 om saksbehandlingsfristen i småkravsaker. Som framhevet i Ot. prp. nr. 51 (2004–2005) 15.5.9 (s. 202) er det ikke knyttet umiddelbare rettsvirkninger til denne fristen. Men både denne fristen og fristen for starten på hovedforhandling i allmennprosessen vil utgjøre et viktig og godt begrunnet mål. Når lovens frist for gjennomføring av småkravprosessen er gjort mindre enn halvparten så lang som den tilsvarende fristen i allmennprosessen, har ikke departementet med det ment å gi uttrykk for noen prioritering av småkravsaker framfor sakene etter allmennprosessen. Derimot avspeiler de ulike fristlengdene at lovens opplegg for saksbehandling etter småkravprosessen vil kreve et langt kortere tidsrom for gjennomføring enn det saksbehandlingsopplegg som normalt vil følge av reglene for allmennprosessen. For begge prosessformene gjelder at lengden på fristene utgjør realistiske mål i de fleste sakene. Trolig gjelder det oftere i småkravprosessen, der det ikke vil være aktuelt med forlenging av normal saksbehandlingstid fordi saken i særlig grad er komplisert eller omfattende eller det er behov for å framskaffe særlig tidkrevende sakkyndige utredninger. Skal fristene være realistiske, må imidlertid vedkommende domstol ikke ha en stor mengde ubehandlede saker. Departementet antar på denne bakgrunn at det bør tas inn en modifisering av påbudet om å overholde fristen for småkravprosess i § 10-4 første ledd, slik det også er gjort i fristregelen for allmennprosessen, jf. § 9-4 annet ledd bokstav h.

3.6.3 Bevisforbud for betroelser til særlige yrkesutøvere

I NOU 2001: 32 foreslo Tvistemålsutvalget å videreføre dagens tvistemålslov § 205 om bevisforbud for opplysninger som er omfattet av kallsmessig taushetsplikt, men med en noe annen ordlyd. Tvistemålsloven § 205 første og annet ledd lyder:

«Uten samtykke av den som har krav på hemmelighold, må retten ikke ta imot forklaring av prester i statskirken, prester eller forstandere i registrerte trossamfunn, advokater, forsvarere i straffesaker, meklingsmenn i ekteskapssaker, leger, psykologer, apotekere, jordmødre eller sykepleiere om noe som er betrodd dem i deres stilling.

Det samme gjelder underordnede og medhjelpere som i stillings medfør er kommet til kunnskap om det som er betrodd de nevnte personer. »

Bestemmelsen oppstiller et forbud mot å ta imot forklaring fra de oppregnede personene om noe som er betrodd dem i deres stilling, og utstrekker forbudet til også å gjelde underordnede og medhjelpere som i stillings medfør får slike opplysninger. Etter tvisteloven § 22-5 første ledd gjelder forbudet bevis som er betrodd de oppregnede personene. Bestemmelsen lyder:

«Det kan ikke føres bevis om noe som er betrodd prester i statskirken, prester eller forstandere i registrerte trossamfunn, advokater, forsvarere i straffesaker, meklere i ekteskapssaker, leger, psykologer, apotekere, jordmødre eller sykepleiere i deres stilling.»

I Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) sluttet departementet seg til utvalgets lovutkast.

Barneombudet peker på en mulig tolkingstvil som følge av ordlyden i tvisteloven § 22-5, og uttaler:

«Ordlyden i § 22-5 i tvisteloven, som er den bestemmelsen som erstatter tvistemålsloven § 205, sett i sammenheng med merknaden i Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) kan indikere at det ikke bare er forbud mot å ta i mot vitneforklaringer eller taushetsbelagte dokumenter direkte fra de nevnte yrkesutøverne, men også fra personer som senere har fatt tilgang til opplysninger som er gitt disse særlige yrkesutøverne. Barnevernet kan for eksempel ha fått oversendt taushetsbelagte opplysninger fra en lege som følge av legens meldeplikt til barnevernet, jf. helsepersonelloven § 33 og barnevernloven § 6-4.

Barneombudet antar at det ikke har vært lovgivers intensjon at den nye tvisteloven § 22-5 skal innbære at for eksempel barnevernet ved en senere rettssak om omsorgsovertakelse skal være forhindret fra å gjøre rede for de opplysninger som barnevernet har fatt fra for eksempel helsepersonell. Det vil i så fall være svært uheldig. Barneombudet er imidlertid usikker på hva det siktes til når departementet skriver at de nye reglene vil innebære en viss utvidelse av bevisforbudet i forhold til dagens tvistemålslov § 205. Ombudet savner en nærmere drøftelse av hva utvidelsen innebærer og konsekvenser av en eventuell utvidelse.

En utvidelse av bevisforbudet i forhold til gjeldende rett vil også ha betydning for Barneombudets arbeid. Barneombudet har forstått dagens regelverk slik at Ombudet har mulighet til å be om alle opplysninger i en konkret sak fra instanser som er underlagt forvaltningsmessig taushetsplikt, for eksempel barnevernet, jf lov om barneombud § 4 andre ledd. Dette er et viktig virkemiddel Barneombudet har for å sikre barn og unges rettigheter i Norge. Det vil være uheldig dersom den foreslåtte endringen i lov om barneombud i realiteten vil bety at for eksempel barnevernet ikke kan gi fra seg all informasjon de har i en sak. Lovendringen vil i så fall innebære en begrensning i Barneombudets rett til å kreve informasjon uten at dette er nærmere drøftet.»

Departementet tilsiktet ikke noen slik realitetsendring som Barneombudet har reist spørsmål om. Det skal fortsatt være slik at for eksempel barnevernet ved en senere rettssak om omsorgsovertakelse skal kunne gjøre rede for de opplysninger som barnevernet har fått fra helsepersonell. Men departementet er enig med Barneombudet i at tvisteloven § 22-5 første ledd kan gi grunn for en viss tolkingstvil. Departementet foreslår derfor å endre § 22-5 første ledd, slik at denne uklarheten blir ryddet av veien. Lovforslaget tar utgangspunktet i dagens tvistemålslov 205 første ledd, men vil også omfatte realbevis slik som de øvrige bestemmelsene i tvisteloven kapittel 22.

3.6.4 Overprøving av nektelse av å fremme en anke

I tvisteloven § 29-13 annet ledd første punktum er det innført en ny regel som lyder slik:

«Anke over dom kan nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram.»

I annet punktum er bestemt at nektelsen kan begrenses til enkelte krav eller ankegrunner.

Beslutning om nektelse etter denne bestemmelsen krever enstemmighet. Tvistelovens vanlige regel om angrep på avgjørelser som er truffet i formen beslutning, går ut på at avgjørelsene bare kan ankes på det grunnlag «at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.», jf. tvisteloven § 29-3 tredje ledd. For beslutninger om nektelse gjelder imidlertid regelen i tvisteloven § 29-13 femte ledd tredje punktum, som lyder slik:

«Beslutningen kan bare ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.»

Bestemmelsen gir en videre adgang til å angripe saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen om nektelse, enn det den generelle overprøvingsregelen i § 29-3 tredje ledd gir. Men etter sin ordlyd åpner ikke bestemmelsen for noen prøving av sakens realitet – om det var riktig å nekte anken fremmet.

Disse nye reglene vil bare få praktisk betydning for saker som ikke gjelder formuesverdier, eller der ankegjenstandens verdi utgjør minst kr 125 000. Der uenigheten knytter seg til lavere formuesverdier, vil det fortsatt gjelde en regel om at det er nødvendig med lagmannsrettens samtykke for å få anken fremmet. Tvisteloven hevet det øvre taket for denne samtykkeregelen fra kr 50 000 til kr 125 000.

Den nye bestemmelsen om ankenektelse og muligheten for å anke over slik beslutning svarer helt til de reglene som gjelder i straffesaker når siktede anker over en dom som angår forbrytelse som ikke kan medføre fengsel i mer enn seks år, jf. straffeprosessloven § 321.

Under forberedelsen av tvisteloven var det uenighet om innføringen av denne silingsregelen i sivilprosessen. Flertallet av høringsinstansene gikk inn for ordningen. I Innst. O. nr. 110 (2004–2005) 21.2 (s. 65–66) gikk et mindretall i justiskomiteen (Fremskrittspartiets representanter) imot forslaget. Justiskomiteens flertall la vekt på at bestemmelsen effektivt vil redusere kostnadene ved håpløse anker, og at rettssikkerheten ble ivaretatt ved kravet om enstemmighet. Et annet flertall (representantene for Arbeiderpartiet, Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti) mente likevel at det bør være en viss mulighet til å overprøve rimeligheten ved avgjørelsen om å nekte en anke fremmet, men uttalte det «er uklart hvilken arbeidsbelastning dette vil innebære for domstolen». Etter forslag fra dette flertallet gjorde Stortinget derfor slikt vedtak:

«Stortinget ber Regjeringen om å vurdere og utrede og komme tilbake til Stortinget med forslag om mulighet for å anke avslått henvisning på grunnlag utover saksbehandling i saker som dreier seg om verdier over 125 000 kroner.»

Under henvisning til dette vedtaket ble det i høringsbrevet fremmet forslag om at muligheten til å overprøve ankenektelse ikke skal være begrenset til feil ved saksbehandlingen, men at tvistelovens generelle regel om overprøving av beslutninger skal gjelde i stedet, jf. gjengivelsen av § 29-3 tredje ledd foran. Det vil si en noe snevrere adgang til å overprøve saksbehandlingen, men en mulighet til å prøve om avgjørelsen om ankenektelse er «åpenbart uforsvarlig eller urimelig». Departementet antok at endringen ikke vil få store konsekvenser. Det ble vist til at loven fortsatt ikke skal stille krav om begrunnelse for nektelsen, og at Høyesteretts overprøvingskompetanse er begrenset etter § 29-3 tredje ledd.

Høyesterett og Regjeringsadvokaten gikk imot forslaget i høringsbrevet. Høyesterett uttaler:

«Med mindre adgangen etter § 29-13 annet ledd bare skulle bli benyttet i svært få tilfeller - og det kan man vanskelig basere seg på - vil den foreslåtte regelen være meget uheldig for Høyesterett. Det vil medføre en merbelastning på Høyesterett - Ankeutvalget - som vil måtte gå ut over Høyesteretts muligheter til å bruke sin arbeidskapasitet på saker som ut fra hensynet til rettsavklaring bør avgjøres av Høyesterett.

Det er vanskelig å forstå departementets bemerkning om at endringen ikke antas å ville få store konsekvenser, og den henvisning som i den forbindelse gjøres til uforsvarlighets- og rimelighetskontrollen etter § 29-3. Det er en prøving som er utformet med sikte på de beslutninger retten treffer om sider ved behandlingen av saken. En overprøving av nektelser etter § 29-13 vil, om den skal gå lenger enn til saksbehandlingen, måtte rette seg inn mot realiteten i saken. Ankeutvalget vil da måtte gå inn i tingrettens dom, ankeerklæring, anketilsvar og eventuelle ytterligere prosesskriv til lagmannsretten og ankeerklæring og anketilsvar til Høyesterett. Det som anføres i dokumentene, kan gjøre det nødvendig for Ankeutvalget å gå inn i fremlagte dokumentbevis. Meget langt på vei vil Ankeutvalget måtte ta stilling til holdbarheten av den avgjørelse som er truffet om at anken åpenbart ikke kan føre frem. Å si at dette ikke vil få konsekvenser, er en undervurdering av hva forsvarlig dommerarbeid krever.

Det er ikke ønskelig å øke antallet dommere i Høyesterett. Hensynet til å kunne holde en enhetlig linje i de rettspørsmål sakene reiser, tilsier dette. Men at dommertallet ikke kan økes, medfører at den totale arbeidskapasitet i Høyesterett er en nokså gitt størrelse. I forhold til vår problemstilling har det den konsekvens at en realitetsprøving av samtykkenektelser vil måtte medføre at Høyesterett må bruke tid på helt konkrete saker uten noen overføringsverdi, på bekostning av viktige rettsspørsmål i saker Høyesterett da ikke får tilstrekkelig tid til å behandle.

Det anmodes sterkt om at tvisteloven § 29-13 ikke endres slik som foreslått i høringsnotatet, men at en overprøving av nektelser både etter bestemmelsens første og annet ledd begrenses til å gjelde lagmannsrettens saksbehandling. Denne behandlingsmåten er funnet fullt forsvarlig ved lagmannsrettens ankenektelser i straffesaker.»

Høyesterett mener alternativet til lovens ordning bør være at den nye silingsordningen ikke innføres:

«Den regelen departementet nå foreslår, medfører en prioritering av lettelser for lagmannsretten direkte på bekostning av Høyesteretts muligheter for å kunne utføre sin kjerneoppgave. Det er en prioritering det ikke er lett å forstå.»

Dommerforeningens utvalg for sivilprosess påpeker innledningsvis at det ved utarbeidelsen av tvisteloven gikk imot den vedtatte silingsordning og fortsetter:

«Subsidiært gikk utvalget inn for at nektelsesbeslutninger burde kunne overprøves utover saksbehandlingen. Etter utvalgets oppfatning er en slik overprøvingsadgang som foreslått i departementets høringsbrev nødvendig for at silingsordningen skal bli praktisert så strengt som forutsatt (lovforslaget § 29-13 femte ledd). Under denne forutsetning kan utvalget heller ikke se at en overprøvingsadgang som foreslått kan påføre Høyesterett noen nevneverdig økt arbeidsbelastning. Blir silingsordningen derimot praktisert i større utstrekning enn foreslått, er det klart at en overprøvingsadgang vil påføre Høyesterett en merbelastning. Samtidig bidrar imidlertid dette til å synliggjøre behovet for å ha en overprøvingsadgang dersom det skal innføres en silingsordning.»

Borgarting lagmannsrett har sagt seg enig med departementet i at forslaget i høringsbrevet «neppe vil få stor konsekvenser».

Departementet har etter nærmere overveielse kommet til at det ikke er ønskelig å fremme lovforslag i samsvar med høringsbrevet.

Departementet finner det vanskelig å se bort fra de konsekvenser som Høyesterett mener forslaget i høringsbrevet vil gi for arbeidssituasjonen i Høyesterett. Selv om lagmannsrettene praktiserer sikringsordningen slik som forutsatt ved vedtakelsen av tvisteloven, må man regne med at en god del avsilte parter ikke vil akseptere dette uten videre, men søke å få avsilingen omgjort etter anke til Høyesterett. Det vil påføre ankeutvalget nye oppgaver med å vurdere tingrettens dom, slik Høyesterett gjør rede for i sin høringsuttalelse.

Det er et viktig mål med tvistelovreformen at den skal legge til rette for at Høyesterett kan utøve sin hovedoppgave, som skal være rettsavklaring og rettsutvikling. Det er lagmannsrettene som skal være den generelle ankeinstansen. Av hensyn til rettsenheten bør det ikke være for mange dommere i Høyesterett. Enhver ordning som innebærer avvik fra forannevnte arbeidsdeling mellom Høyesterett og lagmannsrettene bør være godt begrunnet.

Det må også legges vesentlig vekt på at det er et mål med tvistelovreformen å effektivisere rettspleien. Regelen om å nekte en anke fremmet må ses på som et av virkemidlene for å oppnå dette.

Departementet mener fortsatt at tvistelovens silingsordning gir tilstrekkelig rettssikkerhet. Forutsetningen for nektelse etter § 29-13 annet ledd er at alle de tre dommerne i lagmannsretten er enige om at det strenge vilkåret for nektelse er oppfylt. I merknadene til bestemmelsen er det presisert at «det kreves en høy grad av sikkerhet» for at resultatet ville blitt stående etter en full ankebehandling. Det er vanskelig å finne en begrunnelse for at disse rettssikkerhetsgarantiene ikke bør anses gode nok i sivile saker når de er gode nok i de fleste straffesakene.

Departementet har vurdert det alternativ å innføre forenklet domsbehandling i lagmannsretten, som Dommerforeningens utvalg for sivilprosess har trukket fram. Forenklet domsbehandling vil da kunne besluttes kort tid etter at saken er mottatt av lagmannsretten. Sammenlignet med den vedtatte ordning med nektelse vil partene lett pådra seg ekstra kostnader før en forenklet domsbehandling er gjennomført. Som oftest vil nok likevel disse ekstrakostnadene være beskjedne. Den viktigste forskjellen mellom alternativene vil trolig være at lagmannsretten med forenklet domsbehandling må utforme en dom. Det vil innebære et merarbeid av betydning å utforme en ny dom, selv om den i disse tilfellene i stor utstrekning vil kunne vise til tingrettens dom.