16 Organiseringen av utlendingsmyndighetene, styringsforholdene og saksbehandlingen i Utlendingsnemnda

16.1 Generelt om organiseringen av utlendingsmyndighetene

16.1.1 Innledning

Gjeldende lov § 5 angir følgende om utøvelse av myndighet etter loven:

«Stortinget godkjenner hovedprinsippene for regulering av innvandringen.

Kongen gir forskrift om regulering av innvandringen.

For øvrig gjennomføres loven av Kongen, departementet, Utlendingsnemnda, Utlendingsdirektoratet, politiet og andre offentlige myndigheter. Dersom det ikke fremgår direkte av loven, bestemmer Kongen hvilke oppgaver og hvilken myndighet de ulike offentlige instanser skal ha etter loven.»

Stortinget godkjenner hovedprinsippene om reguleringen av innvandringen. Hovedprinsippene blir så nedfelt i utlendingsforskriften. Godkjenningen i Stortinget skjer i hovedsak gjennom behandling av stortingsmeldinger og St.prp. nr. 1, der prinsipper og vesentlige politikkendringer presenteres. I enkelte tilfeller har også konkrete tekstforslag til forskriftsendringer blitt forelagt Stortinget.

Kongen er tillagt myndighet i loven til å gi forskrifter. Denne kompetansen er delegert Arbeids- og inkluderingsdepartementet gjennom kronprinsregentens resolusjon av 30. juni 2006 nr. 761. I noen tilfeller krever loven en beslutning av Kongen i statsråd. For det første gjelder dette beslutning om innføring og opphevelse av regler om kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon, jf. utlendingsloven § 8a. Dessuten skal direktøren, nemndledere og nemndmedlemmer i UNE oppnevnes av Kongen i statsråd, jf. § 38a annet og tredje ledd.

Forvaltningsansvaret lå hos Justisdepartementet fram til det ble overført til Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) gjennom kgl. res. av 15. desember 2000 nr. 1263. KRD hadde allerede ansvar for å medvirke til en samordnet politikk i forhold til innvandring, flyktningspørsmål og integ­rering. For å sikre mest mulig helhetstenking var det et politisk ønske om å legge ansvaret for utlendings- og statsborgerlovgivningen til samme departement. Gjennom kgl. res. av 16.12.2005 ble ansvaret for innvandrings-, inkluderings- og mangfoldspolitikken overført til Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Overføringen var begrunnet i et ønske om å styrke fokus på inkluderings- og mangfoldsarbeidet, samtidig som man ønsket å holde ansvaret for hele utlendingsfeltet samlet.

Departementet er tillagt myndighet flere steder i loven, jf. §§ 22-24 og 38-38 b. UNE og UDI er budsjettmessig underlagt Arbeids- og inkluderingsdepartementet. For øvrig er forholdet mellom instansene regulert i utlendingsloven § 38, jf. kapittel 16.1.4.2 nedenfor.

UDI fatter vedtak i første instans i de aller fleste sakstyper etter loven. Kompetansen er i enkelte sammenhenger delegert til politiet eller utenriksstasjonene, se nedenfor. UDI er klageinstans for vedtak fattet av politiet eller utenriksstasjon, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd.

Klager over UDIs vedtak kan bringes inn for UNE. UNE er et frittstående forvaltningsorgan som ledes av en direktør og hvor det pr. juni 2007 er tilsatt 17 nemndledere. UNE har et saksforberedende sekretariat. Sekretariatet har en avgrenset kompetanse til å avgjøre saker etter delegasjon. Det er videre oppnevnt 250 nemndmedlemmer som skal delta i avgjørelsen av saker som behandles i nemndmøter av en nemndleder og to nemndmedlemmer. Nemndmedlemmene oppnevnes etter forslag fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Utenriksdepartementet, Norges Juristforbund og humanitære organisasjoner. Det ene av de to nemndmedlemmene er alltid oppnevnt etter forslag fra de humanitære organisasjonene. Med unntak for helt kurante saker som kan avgjøres av sekretariatet etter delegasjon, avgjøres saker i UNE ved en av følgende avgjørelsesformer:

1. Avgjørelse i stornemnd

2. Avgjørelse i nemndmøte

3. Avgjørelse av nemndleder

Loven regulerer forholdsvis utførlig både organisering av, og avgjørelsesformer i UNE, jf. §§ 38a og 38b. Det vises også til kapittel 16.2 nedenfor. Det understrekes at den enkelte nemndleder og det enkelte nemndmedlem har et selvstendig og uavhengig ansvar for sine vurderinger i den enkelte sak, i den forstand at de skal treffe det vedtak som de mener er riktig etter regelverket. Direktøren kan således ikke instruere verken den enkelte nemndleder eller det enkelte nemndmøte om avgjørelsen av enkeltsaker.

Politiet har flere ulike oppgaver etter utlendingsloven. For det første har politiet en rolle som forvaltningsmyndighet i utlendingssaker. Politiet utfører en del forvaltningsmessige gjøremål etter utlendingsloven som saksforberedende organ for UDI og som selvstendig avgjørelsesmyndighet. Politiet har videre kontrolloppgaver knyttet til loven og det er som hovedregel politiet som iverksetter vedtak fattet av UDI eller UNE. Det er videre politiet som har myndighet til å anvende tvangsmidler i medhold av loven, og endelig er det politiet som kan foreta strafferettslig forfølging av brudd på utlendingsloven.

Utenriksstasjonene er også tillagt oppgaver i medhold av loven. For det første er utenriksstasjonene saksforberedende organ for UDI i saker der den som søker en tillatelse etter loven befinner seg i utlandet. Utenriksstasjonene kan også gis selvstendig avgjørelsesmyndighet i enkelte saker som gjelder visum eller arbeids- og oppholdstillatelse.

Landinfo er utlendingsforvaltningens fagenhet for landinformasjon. Enheten skal bistå UDI og UNE med opplysninger om landspesifikke forhold, og bidra til at de to forvaltningsorganene bygger på den samme landinformasjonen i sin saksbehandling. Utgangspunktet er at Landinfos rapporter publiseres på www.landinfo.no. Landinfo foretar ingen vurdering av sakene.

Også andre offentlige myndigheter er tillagt oppgaver i medhold av loven. Foruten «departementet» (som nå er AID), nevnes i loven kun Utenriksdepartementet som etter § 38a skal foreslå nemndmedlemmer som oppnevnes av Kongen i statsråd.

I utlendingsforskriften er en rekke offentlige myndigheter tillagt oppgaver, jf. utvalgets utredning.

I henhold til loven § 25 sjette ledd kan myndighet til å innvilge søknad om besøksvisum og lufthavntransittvisum legges til utenriksstasjon tilhørende et annet land som deltar i Schengensamarbeidet.

Etter at utvalget la fram sin utredning er det også gjennomført betydelige endringer i utlendingsloven § 38 om departementets instruksjonsmyndighet og overprøving av vedtak, jf. St.meld. nr. 21 (2003-2004) og Ot.prp. nr. 31 (2005-2005):

• Departementet har fått adgang til å gi generelle instrukser til UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse.

• Det er opprettet en stornemnd i UNE blant annet for å fatte prinsippvedtak i saker av stor betydning for utviklingen av praksis.

• Departementet kan bestemme at direktoratets positive vedtak skal overprøves ved stornemndbehandling i UNE. Dersom UNE finner at UDIs vedtak er ugyldig skal saken sendes tilbake til UDI for ny behandling. Dersom UNE finner at vedtaket er gyldig kan UDIs vedtak ikke endres eller oppheves, men UNE kan avgi en prinsipputtalelse som vil ha betydning for avgjørelsen av liknende saker i fremtiden.

• Departementet kan også bringe direktoratets negative vedtak inn for stornemndbehandling i UNE, dersom det gjelder saker av prinsipiell betydning, saker med store samfunnsmessige eller økonomiske konsekvenser og saker på områder der det er tendenser til ulik praksis.

• Departementet kan beslutte at gyldigheten av positive vedtak i UNE skal overprøves av domstolen. Domstolens prøvelsesadgang er begrenset til prøving av vedtakets gyldighet. Retten vil ikke kunne prøve hvorvidt vedtaket er hensiktsmessig, dvs. om vedtaket fremstår som en fornuftig avveining av ulike hensyn. Det er ment at ordningen med domstolsprøving av positive vedtak bare skal benyttes helt unntaksvis, for eksempel i saker hvor det gjør seg gjeldende særlig viktige samfunnsmessige hensyn.

• I saker hvor departementet, for å ivareta hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, har instruert om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker, er det Kongen i statsråd som skal være klageinstans. Tidligere var det UNE som var klageinstans i slike saker, og UNE kunne på samme måte som UDI instrueres av departementet.

16.1.2 Utvalgets forslag og departementets høringsbrev av 20. november 2006

Utvalget viser til at det i mandatet for utvalget punkt 17 heter at utvalget skal legge til grunn de organer som behandler utlendingssaker i dag, og at utvalget ikke skal vurdere ansvarsdelingen mellom departementet på den ene side og øvrige organer når det gjelder kompetansen i enkeltsaker på den annen side.

Som det fremgår i kapittel 3 har imidlertid utvalget foreslått å sløyfe bestemmelsen om at Stortinget godkjenner hovedprinsippene for innvandringen. Lovforslaget er lagt opp slik at hovedprinsippene skal fastsettes i loven med mindre det er gitt særskilt hjemmel for at Kongen kan foreta regulering i forskrift.

For øvrig har utvalget i liten grad berørt ansvarsfordelingen på utlendingsfeltet. Når det gjelder forslaget om å utvide politiets adgang til å fatte vedtak om bortvisning vises det til kapittel 14, og når det gjelder forslaget om en hjemmel for at tollmyndigheten skal kunne bistå politiet med utlendingskontroll, vises det til kapittel 13.

Utvalget har også foreslått at myndighet som er gitt til «påtalemyndigheten» i gjeldende lov, i stedet bør delegeres til «politimesteren eller den han bemyndiger». Utvalget bemerker at når begrepet «påtalemyndigheten» anvendes i utlendingsloven er det egnet til å kunne misforstås. Når politiet beslutter bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven opptrer ikke politiet som påtalemyndighet underordnet statsadvokaten og riksadvokaten, men styres i linje av POD og Justisdepartementet. I forarbeidende til loven, Ot.prp.nr. 17 (1998-1999) framgår det klart at hensikten med å bruke begrepet «påtalemyndigheten» i utlendingslovens bestemmelser om tvangsmidler er å begrense kompetansen til å beslutte midler til personell i politiet som har påtalemyndighet. Det er med andre ord bare påtalemyndigheten i politiet det siktes til når det i gjeldende utlendingslov er angitt at det er påtalemyndigheten som beslutter beslag etter § 37a, undersøkelse av person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted etter § 37 tredje ledd, jf § 37b og beslutning om at utlending skal pågripes og fengsles, jf §§ 37 sjette ledd og 41 femte ledd, jf § 37c. Statsadvokaten og riksadvokaten har ingen rolle i denne sammenheng. Det er POD og Justisdepartementet som er overordnet myndighet og klageinstans hva gjelder politiets bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven. Følgende siteres fra utvalgets utredning:

«For å tydeliggjøre hvilke kompetanseforhold som gjelder i de tilfeller hvor politiet utøver polisiær virksomhet i form av kontrollmyndighet eller beslutter bruk av tvangsmidler på utlendingsfeltet, foreslår utvalget at myndighet etter loven i disse sammenhenger legges til «politimesteren eller den han bemyndiger». Den som bemyndiges må etter utvalgets mening være jurist i politiet, men ikke nødvendigvis jurist med påtalekompetanse.»

I medhold av utlendingsloven § 41 niende ledd kan UDI og UNE instruere politiet om å utsette iverksettelsen av vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket. Departementet har i dag ikke slik myndighet. I høringsbrev av 20. november 2006 foreslo departementet at det i utvalgets utkast til § 101 sjette ledd inntas et nytt siste punktum som slår fast at departementet kan instruere UDI og UNE om å instruere politiet om å utsette iverksettingen av vedtakene i en bestemt type saker hvor det er fattet vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, i påvente av endringer i regelverket.

Det ble pekt på at man ved å gi departementet denne adgangen oppnår to ting. For det første sikrer man at alle som vil kunne omfattes av en planlagt regelendring kan få sin sak vurdert etter det nye regelverket, uavhengig av hvilket stadium saken befinner seg i, så lenge vedtaket ikke er effektuert. Utgangspunktet vil riktignok fortsatt være at nytt regelverk kun får betydning for saker hvor det ennå ikke er fattet vedtak. Det vil kun være i situasjoner hvor det vil virke sterkt urimelig eller det av andre grunner er sterkt ønskelig at regelendringen også skal få betydning i saker hvor vedtak allerede er fattet, at det vil være aktuelt å bruke instruksjonsadgangen som foreslås. For det andre vil man ikke, som i dag, være avhengig av at det i de sakene hvor det er fattet endelig vedtak må fremmes en omgjøringsanmodning før departementets instruks om berostillelse får virkning og det kan treffes beslutning om å utsette iverksettingen. Man forhindrer dermed at personer blir utransportert fordi de ikke har fremmet omgjøringsanmodning, av den grunn at de ikke har hatt kjennskap til eller er blitt gjort oppmerksom på de planlagte endringene.

I henhold til forslaget vil departementet instruere UDI og UNE om å bruke sin instruksjonsmyndighet overfor politiet, fremfor at departementet skal instruere politiet direkte om å utsette iverksettingen. Instruksjonsadgangen vil gjelde for en kategori av saker eller søkere og er kun ment å skulle brukes i forbindelse med planlagte endringer i utlendingsregelverket, som innebærer en oppmyking i forhold til gjeldende rett.

16.1.3 Høringsinstansenes syn

Utvalgets forslag om å erstatte «påtalemyndigheten» med «politimesteren eller den han bemyndiger» støttes av POD, som uttaler:

«gjeldende utlendingslov legger i hovedsak kompetansen til å beslutte tvangsmidler til «påtalemyndigheten». Beslutningene innebærer imidlertid ikke utøvelse av formell påtalemyndighet, og linjen går til Politidirektoratet og ikke Riksadvokaten. Dette vil fremgå klarere av loven dersom kompetansen gjennomgående legges til «politimesteren eller den han bemyndiger» i stedet for «påtalemyndigheten», og vi støtter den endrede begrepsbruken. Etter någjeldende lov er det i beste fall uklart om beslutning om tvangsmidler kan tas av politijurist uten formell påtalekompetanse, se Bunæs/Kvigne/Vandvik s 497. Vi er enige med utvalget i at den som skal kunne bemyndiges av politimesteren må være jurist, men ikke nødvendigvis jurist med påtalekompetanse. Det kan stilles spørsmål ved om denne begrensningen bør fremgå av lovteksten, men vi antar at det er tilstrekkelig at det fremgår klart av forarbeidene.»

Juss-Buss støtter ikke utvalgets forslag og mener det reelt bør være påtalemyndigheten som beslutter bruk av tvangsmidler. Juss-Buss uttaler:

«Generelt senkes kravene til hvem som kan fatte vedtak om tvang. Dette synes Juss-Buss er svært betenkelig. Når kompetansenivået til de som tar beslutningene er lavere øker også faren for gale vedtak. Fattes det et galt vedtak om tvangsbruk er det et meget alvorlig overgrep. At utlendingen i ettertid kan bringe avgjørelsen inn for retten er en mager trøst. Er tvang urettmessig brukt ovenfor et individ er det ikke mulig å gjøre om på dette i ettertid. Gjennomgående ligger kompetansen for tilsvarende midler lavere enn i straffeprosessloven.»

I forhold til utvalgets forslag til § 86 tredje ledd om departementets instruksjonsmyndighet uttaler Oslo Biskop og MiRA-Senteret:

«[...] Departementet [...] bør kunne instruere om enkeltsaker hvor det foreligger sterke menneskelige hensyn, men hvor lovverket for øvrig ikke tillater at slike hensyn tas. Vi foreslår dette tilføyd i § 86, 3. ledd.»

UDI reiser i sin høringsuttalelse spørsmål ved om loven bør åpne for delegasjon av myndighetsoppgaver til organer/private rettssubjekter utenfor den ordinære forvaltningen. UDI konkluderer imidlertid med at spørsmålet om delegasjon først bør reises for Stortinget når det eventuelt er aktuelt:

«Direktoratet mener at den nye loven kan ta høyde for en mulig fremtidig oppgaveutsetting av deler av saksbehandlingen i Utlendingsdirektoratet ved å utforme en videre delegasjonsbestemmelse i loven. Selv om man ikke ser for seg å sette ut vedtaksfatting, vil for eksempel saksforberedende arbeid kunne være en form for myndighetsutøvelse som kan utføres av eksterne aktører/leverandører. (...)

På det nåværende tidspunkt er det vanskelig å forutse fremtidige delegasjonsbehov i utlendingsforvaltningen. Dette taler for en mer fleksibel delegasjonsbestemmelse i loven enn den som er foreslått i § 86. På den annen side er det viktig at en utvidet delegasjonsbestemmelse samtidig avskjærer muligheten for å delegere oppgaver av vesentlig politisk, sikkerhetsmessig eller nasjonal betydning til organer utenfor den ordinære forvaltningen. Delegasjon av forvaltningsoppgaver etter utlendingsloven, reiser så mange viktige prinsipielle spørsmål at Utlendingsdirektoratet mener at en slik delegasjon bør være gjenstand for Stortingets behandling når den blir aktuell, slik man gjorde ved opprettelsen av Utlendingsnemnda og overføring av kompetanse fra Justisdepartementet til Kommunal- og Regionaldepartementet. Det bør ikke være en blankofullmakt til å delegere til bruk ved påkomne tilfeller. (...).»

Når det gjelder departementets høringsbrev av 20. november 2006 med forslag om at departementet i påvente av endringer i lov eller forskrift, skal kunne beslutte utsatt iverksettelse av en av en bestemt type vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, er flertallet av høringsinstansene positive. UDI og UNE bemerket i høringen at de ikke har noen innvendinger mot forslaget.

NOAS og Redd Barna fremhever at det forhold at departementet ikke kunne instruere UDI og UNE om utsatt iverksettelse ved instruksen om berostillelse av 31. august 2006, medførte en unødvendig komplisert situasjon, da det ble nødvendig for en del asylsøkere med endelig avslag å fremsette omgjøringsbegjæringer, ofte standardiserte, innen kort tid. I følge Politiets utlendingsenhet vil forslaget kunne bidra til større forutberegnelighet for politiets arbeid med iverksetting av vedtak.

Flyktninghjelpen mener at flyktninger/asylsøkere utelukkende vil nyte godt av den foreslåtte bestemmelsen, og OMOD ser forslaget som en styrke for rettsvernet til personer som har saker til behandling i norsk utlendingsforvaltning. «[...] en slik instruksjonsadgang vil gi et mer konsekvent, sammenhengende og rimelig regelverk i denne typen saker», skriver Juss-Buss.

NOAS kan heller ikke se at forslaget skulle kunne ha en negativ innvirkning på UNEs selvstendige rolle, all den tid instruksjonsadgangen relaterer seg til endringer i det underliggende regelverket som UNE er satt til å praktisere.

POD er enig i at departementet utøver den foreslåtte instruksjonsmyndigheten overfor politiet, gjennom UDI og UNE. Det vises til at ettersom det er UDI og UNE som skal avgjøre hvilke saker som faller inn under kategorien med saker som skal stilles i bero, synes det naturlig at UDI og UNE ivaretar kontakten med politiet i iverksettingsfasen. Politiets utlendingsenhet stiller på sin side spørsmål ved om eventuelle instrukser om utsatt iverksetting bør rettes direkte til politiet. Dersom det nåværende forslaget blir vedtatt, antar utlendingsenheten at det vil bli utarbeidet rutiner som gjør at politiet vil bli varslet om departementets instrukser uten unødig opphold.

UDI har ingen merknader til forslaget, men påpeker at det ved berostillelse av asylsaker er særlig viktig å vurdere om personer som omfattes av Dublin-regelverket skal berøres av berostillelsen. I forhold til de økonomiske og administrative konsekvensene ved berostillelse av saker viser direktoratet til at det oppstår praktiske utfordringer knyttet til å gi informasjon til berørte parter. Berostillelse av asylsaker får også relativt store økonomiske og administrative konsekvenser for mottaksutgiftene, skriver UDI.

UNE foreslår at man i tilfeller hvor instruksjonsadgangen anvendes, også bør suspendere den enkeltes utreiseplikt, og at dette fremgår av bestemmelsen eller omtales i merknadene.

Barneombudet og Redd Barna stiller spørsmål ved om det er behov for at utlendingen selv må fremme omgjøringsanmodning for å få vurdert saken på nytt. Det vises til at søkerne ofte vil ha begrensede ressurser og at barn vil være avhengig av at omsorgspersonen er i stand til å orientere seg. Dersom det skal stilles krav om omgjøringsanmodning, mener disse høringsinstansene at det er viktig at retningslinjene for omgjøringsanmodninger er tilstrekkelig klare. Etter Barneombudets mening bør det stilles forsiktige krav til innholdet av omgjøringsanmodninger.

PRESS Redd Barna Ungdom (PRESS) stiller spørsmål ved når den foreslåtte ordningen vil gjelde og viser til at dersom man i motsetning til i dag får en mindretallsregjering, vil det trolig kunne komme lovforslag fra opposisjonen som kan få flertall. PRESS mener derfor at Stortinget bør ha mulighet til å instruere departementet til å benytte sin adgang til å instruere om utsatt iverksetting ved berostillelse av saker.

Norsk Folkehjelp gir uttrykk for at departementet også bør ha adgang til å instruere i situasjoner der for eksempel ulike aktører på feltet mener at UDI og UNE tar feil i sine vurderinger av den generelle sikkerhetssituasjonen i asylsøkernes hjemland mv.

I forhold til den foreslåtte bestemmelsens ordlyd, mener Justisdepartementet at den ikke reflekterer helt godt at UDI og UNE skal konkretisere overfor politiet hvilke vedtak det skal gis utsatt iverksetting for. Dessuten kan ordlyden synes noe kronglete. Justisdepartementet foreslår at det fastsettes at departementet kan instruere UDI og UNE om å utsette iverksettingen av en bestemt type vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, i stedet for å skrive at departementet kan instruere UDI og UNE om å instruere politiet om å utsette iverksettingen.

16.1.4 Departementets vurdering

16.1.4.1 Innledning

Som det fremgår i kapittel 3.2.4, har ikke departementet fulgt utvalgets forslag om å sløyfe dagens lovbestemmelse om at det er Stortinget som godkjenner hovedprinsippene for regulering av innvandringen. Som følge av at lovforslaget legger opp til at hovedprinsippene skal reguleres i loven, har imidlertid bestemmelsen ikke den samme praktiske betydning som under gjeldende lov.

For øvrig har ikke utvalget drøftet organiseringen på feltet eller departementets styring av UDI og UNE, og temaet er derfor heller ikke drøftet av høringsinstansene.

Våren 2006 ble det foretatt en gransking av den såkalte MUF-saken og av rutinene for departementets styring og kontroll av UDI. Det vises til granskningsutvalgets rapport, NOU 2006:14 Granskning av Utlendingsdirektoratet. MUF-saken gjaldt UDIs praksis med å innvilge oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 8 annet ledd til 197 tidligere asylsøkere fra Nord-Irak som tidligere hadde hatt en midlertidig tillatelse uten rett til familiegjenforening. Granskningsutvalget konkluderte med at UDIs praksis i disse sakene innebar en endring av tidligere praksis, og at praksis i forhold til de 197 MUF-sakene lå i lovens ytterkant. Granskningsutvalget mente UDI burde undersøkt nærmere om denne praksisen lå innenfor lovens rammer. I henhold til departementets instruks skulle UDI også ha varslet departementet om en praksisomlegging før den ble iverksatt, slik at departementet fikk anledning til å styre praksis gjennom lov, forskrift eller instruks. Granskningsutvalgets rapport drøfter også organiseringen og etatsstyringen på utlendingsfeltet.

Etter at granskningsutvalgets rapport ble lagt fram har både departementet og UDI klargjort rutinene rundt etablering og endring av praksis. Det legges til grunn at hovedtrekkene i praksis skal være allment kjent og tilgjengelig. Departementet skal på bakgrunn av egne bestillinger og særskilte redegjørelser om praksis fra UDI være i stand til å etterprøve at det er samsvar mellom praksis og de politiske føringer som er gitt gjennom lov, forskrift og instruks. Det er videre satt i verk tiltak for å sikre at vedtaksrutinene i UDI kvalitativt sett er tilfredsstillende og i henhold til lov, forskrift, instruks og internasjonale konvensjoner.

Som et ledd i arbeidet med å klargjøre og styrke departementets styring med utlendingsfeltet, er oppgave- og ansvarsdelingen mellom AID og UDI og den rolleutøvelse som følger av den, drøftet og klargjort. Videre er gode rutiner for kommunikasjon og styringsdialog etablert og departementets kapasitet og kompetanse som etatsstyrer vurdert.

Sommeren 2006 ble fokus rettet mot departementets styringsadgang overfor UNE i forbindelse med at mange aktører ønsket at departementet skulle instruere UNE om å stoppe effektueringen av endelige negative vedtak i forhold til asylsøkere fra henholdsvis Afghanistan og Somalia.

Disse sakene, UDI-granskningen og spørsmålet om den politiske styringen med returer til Afghanistan og Somalia, har aktualisert spørsmålet om rammene og avgrensningen av den politiske styringen med utlendingsfeltet. Med bakgrunn i det som her er nevnt, vil enkelte spørsmål som gjelder organiseringen og styringen på feltet, bli drøftet i kapittel 16.1.4.2-16.1.4.7 nedenfor.

For øvrig kan det opplyses at departementet vil foreta en bred gjennomgang av saksflyten på utlendingsfeltet for å analysere og avdekke mulige områder for en mer effektiv oppgaveløsning, produktgevinster og bedre brukerservice.

16.1.4.2 Styringen av UDI og UNE

Departementet har vurdert om det er behov for å styrke departementets styring av praksisutviklingen gjennom en utvidet instruksjonsadgang.

Før opprettelsen av UNE var Justisdepartementet klageinstans og kunne øve innflytelse både gjennom regelverksstyring, gjennom instrukser til UDI og gjennom avgjørelse av enkeltsaker. I forbindelse med opprettelsen av UNE 01.01.2001, ble departementets adgang til å styre praksis på annen måte enn gjennom lov- og forskriftsregulering, opphevet. De sentrale hensyn som lå til grunn for dette var særlig følgende:

• Et ønske om å bringe enkeltsakene ut av departementet slik at politisk ledelse og embetsverk i stedet kunne konsentrere seg om generelle politikkspørsmål

• Et ønske om å oppnå større grad av rettssikkerhet og likebehandling ved å overlate avgjørelsene til et uavhengig domstolliknende organ

• Et ønske om å øke vedtakenes legitimitet og tilliten til utlendingsforvaltningen ved å la klagesakene bli avgjort av en uavhengig nemnd med lekmannsrepresentasjon

I Ot.prp. nr. 17 (1998-99) som lå til grunn for opprettelsen av UNE, ble Stortinget forelagt både en ordning med en utlendingsnemnd som skulle behandle alle typer utlendingssaker og en ordning med en flyktningnemnd som bare skulle behandle asylsaker. Stortinget valgte en ordning med en utlendingsnemnd som behandler alle typer klagesaker etter utlendingsloven (dagens UNE).

I forbindelse med opprettelsen av UNE, ble det også gitt utvidede fullmakter til UDI. Erfaringene har imidlertid vist at det er vanskelig å sikre en tilfredsstillende overensstemmelse mellom politiske mål og praksis når departementet bare er henvist til å styre gjennom lov og forskrift. Regjeringen Bondevik II vurderte det slik at det var behov for bedre politisk styring med praktiseringen av utlendingsloven, og viste til at innvandringspolitikken kan ha store økonomiske og sosiale konsekvenser og berøre viktige samfunnsinteresser.

Utfordringen har vært å finne et system hvor regjeringen får en bedre oversikt over praksis og en større innflytelse, uten at departementet, som i tiden før 1.1.2001, får ansvaret for enkeltsakene, jf. at UDI fatter om lag 70 000 – 80 000 vedtak og UNE om lag 10 000 – 15 000 vedtak årlig. Hvis departementet igjen skal stå ansvarlig for behandlingen av enkeltsaker, vil det være i strid med den forvaltningspolitiske utviklingen om å legge enkeltsaker ut av departementet i størst mulig grad.

I St.meld. nr. 21 (2003-2004) ble følgende gitt som begrunnelse for at regjeringen burde få bedre styring med praksis:

«I innvandrings- og flyktningpolitikken er det ofte nødvendig med raske tiltak på bakgrunn av dramatiske hendingar ute i verda, eller fordi politikken i land i nærområdet vårt blir lagd om. Å endre lova og/eller forskrifta vil ofte vere for tidkrevjande i slike situasjonar. I tillegg er det eit problem at ei regelendring kjem i ettertid og såleis ikkje kan rette opp praksis som departementet finn uheldig i konkrete saker. Lover og forskrifter kan heldigvis ikkje vere så detaljerte og uttømmande at dei dekkjer alle slags saker. Om det skulle vere slik, ville regelverket blitt svært uoversiktleg, lite fleksibelt og tungt å praktisere. At ein er avhengig av endringar i lov eller forskrift, gjer det altså vanskeleg for departementet å få justert politikken i tråd med dei politiske prioriteringane. Korleis departementet kan få meir effektive styringsreiskapar, blir drøfta i kapittel 4.

På fleire tilsvarande samfunnsområde kan departementet instruere eit underordna organ som behandlar einskildsaker som førsteinstans (...). Regjeringa meiner at det også bør gjelde på eit så viktig og politisk sensitivt område som utlendingspolitikken. Ordninga i eit par land som det er nærliggjande å samanlikne seg med, viser at det ikkje er vanleg at departementet gir frå seg så mykje av kontrollen som ein har gjort i Norge (...).

Den gjeldande ordninga for utlendingssaker i Norge kan tolkast som ei form for ansvarsfråskriving frå politikaranes si side. Regjeringa ønskjer å rette på dette og ta eit klarare politisk ansvar for praktiseringa av utlendingslova.»

Departementets forslag til endrede styringsforhold på feltet ble drøftet gjennom Stortingets behandling av Stortingsmelding nr. 21 (2003-2004) og Ot.prp nr. 31 (2004-2005) og det er redegjort for de endringer i utlendingsloven som ble resultatet i kapittel 16.1.1 ovenfor.

Også i andre land har det vært politisk debatt om styringen av utlendingsfeltet. I Sverige er det nylig gjennomført endringer. Fram til 31. mars 2006 hadde man på samme måte som i Norge en uavhengig nemnd som klageorgan. Under denne ordningen kunne imidlertid prinsippsaker bringes inn for regjeringen for såkalt «vägledande beslut». Gjennom en lovendring som trådte i kraft 31. mars 2006 ble organiseringen endret. Utländingsnemnden ble lagt ned og man fikk i stedet tre migrasjonsdomstoler (länsretterna i Stockholm, Göteborg og Malmö) som nye klageorgan. I tillegg har man en tredje instans, «Migrationsöverdomstolen» (Kammarrätten i Stocholm). Regjeringens mulighet til å påvirke praksis gjennom «vägledande beslut», har opphørt i andre saker enn dem som gjelder utvisning på grunn av et straffbart forhold. Med unntak for saker som gjelder rikets sikkerhet, kan regjeringen for øvrig bare styre praksis gjennom lov og forskrift. I tillegg til å være svært kostnadskrevende, innebærer en slik domstolsorganisering som man har valgt i Sverige, en redusert politisk styringsmulighet.

I dansk rett er situasjonen annerledes enn i Norge ved at departementet er klageorgan i forhold til alle andre avgjørelser fra Udlændingestyrelsen enn asylspørsmålet. Et avslag på asyl kan klages inn for Flygtningenævnet. Spørsmålet om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag avgjøres verken av Udlændingestyrelsen eller Flygtningenævnet, men vurderes kun av departementet.

Spørsmålet om hvorvidt departementet også bør kunne styre UNEs praksis gjennom instrukser, ble drøftet i St.meld. nr. 21 (2003-2004) og Ot.prp. nr. 31 (2004-2005). I proposisjonen ble det blant annet vist til følgende som grunnlag for at UNE ikke bør være bundet av instrukser fra departementet:

«Hensynet til rettssikkerhet og tillit var sentrale momenter ved opprettelsen av UNE. I denne sammenheng ble UNEs uavhengighet og integritet ansett som en forutsetning. En utvidet instruksjonsadgang vil lett kunne komme i konflikt med slike hensyn. Dette gjelder både for generelle instrukser om skjønnsutøvelse, rettsanvendelse og faktavurdering, og instrukser om avgjørelse i enkeltsaker. Man kan anføre at generelle instrukser er mindre inngripende i forhold til nemnda enn hva instrukser i enkeltsaker er. Imidlertid kan også generelle instrukser legge sterke føringer på nemndas myndighetsutøvelse i den enkelte sak. Videre vil generelle instrukser normalt gjelde et betydelig antall saker.

Et annet viktig hensyn bak opprettelsen av UNE var at departementet ikke lenger skulle belastes med enkeltsakene. Det ble antatt at departementet da ville få tid til å vie de generelle sidene av utlendingspolitikken større oppmerksomhet. Videre ble økt likebehandling fremholdt som en gevinst. Dersom instruksjonsadgangen overfor UNE utvides, er risikoen stor for at presset knyttet til enkeltsaker delvis vender tilbake. På denne bakgrunn mener departementet at det ikke bør innføres en adgang for departementet til å gi UNE generelle instrukser eller instruksjon om utfallet av enkeltsaker.»

I proposisjonen ble det også drøftet om man burde åpne for å legge enkeltsaker til regjeringen for prinsipputtalelser på samme måte som i Sverige. Departementet fant ikke at en slik ordning ville være ønskelig:

«Det ville komme i strid med UNEs uavhengighet og legitimitet dersom departementet eller Kongen i statsråd kunne avgi prinsipputtalelse i enkeltsaker som er til behandling i UNE og som UNE måtte rette seg etter.»

En konsekvens av at departementet i dag ikke har noen instruksjonsmyndighet i forhold til UNE, men i forhold til UDI, er at det i prinsippet kan utvikle seg en ulik praksis mellom de to organer. Også granskningskommisjonen har berørt dette og har tatt opp spørsmålet om departementet bør kunne instruere UNE, jf. NOU 2006:14. Kommisjonen viser til at ønsket om å etablere UNE som en frittstående klagenemnd – som var det argumentet som ble vektlagt i Ot.prp. nr. 17 (1998-99) og Innst. O. (1995-96) – har størst bærekraft når det gjelder behandling av enkeltsaker. Kommisjonen skriver videre:

«(...) Det er ikke uten videre gitt at adgang til å gi generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse, støter an mot tilsvarende mothensyn. Spørsmålet kan iallfall ikke løses gjennom en henvisning til at Utlendingsnemnda er en «frittstående klagenemnd», for graden av uavhengighet kan være større eller mindre. Det beror på en hensiktsmessighetsvurdering hvor omfattende uavhengigheten i et konkret tilfelle bør være.

Instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse vil kunne bidra til å sikre en ensartet praksis innenfor sentrale deler av utlendingsforvaltningen, uten å gripe inn i nemndas behandling av enkeltsaker. Isolert sett er dette en fordel. Samtidig har nemnda særlige forutsetninger for (å) «ivareta rettssikkerheten i enkeltsaker, herunder hensynet til likebehandling», slik departementet pekte på i Ot.prp. nr. 38 (1995-96) s. 3. En side av dette er at nemnda over tid, gjennom sin sammensetning og spesialiserte funksjon, vil være særlig kvalifisert til å ta stilling til rettslige spørsmål på utlendingsfeltet. Etter kommisjonens oppfatning taler dette for å holde fast ved den ordning at departementet ikke kan binde Utlendingsnemnda gjennom generelle instrukser om lovtolkingsspørsmål.

Når det derimot gjelder spørsmålet om departementet bør gis adgang til å instruere om skjønnsutøvelsen i utlendingssaker, er løsningen mindre opplagt. Det er ikke først og fremst en rettslig oppgave å vurdere om en søknad om opphold på humanitært grunnlag bør innvilges, dersom lovens vilkår først er oppfylt. Prinsipielt sett springer slike beslutninger ut av rene politiske overveielser, og de bør av den grunn i en viss utstrekning være politisk forankret. Man kan da hevde at det heller ikke bør være opp til Utlendingsnemnda å avgjøre om man innenfor lovens ramme skal føre en liberal eller en restriktiv utlendingspolitikk. En slik utvidelse av instruksjonsadgangen vil innebære at statsråden kan gjøres politisk ansvarlig for praksis i utlendingssaker, og det kan i sin tur bidra til demokratisk legitimitet. Samtidig er det utvilsomt hensyn som taler for at Utlendingsnemnda bør ha full prøvingsrett, og det kan undertiden være vanskelig å trekke noe skarpt skille mellom rettsanvendelse og skjønnsutøvelse.»

Under henvisning til at Stortinget nettopp har tatt stilling til hvor omfattende instruksjonsmyndigheten bør være, antar imidlertid granskningskommisjonen at det inntil videre er uaktuelt å foreta endringer, og velger derfor ikke å drøfte de ulike alternativene mer inngående.

Departementet vil bemerke at det særlig er i forhold til praksis på asylfeltet at det er et sterkt press for å sikre politisk styring. Når det gjelder spørsmålet om hvem som har rett til opphold som flyktninger, er dette noe som styres av våre konvensjonsforpliktelser. Det er derfor i første rekke i forhold til det vide skjønnsrommet som eksisterer når UNE avgjør spørsmål om oppholdstillatelse på humanitært grunnlag at en adgang for departementet til å instruere vil ha praktisk interesse.

Departementet har merket seg granskningskommisjonens vurderinger av at det ikke er noe prinsipielt til hinder for en instruksjonsadgang overfor UNE i forhold til skjønnsspørsmål og at de beslutninger som ligger til grunn for praksis på dette feltet, er av politisk art. Departementet er enig i at det ut fra demokratihensyn kan argumenteres for at statsråden bør ha en tydeligere styring med praksis i disse sakene. Forholdet er også at statsråden holdes politisk ansvarlig for praksis. På den annen side har de humanitære organisasjonene understreket betydningen av at nemndene, med legfolk, må ha anledning til vurdere sakene uten klare føringer fra departementet for skjønnsanvendelsen.

Det er grunn til å vurdere nærmere den praktiske betydningen av at UNE ikke er bundet av departementets instrukser. Hvis departementet instruer UDI om å føre en praksis som innebærer at flere saker innvilges på et felt, vil UNE i utgangspunktet ikke motta saker som berøres av instruksen, fordi de vil bli innvilget av UDI. UNE vil imidlertid kunne motta saker som er avslått av UDI og der klageren anfører at det burde ha vært innvilget en tillatelse som følge av instruksen. Både i disse tilfellene og der UNE har til behandling klagesaker som UDI har behandlet etter tidligere praksis, vil UNE i utgangspunktet avgjøre sakene på basis av regelverket uavhengig av instruksen. Det kan likevel ikke uten videre sluttes at instruksen og den virkning den har for UDIs vedtak overhodet ikke har betydning for UNE, selv om instruksen ikke er forpliktende for UNE. Ved den skjønnsmessige vurderingen vil det blant annet være relevant for UNE å se hen til praksis i direktoratet og prinsipper om likebehandling. Det kan også være at instruksen gir uttrykk for resonnementer og hensyn som beslutningstakerne i UNE vil finne aktuelle for den vurderingen de selv skal foreta selv om instruksen som sådan ikke er bindende.

I første rekke vil det derfor være i de situasjoner hvor departementet gir instruks til UDI om å stramme inn praksis at det kan få praktisk betydning at instruksene ikke er bindende for nemnda. Departementet har ikke samme nærhet til enkeltsakene som UNE, og ut fra rettssikkerhetshensyn er det gode grunner som taler for at man bør bevare muligheten for at UNE kan overprøve rimeligheten av departementets instrukser. Det vises til at UNEs adgang til å overprøve departementets instrukser var et vesentlig poeng når flertallet i komiteen gikk inn for å gi departementet instruksjonsrett overfor UDI, jf. Innst. O. nr. 68 (2004-2005):

«Flertallet vil fremholde at det på andre forvaltningsområder er normalt at departementet kan instruere førsteinstansen. Rettssikkerheten ivaretas på utlendingsfeltet særskilt gjennom ordningen med et uavhengig klageorgan.»

Departementet mener videre at det er relevant at det i 2005 ble opprettet en ordning med en stornemnd som blant annet er tenkt å behandle «(s)aker av prinsipiell betydning». I bl.a. saker hvor UNE vurderer å fatte vedtak som ikke er i samsvar med de instrukser som er gitt fra departementet til UDI, kan det være aktuelt med behandling i stornemnd. Dersom departementet ønsker å fastholde sin instruks til UDI til tross for at UNE har fattet vedtak om en annen praksis, må departementet eventuelt styre gjennom lov- eller forskriftsendring.

Departementet vil videre påpeke at økt mulighet for innflytelse for departementet når det gjelder saksvurderingene, også kan innebære et press i retning av at departementet skal gå inn og vurdere konkrete enkeltsaker og ikke bare prinsipielle spørsmål som enkeltsakene kan illustrere. Med økt styringsadgang følger det også et større behov for å gå inn i konkrete vurderinger i praksis for å vurdere om styringsadgangen skal anvendes.

Etter en avveining av ulike hensyn, som politisk styring, effektivitet, rettssikkerhet og likebehandling, har departementet kommet til at det er riktig å holde fast ved grunnprinsippene for dagens organisering på utlendingsfeltet. Departementet skal ikke behandle enkeltsaker, men styre politikken på feltet. Etter en totalvurdering mener departementet at den løsningen som er valgt i dagens lov med henblikk på instruksjonsadgang overfor UDI men ikke UNE, gir en god balanse mellom behovet for politisk styring og hensynet til rettssikkerhet og UNEs uavhengighet og legitimitet. På bakgrunn av at man foreløpig har svært kort erfaring med dagens organisering av styringsforholdene og ordningen med stornemnd, mener departementet i likhet med granskningskommisjonen at det på det nåværende tidspunkt ikke fremstår som hensiktsmessig å foreslå grunnleggende endringer for Stortinget. Departementet vil imidlertid foreta en løpende vurdering av erfaringene fremover i denne sammenheng.

Det vises til departementets lovforslag § 76.

Departementet har for øvrig valgt å foreslå en omformulering av bestemmelsen i gjeldende lov § 38 første ledd, slik at det kommer tydeligere fram at departementet med de unntak som er fastsatt i bestemmelsen, har alminnelig instruksjonsadgang i forhold til de underordnede organene UNE og UDI. Det foreslås ingen endringer i bestemmelsens innhold. Det vises til departementets lovforslag § 76 og de særskilte merknadene i kapittel 21.

Når det gjelder forslaget fra Oslo Biskop og MiRA-Senteret om utvidelse av departementets instruksjonsmyndighet slik at det kan legges vekt på sterke menneskelige hensyn selv hvor lovverket for øvrig ikke tillater at slike hensyn tas, vil departementet bemerke at en instruks alltid må ligge innenfor lovens rammer. Departementet støtter derfor ikke forslaget. For øvrig vil departementet påpeke at det er mulig å gi oppholdstillatelse etter den generelle unntaksbestemmelsen i lovforslaget § 38, dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn.

Departementets forslag i høringsbrev av 20. november 2006 om å gi departementet adgang til i visse tilfeller å instruere om utsatt iverksettelse, opprettholdes. Instruksjonsadgangen bør gjelde både overfor UDI og UNE. Departementet legger til grunn at det vil være mest aktuelt å instruere UNE om å bruke sin adgang til å instruere politiet om å utsette iverksettingen av endelige vedtak. Et vedtak fattet av UDI kan imidlertid også bli endelig, dersom det ikke er påklaget innen klagefristen. Ettersom man også i slike tilfeller kan be om ny vurdering gjennom en omgjøringsanmodning, mener departementet at det bør fremgå av lovbestemmelsen at departementet har tilsvarende instruksjonsadgang overfor direktoratet.

Videre bør departementet ha adgang til å instruere UDI i forhold til iverksettingen også hvor vedtaket ikke er endelig. Det vises til at der UDI som førsteinstans har avslått en søknad om opphold, vil man ved klage på vedtaket også kunne be om at klagen gis oppsettende virkning, det vil si at vedtaket gis utsatt iverksetting inntil klagefristen er ute eller klagen er avgjort, jf. forvaltningsloven § 42. Dersom det ikke gis slik utsatt iverksetting, skal klageren forlate landet innen en fastsatt utreisefrist. Saken oversendes UNE for klagebehandling. I utlendingsloven § 41 tiende ledd er UNE gitt adgang til i en slik situasjon å instruere direktoratet om å utsette iverksettingen, dersom UNE mener at iverksettingen bør utsettes. I forbindelse med vedtakelsen av § 41 tiende ledd ble det i forarbeidene gitt uttrykk for at denne adgangen sjelden var blitt brukt da den tillå departementet, og det ble forutsatt at UNE bare unntaksvis ville gjøre bruk av den, jf. Ot.prp. nr. 17 (1998–1999) pkt. 2.5.4.(5).

I likhet med hva som uttales i Ot.prp. nr. 17 (1998–1999) antar departementet at det i denne sammenheng sjelden vil være ønskelig fra departementets side å utsette iverksettingen av vedtak hvor UDI er kommet til at det ikke skal gis slik utsettelse. Det vil normalt kun være i de klare avslagssakene at UDI ikke gir klagen oppsettende virkning. Videre vil det gjennomgående være svært sjelden at en planlagt oppmyking av regelverket vil være så vidtgående at den vil omfatte de sakene som hittil har vært ansett som klare avslagssaker, men det kan ikke utelukkes. Departementet mener derfor at bestemmelsen i § 90 syvende ledd ikke bør avgrenses til kun å gjelde utsatt iverksetting av endelige vedtak, men også gjelde der det er fattet vedtak i første instans som innebærer at utlendingen skal forlate Norge, og klagen ikke er gitt oppsettende virkning.

Instruksjonsadgangen overfor UDI og UNE i iverksettingsfasen vil i likhet med adgangen til å stille saker i bero ikke gjelde for en bestemt sak, men for en kategori av saker eller søkere («en bestemt type vedtak»). I rundskriv AI-5/06 ble det for eksempel bedt om at behandlingen av alle saker som involverer barn og hvor noen andre nærmere angitte kriterier var oppfylt, skulle stilles i bero. Departementet vil heller ikke i fremtiden kunne instruere om utsatt iverksetting i en bestemt sak, selv om bestemmelsen som foreslås her vedtas. En slik instruksjonsadgang vil stride mot gjeldende styringsforhold på utlendingsfeltet, jf. at departementet ikke har myndighet til å avgjøre enkeltsaker og heller ikke kan instruere om avgjørelsen av enkeltsaker (med unntak for å ivareta hensynet til grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn).

Forslaget innebærer videre at departementets instruksjonsadgang i medhold av § 90 syvende ledd i ny utlendingslov begrenses til å gjelde i «påvente av endringer i lov eller forskrift». Adgangen er kun ment å skulle brukes i forbindelse med planlagte endringer i utlendingsregelverket, som innebærer en oppmyking i forhold til gjeldende rett. (Dersom de planlagte endringene innebærer en innstramming, vil det ikke være behov for å utsette iverksettingen av avslagsvedtaket.) Det kan riktignok tenkes andre situasjoner hvor det kan bli fremmet ønske om at departementet/statsråden skal utsette iverksettingen av negative vedtak, for eksempel fordi ulike aktører på feltet mener at UDI og UNE tar feil i sine vurderinger av den generelle sikkerhetssituasjonen i asylsøkeres hjemland mv. Departementet mener at det også i tilfeller som dette vil stride mot gjeldende styringsforhold om politiske myndigheter skal ha adgang til å instruere om utsatt iverksetting.

En instruks om berostillelse gitt på bakgrunn av planlagte lov- eller forskriftsendringer, vil falle bort når endringene er på plass. De som har fått utsatt iverksettingen av sitt endelige avslagsvedtak vil på dette tidspunktet igjen ha et effektuerbart vedtak, dersom de ikke har fremmet omgjøringsanmodning. Personer som får iverksettingen av vedtaket utsatt i påvente av regelendringer vil derfor måtte fremme en omgjøringsanmodning for å få vurdert saken på nytt.

Politiets utlendingsenhet stiller spørsmål ved om departementets instruks om utsatt iverksetting bør skje direkte til politiet, og ikke gjennom UDI og UNE, slik det er foreslått i høringsbrevet. Departementet mener det er mest hensiktsmessig at UDI og UNE instrueres om å bruke sin instruksjonsmyndighet overfor politiet. Ved en instruks om berostillelse vil det være opp til UDI og UNE å vurdere hvilke saker som omfattes av instruksen. UDI og UNE vil også være nærmest til å vurdere hvilke saker som faller inn under kriteriene i instruksen, men hvor det allerede er fattet avslagsvedtak, slik at politiet må instrueres om å utsette iverksettingen. Forslaget støttes også av POD på dette punkt.

Departementet har for øvrig tatt hensyn til Justisdepartementets merknad om forenkling av ordlyden slik at det fastsettes i bestemmelsen at departementet kan instruere UDI og UNE om å utsette iverksettingen. Selv om det ikke fremgår direkte av ordlyden at UDI og UNE må videreformidle instruksen om utsatt iverksettelse til politiet, vil dette være den praktiske fremgangsmåten.

UNE foreslår at man i tilfeller hvor instruksjonsadgangen anvendes, også bør suspendere den enkeltes utreiseplikt. Etter departementets syn vil en instruks om utsatt iverksettelse også innebære at utreiseplikten for den enkelte suspenderes, slik at dette vil følge forutsetningsvis av instruksen.

I forhold til ønsket fra Barneombudet og Redd Barna om at utlendingen ikke skal måtte begjære omgjøring for å få vurdert saken på nytt, mener departementet at det ikke bør gjøres unntak fra dagens ordning. Omgjøringsanmodningen vil være en stadfestelse på at søkeren fortsatt er i landet og ønsker opphold her. Det stilles i dag ikke strenge krav til innholdet av en omgjøringsanmodning. I henhold til forslaget vil en anmodning først måtte være fremmet når endringene i regelverket, som ligger til grunn for berostillelsen, trer i kraft. Dette innebærer at søkeren vil ha bedre muligheter enn i dag til å bli oppmerksom på den forventede liberaliseringen av reglene, og han eller hun vil få mer tid til å vurdere hvorvidt en omgjøringsanmodning skal fremmes eller ikke.

Departementet er for øvrig enig i at det ved berostillelse av asylsaker, som påpekt av UDI, må vurderes om personer som omfattes av Dublin-regelverket skal berøres av berostillelsen. Dette er også i samsvar med dagens praksis.

PRESS Redd Barna Ungdom foreslår at Stortinget gis mulighet til å instruere departementet til å benytte sin adgang til å instruere om utsatt iverksetting ved berostillelse av saker. Departementet bemerker at Stortinget instruerer regjeringen gjennom lov- og budsjettvedtak. Forslaget tas ikke til følge.

I følge Norsk folkehjelp bør departementet ha adgang til å instruere også hvor ulike aktører på feltet mener at UDI og UNE tar feil i sine vurderinger av den generelle sikkerhetssituasjonen i asylsøkernes hjemland. Som nevnt i høringsbrevet er det departementets syn at en instruksjonsadgang for politiske myndigheter i slike tilfeller ville kunne stride mot gjeldende styringsforhold på feltet.

16.1.4.3 Adgangen til å instruere i saker som ­berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn

I henhold til gjeldende utlendingslov § 38 tredje ledd kan departementet instruere om lovtolking, skjønnsutøvelse og om avgjørelsen av enkeltsaker for å «ivareta hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn». Både UDI og UNE kan instrueres. Rikets sikkerhet og utenrikspolitiske hensyn er vurderingstemaer hvor politiske avveininger står sentralt. Departementet kan, innenfor lovens rammer, ved instruks bestemme hva som skal bli avgjørelsens innhold. Departementet kan velge om instruksjonsadgangen skal benyttes eller ikke i de tilfeller det har slik kompetanse.

Instruksjonsmyndigheten i § 38 tredje ledd er formulert på en slik måte at det instruerende organ (departementet) får full instruksjonsrett i samsvar med den normale ordningen mellom et over- og underordnet forvaltningsorgan. Dette innebærer at det overordnede organets instruks – gitt innenfor lovens rammer – skal gjennomføres av det organ som blir instruert.

Det kan gis instrukser om lovtolkningen, skjønnsutøvelsen, faktum (dvs. at ett av flere saklige alternative vurderinger av faktum skal legges til grunn) og subsumsjonen. Departementet trenger imidlertid ikke splitte sin instruksjon opp i disse enkeltelementene, og kan selv velge hvordan instruksen skal utformes ut fra hva som anses hensiktsmessig i den enkelte sak. Det kan instrueres i hele eller deler av saken. Instruksen kan videre gi anvisning på utfallet i en sak og la det være opp til UDI/UNE å utforme vedtaket, eller instruksen kan diktere vedtakets ordlyd.

Departementet kan instruere om avgjørelser etter bestemmelser der hensynet til rikets sikkerhet og utenrikspolitiske hensyn er særskilt nevnt. Departementet kan videre instruere om avgjørelser etter bestemmelser som ikke eksplisitt nevner disse hensynene, i den utstrekning hensynene er relevante. Generelt vil hensynet til rikets sikkerhet og utenrikspolitiske hensyn være lovlige hensyn ved de fleste skjønnsmessige vurderinger etter utlendingsloven. Departementets instruksjonsrett er ikke avgrenset til tilfeller der de instruksutløsende hensynene er utslagsgivende. Noe annet er at det i en sak etter forholdene kan være så mange andre mothensyn, eller det instruksutløsende hensyn kan være av så begrenset vekt, at det ikke vil være rettslig adgang til å la det være utslagsgivende for resultatet.

Kompetansen til å instruere er heller ikke begrenset til å gjelde de sidene av en sak der det er lovlig å legge vekt på de instruksutløsende hensynene. For å synliggjøre dette, har departementet foreslått en presisering i lovforslaget § 76 tredje ledd, om at en instruks kan omfatte alle avgjørelser som inngår i saken. Instruksjonsmyndigheten innebærer at departementet kan instruere om alle spørsmål som inngår i avgjørelsen av en utlendings stilling, når de instruksutløsende hensynene først gjør seg gjeldende i en sak. Dette kan illustreres med et eksempel der det foreligger en søknad om asyl fra en person som tidligere har fått avslag på sin asylsøknad i et land tilknyttet Dublin-regelverket. I vurderingen av om saken skal realitetsbehandles her eller behandles etter Dublin-prosedyrene, kan utenrikspolitiske hensyn tas i betraktning. Tas saken til realitetsbehandling, skal det vurderes om vilkårene for å anerkjennes som flyktning er oppfylt. Loven legger ikke opp til utøvelse av skjønn, og nevner heller ikke utenrikspolitiske hensyn som relevant ved avgjørelsen av asylspørsmålet. Dersom utlendingen ikke oppfyller kravene for å få asyl, må det vurderes om vedkommende er vernet mot utsendelse og om vedkommende skal få oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Hvilken utlendingsrettslig status vedkommende skal få, vil departementet kunne instruere om, både om det skal settes begrensinger eller vilkår for en tillatelse dersom utlendingen er vernet mot utsendelse, og ellers om det skal innvilges oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. Situasjonen i slike saker er at departementet har full instruksjonsmyndighet; det kan instrueres både i spørsmålet av om saken skal avgjøres iht. Dublin-regelverket, i flyktningvurderingen og i vurderingen av om det eventuelt skal gis opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn. Selv om departementet kan instruere om alle sider av saken, kan departementet likevel nøye seg med å instruere om deler av den, eksempelvis at en sak ikke skal behandles i henhold til Dublin-prosedyrene, uten at det gis instruks om utfallet av realitetsbehandlingen. Dersom departementet instruerer, kan det ikke gjøres unntak fra retten til asyl eller vernet mot utsendelse på grunn av utenrikspolitiske hensyn. Departementet er i likhet med UDI og UNE bundet av det øvrige regelverket, herunder flyktningkonvensjonen og andre internasjonale forpliktelser, ved eventuell instruksjon.

I saker hvor departementet har instruert UDI, er Kongen i statsråd klageinstans. Dersom bruk av instruksjonsmyndigheten aktualiseres først når saken er brakt inn for UNE til ordinær klagebehandling, må det i den konkrete saken vurderes om saken skal sendes tilbake til UDI for ny behandling eller om saken skal behandles i UNE.

Som det fremgår i kapittel 18 er det foreslått å erstatte begrepet «rikets sikkerhet» i nåværende § 38 tredje ledd og «tvingende samfunnsmessige hensyn» som også er anvendt i gjeldende utlendingslov med begrepet «grunnleggende nasjonale interesser». Dette gjelder imidlertid ikke departementets lovforslag § 73 første ledd bokstav b, hvor begrepet «rikets sikkerhet» er beholdt. Begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» favner noe videre enn begrepet «rikets sikkerhet», bl.a. fordi det også omfatter begrepet «tvingende samfunnsmessige interesser», og innebærer i så måte en tilsvarende utvidelse av departementets instruksjonsadgang.

Når det gjelder innholdet i de ulike begrepene, vises det til kapittel 18.

16.1.4.4 Politiets oppgaver

Politiet har flere ulike oppgaver etter utlendings­loven.

Politiet har en rolle som forvaltningsmyndighet i utlendingssaker, både som saksforberedende organ for UDI og som selvstendig avgjørelsesmyndighet. Politiet er utlendingsforvaltningens førstelinjetjeneste i landet, og vil ofte være mottaker av søknader etter loven. Søknad om asyl skal fremsettes for politiet. Politiet registrerer asylsøkeren, forsøker å klarlegge søkerens reiserute, tar foto og fingeravtrykk i identifiseringshensikt og utsteder registreringsbevis. Ved mottak av andre søknader om tillatelse etter loven skal politiet foreta enkelte undersøkelser før saken eventuelt oversendes UDI for avgjørelse. Politiet veileder søkere med hensyn til reglene for å søke og tar i mot betaling i de sakene hvor det kreves gebyr. Politiet forbereder også saker om bortvisning og utvisning der vedtak skal treffes av UDI.

Politiet er også normalt saksforberedende organ for klage over avslag på søknad om tillatelse etter loven når utlendingen befinner seg i landet.

Politiet har også selvstendig avgjørelsesmyndighet i visse saker i medhold av loven. Etter loven § 6 åttende ledd kan politiet i forskrift gis myndighet til å avgjøre søknad om arbeidstillatelse og innvilge søknad om oppholdstillatelse. Etter utlendingsforskriften § 13 annet ledd er politiet gitt myndighet til å innvilge søknader i noen nærmere konkretiserte tilfeller når det ikke er tvil om at vilkårene er oppfylt. Politiet kan videre bl.a. gi en foreløpig tillatelse til å tiltre arbeid i påvente av behandling av førstegangs søknad om arbeidstillatelse, etter reglene i utlendingsforskriften § 14. Politiet har kompetanse til å foreta fornyelse av de fleste tillatelser når det ikke er tvil om at vilkårene er oppfylt. Politiet har også med noen unntak kompetanse til å innvilge bosettingstillatelse når det ikke er tvil om at vilkårene er oppfylt. Politiet har videre samme myndighet til å utstede reisebevis og utlendingspass etter utlendingsforskriften § 75. I saker hvor det er tvil om vilkårene er oppfylt oversendes saken til UDI. Politiet har kompetanse til å bortvise en utlending ved innreisen etter loven § 27 første ledd bokstav a til bokstav i, så lenge utlendingen ikke har påberopt seg et behov for beskyttelse etter § 15. Slik bortvisning skal foretas innen 7 dager etter innreise av politimesteren eller den politimesteren bemyndiger, jf. loven § 31. Bortvisning etter samme vilkår som § 27 kan også treffes senere enn 7 dager, jf. § 28. Vedtakskompetansen er da lagt til UDI, men politimesteren, eller den politimesteren bemyndiger, kan treffe bortvisningsvedtak når det ikke er tvil om at vilkårene i loven § 27 første ledd bokstav a til d er oppfylt, jf. utlendingsforskriften § 118 sjuende ledd. Endelig er det politiet som har kompetanse til å gi tillatelse til å gå i land for utlending som forlater stilling om bord på skip eller luftfartøy, jf. loven § 26 første ledd. Reglene er nærmere presisert i utlendingsforskriften §§ 114 til 117a.

Politiet har videre kontrolloppgaver knyttet til loven. Dette gjelder inn- og utreise over ytre Schengengrense, jf. § 23, samt grensekontroll i henhold til Schengenkonvensjonens artikkel 2 nr. 2 ved indre Schengengrense. Reglene er nærmere presisert i utlendingsforskriften §§ 82 til 93. Politiet kan foreta beslag av reisedokument, billetter og annet, foreta undersøkelse av person, bolig eller annet oppbevaringssted, pålegge meldeplikt eller bestemt oppholdssted etter utlendingsloven § 37. Politiet kan også, dersom pålegg ikke overholdes eller anses åpenbart utilstrekkelig, pågripe og fremstille en utlending for fengsling for å få brakt vedkommendes identitet på det rene, jf. loven § 37 sjette ledd. Kompetanse og fremgangsmåte er beskrevet i §§ 37a til 37c.

Det er som hovedregel politiet som iverksetter et endelig vedtak etter utlendingsloven. Ved innvilgelse av en tillatelse er det politiet som meddeler utlendingen vedtaket om utlendingen ikke har egen advokat/fullmektig og befinner seg i Norge, og anmerker tillatelsen i utlendingens reisedokument, jf. utlendingsforskriften § 12 femte ledd. Utlending som blir innvilget en tillatelse og som oppholder seg i utlandet, får anmerket tillatelsen på samme måte etter innreise. Dersom en utlending som oppholder seg i landet får et vedtak som innebærer at utlendingen må forlate landet, skal politiet sørge for iverksetting av vedtaket. Politiet fastsetter en utreisefrist. Dersom pålegget om å forlate landet ikke blir fulgt, kan politiet uttransportere vedkommende, jf. utlendingsloven § 41, jf. utlendingsforskriften § 144. Politiet har også oppgaver knyttet til frivillige returer som skjer gjennom IOM.

Både i forbindelse med saksbehandling og for å iverksette vedtak har politiet anledning til å benytte tvangsmidler der det er grunnlag for dette i henhold til utlendingsloven.

Endelig vil politiet kunne foreta strafferettslig forfølging av brudd på utlendingsloven. Dette skjer i politiets rolle som etterforskningsorgan under påtalemyndighetens ansvar.

Flere steder i utlendingsloven er påtalemyndigheten tillagt myndighet. Det er påtalemyndigheten som beslutter beslag i identifiseringshensikt etter loven § 37a, og hvis det er fare ved opphold, undersøkelse av person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted for å fastslå identiteten, etter § 37 tredje ledd, jf. § 37b. Pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted og pågripelse, jf. § 37 sjette ledd besluttes også av påtalemyndigheten, jf. § 37 c. Ved iverksetting av vedtak er det videre påtalemyndigheten som beslutter meldeplikt, innlevering av pass eller annet legitimasjonspapir eller bestemt oppholdssted etter loven § 41 tredje ledd. For å sikre iverksetting kan påtalemyndigheten også beslutte pågripelse og fengsling etter § 41 femte ledd (opprettholdelse av fengsling krever kjennelse av retten).

Det følger av straffeprosessloven § 55 første ledd nr. 3 hvem som har påtalemyndighet i politiet. Det er «politimestrene, visepolitimestrene, sjefen for Politiets sikkerhetstjeneste, politiinspektørene, politiadvokatene, politiadjutantene og politifullmektigene for så vidt de har juridisk embetseksamen og gjør tjeneste i embete eller stilling som er tillagt påtalemyndighet.» Når begrepet «påtalemyndighet» anvendes i utlendingsloven slik som angitt ovenfor, er dette egnet til å kunne misforstås. Bruk av utlendingslovens tvangsmidler er ikke utøvelse av påtalemyndighet. I forarbeidene til loven fremgår det klart at hensikten har vært å begrense kompetansen til å beslutte bruk av disse midler til personell i politiet som har påtalemyndighet. Det er med andre ord kun påtalemyndigheten i politiet det siktes til. Statsadvokatene og riksadvokaten har ingen rolle i utlendingsforvaltningen. Det er POD som er overordnet myndighet og klageinstans hva gjelder politiets bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven.

Spørsmålet om allmenne hensyn krever at tiltale skal tas ut etter straffebestemmelsen i loven § 47, tilligger påtalemyndigheten i ordinær forstand.

Fordelingen av oppgaver mellom UDI og politiet når det gjelder saksforberedende oppgaver og utøvelse av vedtaksmyndighet, reguleres ikke i loven, men i utlendingsforskriften.

Departementet mener at det er grunn til å vurdere om dagens arbeidsdeling mellom UDI og politiet er den beste. I Sverige har Migrasjonsverket overtatt en rekke av de forvaltningsmessige oppgavene som tidligere lå til politiet. Det har ikke vært anledning til å foreta en generell og helhetlig gjennomgang av arbeidsdelingen mellom UDI politiet i forbindelse med arbeidet med denne loven, og dette er spørsmål som eventuelt må drøftes og avklares i andre sammenhenger.

Som det fremgår i kapittel 16.1.2 ovenfor, har utvalget foreslått formuleringsendringer i loven som tydeliggjør at anvendelsen av tvangsmidler etter utlendingsloven styres i linje av POD og Justisdepartementet, og ikke av Statsadvokaten og Riksadvokaten. Departementet er enig i at dette bør komme tydelig fram.

16.1.4.5 Andre spørsmål som gjelder de forskjellige organers myndighet på feltet

Når det gjelder innhold og omfang av utenriks­stasjonenes oppgaver og myndighet, reguleres dette i utlendingsforskriften. Spørsmålet om flere oppgaver kan delegeres til norske utenriksstasjoner vil bli vurdert i forbindelse med arbeidet med forskriftene til denne loven. Det bemerkes at gjeldende utlendingslov § 6 åttende ledd fastsetter at det i forskrift kan delegeres til norsk utenriksstasjon å innvilge søknad om arbeidstillatelse, mens lovforslaget § 65 annet ledd åpner for at det også kan delegeres til utenriksstasjoner å avslå søknader. Departementet ser ikke et umiddelbart behov for å fastsette at utenriksstasjoner skal kunne avslå søknader om oppholdstillatelse, men mener at loven ikke bør være til hinder for at en i framtiden kan delegere vedtakskompetanse til utenriksstasjonene i bestemte typer saker, hvor dette ikke er betenkelig ut fra rettssikkerhetshensyn. En eventuell nærmere forskriftsregulering vil i tilfelle skje etter en grundig prosess.

Departementet har merket seg det UDI har kommentert om at det kan oppstå spørsmål om å sette ut oppgaver til private organer. Departementet deler UDIs vurdering av at dette ikke er et spørsmål som kan reguleres i en generell lovbestemmelse, men er et spørsmål som eventuelt må forelegges Stortinget i de sammenhenger hvor det er aktuelt og hvor det eventuelt er behov for lovhjemmel.

16.1.4.6 Spørsmålet om hvorvidt departementet bør kunne påklage UDIs beslutning om ikke å fatte vedtak om utvisning

I saker hvor UDI vurderer om det er grunnlag for utvisning, men beslutter at utvisningsvedtak ikke skal treffes, er det ikke i dag et formelt grunnlag for at departementet kan bringe UDIs avgjørelse inn for UNE. I slike saker har ikke UDI fattet noe «vedtak» som kan påklages. Det har vært reist spørsmål ved om departementet burde ha en adgang til å påklage UDIs beslutning om at det ikke skal fattes vedtak om utvisning.

Departementet har kommet til at det ikke bør innføres noen klageadgang i disse sakene. I saker hvor UDI har besluttet at det ikke skal fattes vedtak om utvisning, foreligger det som nevnt ikke noe vedtak å prøve gyldigheten av. En klage i disse sakene måtte derfor ha som formål å få UNEs vurdering av om det burde vært fattet vedtak om utvisning. Departementet mener at det ikke er formålstjenlig å innføre en klageordning med et slikt begrenset formål. Departementet vil i stedet vise til at politidistriktene eventuelt vil kunne varsle departementet dersom man i enkeltsaker er uenig i UDs beslutning. Departementet kan i slike saker anmode UDI om en redegjørelse for direktoratets beslutning. Dersom departementet finner at beslutningen bygger på generelle vurderinger som departementet er uenig i, har departementet mulighet til å gi en generell instruks for å endre praksis.

16.1.4.7 Spørsmålet om underliggende organer bør ha adgang til å påklage positive vedtak i UDI

Som det fremgår i kapittel 16.1.1 er det innført adgang for departementet til å bringe UDIs positive vedtak inn for UNE. Et spørsmål som ikke ble vurdert, var om også andre organer burde ha en slik mulighet. Det mest nærliggende i denne forbindelse ville være om utenriksstasjonene fikk adgang til å påklage positive vedtak i saker om familieetablering, hvor utenriksstasjonen for eksempel mener at det foreligger et ugyldig ekteskap eller proformaforhold.

Gjennom kontakt med utenriksstasjonene, har departementet blitt kjent med at man ved flere utenriksstasjoner har reagert på enkelte saker hvor UDI har innvilget opphold til tross for at utenriksstasjonen, som saksforberedende organ, mener at det dreier seg om klare proformaekteskap. Enkelte utenriksstasjoner har tatt opp med departementet at de ønsker en mer formalisert rolle i beslutningsprosessen i denne typen saker, herunder en mulighet til å bringe UDIs innvilgelsesvedtak inn for prøving i UNE. Departementet mener imidlertid at gode grunner taler mot å innføre en slik klageadgang.

For det første fremstår det som en særegen ordning dersom et underordnet organ, som ikke er tillagt myndighet til å fatte vedtak i førsteinstans, og som ikke er part i saken, skulle ha adgang til å påklage vedtak som er fattet av et overordnet organ.

For det andre ville en klageadgang for utenriksstasjonene fremstå som betenkelig ut fra hensynet til partenes rettssikkerhet. Utenriksstasjonene vil bare unntaksvis ha tilgang til det fulle faktum i sakene, fordi opplysninger som gjelder referansepersonen ofte er innhentet via politiet i Norge. Siden utenriksstasjonene ikke har vedtaksmyndighet i den type saker det her gjelder, vil det også variere i hvilken utstrekning stasjonene har tilstrekkelig kompetanse til å vurdere om det er grunnlag for å påklage UDIs vedtak.

Det vil alltid være UDIs ansvar at disse sakene er belyst best mulig før det fattes vedtak. Informasjon fra utenriksstasjonene kan være av stor betydning for å avgjøre om et ekteskap i all hovedsak er inngått for at utlendingen skal oppnå arbeids- eller oppholdstillatelse. I tilfelle hvor utenriksstasjonene mener UDI ved innvilgelse av en enkeltsak legger til grunn en prinsipiell gal forståelse av proformabegrepet, bør utenriksstasjonene informere UDI om dette. Departementet har bedt om at UDI, i første omgang som en prøveordning frem til 1.8.2007, alltid rapporterer slike saker til departementet.

Konkret skal informasjonsutvekslingen skje ved at den aktuelle utenriksstasjonen skriftlig melder fra til UDI om årsaken til at man mener at proformabegrepet har vært undergitt en prinsipiell feilaktig forståelse i den aktuelle saken. UDI skal deretter oversende saken til departementet med kommentarer. Departementet vil da vurdere om saken er egnet for overprøving i stornemnd i UNE.

Departementet anser at det for øvrig ikke er ønskelig å innføre noen klageadgang for underliggende etater i forhold til positive vedtak som er fattet i UDI.

16.2 Saksbehandlingen i Utlendingsnemnda

16.2.1 Gjeldende rett

Klagesaker som bringes inn for UNE kan avgjøres ved ulike behandlingsformer:

1. Avgjørelse i stornemnd

2. Avgjørelse i nemndmøte

3. Avgjørelse av nemndleder

4. Avgjørelse i sekretariatet

Saker som avgjøres i stornemnd, i nemndmøte eller av nemndleder, vil normalt være forberedt av UNEs sekretariat. I enkelte saker kan vedtakskompetansen også delegeres til sekretariatet, jf loven § 38b tredje ledd. Slik avgjørelseskompetanse er delegert gjennom interne retningslinjer fra UNEs direktør. Det er forutsatt at avgjørelseskompetansen bare kan delegeres i kurante saker.

Med utgangspunkt i loven og forskriften, er det UNE som bestemmer avgjørelsesformen for den enkelte sak. Visse unntak gjelder i forhold til behandling i stornemnd, jf. nærmere nedenfor. Beslutningen om hvorvidt saken skal avgjøres av nemndmøte eller av nemndleder, tas av en nemndleder ut fra lovens kriterium «vesentlige tvilspørsmål» og generelle retningslinjer som er gitt av UNEs direktør. Retningslinjene angir kriterier for når en sak skal avgjøres av nemndmøte eller nemndleder. Beslutningen om avgjørelsesform kan ikke påklages, jf forskriften § 138 siste ledd.

Etter utlendingsloven § 38b tredje ledd kan saker som ikke byr på «vesentlige tvilsspørsmål» avgjøres av en nemndleder. Med saker som byr på «vesentlige tvilsspørsmål» forstås i praksis «saker som byr på tvilsspørsmål av vesentlig betydning for avgjørelsen/utfallet av saken». I §§ 38b og 38c er tre kategorier av saker særskilt nevnt (som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål og derfor kan avgjøres av nemndleder):

• klager der vilkårene for å omgjøre UDIs vedtak åpenbart må anses å foreligge.

• klager som må anses åpenbart grunnløse.

• anmodning om omgjøring av vedtak truffet av UNE når det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket.

I utlendingsforskriften § 140 er det presisert enkelte typer av saker som kan avgjøres av nemndleder når det er åpenbart at UDIs vedtak skal opprettholdes eller omgjøres.

Saker som reiser «vesentlige tvilsspørsmål», skal avgjøres i nemndmøte. I nemndmøte deltar en nemndleder og to nemndmedlemmer. Saker i nemndmøte avgjøres ved flertallsvedtak. I saker som behandles i nemndmøte kan klager gis adgang til å møte personlig og avgi uttalelse, jf loven § 38b femte ledd. I asylsaker som reiser vesentlige tvilsspørsmål, og som derfor skal avgjøres i nemndmøte, skal adgang til personlig fremmøte som hovedregel gis. Det samme gjelder i en rekke andre tilfeller som er angitt i forskriften § 142 annet ledd bokstav b til h.

Etter forskriften § 142 tredje ledd kan det gjøres unntak fra hovedregelen om personlig fremmøte når utlendingens fremstilling av faktum er lagt til grunn, når det ikke er tvil om faktum og når nemnda anser det åpenbart at personlig fremmøte ikke vil ha betydning for avgjørelsen av saken. Dette innebærer for eksempel at det kan være grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen om personlig fremmøte hvor saken avgjøres i nemndmøte utelukkende på grunn av sakens juridiske kompleksitet.

Etter forskriften § 142 fjerde ledd kan det gis adgang til personlig fremmøte også i andre saker, for eksempel i saker om utvisning hvor klageren anfører å ha blitt mishandlet av sin ektefelle eller samboer og søker tillatelse på dette grunnlag, jf § 142 fjerde ledd.

Det er ingen begrensninger i forhold til når det kan besluttes at klager kan gis anledning til å møte personlig. Dette vurderes konkret i hver enkel sak. Det vil likevel være lite aktuelt med personlig frammøte i saker hvor søkeren befinner seg i utlandet.

Beslutning om personlig fremmøte treffes av nemndleder. Denne beslutningen kan ikke påklages. Utlendingen har ikke plikt til å møte personlig selv om det gis adgang til det. Nemnda kan også innkalle andre enn søkeren selv til å møte for nemnda. Det vil være personer som har nyttig informasjon i saken og som derfor kan bidra til at saken belyses best mulig, for eksempel referanseperson ved søknad om familiegjenforening. Det har også forekommet at for eksempel helsepersonell har avgitt uttalelse i nemndmøte. Som hovedregel vil imidlertid helseerklæringer og uttalelser fra andre fagpersoner bli innhentet skriftlig i forkant av et eventuelt nemndmøte.

Nye regler om stornemnd trådte i kraft 9. september 2005, jf. Ot.prp. nr. 31 (2004-2005). Hensikten med opprettelsen av stornemnd var å sikre lik praksis og likebehandling i utlendingsforvaltningen ved at vedtak i stornemnda skal gi presedensvirkning for andre saker. Vedtak etter de øvrige behandlingsformene i UNE har ikke presedensvirkning, og praksis uten stornemnd vil først fremkomme etter at flere liknende saker har vært avgjort. Både departementet, UDI og nemndlederne har kompetanse til å bringe en sak inn for behandling i stornemnd i UNE. Hvis en nemndleder ber om at en sak behandles av stornemnd, skal direktøren i UNE kontrollere at vilkårene for stornemndbehandling er oppfylt.

Hvilke saker som skal behandles i stornemnd følger av utlendingsforskriften § 141a. Etter § 141a første ledd skal saker etter loven § 38 fjerde ledd behandles i stornemnd. Dette dreier seg om saker der departementet har besluttet at vedtak truffet av UDI til gunst for utlendingen, skal overprøves av UNE, jf. i denne forbindelse Ot.prp. nr 31 (2004-2005).

Etter § 141a annet ledd kan saker av prinsipiell betydning, saker med store samfunnsmessige eller økonomiske konsekvenser og saker på områder der det er tendenser til ulik praksis i UNE eller mellom UDI og UNE, behandles i stornemnd.

Også saker der det er truffet vedtak i nemndmøte til ugunst for utlendingen, og hvor nemndlederen mener at vedtaket er lovstridig, kan behandles på ny i stornemnd.

Ved behandlingen av saker i stornemnd deltar tre nemndledere og fire nemndmedlemmer. Stornemnda ledes av en av de tre nemndlederne. Saker i stornemnd avgjøres ved flertallsvedtak. Adgangen til personlig fremmøte følger de samme regler som ved ordinær behandling i nemndmøte.

I perioden oktober 2001 til mars 2003 ble UNE, på oppdrag fra Kommunal- og regionaldepartementet, evaluert av konsulentfirmaet rhKnoff i samarbeid med Agenda Utredning & Utvikling og professor dr. juris Jan Fridthjof Bernt. Det vises til utvalgets utredning kapittel 13.8.2.

Evalueringsrapporten ble blant annet fulgt opp med St.meld. nr. 21 (2003-2004) Styringsforhold på utlendingsfeltet og Ot.prp. nr. 31 (2004-2005) om lov om endringer i utlendingsloven m.m. (styringsforhold på utlendingsfeltet).

I stortingsmeldingen og proposisjonen gjennomgås evalueringsrapportens kritiske merknader og departementers forslag til oppfølging av disse. Deler av reglene om saksbehandlingen i UNE er derfor relativt nylig evaluert, og det ble som beskrevet i kapittel 16.1.1, gjort endringer i regelverket som ble iverksatt 9. september 2005. Gjeldende § 38b annet ledd om stornemnd er et resultat av departementets oppfølging av evalueringsrapporten.

Regjeringen ønsker størst mulig åpenhet om utlendingsforvaltningens arbeid og bakgrunnen for de vedtak som fattes. Det er derfor satt i verk tiltak for å bidra til mer åpenhet om forvaltningens arbeid. De enkelte vedtak er unntatt offentlighet av hensyn til søkeren. Hvis søkeren ønsker det, kan det gis innsyn i de enkelte vedtak for media eller andre. Det vil da være lettere for allmennheten å vurdere begrunnelsen for vedtaket. UNE har generelt sett ingen innvendinger mot at vedtaket gjøres offentlig, hvis klageren gir anledning til det.

Det er etablert en egen faglig uavhengig landinformasjonstjeneste (Landinfo), som skal levere oversikter, rapporter og analyser knyttet til situasjonen og utviklingen i de aktuelle land hovedtyngden av søkerne kommer fra. Mye av denne informasjonen vil være tilgjengelig på internett. Men bl.a. av hensyn til kildenes sikkerhet, vil enkelte deler av landinformasjonen måtte unntas offentlighet.

UNE har etablert en anonymisert praksisbase, som gir et godt innsyn i praksis i forhold til ulike typer søknader, som reiser ulike vurderingstema. Praksisbasen er tilgjengelig på UNEs hjemmeside på internett.

Hvert år offentliggjør UNE gjennom årbøker og ved publisering på www.une.no rapporter om praksis fra foregående år, herunder praksis i forhold til de mest sentrale nasjonalitetsgruppene av asylsøkere. Det lages også praksisnotater og interne retningslinjer som er offentlig tilgjengelig. Etter utlendingsloven § 38 a femte ledd går nemndmøtene for lukkede dører. UNE har likevel lenge gitt åpning for at representanter fra blant annet media og humanitære organisasjoner på feltet kan få observere nemndmøtene dersom klageren og klagerens advokat samtykker i det. For øvrig skal UNE informere departementet om avgjørelser som kan få vidtrekkende betydning for praksis, for eksempel avgjørelser i stornemnd, og ellers på forespørsel rapportere til departementet om hvilken praksis som gjelder innen ulike sakstyper og grupper av saker.

16.2.2 Utvalgets forslag

Samtidig med at Utlendingslovutvalget utarbeidet sin innstilling, arbeidet departementet med å endre styringsforholdene på feltet (jf. kapittel 16.1.1 over) og med å følge opp en evaluering av UNE (jf. kapittel 16.2.1). På denne bakgrunn henviste utvalget til arbeidet som foregikk i departementet, og utvalget fremmet ikke forslag til noen endringer.

16.2.3 Høringsinstansenes syn

UNE, Juss-Buss, Oslo Biskop, Foreningen for Fangers Pårørende (FFP), MiRA-Senteret og Norsk Folkehjelp har merknader til utvalgets lovutkast.

16.2.3.1 Avgjørelsesform

Alle de ovennevnte høringsinstansene har merknader til at utvalget viderefører bestemmelsen om at «saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål, kan avgjøres av nemndleder alene», jf. lovutkastet § 88 annet ledd.

UNE bemerker at kriteriet «vesentlige tvilsspørsmål» ikke er omtalt i NOU’en. UNE påpeker at de tidligere har fremmet ønske om presiseringer når det gjelder dette og foreslår at det vurderes å ta med noe om dette i den nye loven, eller at spørsmålet eventuelt omtales i proposisjonen.

Juss-Buss mener at andelen saker som avgjøres i nemndmøte er for lav og strider mot intensjonen ved å opprette UNE som klageorgan. Videre uttales blant annet følgende:

«[...] (Juss-Buss mener at) søker i flere tilfeller bør få nyte godt av den grundige vurderingen som en samlet nemnd representerer. Dette kan løses ved at man fjerner ordet vesentlig fra bestemmelsen. Det kan føre til en mer lempelig vurdering om hvorvidt saker skal behandles i nemnd eller ikke.»

Oslo Biskop og MiRA-Senteret mener at utgangspunktet bør være at alle saker avgjøres i nemndmøte, men at nemndmøte kan gi nemndleder myndighet til å fatte vedtak alene dersom saken er helt åpenbar.

Foreningen for fangers pårørende (FFP) er sterkt kritiske til anvendelsen av standarden «uten vesentlig tvilsspørsmål», og uttaler blant annet følgende:

«FFP kjenner til flere utvisningssaker der den utvisningsvurderte har lang botid og familie i Norge, men der saken behandles kun av nemndsleder.

Dette mener vi er svært kritikkverdig. I saker der den utviste har familie, tilsier både hensynet til familiemedlemmene og den utviste at saken bør behandles av full nemnd med personlig frammøte. Dette er viktig for å styrke rettssikkerheten til de involverte.»

Norsk Folkehjelp er ikke uenig i utvalgets lovutkast, men uttaler likevel følgende:

«(Norsk Folkehjelp) vil påpeke viktigheten av at forskriften tar for seg viktige sider ved praksis, bruk av kilder og hvor ofte det innkalles til full nemnd (vedtak fattes nå stort sett bare av nemndleder/saksbehandler). Dette vil vi komme tilbake til i høring i tilknytning til forskrift.»

Barneombudet har foreslått at asylsøkere som anfører å være enslig mindreårige, skal ha rett til å få saken avgjort i nemndmøte dersom UDI, etter å ha gjennomført aldersundersøkelse, legger til grunn at vedkommende er over 18 år.

Den 9. mars 2006 ble det avholdt en åpen høring om UNE hvor blant annet flere av de frivillige organisasjonene var representert.

Høringen ga grunnlag for å konkludere med at det er bred støtte til grunnprinsippene for dagens organisering av klagesaksbehandlingen. Både i forbindelse med høringen og i senere sammenhenger har det imidlertid fremkommet at særlig de frivillige organisasjonene er til dels sterkt kritiske til en del sider ved nemndas arbeidsform og rutiner. Dette gjelder blant annet i forhold til:

• Praksis når det gjelder beslutning om avgjørelsesform; krav om at flere saker må behandles i nemndmøte og at søkerne må få rett til personlig fremmøte i flere saker

• Tid og mulighet for nemndmedlemmenes saksforberedelse

• Vedtaksutforming (manglende kildehenvisning og bruk av standardiserte begrunnelser)

• Partsinnsyn og åpenhet om landinformasjon

Som nevnt over har UNE ønsket en presisering av hva som ligger i formuleringen «vesentlige tvilsspørsmål». Særlig de frivillige organisasjonene har ved flere anledninger gjentatt kravet om at en langt større andel av sakene må avgjøres av en nemnd med legfolk og ikke av nemndleder eller av sekretariatet. Senest ved brev av 27.12.2006 har organisasjonene som foreslår nemndmedlemmer bedt om en endring i utlendingslovens kriterium for avgjørelsesform. I likhet med høringsuttalelsen fra Juss Buss foreslår organisasjonene å fjerne «vesentlig» fra bestemmelsen. Alternativt foreslås det i brevet at det nedfelles visse retningsgivende prinsipper i lov eller forskrift.

16.2.3.2 Personlig fremmøte i nemndmøte

UNE påpeker her at utvalget viderefører gjeldende lovregler om personlig fremmøte i nemndmøte uten å gi nærmere presiseringer i forhold til bestemmelsens skjønnsmessige innhold. UNE har tidligere fremmet ønske om presiseringer på dette punkt.

Juss-Buss, Oslo-Biskop, FFP og Mira-Senteret foreslår at det bør lovfestes en absolutt rett til personlig fremmøte i nemndmøte. Dette foreslås gjort ved at ordlyden i utvalgets lovutkast § 88 fjerde ledd første punktum endres fra « kan gis adgang» til « skal gis adgang.»

Juss-Buss og FFP påpeker også at også andre enn klageren bør få anledning til å uttale seg under nemndmøte. Juss-Buss nevner barn og sakkyndige spesielt, mens FFP peker i tillegg på at i saker om utvisning bør familiemedlemmer (ektefelle, samboer etc.) til klager gis rett til å uttale seg under nemndmøte.

I forbindelse med at Barneombudet har ønsket å lovfeste at saker som gjelder aldersvurderingen av enslig mindreårige skal avgjøres i nemndmøte, har ombudet også foreslått at det bør gjelde en rett til personlig fremmøte for klageren.

16.2.4 Departementets vurdering

16.2.4.1 Avgjørelsesform

Alle vedtak der UDI treffer avslag i førsteinstans kan påklages til UNE. Alle saker som behandles i UNE har altså først vært underlagt en ordinær forvaltningsmessig behandling av UDI. Totalt behandler UNE 10 000-15 000 saker hvert år.

I en rekke saker er det relativt enkelt å konstatere om utlendingen fyller vilkårene for opphold eller ikke. I noen saker vil det imidlertid være grunnlag for tvil, for eksempel fordi regelverket reiser vanskelige tolkningsspørsmål eller det er tvil om faktum.

Etter departementets vurdering bør den store variasjonen i UNEs sakstilfang, og sakenes ulike karakter og kompleksitet, gjenspeiles i hvor omfattende og ressurskrevende behandling ulike typer av saker skal underlegges i klageinstansen UNE. Det må her understrekes at hurtig saksbehandling også er en side av rettssikkerheten, noe som også tilsier at en andel av UNEs saker bør avgjøres på annen måte enn i nemndmøte.

I den offentlige debatten har det vært anført som et argument for å behandle flere saker i nemndmøte at en så liten andel av de sakene som avgjøres av UNEs sekretariat og nemndledere blir innvilget. At så er tilfelle er imidlertid en logisk følge av at det bare er saker som ikke reiser tvilsspørsmål av vesentlig betydning for utfallet av saken, som avgjøres utenfor nemndmøte. Saker hvor det kan være aktuelt å omgjøre UDIs vedtak skal derfor ikke avgjøres av sekretariatet eller nemndleder, med mindre det eventuelt er utvilsomt at saken skal innvilges, for eksempel fordi et vilkår som ikke var oppfylt på det tidspunkt UDI hadde saken til behandling, har blitt oppfylt i ettertid.

I både 2005 og 2006 ble 20 % prosent av alle asylsaker som ikke var vurdert som åpenbart grunnløse av UDI, avgjort i nemndmøte. Dette var en klar økning fra 2004, da kun 10 prosent av sakene ble behandlet i nemndmøte. Departementet er ikke enig med de frivillige organisasjonene når de synes å mene at man kan slutte ut fra disse statistikktallene alene, at andelen nemndmøtesaker er for lavt. Ved opprettelsen av UNE var det ingen politisk vurdering av hvor høy prosentandelen av sakene som skulle avgjøres i nemndmøte burde være. Stortingets føring med hensyn til hvor mange saker som skal behandles i nemndmøte er ikke gitt på annen måte enn at det skal vurderes i hver enkelt sak om det foreligger tvilsspørsmål av vesentlig betydning for utfallet av saken. Andelen nemndmøtesaker vil dermed kunne variere etter hvilken type saker som kommer inn til UNE som klagesaker. Som eksempel kan nevnes at i 2002 og 2003 kom et stort antall asylsøknader fra personer som kom fra land som i dag er EU-medlemmer. Dette bidro til at om lag 20 % av søknadene i disse årene ble betraktet som åpenbart grunnløse. I 2005 og 2006 har andelen åpenbart grunnløse saker utgjort 1-2 prosent av asylsøknadene. Tatt i betraktning at også disse avslagene blir påklaget til UNE, er det naturlig at fordelingen mellom de ulike avgjørelsesformene vil kunne variere fra år til år avhengig av hvor klagerne kommer fra og sakenes kompleksitet. Det kan også ha betydning hvor stor spredning det er i sakenes innhold. I perioder med mange likeartede klagesaker for personer fra samme land, vil det etter et antall vedtak kunne danne seg en praksis som blir retningsgivende for et stort antall resterende saker. Mens mange saker i startfasen av en portefølje blir avgjort i nemndmøter, kan dermed et stort antall senere saker bli avgjort av nemndledere etter forberedelse av sekretariatet.

I henhold til gjeldende lov er det, som det fremgår foran, den enkelte nemndleder som, ut fra kriteriet «vesentlige tvilsspørsmål» og retningslinjer gitt av direktøren, har ansvaret for å ta stilling til om den konkrete saken inneholder tvilsspørsmål av vesentlig betydning for utfallet eller ei. Dersom nemndlederen finner at det ikke foreligger tvilsspørsmål av vesentlig betydning, kan saken avgjøres av nemndlederen (som regel etter forberedelse fra sekretariatet). Dersom nemndlederen mener at det foreligger tvilsspørsmål av vesentlig betydning skal saken avgjøres i nemndmøte.

Nemndleder må foreta sin vurdering basert på sakens dokumenter sett opp mot foreliggende landinformasjon, regelverk og praksis. I noen tilfeller blir det trukket frem eksempler på saker som har blitt avgjort av nemndleder, og hvor det er stilt spørsmål ved om ikke saken byr på vesentlige tvilsspørsmål. Departementet vil minne om at man ikke alltid kan bedømme grunnlaget for nemndleders vurdering utelukkende på grunnlag av faktum i den konkrete enkeltsaken. Dersom mange saker av samme art har blitt behandlet i nemndmøte tidligere, kan det ha utviklet seg en ensartet praksis som gjør at det ikke lenger er grunnlag for nemndmøtebehandling. Dette gjelder selv om saken isolert sett reiser vanskelige spørsmål av prinsipiell art.

Departementet er kommet til at det ikke er ønskelig å endre kriteriet «vesentlige tvilsspørsmål». Ut fra de ulike hensyn som må avveies, kan ikke departementet se at noen annen formulering vil være mer egnet. Departementet har vurdert forslaget om å stryke «vesentlig» slik som foreslått av flere frivillige organisasjoner, men mener at dette vil gi en for vidtrekkende bestemmelse. I en rekke saker vil det foreligge tvilsspørsmål av perifer eller ingen betydning for sakens utfall. Begrepet «vesentlig» skal nettopp markere at det er når tvilsspørsmålene er viktige for sakens vurdering og avgjørelse, at avgjørelsesformen skal være nemndmøte. Om en sak ikke inneholder «vesentlige tvilsspørsmål», bør det ikke være obligatorisk med behandling i nemndmøte. Det nevnte kriterium er imidlertid ikke til hinder for at en sak likevel avgjøres i nemndmøte etter en konkret vurdering. Disse vurderingene bør baseres på sakenes konkrete innhold mv., og vil være et skjønnsspørsmål som ikke egner seg for en detaljert regulering i en lovtekst. Departementet vil imidlertid ved utformingen av en ny utlendingsforskrift, vurdere om det kan fastsettes regler om at bestemte typer saker som hovedregel skal avgjøres i nemndmøte, jf. at en slik regulering er foretatt i § 142 i gjeldende forskrift med hensyn til når det skal besluttes personlig fremmøte i en nemndmøtesak. Det vil i denne forbindelse også bli vurdert om det skal gis forskriftsbestemmelse knyttet til begrepet «vesentlige tvilsspørsmål». For å sikre at departementet skal ha tilstrekkelig hjemmel for forskriftsregulering, har departementet forslått en tilføyelse til dagens forskriftshjemmel som presiserer at departementet kan gi forskrift også om «valg av avgjørelsesform, herunder hva som skal regnes som vesentlige tvilsspørsmål», jf. lovforslaget § 78 sjuende ledd.

Av hensyn til å sikre en ensartet forståelse av hva som menes med «vesentlige tvilsspørsmål» og hvilke saker som fra departementets side anses særlig aktuelle for behandling i nemndmøte, vil departementet imidlertid i det følgende kommentere begrepet «vesentlige tvilsspørsmål» mer generelt.

Det er bare i de sammenhenger hvor tvilsspørsmålene gjelder momenter som kan være av betydning for avgjørelsen av saken, at det er grunn til å behandle saken i nemndmøte. Det forhold at det for eksempel kan være tvil om hvorvidt en utenlandsk arbeidstaker fyller vilkårene for å anses som faglært, gir ikke grunn til å behandle saken i nemndmøte, dersom det uansett er klart at lønnsvilkårene ikke er oppfylt. Dette er i samsvar med den forståelse UNE har lagt til grunn for sin praksis.

Dersom det er tvil om søkerens troverdighet når det gjelder fremstillingen av faktum i saken, og vurderingen er avgjørende for sakens utfall, vil det normalt foreligge vesentlige tvilsspørsmål.

Tvil knyttet til vurderingen av bakgrunnsinformasjon av vesentlig betydning for saken, for eksempel den generelle sikkerhetssituasjonen i det aktuelle returområdet i en asylsak, vil også kunne tilsi at saken avgjøres i nemndmøte, eventuelt i stornemnd.

Rettslige tolkningsspørsmål som er avgjørende for saken og som byr på tvil, vil også representere vesentlige tvilsspørsmål. På samme måte kan det foreligge et vesentlig tvilsspørsmål når det er behov for å utøve skjønn, og det ikke er klart hva som bør bli resultatet av vurderingen. I saker hvor det må foretas en konkret avveining mellom sterke menneskelige hensyn og innvandringsregulerende hensyn, og hvor det ikke foreligger en retningsgivende praksis eller det for øvrig er klart hva utfallet bør bli, vil det ofte være grunnlag for avgjørelse i nemndmøte. Eksempelvis vil dette gjelde i saker som berører barn, og hvor avveiningen av hensynet til barnets beste opp mot innvandringsregulerende hensyn er et sentralt vurderingstema.

For øvrig understrekes det at det også ved alle andre sakstyper kan være grunnlag for avgjørelse i nemndmøte dersom det er tvil om tolkningsspørsmål eller skjønnsvurderinger. Dersom det for eksempel er tvil om et vedtak om utvisning vil være et uforholdsmessig inngrep, tilsier dette behandling i nemndmøte. Det samme gjelder visumsaker der det må foretas en konkret vurdering av velferdshensyn mot returforutsetninger og hvor denne vurderingen byr på tvil.

Ved valg av avgjørelsesform bør det legges vekt på om det er tale om å endre en fast praksis eller å etablere ny praksis. Dette vil også kunne fremme tilliten til praksis i UNE. Dersom UNE for eksempel mottar en ny kategori av saker, kan det være grunn til å bringe noen av disse sakene inn for nemndmøte, eventuelt stornemnd, selv om sakene ikke reiser vesentlige tvilsspørsmål. Om det er klart hva utfallet på sakene bør bli etter regelverket, vil imidlertid ikke den omstendighet alene at det dreier seg om en ny sakstype for UNE tilsi at saken nødvendigvis må avgjøres i nemndmøte. Dette må vurderes konkret.

Uansett hvilke kriterier som oppstilles for valg av avgjørelsesform, vil det kunne forekomme diskutable grensetilfeller. Dersom en nemndleder er i tvil om en sak inneholder vesentlige tvilsspørsmål, kan dette tilsi at den bør avgjøres i nemndmøte. Forøvrig må det forutsettes at nemndlederne på samme måte som ved annen rettsanvendelse tilstreber en felles forståelse og likebehandling.

Det ovenstående korresponderer for øvrig i stor grad med UNEs egne retningslinjer av 09.09.05 som er lagt ut på www.une.no.

Når det gjelder statistikken for 2006 og 2005, har departementet merket seg at det er en høy andel omgjorte vedtak blant de sakene som har blitt behandlet i nemndmøte. Sett på bakgrunn av at det bare er saker som byr på «tvilsspørsmål av vesentlig betydning» som skal avgjøres i nemndmøte, er ikke dette bemerkelsesverdig. I 2006 var omgjøringsprosenten totalt sett 60,2 prosent i saker som ble behandlet i nemndmøte med personlig fremmøte og 54,1 prosent i saker som ble behandlet uten personlig fremmøte. De tilsvarende tallene for 2005 og 2004 var henholdsvis 58,8 / 64.6, og 51,7 / 54,4 prosent.

Det er som nevnt nemndleder som avgjør om det er grunnlag for behandling i nemndmøte. Dette skjer etter en vurdering av saken mot kriteriet «vesentlige tvilspørsmål» og de interne retningslinjene fra UNEs direktør som det er henvist til ovenfor. Som nevnt kan departementet kreve at en enkeltsak av prinsipiell betydning mv., skal behandles i UNE av stornemnd. Departementet ønsker videre at det i forbindelse med utformingen av ny utlendingsforskrift skal fastsettes at praksis i strid med UNHCRs anbefalinger om beskyttelse, skal prøves av stornemnd. Stornemnda vil da gi en prinsippavgjørelse som blir retningsgivende for andre saker hvor problemstillingen oppstår.

Departementet kan videre instruere om bl.a. avgjørelsesform i saker som angår grunnleggende nasjonale interesser. For øvrig har ikke departementet adgang til å instruere om behandling i nemndmøte på annen måte enn gjennom forskriftsregulering. Ut fra hensynet til å ivareta UNEs uavhengighet, anser departementet at det ikke er ønskelig å endre dagens prinsipper på dette området. Departementet ser ikke behov for å kunne kreve en bestemt type avgjørelsesform i andre konkrete enkeltsaker enn hva som gjelder i dag. Ved departementets lovforslag § 78 syvende ledd er det forskriftshjemmel for å gi regler om bl.a. behandling av saker i nemnda, herunder hva som skal regnes som vesentlige tvilsspørsmål. Departementet vil i forskriftsarbeidet se på mer detaljerte regler innenfor lovforslagets ordlyd om hvilke saker som skal avgjøres i nemndmøte og hvilke saker som kan avgjøres av nemndleder. Departementet vil vurdere i hvilken grad dagens forskriftsbestemmelser bør videreføres, endres eller suppleres. Når forskriftsarbeidet starter, vil det være nyttig å ha foretatt en kartlegging som viser hvordan dagens regelverk praktiseres med hensyn til valg av avgjørelsesform. Departementet vil derfor i tilknytning til forskriftsarbeidet igangsette en ekstern gjennomgang av praksis i UNE når det gjelder valg av avgjørelsesform.

Departementet vil imidlertid som nevnt ovenfor vurdere å forskriftfeste at bestemte typer saker som hovedregel skal avgjøres i nemndmøte.

16.2.4.2 Personlig fremmøte i nemndmøte

I alle utlendingssaker som behandles i UNE vil det foreligge skriftlige saksdokumenter. Deriblant vil det i mange tilfeller foreligge intervjurapport fra en utenriksstasjon, politiet eller UDI. En rekke klager vil være skrevet av en advokat, blant annet gjelder dette som hovedregel i asylsaker.

Saker som avgjøres i nemndmøte er som regel ansett for å inneholde vesentlige tvilsspørsmål, men det vil også forekomme at saker legges til nemndmøte for praksisavklaring, eller av andre grunner, jf. 16.2.4.1 ovenfor. I noen saker vil klagerens troverdighet eller personlige situasjon stå sentralt. I andre saker kan det dreie seg om tvil om fortolkningen av regelverket eller avklaring av prinsipielle spørsmål som i mindre grad er knyttet til individuelle forhold ved klageren.

For beslutningstakerne, nemndleder og nemndmedlemmene, kan det være opplysende å møte en klager direkte gjennom et nemndmøte fremfor kun å basere seg på sakens dokumenter. Dette kan også bidra til tillit til saksbehandlingen og de vedtak som treffes. I saker hvor saksdokumentene gir et tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken, vil det likevel være mindre grunn til å ha personlig fremmøte enn der det er behov for utdypende opplysninger og hvor det er tvil om for eksempel klagerens troverdighet. I de tilfellene tvilsspørsmålene er av rent juridisk art, eller er knyttet til mer overordnede spørsmål som ikke berører individuelle forhold knyttet til klageren, taler dette mot en rett til personlig fremmøte. Ved utformingen av regelverket må det her foretas en avveining mot kostnads- og effektivitetshensyn.

Det er nemndlederen som må fatte beslutning om personlig fremmøte. Gjeldende bestemmelser om i hvilke saker det som hovedregel skal og kan gis adgang til personlig fremmøte, foreslås videreført. Herunder videreføres dagens lovbestemmelse om at det som hovedregel skal gis rett til personlig fremmøte i asylsaker som behandles i nemndmøte, fordi de inneholder tvilsspørsmål av vesentlig betydning for utfallet av saken.

Barneombudet har som nevnt foreslått at asylsøkere som anfører å være enslig mindreårige, skal ha rett til nemndmøtebehandling og personlig fremmøte dersom UDI legger til grunn at vedkommende er over 18 år. Aldersvurderingen kan ha betydning for om oppholdstillatelse skal innvilges, selv om det ikke foreligger et beskyttelsesbehov. Bakgrunnen er at norske myndigheter ikke returnerer enslig mindreårige uten å at det finnes personer eller institusjoner som kan ta omsorgen for den mindreårige etter en retur. Det vises til at vilkåret for nemndmøtebehandling er at det skal foreligge tvilsspørsmål av vesentlig betydning for utfallet av saken. Departementet mener det ikke er hensiktsmessig å gjøre spesielt unntak fra dette kravet i saker som gjelder aldersfastsettelse. Dersom det ut fra opplysningene i saken er utvilsomt at søkeren er over 18 år, bør saken kunne avgjøres uten nemndmøtebehandling. På den annen side vil det ut fra den usikkerhet som ofte vil hefte ved resultatet av aldersundersøkelser og den usikkerhet som generelt er knyttet til vurderinger av alder, være grunnlag for nemndmøtebehandling når UDIs aldersvurdering i et avslagsvedtak bestrides. Dette innebærer at det normalt vil være grunnlag for personlig fremmøte når det er tvil om søkeren er over eller under 18 år.

16.2.4.3 Behandlingen av omgjøringsanmodninger

Svært mange asylsøkere som har fått endelig avslag på sine søknader etter at saken har blitt avgjort i UNE, ber om å få ytterligere vurderinger av saken gjennom å fremme såkalte omgjøringsanmodninger. I 2006 ble det fremmet 2 865 omgjøringsanmodninger i asylsaker. Tilsvarende tall for de foregående årene var 1 991 i 2005, 2 464 i 2004 og 1 400 i 2003.

Behandlingen av omgjøringsanmodninger er ikke et tema som ble tatt opp av utvalget, og har derfor heller ikke blitt berørt av høringsinstansene. Departementet har likevel valgt å se nærmere på dette temaet. I 2006 utgjorde omgjøringsanmodningene hele 56,4 prosent av alle innkomne asylsaker i UNE. Tilsvarende tall for 2005 var 28,2 prosent. Selv om en del omgjøringsanmodninger inneholder lite nytt og er enkle å behandle, er det klart at det store omfanget av slike anmodninger legger beslag på en stor andel av UNEs saksbehandlingskapasitet. En del anmodninger blir også avgjort i nemndmøter.

Det er forskjellige grunner til at personer som har erfart at UNE ikke har tatt klagen til følge, fremmer en omgjøringsanmodning. I noen saker fremkommer det ny dokumentasjon eller nye opplysninger som søkeren mener styrker saken. Det kan enten være at den aktuelle dokumentasjonen ikke var tilgjengelig i klageomgangen, eller at det har oppstått en ny situasjon knyttet til forholdene i søkerens hjemland eller søkerens individuelle forhold. I mange saker anføres det en utvikling i klagerens personlige situasjon knyttet til begrepet sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til Norge. I svært mange omgjøringsanmodninger vises det for eksempel til helsemessige forhold, og i en del saker gjelder det helsesituasjonen for medfølgende barn. Blant helseanførslene er også ulike former for psykiske lidelser, og i noen grad er disse anførslene knyttet til reaksjoner på at asylsøknaden er avslått og en usikker tilværelse som asylsøker. Det kan også være tale om forhold knyttet til opplevelser i hjemlandet eller et sammensatt årsaksbilde.

I en stor andel av sakene hvor det fremmes omgjøringsanmodninger, er likevel situasjonen at det ikke fremkommer nye relevante opplysninger. Det anføres bare at utlendingen er uenig i den vurderingen som er foretatt, og klageren argumenterer imot UNEs avgjørelse.

I tillegg til at omgjøringsanmodninger legger beslag på store ressurser i UNE og dermed går utover avviklingen av klagesakene, bidrar de i mange saker til å trenere effektueringen av klagevedtaket. Selv om omgjøringsanmodninger ikke gir rett til utsettelse av utreisefristen uten at dette uttrykkelig besluttes, medfører det store omfanget av slike anmodninger at prosessen med å gjennomføre returer blir vanskeligere. Hver anmodning må gjennomgås av UNE for å kunne ta stilling til om det foreligger nye opplysninger av betydning før en eventuell uttransportering kan finne sted, noe som også kan bidra til forsinket effektuering. Videre vil søkerne ofte unnlate å etterkomme utreisefristen så lenge de ikke har mottatt et skriftlig svar på omgjøringsanmodningen. Det vil derfor som regel kreve en del innsats fra politiets side å lete opp personer som har et endelig avslag og som ikke har forlatt Norge frivillig. Selv om klagesaken for lengst kan være endelig avgjort, vil gjerne den som ber om omgjøring og andre som engasjerer seg i saken fremstille det som om saken fortsatt er under behandling og at det ventes på en endelig avgjørelse. Medieoppslag som viser til personer som har ventet i mange år på et «endelig» vedtak, dreier seg ofte om personer som har fremmet gjentatte omgjøringsanmodninger etter at de har fått endelig avslag.

I mange tilfeller er det sterkt uheldig også for klagerne selv at de fortsetter en prosess for å få opphold etter at klagen ikke er tatt til følge av UNE. Jo lenger situasjonen med håp og uvisshet varer, jo større kan belastningen bli, særlig for medfølgende barn. Barn er ekstra sårbare når familien lever i en presset situasjon. Dersom det er klart at søkerne ikke har noe grunnlag for opphold i riket er det derfor viktig at utreise skjer så snart som mulig. Det beste er selvfølgelig at den som har fått et endelig avslag respekterer avgjørelsen, og reiser ut av landet frivillig. Hvis så ikke skjer, må en tvangsmessig retur gjennomføres så raskt som mulig.

Fordi asylsaker gjelder anførsler knyttet til behov for beskyttelse eller eventuelle alvorlige humanitære forhold, kan ikke myndighetene nekte å vurdere omgjøringsanmodninger. Myndighetene har ansvaret for at et vedtak ikke iverksettes dersom det i tiden mellom vedtakstidspunktet og iverksettelsestidspunktet har inntruffet nye omstendigheter eller fremkommet nye opplysninger som innebærer at utlendingen har rett til beskyttelse i henhold til våre internasjonale forpliktelser. I en del saker kan det også oppstå en endret situasjon etter at klagen ikke er tatt til følge, som medfører at det likevel bør gis beskyttelse eller opphold ut fra sterke menneskelige hensyn.

I forbindelse med at UNE ble opprettet ble det innført en bestemmelse som hadde som formål å avskjære grunnløse omgjøringsanmodninger. Bestemmelsen gikk ut på at en nemndleder kunne beslutte at det ikke skulle tas hensyn til opplysninger, dokumenter eller andre bevismidler som kunne ha vært gitt eller fremlagt under den tidligere behandlingen av saken.

Denne bestemmelsen ble opphevet gjennom behandlingen av Ot.prp. nr. 4 (2004-2005) Om lov om endringer i utlendingsloven (menneskesmugling m.m.). I proposisjonen viste departementet til at bestemmelsen aldri hadde vært anvendt fordi UNE uansett må vurdere ny informasjon som blir fremlagt etter den ordinære klagebehandlingen, blant annet med sikte på om det er tale om tilfeller der søker har rett til beskyttelse på grunn av fare for alvorlige overgrep, jf utlendingsloven § 15 første ledd.

Gjennom behandlingen av ovennevnte odelstingsproposisjon ble UNEs kompetanse til å omgjøre gyldige vedtak til gunst for utlendingen, begrenset til tilfeller hvor utlendingen hadde rett til beskyttelse, eller hvor det ble ansett å foreligge « særlig sterke menneskelige hensyn». Dette var en skjerping som nåværende regjering gjennom forslag i Ot.prp. nr.40 (2006-2007) Om lov om endringer i utlendingsloven (senking av terskelen for omgjøring av vedtak), har foreslått opphevet. Forslaget ble behandlet av Stortinget våren 2007, og trådte i kraft 01.06.2007. I proposisjonen er det blant annet vist til at formålet med bestemmelsen var å redusere antallet omgjøringsanmodninger, men at det ikke har funnet sted noen reduksjon i omfanget av slike anmodninger. Bestemmelsen hadde også medført enkelte utilsiktede virkninger som det er nærmere redegjort for i proposisjonen.

I forbindelse med departementets vurdering av hvordan omgjøringsanmodninger håndteres etter dagens regelverk, har departementet også sett hen til endringer som ble foretatt i den svenske lovgivningen i 2006 i forhold til hvordan man håndterer tilsvarende problemkompleks i Sverige. Som beskrevet i kapittel 16.1.4.2 behandles klager over Migrationsverkets vedtak av særskilte migrationsdomstoler i annen instans, og eventuelt av Migrationsöverdomstolen i tredje instans.

Når det gjelder behandlingen av omgjøringsanmodninger, er nå ordningen i svensk rett som følger:

1. Dersom det etter at det foreligger et avslag i klagesaken, fremkommer nye opplysninger som innebærer at

   1. utlendingen har rett til beskyttelse,

   2. det finns grunn til å anta at mottakerlandet ikke vil ta imot utlendingen, eller

   3. det finns medisinske hindre eller annen særskilt grunn til at vedtaket ikke bør iverksettes,

      skal Migrationsverket, av eget tiltak vurdere om disse omstendighetene er til hinder for iverksettelse. Dersom de nye omstendighetene utgjør et hinder for iverksettelse, kan Migrationsverket innvilge oppholdstillatelse (midlertidig eller varig).

2. Dersom utlendingen påberoper nye opplysninger om behovet for beskyttelse som kan være til hinder for iverksettelse, og som ikke kunne påberopes tidligere, eller dersom utlendingen kan vise til gyldig grunn for at disse opplysningene ikke er påberopt tidligere, skal Migrationsverket foreta en ny behandling av saken. Forutsetningen er at de nye omstendighetene ikke gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse etter Migrationsverkets vurdering av eget tiltak, jf. ovenfor. I de tilfeller hvor Migrationsverket finner at vilkårene for en ny behandling av saken ikke er oppfylt, fordi de påberopte omstendighetene ikke er nye, fordi disse ikke utgjør et hinder mot iverksettelse, eller fordi omstendighetene kunne vært påberopt tidligere, kan beslutningen om å nekte ny prøving, påklages til Migrationsdomstolen. Tilsvarende foreligger det en rett til å påklage saken til Migrationsdomstolen dersom Migrationsverket tar opp saken til ny prøving, men nekter oppholdstillatelse.

Den nye svenske ordningen fremstår som mer ressurskrevende enn dagens norske ordning, hvor omgjøringsanmodninger håndteres av UNE fremfor å bringes tilbake til UDI. Ordningen med å avskjære nye anførsler under henvisning til at de kunne ha vært fremsatt tidligere, er som det fremgår ovenfor, en ordning som man av praktiske årsaker nylig har gått bort fra i norsk rett. Det samme gjelder den innstrammingen som ligger i den svenske ordningen om at det skal være vanskeligere å få opphold av humanitære grunner etter at det er fattet et negativt vedtak i klageomgangen. Etter en samlet vurdering har departementet kommet til at det er vanskelig å finne regelverkstiltak som kan bidra til å redusere antallet omgjøringsanmodninger. Det viktigste som kan gjøres er å styrke returarbeidet slik at man blir i stand til å effektuere de vedtakene Utlendingsnemnda fatter i klageomgangen på en rask og effektiv måte. En effektiv returpolitikk reduserer også grunnlaget for falske forhåpninger blant klagerne om at det har noen hensikt å forsøke å trenere gjennomføringen av klagevedtakene. I denne forbindelse vises det også til at departementet arbeider med å etablere tilbaketakelsesavtaler med flere land enn de man allerede har avtale med.