21 Merknader til de enkelte lovbestemmelser

Kapittel 1 Alminnelige bestemmelser

Til § 1 Lovens formål

Bestemmelsen svarer i hovedsak til formålsbestemmelsen i gjeldende lov, med enkelte justeringer. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 3.1.3. Utvalget hadde ikke noen formålsbestemmelse i sitt lovforslag.

I første ledd er det gjort en tilføyelse om at loven ikke bare skal danne grunnlag for kontroll, men også «gi grunnlag for regulering av [ ] inn- og utreise, og utlendingers opphold i riket.» Videre presiseres det at loven ikke bare skal danne grunnlag for at innvandringsreguleringen og innvandringspolitikken skjer i samsvar med norsk innvandringspolitikk, men at loven også skal danne grunnlag for en praksis i samsvar med internasjonale forpliktelser, jf. i denne sammenheng også lovutkastet § 3.

I annet ledd er det en tilføyelse om at «loven skal legge til rette for lovlig bevegelse over landegrensene». Tilføyelsen er ment å gjenspeile at utformingen av en ny utlendingslov skjer i et annet og mer globalisert samfunn enn da nåværende utlendingslov ble vedtatt i 1988.

I tredje ledd er formuleringen i dagens lov om at loven skal gi grunnlag for vern mot forfølgelse for «flyktninger og andre utlendinger som er forfulgt», erstattet med en formulering om at loven skal gi grunnlag for vern for «utlendinger som har krav på beskyttelse etter alminnelig folkerett eller internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av.» Formålet er å tydeliggjøre at det her er tale om å ivareta våre internasjonale forpliktelser.

Til § 2 Lovens saklige virkeområde

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 1, men med tillegg av en presisering om at også juridiske personer kan pålegges plikter etter loven. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 4.1.4 og utvalgets lovforslag § 1

Til § 3 Lovens forhold til internasjonale regler

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 3.4.4 og utvalgets lovforslag § 2.

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 4, og regulerer forholdet til internasjonale regler. Norges folkerettslige forpliktelser har gjennomslagskraft i forhold til utlendingsloven dersom dette er i utlendingens favør. Reglene i lovutkastet er selvsagt utformet med sikte på å være i samsvar med disse forpliktelsene, men dersom det skulle oppstå tvil ved anvendelsen av en bestemmelse, innebærer § 3 at man skal anvende det tolkningsalternativ som gjør at folkerettsbrudd unngås. Internasjonale regler som Norge er bundet av skal altså benyttes til tolkning og utfylling av loven, til erstatning for eller med gjennomslagskraft overfor lovbestemmelser som eventuelt går i motsatt retning. Med internasjonale regler som Norge er bundet av, siktes det til Norges internasjonale forpliktelser etter folkeretten. Også folkerettslige soft law-prinsipper vil kunne ha betydning når norsk rett skal tolkes i lys av folkeretten. Bestemmelsen i § 3 omfatter både nåværende og fremtidige internasjonale forpliktelser.

I stedet for å henvise til internasjonale regler som har til formål å styrke «utlendingens» stilling, har man valgt å henvise til folkerettslige regler som har til formål å styrke «individets» stilling. Mange av de folkerettsinstrumenter som har relevans på utlendingsrettens område, retter seg ikke spesielt mot utlendinger.

Til § 4 Utlendingers rettsstilling

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 3, jf. også utvalgets lovforslag § 3. Bestemmelsen gir uttrykk for en prinsipperklæring om rettslig likestilling mellom utlendinger med lovlig opphold i Norge og norske statsborgere. Det finnes imidlertid en rekke forskjellige regler som innebærer at utlendinger og norske statsborgere ikke har like rettigheter og plikter på ethvert rettsområde. Det er de regler som gjelder på det aktuelle rettsområde som er avgjørende for utlendingers rettsstilling. Bestemmelsen er strengt tatt overflødig og det er ikke grunnlag for å trekke noen antitetiske slutninger av den. Den foreslås likevel videreført av pedagogiske grunner.

Til § 5 Nærmere om hvem loven gjelder for

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 4.1 og utvalgets lovforslag § 4.

Bestemmelsen i første ledd gir en definisjon av hvem som er utlending, og svarer til gjeldende lov § 48 første ledd første punktum.

Bestemmelsen i annet ledd fastsetter på tilsvarende måte som gjeldende lov § 6 tredje ledd første punktum at nordisk borger er unntatt fra kravet om særskilt utstedt tillatelse for rett til å ta arbeid eller opphold. På samme måte som etter gjeldende lov kan Kongen fastsette ytterligere unntak i forskrift. I gjeldene utlendingsforskrift § 8 er det gjort unntak fra kravet til særskilt tillatelse for utenlandske sjøfolk på utenlandsregistrerte skip som frakter gods eller passasjerer mellom norske havner, og for utlendinger som skal utføre visse typer arbeidsforhold av inntil tre måneders varighet eller kunstneriske oppdrag i inntil ti dager i løpet av et kalenderår.

Bestemmelsen i tredje ledd svarer til gjeldende lov § 48 annet ledd, og fastsetter at Kongen i forskrift bestemmer hvilke av lovens regler som skal gjelde for diplomater, ansatte i mellomstatlige organisasjoner og lignende. I gjeldende forskrift er det gitt en rekke bestemmelser i utlendingsforskriften §§ 159-164 som regulerer disse spørsmål nærmere. Her nevnes at bestemmelsen i § 159 fastsetter at diplomater som er stasjonert i Norge, ansatte i mellomstatlige organisasjoner, oppdragstakere for mellomstatlige organisasjoner eller konvensjonsorganer, er unntatt fra kravet til arbeids- og oppholdstillatelse etter gjeldende lov med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat.

Til § 6 Lovens stedlige virkeområde

Bestemmelsen angir lovens geografiske virkeområde, og er med unntak for bestemmelsen i fjerde ledd annet punktum og femte ledd annet punktum en uforandret videreføring av gjeldende lov § 49.

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 4.1 og utvalgets lovforslag § 5.

Loven gjelder i henhold til første ledd for «riket», hvilket tradisjonelt også omfatter de sjøområder som betegnes som sjøterritorium og indre farvann. Loven gjelder også for innretninger og anlegg som nyttes på eller er tilknyttet den norske del av kontinentalsokkelen, men i medhold av annet ledd kan det gjøres unntak fra dette i forskrift. Det kan også gis forskrift om pass- og grensekontroll ved reise mellom innretninger og anlegg som nevnt i første ledd og norsk landterritorium. Nærmere forskriftsbestemmelser er i dag gitt i utlendingsforskriften §§ 165-168.

I tredje ledd sies uttrykkelig at loven gjelder for Jan Mayen, selv om «riket» omfatter også dette området. Det er gitt egen forskrift om utlendingers adgang til Jan Mayen (av 1. juni 1960), og slike særregler bør være hjemlet i utlendingsloven.

Bestemmelsen i fjerde ledd første punktum fastsetter at loven ikke gjelder for Svalbard. I fjerde leddannet punktum er det gitt hjemmel for Kongen til å gi forskrift om kontroll med «reisende som kommer fra eller reiser til Svalbard.» Etter gjeldende lov § 49 fjerde ledd gjelder kompetansen til å fastsette nærmere regler utelukkende for kontroll «med utlending som kommer fra Svalbard.» Det vises til kapittel 4.1.4 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsen i femte ledd første punktum viderefører den bestemmelsen man i dag har i § 49 femte ledd om at loven ikke gjelder for norsk skip i utenriksfart. I femte ledd annet punktum, er det gjennom en ny bestemmelse gitt særskilt hjemmel for å fastsette at loven eller regler gitt i medhold av loven likevel, kan få anvendelse for norske skip i utenriksfart som anløper norsk havn. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 4.1.4.

Til § 7 Særregler av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn

Det er redegjort for begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» i de alminnelige motiver kapittel 18.4.

Det vises også til utvalgets lovutkast § 116.

Bestemmelsen i første ledd svarer i hovedsak til gjeldende lov § 43. Begrepene «rikets sikkerhet» og «tvingende samfunnsmessige hensyn» er erstattet med «grunnleggende nasjonale interesser».

Det er presisert i annet ledd at reglene i første ledd ikke kommer til anvendelse i sak om beskyttelse. Dette er i tråd med gjeldende rett, jf. utlendingsloven §§ 15 til 17 og Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 102.

Bestemmelsen i tredje ledd er ny. Bestemmelsen vil kunne være et mulig virkemiddel ved blant annet terroristbekjempelse, ved at bestemmelsen gir hjemmel for vitne- og kildebeskyttelse. Bestemmelsen fastsetter at det er UDI som har vedtakskompetanse. Som det fremgår av § 76 tredje ledd, vil imidlertid departementet ha instruksjonsadgang i saker som berører utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser. Slike saker skal derfor alltid forelegges departementet, jf. merknadene til § 76 tredje ledd.

Bestemmelsen i fjerde ledd første punktum gir hjemmel for nærmere forskriftsregulering, og svarer til gjeldende lov § 43 første ledd tredje punktum. Bestemmelsen i fjerde ledd annet punktum er ny. I den type saker det her gjelder er det særlig viktig at de alminnelige reglene om taushetsplikt ikke er til hinder for at offentlige myndigheter kan samarbeide og utveksle opplysninger i saker om innbefatter grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn.

Bestemmelsen i femte ledd gir Kongen hjemmel til å gi ytterligere bestemmelser om meldeplikt i helt ekstraordinære tilfeller, nemlig «under krig eller når krig truer, eller under særlige forhold ellers». Det er et vilkår at bestemmelsene gis av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende lov § 43 annet ledd

Kapittel 2 Visum, kontroll med inn- og utreise og bortvisning mv.

Til § 8 Reisedokument

Bestemmelsen viderefører gjeldende § 24 uten realitetsendringer. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.7 og utvalgets lovforslag § 75.

Utgangspunktet som er fastslått i første ledd er at en utlending som kommer til riket, skal ha pass eller annet legitimasjonsdokument (legitimasjons papir i gjeldende lov) som er godkjent som reisedokument. Annet kan imidlertid være bestemt. Unntak gjelder for eksempel i henhold til den nordiske passfrihetsavtalen, og i henhold til Schengensamarbeidet.

Det følger av annet ledd at det er departementet som fastsetter kravene for å godta pass eller annet legitimasjonsdokument som gyldig for innreise og opphold i riket. Det er en rekke utenlandske legitimasjonspapirer som ikke er pass, men som er godkjent som reisedokument i stedet for pass i bestemte sammenhenger. Viktigst er identitetsdokumenter som er utstedt av mange Schengenstater og som er godkjent som reisedokumenter innenfor Schengen. For øvrig kan for eksempel nevnes dokumenter utstedt av FN-organisasjoner og andre internasjonale organisasjoner som Norge er medlem av, og identitetsdokumenter for sjømenn.

Bestemmelsen i tredje ledd legger myndighet til å gjøre unntak i enkelttilfeller til Utlendingsdirektoratet. Oppstår spørsmålet på grensen, vil det i utgangspunktet foreligge en bortvisningsgrunn, men det er ingen automatikk i at en utlending uten gyldig pass eller annet reisedokument, skal nektes adgang.

Til § 9 Visumplikt og visumfrihet

Bestemmelsen bygger delvis på reglene i § 25 første ledd i gjeldende lov og tilhørende forskriftsbestemmelser. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 12 og utvalgets lovutkast § 8.

Bestemmelsen i første ledd første punktum viderefører § 25 første ledd første punktum i gjeldende lov. Formuleringen om at det kreves «skriftlig tillatelse i form av» visum, er sløyfet. Det anses tilstrekkelig å fastslå at det kreves «visum».

I bestemmelsens første ledd annet punktum er det tilføyd en regel om at asylsøkere og andre beskyttelsestrengende som befinner seg på norsk grense ikke kan nektes innreise på grunn av manglende visum. Annet punktum er en videreføring av dagens utlendingsforskrift § 113 tredje ledd.

Bestemmelsen i annet ledd viderefører gjeldende lov § 25 første ledd annet punktum.

Bestemmelsen i tredje ledd viderefører bestemmelsen i gjeldende lov § 25 annet ledd og reflekterer reglene i Schengen grenseregler artikkel 5 nr.1. Slikt visum som vil kunne gi adgang til territoriet er et Schengenvisum (type C) eller et transittvisum (type B) som nevnt i Schengenkonvensjonen artikkel 10 nr.1, jf. artikkel 11.

Bestemmelsen i fjerde ledd fastsetter utgangspunktet for hvor lenge en utlending som er unntatt fra visumplikten i medhold av første eller annet ledd, eller som har adgang til innreise og opphold etter tredje ledd, kan oppholde seg på Schengenterritoriet. Både Norge og andre Schengenland har bilaterale avtaler med land som er utenfor Schengensamarbeidet som innebærer at det kan være behov for unntak fra utgangspunktet som er fastsatt. Spørsmål i tilknytning til dette er tema for drøftelser innenfor Schengensamarbeidet, og departementet går derfor ikke nærmere inn på noen vurdering. Hjemmel for nærmere forskriftsregulering er gitt i femte ledd.

Til § 10 Schengenvisum

Et Schengenvisum, er som hovedregel gyldig for samtlige Schengenland for inntil tre måneder i løpet av en periode på seks måneder. For at det skal kunne utstedes Schengenvisum, må ulike vilkår være oppfylt. De sentrale vilkårene er gjengitt i § 10. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 12 og utvalgets lovutkast § 9.

For å synliggjøre at Schengensamarbeidet fastsetter rammene for visumpraksis, er de vilkårene som er fastsatt i Europaparlaments- og rådsforordning nr. 562/2006 av 15. mars 2006 (Schengen grenseforordning) artikkel 5 nr 1 bokstav a, c, d og e, direkte inntatt i første ledd bokstav a-d. Vilkårene svarer til de vilkår som i dag er nedfelt i gjeldende utlendingslov § 25 og gjeldende utlendingsforskrift (§ 106).

Når det gjelder bestemmelsen i første ledd bokstav b om at det skal legges fram bevis for at utlendingen har «tilstrekkelige midler til sitt livsopphold», gjøres det oppmerksom på at det her er gitt nærmere veiledning i Schengen grenseforordning artikkel 5 nr. 3:

«Midlene til livsopphold skal vurderes i forhold til oppholdets varighet og formål ut fra gjennomsnittsprisene for billig kost og losji i vedkommende medlemsstat(er), multiplisert med det antall dager oppholdet varer.

Veiledende beløp fastsatt av medlemsstatene skal meddeles Kommisjonen i samsvar med artikkel 34.

Vurderingen av om midlene til livsopphold er tilstrekkelige, kan foretas på grunnlag av kontanter, reisesjekker, kredittkort i tredjelandsborgerens besittelse. Garantierklæringer, hvis nasjonal lovgivning har bestemmelser om slike erklæringer, og garantibrev fra vertskap definert i nasjonal lovgivning, når en tredjelandsborger oppholder seg hos en vert, kan også tjene som bevis på tilstrekkelig livsopphold.»

Når det gjelder bestemmelsen i første ledd bokstav d, om at utlendingen ikke må anses som en trussel for Norges eller andre Schengenlands offentlige orden, indre sikkerhet, folkehelse eller deres internasjonale forbindelser, vises det til at henvisningen til «folkehelse» nylig er inntatt i gjeldende lov, jf. nærmere i de spesielle merknadene til § 17 første ledd bokstav l.

Når det gjelder kriteriene for visumutstedelse som ellers følger av Schengensamarbeidet, vises det til kapittel 12.3 i de alminnelige motivene, hvor det blant annet er gitt en nærmere drøftelse av vilkåret om at det er sannsynlig at utlendingen vil returnere etter visumtidens utløp.

Siste punktum i første ledd synliggjør at det iht. Schengenregelverket som hovedregel skal kreves reise/sykeforsikring for å kunne få visum. Nærmere regler om dette kan fastsettes i forskrift.

Bestemmelsen i annet ledd fastsetter i hvilke tilfeller det kan gjøres unntak fra retten til visum etter første ledd. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 18 når det gjelder begrepet «grunnleggende nasjonale interesser».

Bestemmelsen i tredje ledd er ny. I de alminnelige motivene kapittel 12.6.3 er det vist til barnekonvensjonen artikkel 10 og artikkel 3. Særlig hensynet til barnets beste tilsier at man må legge til rette for at barnet kan opprettholde kontakt med begge foreldre i situasjoner hvor familien lever i forskjellige land. Hensynet til å opprettholde kontakten mellom foreldre og barn er også ett av de hensyn som tillegges vekt i praksis, når man vurderer om det er grunn til å lempe på kravet til returforutsetninger.

Bestemmelsen i fjerde ledd svarer til § 25 a i gjeldende lov som trådte i kraft 01.02.2006. Det vises til Ot.prp. nr. 19 (2004–2005), jf. Ot.prp. nr. 109 (2005–2006). Bestemmelsen tydeliggjør adgangen til å nekte visum dersom det er sannsynlig at den som søker visum eller dennes særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet.

Femte ledd: Bestemmelsen fastsetter i første punktum at besøksvisum kan gis for en eller flere innreiser. Vilkåret i gjeldende forskrift § 107 annet ledd om at det må foreligge «særlig behov» for å utstede flerreisevisum, anses unødvendig. Nærmere retningslinjer må gis i forskrift på bakgrunn av retningslinjer som følger av Schengensamarbeidet. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 12.6.4.

Sjette ledd: Bestemmelsen gir hjemmel for at Kongen i forskrift kan gi utfyllende regler om vilkårene for å innvilge besøksvisum. Herunder vil det kunne gis forskriftsregler om garantiordninger, jf. de alminnelige motivene kapittel 12.6.5. Det åpnes også for at Kongen kan gi regler om varigheten og innholdet av besøksvisum, regler om transittvisum og lufthavntransittvisum. Familiemedlemmer til EØS/EFTA-borgere kan i visse situasjoner være omfattet av lempeligere vilkår enn ordinære visumsøkere. Departementet har lagt opp til at nærmere regler i denne sammenheng, bør overlates til forskriftsregulering.

Til § 11 Visum av humanitære grunner mv.

Bestemmelsen svarer til gjeldende utlendingsforskrift § 106 a, og Schengen grenseregler artikkel 4 c. Det vises til utvalgets lovutkast § 10.

Et nasjonalt visum gir ikke rett til transitt i Schengen. Det innebærer at man må reise utenom Schengen i de tilfellene det ikke er mulig å reise direkte til Norge. Utlendingen har heller ikke anledning til å skaffe seg et lufthavntransittvisum eller transittvisum til Schengen, men må kontakte myndighetene i det aktuelle transittlandet utenfor Schengen for å søke om et eventuelt transittvisum der.

Bestemmelsen i utvalgets forslag om at andre Schengenland skal underrettes ved utstedelse av visum i medhold av § 11, er sløyfet. Den nærmere regulering av plikten til å underrette andre Schengenland, overlates til forskriftsregulering.

Til § 12 Innreisevisum

Bestemmelsen gjelder visum for innreise til en utlending som gis oppholdstillatelse eller som har til hensikt å oppholde seg i riket fram til oppholdstillatelse er gitt. Innreisevisum vil være aktuelt både for personer som har fått innvilget en oppholdstillatelse, og for personer som gis rett til innreise i påvente av behandlingen av en oppholdssøknad. Regler om innreisevisum finnes i dag i utlendingsforskriften § 112.

Det vises for øvrig til utvalgets lovutkast § 11.

Til § 13 Vedtaksmyndighet og utstedelse av visum

Bestemmelsen i første ledd inntar i loven en del bestemmelser som svarer til regler som i dag er fastsatt i forskrift, og gir hjemmel for nærmere forskriftsregulering, i tillegg til at departementet har lagt opp til at Sysselmannen på Svalbard kan gis vedtakskompetanse. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 12.6 og utvalgets lovutkast § 12.

Utvalget hadde i lovforslaget lagt opp til at bare adgangen til å utstede Schengenvisum (§ 10) skulle kunne delegeres til utenriksstasjonen. I motivene er det likevel vist til at utenriksstasjonene kan ha myndighet til å innvilge innreisevisum, jf utvalgets lovutkast § 12. Utenriksstasjonene har i dag i visse tilfeller vedtakskompetanse. Departementet har derfor foreslått at myndighet til å avgjøre søknad om Schengenvisum (§ 10) og innreisevisum (§ 12) også kan legges til utenriks­tjenesten eller Sysselmannen på Svalbard.

Departementet har ikke foreslått noen regler om utstedelse av gruppevisum tilsvarende den man i dag har i utlendingsforskriften § 109 sjuende ledd, da denne bestemmelsen antas å være i strid med Schengenregelverket. Det vises til brev av 21.03.02 fra Utlendingsdirektoratet til Kommunal- og regionaldepartementet.

Etter at visum er utstedt, og under visum-innehavers opphold i landet, kan spørsmål om forlengelse og ny innreise over Schengen yttergrense komme opp, og spørsmål om hvem som har vedtaksmyndighet. I annet ledd er det gitt hjemmel for at det i forskrift kan fastsettes nærmere regler om ny innreise og forlengelse av visumets gyldighetsperiode, og om vedtaksmyndighet i slike saker.

Bestemmelsen i tredje ledd gir hjemmel for å fastsette nærmere forskriftsbestemmelser om utstedelse av visum, herunder om nødvisum og om framgangsmåten ved søknad og behandling av søknad.

Til § 14 Grensepassering og grensekontroll

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 23 første og annet ledd uten realitetsendringer. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 13 og utvalgets lovutkast § 14.

I første ledd første punktum er det fastsatt en hovedregel om at inn- og utreise skal skje over grenseoverganger fastsatt av departementet hvis ikke annet er bestemt. Etter gjeldende forskrift er det Justisdepartementet som fastsetter hvilke grenseovergangssteder som er godkjent, jf. forskriften § 85 første ledd annet punktum. Liste over godkjente grenseovergangssteder følger som vedlegg til forskriften. I forskriften § 85 tredje ledd fremgår det videre at vedkommende politimester kan samtykke i inn- og utreise over annet sted enn godkjent grenseovergangssted når særlige grunner tilsier det. I forskriften er det også fastsatt unntak for enkelte angitte tilfeller.

I første ledd annet og tredje punktum, er det fastsatt at indre Schengengrense kan passeres hvor som helst såfremt det ikke er innført midlertidig grensekontroll, og at slik kontroll bare kan innføres hvis det foreligger en alvorlig trussel mot offentlig orden eller indre sikkerhet. Begrensningen med hensyn til når det kan innføres kontroll på indre Schengengrense, svarer til den begrensning som er fastsatt i Schengen grenseforordning. I gjeldende utlendingsforskrift § 87 femte ledd er følgende fastsatt om hvem som treffer beslutning om kontroll ved indre Schengengrense:

«Beslutning om kontroll [...] treffes av Justisdepartementet. Dersom særlige grunner tilsier det, skal beslutning treffes i samråd med Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Departementene kan gi nærmere retningslinjer om i hvilke tilfeller og på hvilken måte slikt samråd skal skje. Justisdepartementet kan gi Politidirektoratet fullmakt til å treffe beslutning om kontroll etter tredje ledd. Når særlige grunner taler for det, kan politimesteren treffe beslutning om slik kontroll i eget politidistrikt etter nærmere retningslinjer fastsatt av Justisdepartementet.»

I første ledd fjerde punktum er det fastsatt at tollovgivningen gjelder ved passering av indre Schengengrense. En slik presisering er også inntatt i gjeldende lov, og er kun gitt av informasjonshensyn.

I første ledd femte punktum er det gitt hjemmel for nærmere forskriftsregulering.

Bestemmelsen i annet ledd fastsetter regler om meldeplikt for enhver som kommer til eller reiser fra riket. Unntak gjelder ved passering av indre Schengengrense såfremt det ikke er innført midlertidig grensekontroll i henhold til første ledd. Det er fastsatt at departementet kan gjøre unntak fra meldeplikten. Unntak er i dag fastsatt i forskriften § 82 for mannskap om bord i skip eller luftfartøy som ikke fratrer sin stilling.

Til § 15 Gjennomføring av grensekontroll

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Hovedprinsippene for utøvelse av inn- og utreisekontroll vil nå fremgå direkte av loven, i motsetning til i dag hvor gjennomføring av grensekontroll er regulert i forskriften. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 13.5.1 og utvalgets lovutkast § 15.

Schengensamarbeidet innebærer at personkontroll ved indre grenser er opphørt, og bestemmelsen i første ledd fastsetter at grensekontroll ved indre Schengengrense bare kan gjennomføres hvis det er innført slik midlertidig grensekontroll, jf. lovforslaget § 14 første ledd.

Bestemmelsen i annet ledd må sees i sammenheng med lovforslaget §§ 8 og 9 om utlendingers plikt til å ha gyldig reisedokument og visum. Bortvisningsgrunnlagene som følger av lovforslaget § 17 fungerer i praksis som innreisebetingelser som må være oppfylt ved innreise til riket. Det fremgår derfor av annet ledd at det ved gjennomføring av grensekontroll skal kontrolleres at det ikke foreligger grunnlag for bortvisning etter § 17.

Lovforslaget § 103 gir politiet hjemmel for å foreta personundersøkelse. Politiet kan dertil foreta visitasjon i medhold av politiloven § 10 når vilkårene der er oppfylt. I lovforslaget § 15 annet ledd er det fastsatt at det ved grensekontroll kan foretas visitasjon for å fremskaffe legitimasjonsdokument dersom den kontrollerte nekter å oppgi sin identitet eller det er grunn til mistanke om at oppgitt identitet er falsk eller at utlendingen skjuler reisedokument. Visitasjon innebærer iflg boka «Politirett» s. 524 at «politiet går gjennom personens klær, spesielt lommene, pengebok, notis­bøker, håndveske og annen bagasje som vedkommende bærer med seg». Eventuell visitasjon må forutsettes gjennomført hensynsfullt.

Etter tredje ledd kan det foretas andre former for identitetskontroll enn kontroll av legitimasjonsdokumenter som nevnt i annet ledd. Bestemmelsen gir hjemmel til å foreta blant annet fingeravtrykksundersøkelse og irisscreening i grensekontrollen. Det er en forutsetning at det er tale om mindre inngripende tiltak. Det skal kun foretas en kontroll opp mot forskjellige registre for å kontrollere at vedkommende ikke skal nektes innreise i Norge. Det skal verken foretas oppbevaring eller registrering av screeningen.

Undersøkelse av kjøretøy, fartøy og luftfartøy skal kunne foretas rutinemessig som en del av den ordinære personkontrollen, jf. fjerde ledd. Formålet med slik kontroll må være å slå fast om noen forsøker å unndra seg personkontroll. Dersom de undersøkelsene politiet ønsker å foreta utelukkende har andre formål, må det søkes hjemmel i andre regler.

Med kjøretøy forstås også containere og frittstående tilhengere til kjøretøyet.

De mer detaljerte reglene om inn- og utreisekontroll bør fortsatt gis i forskriften, og hjemmel for forskriftsregulering er fastsatt i femte ledd. Femte ledd bokstav c åpner for at transportører kan pålegges å ta kopi av de reisendes reise- eller legitimasjonsdokumenter. Det bør imidlertid ikke innføres ordninger hvor transportører rutinemessig pålegges en slik plikt. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 13.5.1.

Til § 16 Tillatelse til å fratre stilling på skip. Landlov. Blindpassasjer

Bestemmelsen i første ledd viderefører gjeldende lov § 26 første ledd uten realitetsendringer. Når det i første punktum er gitt myndighet til «politiet» til å gi tillatelse til å gå i land i riket, innebærer det at tillatelse ikke trenger gis av politimesteren eller noen som er gitt fullmakt av politimesteren. Det understrekes samtidig at det kun er myndighet til å treffe en «positiv avgjørelse» som er lagt til politiet. Hvis tillatelse nektes, står man i tilfelle overfor en spesiell form for avvisning, og da er det annet punktum som kommer til anvendelse. Nærmere forskriftsregler er i dag gitt i utlendingsforskriften § 114.

Bestemmelsen i annet ledd viderefører gjeldende lov § 26 annet ledd uten realitetsendringer. «Landlov» vil si at utenlandske sjøfolk skal i land på besøk i den havn der skipet ligger.

Av informasjonshensyn er reglene om blindpassasjer skilt ut i eget tredje ledd. Dette har sammenheng med bestemmelsen i departementets lovforslag § 91 om transportørens ansvar for utgiftene ved uttransportering av blindpassasjerer.

Til § 17 Bortvisning

Et vedtak om bortvisning er en forvaltningsmessig reaksjon som innebærer at utlendingen må forlate riket eller blir nektet innreise. Vedtaket medfører imidlertid ikke noe forbud mot fremtidig innreise, og vedkommende kan i prinsippet returnere dagen etter, forutsatt at bortvisningsgrunnen er reparert. Vilkårene for bortvisning må sees i sammenheng med lovforslaget § 15 annet ledd siste punktum, hvor det fremgår at det ved gjennomføring av grensekontroll skal påses at det ikke foreligger grunnlag for bortvisning etter § 17. Tilsvarene må bortvisningsvilkårene sees i sammenheng med bestemmelsen i § 59 som fastsetter at en utlending som ellers oppfyller vilkårene for oppholdstillatelse, kan nektes tillatelse dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket i medhold av andre bestemmelser i loven.

En utlending som får avslag på en søknad om oppholdstillatelse, kan ha plikt til å forlate riket selv om det ikke treffes noe formelt vedtak om bortvisning. Plikten til å forlate riket følger av at vedkommende ikke har noe annet gyldig grunnlag for videre opphold. En forutsetning for at fraktfører skal bli ansvarlig for kostnadene knyttet til uttransportering av en utlending som har reist inn i riket uten gyldig innreisetillatelse, vil imidlertid være at det treffes formelt vedtak om bortvisning eller utvisning, jf. § 91 tredje ledd.

Etter gjeldende lov er det grunnlag for bortvisning at utlendingen er utvist fra riket, dersom utlendingen ikke har fått adgang til riket etter søknad. Som det framgår av de alminnelige motivene kapittel 14.5, er gjeldende bestemmelse på dette punktet ikke foreslått videreført, fordi den anses overflødig. Utlendingen vil kunne nektes innreise allerede med grunnlag i gjeldende utvisningsvedtak. Som påpekt i de alminnelige motivene, vil gjeldende utvisningsvedtak også kunne gi grunnlag for bruk av tvangsmidler etter loven.

Bestemmelsene om bortvisning i § 17 er i stor grad videreføring av §§ 27 og 28 i gjeldende utlendingslov, men det er foretatt enkelte innholdsmessige endringer, som kommenteres nærmere nedenfor.

Det vises for øvrig til de alminnelige motivene kapittel 14.5.

Bestemmelsen i første ledd tilsvarer i all hovedsak bortvisningsbestemmelsen i gjeldende lov § 27 første ledd.

Etter første ledd bokstav a, kan en utlending bortvises når han ikke viser gyldig pass eller annet godkjent reisedokument når dette er nødvendig.

Etter første leddbokstav b, kan en utlending som ikke viser visum når det er nødvendig bortvises. Disse to bestemmelsene svarer til gjeldene lov § 27 første ledd bokstav a. Bestemmelsene henger sammen med lovforslaget § 8 første ledd, om plikt for utlending som kommer til riket til å ha pass eller annet godkjent reisedokument, og § 9 første ledd, om at utlendingen som hovedregel må ha visum til Norge for å kunne reise inn i riket. Det vises også til grenseforordningen artikkel 5 nr. 1 bokstav a og b.

Etter første ledd bokstav c kan det treffes vedtak om bortvisning dersom utlendingen er registrert i Schengen Informasjonssystem (SIS) med sikte på å nekte innreise. Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 27 første ledd bokstav i, jf. grenseforordningen artikkel 5 nr. 1 bokstav d.

Etter første ledd bokstav d kan det treffes vedtak om bortvisning dersom utlendingen mangler nødvendig tillatelse etter loven. Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 27 første ledd bokstav c første del. Bestemmelsen gir blant annet adgang til å bortvise den som har ulovlig opphold i riket, og må blant annet også sees i sammenheng med lovforslaget § 56 første ledd om at første gangs oppholdstillatelse skal være innvilget før innreise.

Etter bestemmelsen i første ledd bokstav e, kan det treffes vedtak om bortvisning av en utlending som ikke kan sannsynliggjøre det oppgitte formålet med oppholdet. Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 27 første ledd bokstav c annet alternativ, og grenseforordningen artikkel 5 bokstav c første alternativ, som fastsetter som innreisevilkår for tredjelandsborgere at de er i stand til å «justify the purpose (...) for the intended stay». Bestemmelsen får blant annet anvendelse i situasjoner hvor en utlending har fått innvilget visum på bakgrunn av invitasjoner og hotellbekreftelser, men hvor det i grensekontrollen blir avdekket at hotellet eller de som skal ha stått for invitasjonen ikke kan bekrefte at vedkommende skal komme.

I første ledd bokstav f er det adgang til å bortvise utlending som ikke kan sannsynliggjøre at vedkommende har eller er sikret tilstrekkelige midler til opphold i riket og til hjemreise. Dette er en videreføring av gjeldende lov § 27 første ledd, bokstav d. I tillegg er det foreslått som en ny presisering at utlendingen må ha midler til opphold i øvrige Schengen-land vedkommende planlegger å besøke. Dette har sammenheng med at dersom vedkommende reiser direkte fra Norge til annet Schengen-land, vil dette være passering av indre grense og det vil da ikke bli foretatt noen ny innreisekontroll i forhold til utlendingen. Ved passering av ytre grense må det derfor vurderes om vedkommende har tilstrekkelig midler til samlet opphold på Schengen-territoriet, og ikke kun perioden vedkommende skal oppholde seg i Norge. Bestemmelsen har sitt motstykke i grenseforordningen artikkel 5 første ledd bokstav c, og i grenseforordningen artikkel 5 første ledd nr. 3 er det utdypet nærmere hvordan kravet til tilstrekkelige midler skal forstås, jf. de særskilte merknadene til lovforslaget § 10 første ledd bokstav b.

I første ledd bokstav g er det for det første fastsatt at en utlending kan bortvises dersom vedkommende er straffet som nevnt i § 66 første ledd bokstav b, dvs. at vedkommende for mindre enn fem år siden i utlandet har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. Bestemmelsen svarer fullt ut til § 27 første ledd bokstav e i gjeldende lov. For det andre er det fastsatt i bokstav g at en utlending kan bortvises dersom vedkommende for mindre enn to år siden har sonet eller er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som nevnt i § 66 første ledd bokstav c, dvs. et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. En tilsvarende bestemmelse finnes i dag i gjeldende lov § 27 første ledd bokstav e, men i gjeldende lov er det ikke noe vilkår om at det må være mindre enn to år siden utlendingen har sonet eller ble ilagt straffen/særreaksjonen. Bakgrunnen for toårskravet fremgår i de alminnelige motivene kapittel 14.5: Dersom en utlending skal nektes innreise selv etter at det er gått mer enn to år siden vedkommende sonet eller ble ilagt straff/særreaksjon i riket, skal det treffes vedtak om utvisning.

Endelig fastsettes det i bokstav g at en utlending kan bortvises dersom det er grunn til å frykte at vedkommende her i riket eller i et annet Schengenland har begått eller vil begå en straffbar handling som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. Bestemmelsen innebærer en endring fra gjeldende rett som bare retter seg mot straffbare handlinger som er eller vil bli begått i Norge eller «i annet nordisk land».

I første ledd bokstav h er det inntatt en ny bestemmelse som må sees i sammenheng med bokstav g første alternativ som går ut på at en utlending bare kan bortvises dersom vedkommende for mindre enn fem år siden i utlandet har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder. Bestemmelsen i bokstav h innebærer at det ikke gjelder noen femårsgrense i forhold til straffbare forhold som er begått i utlandet og som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i ti år eller mer. Som det fremgår i de alminnelige motivene, mener departementet at en utlending som har gjort seg skyldig i et forhold av et slikt alvor som det her er tale om, bør kunne bortvises og nektes opphold i riket dersom dette ut fra en konkret vurdering framstår som forholdsmessig. Forhold som har strafferamme på ti år, er etter straffeloven av 1907 blant annet økonomisk bistand til terrorhandlinger, grov narkotikaforbrytelse, voldtekt og grov menneskehandel. Av forhold som har strafferamme høyere enn ti år, er blant annet forsettlig og overlagt drap.

Etter første ledd bokstav i kan man bortvise en utlending når et Schengenland har truffet endelig avgjørelse om bortvisning eller utvisning av en utlending fordi det er særlig grunn til å anta at vedkommende har begått alvorlige straffbare handlinger, eller fordi det foreligger reelle holdepunkter for at vedkommende planlegger å begå slike handlinger på territoriet til et Schengenland. Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov, og har sitt grunnlag i Schengendirektiv 2001/40/EF artikkel 3 nr. 1 annet alternativ. Det vises til de alminnelig motivene kapittel 14.5. Ved å anerkjenne en annen Schengenstats avgjørelse om å bortvise eller utvise etter vilkårene i denne bestemmelse sikres det at utlendingen ikke reiser tilbake til vedkommende Schengenstat gjennom Norges yttergrenser. Videre vil det ikke være nødvendig å returnere utlendingen til staten som har bortvist eller utvist, dersom utlendingen reiser til Norge før vedtaket er effektuert.

Etter første ledd bokstav j kan en utlending bortvises dersom han lider av alvorlige psykiske forstyrrelser. Dette er en videreføring av gjeldende lov § 27 første ledd bokstav g. Bestemmelsen kom inn i utlendingsloven i 1999, og bakgrunnen for bestemmelsen ble forklart slik av departementet i Ot.prp. nr. 17 1998-99:

«I tiden som er gått siden utlendingsloven trådte i kraft, har det vist seg å være behov for hjemmel til bortvisning av slike personer (...). Det dreier seg om utlendinger som ikke har evne til å klare seg på egen hånd under et opphold her, og/eller som ved sin opptreden kan skade seg selv eller andre.

Bestemmelsen gir blant annet anledning til å returnere personer som er under psykiatrisk behandling.»

I første ledd bokstav k fastsettes det for det første at det kan treffes vedtak om bortvisning overfor en utlending som ikke har dekket utgifter som er blitt påført det offentlige i forbindelse med at utlendingen tidligere er ført ut av riket. Dette svarer til gjeldende lov § 27 første ledd bokstav h. Videre er det gjort en tilføyelse i forhold til i gjeldende lov, ved at det også er angitt som grunnlag for bortvisning at utlendingen har uoppgjort bøtestraff. Grunnlaget for bortvisning etter begge alternativer i bokstav k bortfaller når kravet er foreldet i henhold til foreldelsesloven.

Etter første ledd bokstav l er det blant annet adgang til å bortvise en utlending av hensyn til Norges eller et annet Schengenlands offentlige orden, indre sikkerhet, folkehelse eller utenrikspolitiske hensyn. Bestemmelsen svarer med enkelte omformuleringer til gjeldende lov § 27 første ledd bokstav j. Bestemmelsen må sees i lys av grenseforordningen artikkel 5 nr. 1 bokstav e, som stiller som vilkår for innreise at utlendingen ikke må:

«anses som en trussel mot noen av medlemsstatenes offentlige orden, indre sikkerhet, folkehelse eller deres internasjonale forbindelser, særlig hvis det ikke foreligger noen melding i medlemsstatenes nasjonale dataregistre med henblikk på nekting av innreise på samme grunnlag».

At en utlending også kan bortvises som følge av at vedkommende utgjør en trussel mot noen av medlemsstatenes «folkehelse», fremgår også i dag av utlendingsloven § 27 første ledd bokstav j, og kom inn i loven gjennom forslag fra departementet i Ot.prp. nr. 73 2005-2006. I proposisjonen understreket departementet at det skal legges avgjørende vekt på helsefaglige vurderinger. Et vedtak om bortvisning vil alltid bygge på tilrådinger fra helsemyndighetene. For at noen skal kunne bort­vises med grunnlag i denne bestemmelsen, må det videre dreie som enten:

• en sykdom som potensielt kan utvikle seg til en epidemi slik dette er definert i Det internasjonale helsereglementet (IHR) til Verdens Helseorganisasjon (WHO), eller

• en annen infeksjonssykdom eller smittsom parasittsykdom dersom sykdommen fører til at det blir satt i verk vernetiltak overfor borgere i medlemsstatene.

I bestemmelsen i annet ledd er det fastsatt at enkelte utlendinger ikke kan bortvises. At en utlending som er født i riket og som senere uavbrutt har hatt fast bopel her ikke kan bortvises, følger også i dag av § 30 første ledd. At heller ikke en utlending som har midlertidig eller permanent oppholdstillatelse skal kunne bortvises, er nytt i forhold til gjeldende lov, men innebærer ikke noen endring i forhold til det som er praksis. Overfor en utlending med oppholdstillatelse må det reageres med utvisning og derved følgende bortfall av oppholdstillatelsen dersom man har til hensikt å nekte innreise. Tilsvarende er det rimelig at man går veien om et utvisningsvedtak og ileggelse av et innreiseforbud dersom man ønsker å nekte innreise for en nordisk borger som er bosatt i riket.

I tredje ledd er det gitt hjemmel for å fastsette unntaksregler for innehaver av visum eller oppholdstillatelse utstedt av et Schengenland.

Til § 18 Vedtaksmyndighet i sak om bortvisning

Bestemmelsen i første ledd viderefører innholdet i gjeldende lov § 31 første ledd og § 27 tredje ledd. Det er foretatt én endring, ved at det ikke stilles krav om at det bare er jurist i politiet som skal kunne treffe vedtak om bortvisning ved grensekontroll etter bestemmelsene i § 17 første ledd bokstav a til c (utlendingen mangler reisedokument eller nødvendig visum, eller er innmeldt i SIS med sikte på å nekte innreise). I første ledd tredje punktum, er det således fastsatt at vedtak i slike saker kan treffes av «polititjenestemann», jf. lovforslaget § 75 og de særskilte merknadene til denne bestemmelsen. Formålet med bestemmelsen er å legge til rette for en enklere håndtering av saker som oppstår på grensen og som gjelder lett konstaterbare omstendigheter. Selv om det foreligger grunnlag for bortvisning ved grensen etter bestemmelsene i første ledd bokstav a til c, må imidlertid den som skal treffe vedtak alltid vurdere om det er forhold som tilsier at innreise likevel skal tillates, herunder om det er grunnlag for å utstede visum på grensen i ekstraordinære tilfeller. I tilfeller hvor det er grunnlag for tvil om innreise likevel skal tillates, bør ansvarlig jurist i politiet kontaktes for avklaring. På lik linje med andre vedtak etter loven, skal vedtak om bortvisning som besluttes av polititjenestemann begrunnes skriftlig, og vedtaket skal kunne påklages.

Polititjenestemann vil bare ha bortvisningskompetanse i forbindelse med grensekontroll. Dersom det er aktuelt å bortvise utlending etter § 17 første ledd bokstav a til c etter innreise, skal vedtak om bortvisning besluttes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt, jf. § 18 første ledd.

I annet ledd er det fastsatt i hvilke tilfeller vedtak må treffes av UDI. Bestemmelsene svarer til gjeldende lov § 31 første ledd og forskriften § 118 sjette ledd, med en tilføyelse om at det også er UDI som har vedtakskompetanse i saker som gjelder bortvisning etter § 15 første ledd bokstav h (bortvisning på grunn av et forhold som er straffet i utlandet, og som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i ti år eller mer, og som besluttes senere enn fem år etter endt soning).

Bestemmelsen i tredje ledd gir hjemmel for at Kongen i forskrift kan fastsette at politimesteren eller den politimesteren bemyndiger, også skal kunne treffe vedtak om bortvisning senere enn sju dager etter innreise. En tilsvarende bestemmelse finnes i dag i gjeldende lov § 31 første ledd annet punktum, og i gjeldende forskrift § 118 sjuende ledd er det delegert vedtakskompetanse i visse slike situasjoner.

Til § 19 Utlendingens plikt til å gi melding til ­myndighetene

Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 14 og må sees i sammenheng med bestemmelsen i lovforslaget § 56 første ledd om at første gangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.1.11.3 og utvalgets lovutkast § 18.

Bestemmelsen i første ledd fastsetter at den som har fått oppholdstillatelse før innreise, senest innen én uke etter innreise, skal melde seg for politiet på oppholdsstedet. Departementet har sløyfet den bestemmelsen man i dag har i gjeldende lov § 14 første ledd annet punktum om at også den som akter å søke om, eller for øvrig trenger tillatelse, skal melde seg for politiet senest innen syv dager etter innreise. I henhold til forarbeidene til gjeldende lov, skulle unnlatelse av å gi melding også i disse tilfellene være straffbart (men ikke kunne føre til utvisning). Departementet mener imidlertid at det er uheldig om den som har rett til å reise inn i riket uten visum eller med et gyldig visum, skal kunne straffes fordi vedkommende ikke melder om sine eventuelle planer om å søke oppholdstillatelse. Det vil trolig sjelden være klart for den det gjelder at vedkommende begår en straffbar handling så lenge vedkommende ikke oversitter den lovlige besøksperioden. Noe annet er at den som eventuelt gir falske opplysninger i forbindelse med en visumsøknad, kan bli utvist eller få innreisetillatelsen tilbakekalt.

Bestemmelsen i annet ledd første punktum fastsetter på samme måte som gjeldende lov at den som skifter bopel mens behandlingen av en sak om oppholdstillatelse pågår, skal gi melding om dette til politiet. I et nytt annet punktum er det tilføyd for presiseringens skyld at det samme gjelder utlending som har fått avslag på søknad om oppholdstillatelse og som skifter bopel i tiden fram til vedkommende har forlatt riket.

Til § 20 Plikt i andre tilfeller til å gi melding til ­myndighetene

Når det gjelder hjemmelen for forskriftsregulering i første ledd, svarer denne til gjeldende lov § 45 første ledd, og det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.1.12.4.

Bestemmelsen i annet ledd om at Kongen kan gi nærmere forksriftsregler om hvilke opplysninger fortegnelsene skal inneholde, svarer til gjeldende lov § 45 annet ledd. I tillegg er det tilføyd at Kongen kan gi forskrift om hvordan opplysninger etter første ledd skal formidles.

I bestemmelsens tredje ledd er den det skal gis melding om, pålagt en plikt til å gi de opplysningene som er nødvendige for at meldeplikten skal kunne bli oppfylt. Brudd på plikten etter denne bestemmelsen vil være straffbart.

Til § 21 Alminnelig utlendingskontroll

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov, og regulerer politiets kompetanse med hensyn til forvaltningsmessig kontroll av utlendingers identitet og oppholdsgrunnlag. Det vises til kapittel 13.5.2 i de alminnelige motiver og utvalgets lovutkast § 20.

Bestemmelsen i første ledd bygger på Politidirektoratets rundskriv 01/021 av 03.08.2001 om politiets utøvelse av kontroll i grensenære områder og annen indre utlendingskontroll. Vilkårene for kontroll er kumulative. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at politiet antar at en person er utlending.

Det må i tillegg foreligge omstendigheter («tid, sted og situasjon») som gir grunn til å kreve legitimasjon og opplysninger om vedkommendes oppholdsgrunnlag. Det er ikke adgang til å stanse noen alene av den grunn at vedkommende «ser utenlandsk ut» eller snakker et annet språk enn norsk. Hvis en slik person derimot befinner seg på grensen, eller på en kafe eller stasjonsområde hvor politiet har erfaring for at utlendinger uten lovlig opphold samler seg, vil vilkårene for kontroll som regel være oppfylt. Kontrollen bør normalt avbrytes dersom den som kontrolleres gir muntlige opplysninger som gir grunn til å anta at vedkommende er norsk eller nordisk borger, eller har lovlig opphold i riket, sml. Politidirektoratets rundskriv punkt 4.1. I motsatt fall vil det kunne være grunnlag for nærmere undersøkelser og eventuelt innbringelse eller pågripelse, jf. politiloven § 8 første ledd nr. 3 og utkastet §§ 103 første ledd bokstav a og 106 første ledd bokstav a.

Bestemmelsen utvider ikke den adgang som politiet i dag har til å foreta slik kontroll. Siden bestemmelsen tar utgangspunkt i gjeldende rundskriv på feltet, er det heller ikke tale om å gi politiet noe mindre handlingsrom enn i dag. Formålet med bestemmelsen er å lovfeste kriteriene for politiets kontrollvirksomhet som sikrer at kontrollen ikke er vilkårlig eller diskriminerende mv.

Når det gjelder spørsmålet om å hvem som har myndighet til å treffe beslutning om kontroll, bør det skilles mellom enkeltstående kontrolltilfelle, og kontroller som foretas som ledd i planlagte aksjoner, jf. annet ledd. Politimesteren eller den politimesteren gir fullmalt skal fatte beslutning om kontroll ved planlagte aksjoner. Selv om en lovregel om dette kan være overflødig i forhold til hva som allerede er praksis, vil en slik bestemmelse kunne trygge tilliten til at planlagte aksjoner er veloverveide og besluttet på overordnet nivå.

Når det gjelder enkeltstående tilfeller av utlendingskontroll utenfor rammen av planlagte aksjoner, vil det innebære uheldige begrensninger i politiets mulighet til å foreta kontroll dersom man velger å operere med en regel som hindrer at den enkelte polititjenestemann selv kan fatte beslutning. Det er derfor ikke krav om beslutning fra politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt for at det skal kunne foretas kontroll i enkeltstående tilfeller utenfor rammen av planlagte aksjoner.

Bestemmelsen regulerer ikke spørsmålet om når en polisiær kontroll utenfor utlendingslovgivningens område skal kunne initiere alminnelig utlendingskontroll.

Til § 22 Kontrollmyndighet

Bestemmelsen i første ledd er en videreføring av gjeldende utlendingsforskrift § 86.

I annet ledd er det fastsatt at tollvesenet skal kunne bistå politiet i kontrollen med utlendingers inn- og utreise inntil politiet kan overta. Tollvesenet kommer ofte over tilfeller av forsøk på illegal innvandring når de driver kontroll på steder hvor politiet ikke er tilstede. Tollvesenet skal derfor kunne gjennomføre utlendingskontroll når det er grunnlag for det. Nærmere regulering av tollvesenets kontrollmyndighet foretas i forskrift i medhold av hjemmelen i tredje ledd.

At tollvesenet skal ha de samme rettigheter og plikter som politiet har etter utkastet § 15, innebærer blant annet at tollvesenet kan undersøke bagasjerom med sikte på å avdekke om det befinner seg personer der som forsøker å unndra seg personkontroll. Tollvesenet gis ikke adgang til bruk av tvangsmidler som nevnt i lovutkastet kapittel 12 i medhold av utlendingsloven, men vil ha kompetanse til slik visitasjon som nevnt i § 15 annet ledd. Tollvesenet gis heller ikke kompetanse til å bortvise utlending som overtrer inn­reisebetingelsene.

I tredje ledd er det gitt hjemmel for at utfyllende bestemmelser om tollvesenets kontrollmyndighet og om eventuell annen kontrollmyndighet, kan fastsettes i forskrift.

Kapittel 3 Opphold i forbindelse med arbeid og studier mv. for utlending som ikke er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen

Til § 23 Oppholdstillatelse for arbeidstakere som skal arbeide for en arbeidsgiver i riket

Bestemmelsen i § 23 er ment å regulere innvandring av arbeidstakere som er eller blir ansatt av en arbeidsgiver i riket, og som rekrutteres til arbeid hvor det i utgangspunktet er et konkurranseforhold til innenlandsk arbeidskraft. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.2.

Bestemmelsen innebærer et noe annet teknisk utgangspunkt for regulering av arbeidsinnvandringen enn i dag. Gjeldende lov er utformet som en rettighetslov, jf. § 8 første ledd, men overlater til Kongen i forskrift å fastsette innvandringsregulerende vilkår for oppholdstillatelsen, jf. § 5 annet ledd. I utkastet er de sentrale grunnvilkår fastsatt i loven. Dernest er det overlatt til Kongen i forskrift å fastsette i hvilken grad arbeidstakere som oppfyller disse grunnvilkårene skal gis rett eller adgang til oppholdstillatelse.

I første ledd bokstav a er det inntatt et generelt vilkår om at søkeren må være fylt 18 år. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.2.5.

Første ledd bokstav b: Dagens system med å ta utgangspunkt i tarifflønn videreføres. Kravet til lønns- og arbeidsvilkår skal anses oppfylt hvis vilkårene er i henhold til tariff selv der normallønn for enkelte yrkesgrupper kan ligge høyere. I tilfeller hvor tarifflønn ligger høyere enn det som er normale lønnsvilkår, skal det alltid være krav om tarifflønn. For områder og bransjer det gjelder almenngjøringsforskrifter, vil det normalt være de vilkår som følger av disse forskriftene som blir lagt til grunn.

I første ledd bokstav c er det fastsatt at departementet kan fastsette kvoteordninger. Hvis det er fastsatt kvoteordninger, skal det ikke foretas en arbeidsmarkedsvurdering. Kongen kan i forskrift avgjøre om de nødvendige arbeidsmarkedshensyn skal ivaretas ved anvendelse av kvoteordninger eller ved bruk av konkrete arbeidsmarkedsvurderinger. Det gjøres videre unntak fra kravet til arbeidsmarkedsvurdering og bruk av kvoteordninger i de sammenhenger hvor adgangen til arbeidsinnvandring følger av folkerettslige avtaler.

Bestemmelsen i første ledd bokstav d viderefører gjeldende hovedprinsipp og reguleringsform om at det skal foreligge et konkret arbeidstilbud fra en arbeidsgiver før oppholdstillatelse kan innvilges. I tilfeller hvor også innenlandsk arbeidskraft ofte har flere arbeidsgivere, skal det mindre til for å gjøre unntak fra hovedregelen om én arbeidsgiver. I tilfeller hvor innenlandsk arbeidskraft sjelden har flere arbeidsgivere, skal det mer til for å gjøre unntak fra hovedregelen.

Hovedregelen om at arbeidstilbudet må gjelde heltidsarbeid videreføres. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.2.3.

Bestemmelsen i annet ledd er gitt en generell utforming. Selv om bakgrunnen er bruk av russiske arbeidere i fiskeindustrien i Nord-Norge, kan det også være aktuelt å utforme bestemmelser som åpner for slike ordninger innenfor andre næringsgrener. Det skal i denne sammenheng også tas hensyn til ledig innenlandsk arbeidskraft som kan fylle det aktuelle arbeidskraftbehovet. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.2.1 og 8.5.2.3..

Når det gjelder bestemmelsen i tredje ledd vises det til de alminnelige motivene i kapittel 8.5.2.1 hvoretter dagens ordning med gruppearbeidstillatelse til tidsbegrensede arbeidsforhold, jf. utlendingsloven § 10 foreslås videreført. Saksbehandlingsrutiner mv. vil bli gjennomgått og eventuelt endret i forbindelse med utarbeidelse av ny forskrift.

I fjerde ledd er det inntatt en generell adgang til å gi utfyllende bestemmelser i forskrift. Herunder kan Kongen i forskrift fastsette regler om innholdet av tillatelsen, blant annet at tillatelsen kun skal knyttes til en «bestemt type arbeid», i motsetning til i dag hvor tillatelsen knyttes til et «bestemt arbeid og et bestemt arbeidssted». Videre må det reguleres i forhold til de ulike tillatelsesgrunnlag om tillatelsene skal danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, og eventuelle regler om utlendingens rettssituasjon ved arbeidsledighet. Det kan også være aktuelt å fastette nærmere regler om tilbakekekall av tillatelsene dersom vilkårene for tillatelsen bortfaller, for eksempel ved opphør av arbeidsforholdet, og om unntak for kravet om oppholdstillatelse for visse typer arbeid av kortere varighet. Unntak fra kravet om oppholdstillatelse vil imidlertid være mest relevant for utsendte arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere, jf. lovutkastet § 24 og gjeldende utlendingsforskrift § 8. For øvrig vil det være aktuelt å gi nærmere regler i forskriften om arbeidsgivers plikter overfor utlendingsmyndighetene.

Til § 24 Oppholdstillatelse for å yte tjenester som ­utsendt arbeidstaker eller selvstendig oppdragstaker

Adgangen til oppholdstillatelse for utsendte arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere videreføres. En egen lovbestemmelse for forskriftsregulering av oppholdstillatelse for å yte tjenester vil ikke i seg selv representere en endring hva gjelder adgangen til oppholdstillatelse. Visse hovedvilkår for oppholdstillatelsen er fastsatt direkte i loven. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.2.7.

Også for tjenesteytere vil det gjelde et vilkår om at søkeren må være fylt 18 år, jf. første ledd bokstav a.

I forhold til kravet om lønns- og arbeidsvilkår, jf. første ledd bokstav b, for selvstendige oppdragstakere, vil vurderingsgrunnlaget være vilkårene som gjelder for sammenlignbare arbeidstakere innenfor den aktuelle bransjen eller næringen. Det bemerkes likevel at selvstendig oppdragstakere til forskjell fra arbeidstakere vanligvis ikke får lønn, men får for eksempel utbetalt vederlag etter faktura. Det vises til første ledd bokstav b.

Utgangspunktet er etter første ledd bokstav c at det skal foretas en konkret arbeidsmarkedsvurdering av om det kan skaffes innenlandsk arbeidskraft eller arbeidskraft fra EØS-/EFTA-området. Kongen kan i forskrift fastsette at utlendinger som er fagutdannet eller har spesielle kvalifikasjoner skal kunne få oppholdstillatelse uten en slik konkret individuell vurdering. Det gjøres videre unntak fra kravet til arbeidsmarkedsvurdering hvor adgangen til arbeidsinnvandring følger av folkerettslige forpliktelser.

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.2.3 og 8.5.2.7.

Bestemmelsen i første ledd bokstav d viderefører gjeldende hovedprinsipp og reguleringsform om at det skal foreligge et konkret tilbud om oppdrag fra en oppdragsgiver.

Når det gjelder annet ledd, vises det til de alminnelige motivene i kapittel 8.5.2.7 hvoretter dagens ordning med gruppearbeidstillatelse til utsendte arbeidstakere til tidsbegrensede oppdrag, jf. utlendingsloven § 10 foreslås videreført. Saksbehandlingsrutiner mv. vil bli gjennomgått og eventuelt endret i forbindelse med utarbeidelse av ny forskrift.

I tredje ledd er det inntatt en generell adgang til å gi utfyllende bestemmelser i forskrift. Det vil i den forbindelse også være aktuelt å regulere nærmere arbeidsgivers, eventuelt oppdragsgivers plikter overfor utlendingsmyndighetene.

Det fastsettes direkte i loven i fjerde ledd at tillatelse til tjenesteyter ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Dette er i tråd med dagens regler, jf. de alminnelige motiver kapittel 8.5.2.7

Til § 25 Oppholdstillatelse for å drive selvstendig ­næringsvirksomhet

Oppholdstillatelse for å drive selvstendig næringsvirksomhet er i dag regulert i utlendingsforskriften § 3 første ledd bokstav c. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 8.5.2.8 hvor ordningen foreslås videreført.

Tillatelse for å drive selvstendig næringsvirksomhet danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Dette er ikke direkte regulert i bestemmelsen, men følger av lovutkastet § 60 tredje ledd bokstav d.

Det fremgår av første ledd at det også etter denne bestemmelsen skal være et vilkår at søkeren må være fylt 18 år. Vilkåret om at utlendingen må «etablere» selvstendig næringsvirksomhet er fjernet. Det sentrale er at vedkommende kan dokumentere at han eller hun skal drive en virksomhet det er økonomisk grunnlag for. De øvrige vilkår henvises til fastsettelse i forskrift.

Det er også her inntatt en generell adgang til å gi utfyllende bestemmelser i forskrift, jf. annet ledd. Det vises til merknaden til § 23 tredje ledd.

Til § 26 Oppholdstillatelse for studier og for vitenskaplig, religiøst eller kulturelt formål o.a.

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 10.

I motsetning til i gjeldende lov, hvor det er gitt en generell hjemmel for å regulere innvandringen gjennom forskrift (men med godkjennelse fra Stortinget i forhold til hovedprinsippene), gis det i § 26 første ledd en mer begrenset hjemmel for forskriftsregulering. Begrensningen må sees i sammenheng med at hovedprinsippene for innvandringsreguleringen er fastsatt i de øvrige bestemmelser i lovforslaget, og at lovforslaget inneholder en rekke mer spesifiserte hjemler for forskriftsregulering.

Forskriftsreguleringen må verken stå i motstrid med det som har vært klare forutsetninger fra lovgivers side eller innebære en vesentlig utvidelse eller innstramning av innvandringsadgangen.

Bestemmelsen i § 26 nevner også enkelte eksempler på hvilken type tillatelser det kan være aktuelt å fastsette i forskrift. Dette referer i stor grad til den typen av tillatelser som i dag er gitt i forskriften, jf. for eksempel forskriften §§ 4 a første ledd bokstav b (medarbeider i humanitær organisasjon), 4 a annet ledd bokstav a (praktikant/trainee) og 4 a annet ledd bokstav b (au pair).

I annet ledd er det fastsatt at den nærmere reguleringen av varigheten og innholdet av oppholdstillatelsen (adgangen til å ta arbeid mv.), foretas i forskrift. Slike tillatelser som det er aktuelt å gi i medhold av § 26, vil i utgangspunktet ikke være av en slik karakter at det er naturlig at de danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Det er imidlertid ikke ønskelig at loven stenger muligheten for at slike tillatelser kan gis.

§ 27 Tilsyn med at vilkår for tillatelser følges og tiltak ved brudd på vilkårene

Bestemmelsen svarer til § 11 a i gjeldende lov.

Første ledd: Bestemmelsen gir Arbeidstilsynet ansvaret for å føre tilsyn med at vilkårene for arbeidstillatelse som gjelder lønns- og arbeidsvilkår og arbeidets omfang, følges i virksomhetene. Dette innebærer at det skal føres tilsyn med at lønns- og arbeidsvilkår er i samsvar med de vilkår som følger av lovutkastet § 23 første ledd bokstav b og § 24 første ledd bokstav b, når tillatelse er gitt etter en av disse bestemmelsene. Videre skal det føres tilsyn med at arbeidstakeren har fulltidsstilling når dette er et vilkår. Arbeidstilsynet skal også føre tilsyn når det gjelder vilkårene for oppholdstillatelse til arbeidstakere fra EØS-land. Arbeidstilsynet kan kreve å få utlevert de opplysninger som anses nødvendige for utøvelsen av tilsynet. Arbeidsgiver har blant annet plikt til å dokumentere oppholdstillatelser.

I gjeldende § 11 a første ledd er det presisert at tilsynsplikten også gjelder tilsyn med at vilkårene for oppholdstillatelse for arbeidstakere som faller inn under § 51 første ledd bokstav a og § 58 a i gjeldende lov, er oppfylt. En presisering gjennom paragrafhenvisninger er ikke mulig i lovforslaget fordi det ikke er mulig å henvise til eksakte paragrafnummere før bestemmelsene i EØS-kapitlet er utformet. I stedet er det derfor inntatt en kapittelhenvisning i lovforslaget.

Bestemmelsen i annet ledd svarer til gjeldende § 11 a annet ledd.

I tredje ledd er det fastsatt at dersom Arbeidstilsynet får mistanke om ulovligheter knyttet til regelverket om arbeids- og oppholdstillatelser, for eksempel mistanke om at arbeidstakere har lønns- og arbeidsvilkår som er dårligere enn etter gjeldende tariffavtale, regulativ eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke, mistanke om mislighold av tillatelsen/arbeidsavtalen i form av falske opplysninger eller lignende, skal tilsynet varsle utlendingsmyndighetene som vil ha det videre oppfølgingsansvaret.

I fjerde ledd er det fastsatt at Petroleumstilsynet på tilsvarende måte har tilsynsansvaret innenfor sitt myndighetsområde.

Bestemmelsene i femte og sjette ledd gjelder en ny ordning som ble foreslått av utvalget og som ble gjennomført i gjeldende lov med virkning fra 1. februar 2006. Det vises til Ot.prp. nr. 109 2004-2005 og Ot.prp. nr. 19 2005-2006.

Ordningen har til hensikt å verne om utenlandske arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår og innebærer at det kan treffes vedtak om at det ikke skal innvilges oppholdstillatelse for å utføre arbeid hos en arbeidsgiver som grovt eller gjentatte ganger har brutt regler som er gitt i eller i medhold av utlendingsloven og som skal verne om arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår. Karanteneordningen gjelder ikke i forhold til oppdragsgiver, og den gjelder ikke i forhold til en arbeidsgivers adgang til å engasjere utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, heller ikke de som kommer fra nye EU-land og som er omfattet av særskilte overgangsordninger.

Kapittel 4 Beskyttelse

Til § 28 Oppholdstillatelse for utlendinger som trenger beskyttelse (asyl)

Generelt bemerkes at første ledd regulerer hvem som har rett til opphold som flyktning. I likhet med dagens lov kreves det at utlendingen er i riket eller på norsk grense for å ha rett til anerkjennelse som flyktning i Norge. Utlendinger som befinner seg i utlandet vil dermed ikke kunne gjøre gjeldende et rettskrav på opphold som flyktning i Norge.

Bestemmelsen i første ledd bokstav a henviser til flyktningkonvensjonen art. 1 A, og gir en forkortet gjengivelse av denne. Det må foreligge en velgrunnet frykt for forfølgelse pga en av de nevnte forfølgelseskategorier uten at utlendingen er i stand til eller pga frykten er uvillig til å påberope seg sitt hjemlands beskyttelse. Det vises for øvrig til nærmere regulering av de ulike kriteriene i §§ 29 og 30.

Til begrepet «velgrunnet frykt», bemerkes at det skillet man har operert med etter dagens regelverk med ulike beviskrav for anerkjennelse som flyktning på den ene side og vern mot retur på den annen side, blir opphevet. Det vil være de krav til bevis og risiko som følger av flyktningkonvensjonen art. 33 (1) og dagens utlendingslov § 15 første ledd første punktum, som blir avgjørende for om søkeren fyller vilkårene for flyktningbeskyttelse. Staten har bevisbyrden for at det er trygt å returnere, og tvil skal komme søkeren til gode. Det må foretas en helhetlig bedømmelse av alle relevante faktiske forhold og anførsler. Risikerer søkeren å bli utsatt for forfølgelse ved retur hvis anførslene i saken legges til grunn, kreves det ikke sannsynlighetsovervekt for at søkerens forklaring er riktig. Anførslene må likevel fremstå som noenlunde sannsynlige. Hva gjelder selve risikoen, faregraden, for forfølgelse kreves det ikke sannsynlighetsovervekt for at søkeren virkelig vil bli forfulgt. Det skal foreligge en velgrunnet frykt, hvilket forutsetter at faren for forfølgelse er reell. Det vises for øvrig til de alminnelige merknadene kapittel 5.2.3.

Bestemmelsen i første ledd bokstav b kommer til anvendelse i tilfeller der Norge er folkerettslig forpliktet til ikke å sende en utlending ut av landet fordi han eller hun reelt risikerer å bli utsatt for overgrep som nevnt i bestemmelsen. I motsetning til dagens utlendingslov § 15 første ledd annet punktum, vil de som faller inn under § 28 første ledd bokstav b bli anerkjent som flyktninger. Hva som er årsaken til at utlendingen vil være i fare ved retur, er uten betydning. Bestemmelsen retter seg imidlertid kun mot de tilfeller hvor utlendingen risikerer å bli utsatt for overgrepshandlinger i returlandet, og regulerer ikke de situasjoner hvor det er andre ekstraordinære forhold som gjør at utsendelsen i seg selv utgjør umenneskelig behandling, for eksempel helsemessige forhold. I den sistnevnte typen situasjoner vil utlendingen måtte gis opphold på grunnlag av sterke menneskelige hensyn i lovutkastet § 38. Bestemmelsen i § 28 første ledd bokstav b vil blant annet være praktisk for såkalte krigsflyktninger, dvs. personer som flykter fra krigshandlinger uten at de er forfulgt på grunn av de årsaker som er nevnt i flyktningkonvensjonen. Bokstav b kan for eksempel også omfatte utlendinger som risikerer umenneskelig straff som ledd i straffeforfølgning i hjemlandet. I slike tilfeller kan det likevel komme på tale å utelukke vedkommende fra flyktningbeskyttelse i medhold av § 31. I så fall er det §§ 73 og 74 i lovutkastet som kan komme til anvendelse. § 28 første ledd bokstav b stiller som vilkår at det gjelder «tilbakevending til hjemlandet», hvilket skal forstås som hele hjemlandet. Bestemmelsen om internt fluktalternativ i § 28 femte ledd vil også få anvendelse for dem som vurderes etter § 28 første ledd bokstav b.

Annet ledd fastsetter at en utlending som anerkjennes som flyktning, har rett til oppholdstillatelse (asyl). Asyl betyr fristed (mot forfølgelse).

Tredje ledd marker at det ved flyktningvurderingen skal tas hensyn til at barn kan være mer sårbare enn voksne. Terskelen for hva som skal anses som forfølgelse eller umenneskelig eller nedverdige behandling mv., vil kunne være lavere for barn enn for voksne. Det vises til det som for øvrig er utdypet i de alminnelige motivene kapittel 5.2.6.2.

Fjerde ledd oppstiller et unntak fra retten til anerkjennelse som flyktning. I utgangspunktet er det uten betydning om beskyttelsesbehovet etter første ledd oppstod før eller etter utreisen fra hjemlandet, enten dette skyldes søkerens egne handlinger (s ubjektiv sur place) eller skyldes forhold uavhengig av søkerens opptreden, som for eksempel et regimeskifte i hjemlandet ( objektiv sur place). Disse tilfellene er derfor i utgangspunktet omfattet av første ledd, men etter fjerde ledd gjelder unntak i noen tilfeller av subjektiv sur place. De som faller inn under fjerde ledd annet punktum vil ikke ha rett på anerkjennelse som flyktning, men vil kunne falle innunder lovutkastet § 38 og for øvrig §§ 73 og 74.

Femte ledd bygger på et prinsipp om at retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær i forhold til muligheten for beskyttelse i eget hjemland. Bestemmelsen i femte ledd gjør unntak fra retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd (både alternativ a og b) dersom det foreligger et internt fluktalternativ, dvs. at utlendingen kan oppnå et trygt opphold i et annet område av hjemlandet enn der utlendingen kommer fra. Det skal imidlertid ikke være urimelig å henvise utlendingen til dette alternativet. Denne vurderingen er knyttet til retursituasjonen. Det må også være trygt å ta seg fram til det aktuelle området. Det vil her kunne oppstå ulike spørsmål knyttet til hva som kan regnes som et trygt område, hva det innebærer at det ikke skal være urimelig å henvise til et slikt område mv. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 5.4. I praksis vil det i denne forbindelse også kunne oppstå spørsmål i enkeltsaker som må løses gjennom fortolkning av flyktningkonvensjonen og aktuelle rettskilder.

Bestemmelsen i sjette ledd viderefører prinsippet i gjeldende lov § 17 tredje ledd. Den ivaretar et presumpsjonsprinsipp om avledet forfølgelsesfare, og verner om hensynet til familiens enhet. Det vil imidlertid ikke alltid være grunnlag for å gi nære familiemedlemmer som nevnt i bestemmelsen flyktningstatus, og Kongen kan derfor fastsette unntak i forskrift. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 5.6.

Syvende ledd viderefører prinsippet i gjeldende utlendingslov om at det subsidiært skal vurderes om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning som kan gi grunnlag for oppholdstillatelse dersom søknad om asyl avslås. Det vises til kapittel 7 i de alminnelige motiver om § 38.

Forskriftshjemmelen i åttende ledd gir også adgang til å fastsette unntak fra sjette ledd.

Til § 29 Nærmere om forfølgelse etter § 28 første ledd bokstav a

Til første ledd bemerkes at det verken i gjeldende utlendingslov eller utlendingsforskrift finnes en definisjon av forfølgelsesbegrepet. Definisjonen i lovutkastet § 29 første ledd bygger på den tolkning av forfølgelsesbegrepet som anvendes i utlendingsretten i dag, og svarer til EUs statusdirektiv artikkel 9. Bestemmelsen tar ikke sikte på å endre forfølgelsesbegrepets innhold. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver i kapittel 5.2.2.

For at handlinger skal anses å utgjøre forfølgelse etter § 28 første ledd bokstav a, må de enten falle inn under § 29 første ledd bokstav a eller b. Første ledd bokstav a gjelder en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter. Bestemmelsen angir at begrepet grunnleggende menneskerettigheter særlig skal anses å dekke slike rettigheter som er ufravikelige rettigheter etter EMK artikkel 15 nr. 2, det vil si retten til liv (artikkel 2), retten til ikke å bli utsatt for tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling (artikkel 3), retten til ikke å bli utsatt for slaveri (artikkel 4 nr. 1), og retten til ikke å bli straffet etter en lov med tilbakevirkende kraft (artikkel 7). Det er imidlertid klart at også menneskerettskrenkelser som ikke har et slikt alvor at de utgjør krenkelse av de kategoriene menneskerettigheter som er angitt i EMK artikkel 15 nr. 2, vil kunne utgjøre forfølgelse. Det bemerkes særlig at en menneskerettskrenkelse ikke nødvendigvis trenger å utgjøre tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling etter EMK artikkel 3 for å regnes som forfølgelse i flyktningkonvensjonens forstand.

Forfølgelse kan arte seg som overgrep som for eksempel fengsling av en viss varighet, tortur eller andre trusler mot liv, helse eller den personlige frihet. Mindre inngripende reaksjoner som å bli brakt inn til politiet for så å bli løslatt, ulike former for diskriminering mv, vil i utgangspunktet falle utenfor forfølgelsesbegrepet. Forhold som hver for seg ikke er alvorlig nok til å karakteriseres som forfølgelse kan likevel etter en samlet vurdering anses å utgjøre forfølgelse. Også diskriminering som gir alvorlig utslag for den det gjelder, som for eksempel på bakgrunn av etnisitet å bli utestengt fra livsnødvendige helsetjenester man er avhengig av eller hindret i muligheten til å livnære seg selv, vil etter omstendighetene kunne anses som forfølgelse.

I første ledd bokstav b fremgår at også andre krenkelser enn av grunnleggende menneskerettigheter kan anses som forfølgelse. Det må da dreie seg om flere forskjellige tiltak, inkludert krenkelser av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de kan sammenliknes med krenkelse som i bokstav a.

Bokstav b gir med andre ord uttrykk for at tiltak som hver for seg ikke kan karakteriseres som forfølgelse kan utgjøre forfølgelse etter en kumulativ vurdering. Formuleringen «inkludert krenkelser av menneskerettigheter» betyr ikke at minst en menneskerett må være krenket, kun at krenkelse av menneskerettigheter som ikke er grunnleggende kan inngå i helhetsvurderingen.

Bestemmelsen i annet ledd gir eksempler på handlinger og tiltak som kan utgjøre forfølgelse. Det er ikke tilstrekkelig at et forhold kan karakteriseres som «vold» (bokstav a) eller dreier seg om lovgivning som er «diskriminerende» (bokstav b) osv. Belastningen må også være så alvorlig for utlendingen at situasjonen faller inn under første ledd. Oppregningen er ikke uttømmende. Bestemmelsen er først og fremst foreslått av informasjonshensyn.

Til annet ledd bokstav c bemerkes at med henvisningen til «uforholdsmessig» straffeforfølgelse og -fullbyrdelse siktes det i første rekke til tiltak som fremstår som en klar overreaksjon med det formål å straffe individet spesielt hardt av grunner som angitt i flyktningdefinisjonen. Det kan for eksempel være at opposisjonelle straffes spesielt strengt sammenliknet med ikke-opposisjonelle. Det er «tilleggsstraffen» som eventuelt vil kunne utgjøre forfølgelse. Det avgjørende er altså årsaken til den spesielt strenge straffen, ikke hvorvidt straffenivået generelt er strengere enn i Norge. Alvorlige straffer som skyldes andre grunner enn forfølgelseskategoriene i flyktningkonvensjonen må eventuelt vurderes mot § 28 første ledd bokstav b.

Karakteristikkene «uforholdsmessig» og «diskriminerende» vil i høy grad kunne overlappe hverandre. Det kan imidlertid ikke ses bort fra at alternativene kan ha selvstendig betydning i enkelte saker, hvilket er bakgrunnen for at begge er nevnt i bestemmelsen.

Saklig begrunnet forskjellsbehandling vil i utgangspunktet ikke falle inn under diskrimineringsbegrepet i bokstav c.

Som nevnt i annet ledd bokstav e kan forfølgelse ta form av straffeforfølgelse eller straff for å nekte militærtjeneste i en konflikt der slik tjeneste vil inkludere forbrytelser eller handlinger som nevnt i § 31 første ledd, dvs. handlinger som kan danne grunnlag for utelukkelse fra flyktningbeskyttelse, jf. § 31. I helt spesielle saker vil militærnektere eller desertører etter en konkret vurdering kunne gis beskyttelse også utenfor de tilfeller som er regulert i § 29 første ledd bokstav e, for eksempel hvis strafforfølgelsen eller straffullbyrdelsen er uforholdsmessig eller diskriminerende, jf. bokstav c. Noen tilfeller vil også kunne falle inn under § 28 første ledd bokstav b. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 5.2.2.4.

I annet ledd bokstav f er det presisert at forfølgelse kan ta form av handlinger som er rettet særskilt mot kjønn eller barn. Handlinger rettet særskilt mot barn kan for eksempel være omskjæring eller handel med barn. Omskjæring (kjønnslemlestelse) kan også være rettet mot kjønn. Det samme kan være tilfellet for ulike former for seksuelle overgrep. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 5.2.2.4 og 5.2.4.

Tredje ledd gir eksempler på hvem som kan opptre som forfølger. Etter bokstav c kan ikke-statlige aktører i visse tilfeller anses som forfølgere. Forutsetningen er at statlige myndigheter, eller den som kontrollerer hele eller deler av statens territorium, er ute av stand til eller ikke er villige til å treffe rimelige tiltak for å forhindre forfølgelse. Det tenkes her både på formelle tiltak som lovforbud mot krenkelser som kan utgjøre forfølgelse, og på tiltak som reelt kan hindre forfølgelse, så som myndighetenes håndheving av lovgivningen og vilje og ressursmessige evne til å hjelpe personer som utsettes for forfølgelse. Det er uten betydning om det finnes en utøver av statlig myndighet som kan holdes ansvarlig for mangelen på statlig beskyttelse fra private aktører.

Til § 30 Nærmere om grunnlaget for forfølgelse etter § 28 første ledd bokstav a

Bestemmelsen inneholder legaldefinisjoner av konvensjonsgrunnene i § 28 første ledd bokstav a. Reglene er nye. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver i kapittel 5.2.1.

Legaldefinisjonene i første ledd er ikke uttømmende.

Definisjonen av konvensjonsgrunnen «spesiell sosial gruppe» i første ledd bokstav d bygger på definisjonen i EUs statusdirektiv artikkel 10 bokstav d. I tillegg er det presisert at tidligere ofre for menneskehandel skal anses som medlemmer av en spesiell sosial gruppe.

Annet ledd likestiller søkerens egne kjennetegn og politiske oppfatning med tillagt oppfatning. Myndighetene forfølger for eksempel en person fordi de feilaktig legger til grunn at vedkommende er kritisk til regimet.

Til § 31 Utelukkelse fra rett til anerkjennelse som flyktning etter § 28

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 5.8.5.

Bestemmelsen svarer langt på vei til gjeldende lov § 16 annet ledd, men er forskjellig på flere punkter blant annet som følge av at flyktningbegrepet er videre enn i gjeldende lov, se nærmere om flyktningbegrepet i utkastet til § 28 flg. og de generelle motivene i kapittel 5.

Bestemmelsen regulerer utelukkelse fra rett til anerkjennelse som flyktning etter § 28. Utlending som utelukkes (ekskluderes), har ikke rett til beskyttelse, men kan likevel være vernet mot utsendelse, jf. lovforslaget § 73, og kan få en begrenset og midlertidig tillatelse etter § 74, se merknadene til de nevnte paragrafer og de alminnelige motivene kapittel 5.9.4.

Til bestemmelsen i første ledd første alternativ bemerkes at utelukkelse på dette grunnlag fremgår av gjeldende lov § 16 annet ledd. Utvalget hadde ikke foreslått noen bestemmelse om utelukkelse på dette grunnlaget i sitt lovutkast. Første ledd første alternativ innebærer at de som faller inn under flyktningkonvensjonen artikkel 1D eller E ikke har rett til anerkjennelse som flyktning. Artikkel 1 D gjelder personer som nyter beskyttelse eller bistand fra andre organer eller institusjoner under FN eller FNs Høykommissær for flyktninger. Artikkel 1 E gjelder personer som av de kompetente myndigheter i det land hvor de har bosatt seg, er innrømmet de rettigheter og plikter som er knyttet til statsborgerskap i vedkommende land. Personer i en slik situasjon har ikke i tillegg rett til flyktningstatus etter konvensjonen. Dersom en asylsøker risikerer forfølgelse i et nytt land hvor vedkommende er innrømmet rettigheter og plikter knyttet til statsborgerskap, kan imidlertid konvensjonen komme til anvendelse dersom vedkommende søker asyl i et tredje land.

Utelukkelse på grunnlag som nevnt i første ledd annet alternativ er i gjeldende lov inntatt i § 16 annet ledd. Utvalgets forslag avviker noe fra bestemmelsen her, se nedenfor. Bestemmelsen svarer til flyktningkonvensjonen artikkel 1F og regulerer utelukkelse fra anerkjennelse som flyktning for de som anses uverdige til status etter konvensjonen. Bestemmelsen skal ivareta tre formål. For det første hindre at flyktningstatus innvilges til personer som anses som «uverdige» for flyktningbeskyttelse. For det andre å forhindre at personer som har gjort seg skyldig i slike forbrytelser som omtalt skal kunne utnytte konvensjonsvernet og unndra seg utlevering til straffeforfølgning. For det tredje ivareta statens behov for å nekte adgang for utlendinger som kan utgjøre en sikkerhetsrisiko. Bestemmelsen får anvendelse for alle som anerkjennes som flyktning etter loven. Det er et vilkår for utelukkelse at det er «alvorlig grunn til å anta» at utlendingen har gjort seg skyldig i forhold som beskrevet i bokstavene a til c. Det kreves ikke at det foreligger noen domfellelse, og det er lagt til grunn at det er de alminnelige reglene om krav til sannsynlighet som gjelder, ikke de strengere krav som gjelder i strafferetten. Den tidsmessige begrensningen, «før han fikk adgang til Norge som flyktning», innebærer at bestemmelsen ikke kan anvendes for handlinger begått etter dette tidspunktet.

I annet ledd er det fastsatt at en utlending som faller inn under § 28 første ledd bokstav b, kan utelukkes fra flyktningstatus dersom det er grunnlag for å utvise utlendingen ut fra grunnleggende nasjonale interesser, eller dersom utlendingen har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunnet.

En utlending som faller inn under flyktningkonvensjonen og § 28 første ledd bokstav a, kan ikke utelukkes fra flyktningstatus etter annet ledd fordi de forhold som er nevnt der ikke gir grunnlag for eksklusjon fra flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen. Det følger imidlertid av flyktningkonvensjonen artikkel 33(2) at konvensjonen ikke er til hinder for at utlendingen i slike tilfeller kan utvises og sendes ut av riket. Artikkel 33(2) lyder i norsk oversettelse:

«(Vernet mot utsendelse) skal dog ikke kunne påberopes av en flyktning som med rimelig grunn anses for en fare for det lands sikkerhet hvor han befinner seg, eller som har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for samfunnet i vedkommende land.»

At det skal gjelde en mulighet for å utvise en flyktning også etter utlendingsloven, er ivaretatt gjennom bestemmelsen i § 73 første ledd bokstav b.

Bestemmelsen i tredje ledd er ny og samsvarer med EUs statusdirektiv. Formålet er å motvirke uheldige sider av utvidelsen av flyktningbegrepet (i utvalgets lovutkast er ordet «kun» ikke tatt med, men det er antatt at utvalget har ment at dette skulle være med). Bestemmelsen gjelder kun de som er anerkjent som flyktninger etter § 28 første ledd bokstav b. Uten denne bestemmelsen ville forbrytere som rømmer fra hjemlandet for å unngå straffeforfølgelse, og som ved retur vil stå i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, ha rett til status som flyktninger. Det er et vilkår at utlendingen forlot hjemlandet kun for å unngå straffereaksjoner. Bestemmelsen får bare anvendelse på forhold som etter det enkelte straffebud kan straffes med betinget eller ubetinget fengselsstraff her i landet. Om vilkårene for samfunnsstraff eller forvaring i tillegg er oppfylt, får ikke betydning for anvendelsen av bestemmelsen. Anvendelse av bestemmelsen er heller ikke knyttet til den straff som faktisk måtte bli ilagt dersom forholdet blir pådømt i Norge. Det følger av § 73 annet ledd første punktum at de som utelukkes etter § 31 tredje ledd alltid vil være vernet mot utsendelse.

Bestemmelsen i fjerde ledd er ny og svarer i hovedsak til utvalgets forslag. Bestemmelsen regulerer tilbakekall etter at oppholdstillatelse som flyktning etter § 28 er innvilget. Tilbakekall innebærer at flyktningen blir stilt i samme situasjon som om vedkommende var utelukket fra beskyttelse. Femte ledd gjelder da også ved tilbakekall etter fjerde ledd. Fjerde ledd bygger på at de aktuelle faktiske forhold som kan begrunne tilbakekall har funnet sted etter at flyktningstatus opprinnelig ble innvilget. I fjerde ledd er det ikke gjort noen henvisning til første ledd første alternativ. Dette skyldes at tilbakekall for de som måtte ha kommet i en situasjon som nevnt i flyktningkonvensjonen artikkel 1D og E etter å ha fått status som flyktninger etter flyktningkonvensjonen, antas å være så upraktisk at det ikke er behov for noen bestemmelse om dette. Som følge av at første ledd bokstav b etter sin ordlyd ikke får anvendelse etter at utlendingen fikk adgang til Norge som flyktning, er henvisning til denne bestemmelsen heller ikke tatt med i fjerde ledd. Fjerde ledd viser ikke til tredje ledd, da anvendelsen av det leddet kun relaterer seg til vurderinger på ankomsttidspunktet.

Fjerde ledd kommer i tillegg til den alminnelige bestemmelsen om tilbakekall i § 63.

Femte ledd er en ren henvisningsbestemmelse som ikke setter vilkår ut over det som følger av § 73 annet ledd og av § 74.

Til § 32 Internasjonalt samarbeid mv. om ­behandling av søknader om opphold av beskyttelses­grunner

Reglene i § 32 svarer i det store og hele til gjeldende lov § 17 første ledd annet punktum bokstav b, c og e, samt annet ledd.

Første ledd oppstiller en plikt for norske myndigheter til å realitetsbehandle søknad etter § 28 med mindre søkeren omfattes av nærmere angitte unntak. At norske myndigheter på visse vilkår ikke har en plikt til å realitetsbehandle en søknad om oppholdstillatelse av beskyttelsesgrunner (søknad om asyl), innebærer at myndighetene ikke tar stilling til om utlendingen fyller vilkårene for flyktningbeskyttelse. Vurderingen av utlendingens beskyttelsesbehov foretas i slike tilfeller av den stat som er ansvarlig for å behandle saken. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 6.3.4. Det er et uttrykkelig vilkår for ikke å realitetsbehandle en asylsak etter bokstav d at utlendingen vil få en søknad om beskyttelse behandlet i det land det er aktuelt å sende vedkommende tilbake til. Alle land som deltar i Dublin-samarbeidet og samarbeidet etter den nordiske passkontrolloverenskomsten behandler søknader om beskyttelse.

Det fremgår av § 32 annet ledd at utlendingsmyndighetene likevel skal ta en søknad til realitetsbehandling dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle søknaden. Det er altså ikke tilstrekkelig at det foreligger sterke menneskelige hensyn, jf. § 38. Annet ledd er ment å videreføre dagens praksis i disse sakene.

Tilsvarende som Norge kan kreve at en asylsøker mottas av annet land som deltar i Dublin-samarbeidet, jf. § 32 første ledd bokstav b), kan også norske myndigheter bli anmodet om å motta utlending som har søkt asyl i et annet land som er med i Dublin-samarbeidet. I slike tilfeller må forvaltningen forholde seg til retningslinjene i humanitærklausulen i Dublin II-forordningen artikkel 15. Klausulen oppfordrer til familiesammenføring i nærmere angitte tilfeller der Norge mottar anmodning om å overta ansvaret for en person som fremmet søknad om asyl i et annet medlemsland. Norsk forvaltningspraksis går i dag i de fleste tilfeller lengre enn humanitærklausulen, og departementet legger ikke opp til noen endring av praksis. (Prinsippene i humanitærklausulen kan eventuelt også anvendes i andre saker etter § 32).

Det absolutte vernet mot utsendelse (forbudet mot refoulement) etter § 82 gjelder også i saker som omfattes av § 32 første ledd. Henvisningen til denne bestemmelsen i tredje ledd er derfor uten realitetsbetydning, men er tatt med av informasjonshensyn.

Til § 33 Adgang til å stille saksbehandlingen i bero ved utsikt til bedring av situasjonen i et område

Departementet mener det er behov for en egen bestemmelse som gir mulighet til å stille saker om beskyttelse i bero. Utgangspunktet er at søknader om beskyttelse avgjøres uten ugrunnet opphold. Om det er vanskelig å bedømme hvorvidt søkeren risikerer forfølgelse ved retur, eller om sikkerhetssituasjon i hjemlandet er ustabil, tilsier ikke dette i seg selv at søknaden bør stilles i bero. I en del saker må det innhentes ytterligere innformasjon for at utlendingsmyndighetene kan foreta en forsvarlig bedømmelse av det anførte beskyttelsesbehovet. Saksbehandlingen kan også ta tid fordi det av hensyn til prinsippet om likebehandling bør foretas en koordinert praksisavklaring av betydning for flere saker. I slike tilfeller er sakene under behandling, og det dreier seg ikke om berostillelse. Dersom det imidlertid foreligger konkrete omstendigheter som kan begrunne en forventning om snarlig bedring i situasjonen i et område som asylsøkere kommer fra, kan det av hensyn til rettferds- og likebehandlingsprinsipper være aktuelt å stille saksbehandlingen formelt i bero. Personer som påregnelig kun har et beskyttelsesbehov i et relativt kort tidsperspektiv, bør ikke uten videre ha rett på å få sin sak avgjort på grunnlag av et beskyttelsesbehov som forventlig vil bortfalle i nær fremtid. Det vil også kunne bli oppfattet som urettferdig og i strid med likebehandling om vedtakstidspunktet skal være avgjørende for utfallet på saker der situasjonen i hjemlandet er under bedring. Dette innebærer ikke at saksporteføljer vil bli stilt i bero i større omfang enn i dag. Hovedregelen vil fortsatt være fortløpende behandling basert på returforholdene til enhver tid, men unntaksvis er berostillelse aktuelt. Idet det da dreier seg om å stille i bero til ugunst for søkerne, taler dette for å ha en særskilt lovhjemmel. Saksbehandlingen kan stilles i bero for inntil seks måneder, og forlenges med ytterligere seks måneder til maksimalt ett år. Av hensyn til søkerens behov for en avklaring av om de kan få oppholdstillatelse i Norge eller ikke, kan saksbehandlingen ikke stilles ytterligere i bero selv om det oppstår et nytt grunnlag for eventuell berostillelse.

Det vil videre kunne forekomme situasjoner der det er aktuelt å stille saksbehandlingen i bero til gunst for søkerne, for eksempel fordi sikkerhetssituasjonen i det aktuelle returområdet påregnelig kan forverre seg med den følge at det dermed utløses et beskyttelsesbehov for personer som ikke har rett til internasjonal beskyttelse fra før. Departementet anser imidlertid at det ikke er behov for en egen lovhjemmel for å kunne stille saksbehandlingen i bero i slike sammenhenger. Det vises for øvrig til de alminnelige motiver kapittel 6.4.4.

Til § 34 Kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon

Bestemmelsen viderefører i det store og hele reglene i gjeldende lov § 8 a. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 5.10. Til paragrafens annet ledd tredje punktum om at tillatelsen kan «fornyes eller forlenges» for inntil tre år, bemerkes at «fornyes» anvendes når utlendingen selv må utvise en aktiv handling med å søke om fornyelse, mens «forlenges» sikter til den situasjon at myndighetene av eget tiltak (og på kollektivt grunnlag) forlenger de midlertidige tillatelsene uten at det må fremsettes særskilt søknad om dette.

Til § 35 Overføring av utlendinger etter anmodning fra internasjonale organisasjoner mv. (overførings­flyktninger)

Innenfor de rammer og retningslinjer som er fastsatt av regjeringen/departementet, vil Utlendingsdirektoratet avgjøre uttak av overføringsflyktninger. Det er ikke klagerett for de som ikke uttas som overføringsflyktning, men om en person som uttas ikke gis oppholdstillatelse som flyktning kan dette statusvedtaket påklages. Det vises for øvrig til de alminnelige motivene kapittel 5.11.4.

Til § 36 Virkning av flyktningbedømmelse i annen stat

Bestemmelsen er en videreføring av § 20 i gjeldende lov. Utvalget har ikke begrunnet hvorfor de ikke har foreslått bestemmelsen i sitt lovutkast. I Ot.prp. nr. 46 (1986-87), om gjeldende utlendingslov, står det på side 210 at de tilfeller som først og fremst er praktiske er at flyktning får tillatelse til opphold i Norge på annet grunnlag enn asylreglene, for eksempel på grunnlag av ekteskap eller stilling som spesialist. I slike tilfeller hvor en person som er flyktning i utlandet på regulært vis flytter til Norge og får oppholdstillatelse her, er det aktuelt for Norge å overta ansvaret for utlendingen som flyktning og godkjenne den utenlandske flyktningbedømmelsen med mindre den er åpenbart feilaktig. Departementet mener at det vil være ryddig og hensiktsmessig at norske myndigheter har ansvaret for flyktninger som bor i Norge, og foreslår at denne bestemmelsen videreføres i den nye loven.

Til § 37 Opphør og tilbakekall av oppholdstillatelse etter §§ 28 eller 34

Opphør av flyktningstatus innebærer at utlendingen ikke lenger fyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning. Tilbakekall «kan» skje om minst et av vilkårene i bestemmelsen foreligger. Det må her foretas konkrete vurderinger. Om en flyktning tar sjansen på et kort besøk til sitt hjemland fordi en nær slektning er alvorlig syk, vil ikke dette nødvendigvis bety at vedkommende ikke lenger fyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning. Om det derimot er tale om mer langvarige opphold og/eller uten et presserende humanitært behov, kan dette stille seg annerledes. Det tas ikke sikte på omfattende anvendelse av bestemmelsen i tilfeller der forholdene i utlendingens hjemland er forbedret og beskyttelsesbehovet av den grunn er bortfalt. Tilbakekall i slike situasjoner vil likevel være aktuelt i spesielle tilfeller, for eksempel der det foreligger et utvisningsgrunnlag. Det vises forøvrig til de alminnelige motivene kapittel 5.7.5.

Kapittel 5 Adgang til opphold på grunn av ­sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket

Til § 38 Oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket

Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 8 annet ledd. Det er således en unntaksbestemmelse som åpner for å innvilge oppholdstillatelse selv om lovens øvrige vilkår ikke er oppfylt. Bestemmelsen må ses i sammenheng med lovforslaget § 49 som særskilt regulerer når familiegjenforening kan skje der lovens alminnelige vilkår ikke er oppfylt.

Bestemmelsen åpner for å gjøre unntak fra både lovens øvrige materielle og prosessuelle bestemmelser.

§ 38 vil få sin største praktiske betydning i saker der det er søkt om asyl, men hvor det ikke foreligger et beskyttelsesbehov som gir grunnlag for anerkjennelse som flyktning. Som hovedregel vil bestemmelsene om beskyttelse i kapittel 4 i loven være avgjørende for om opphold skal innvilges på grunnlag av et anført beskyttelsesbehov. Bestemmelsen vil typisk kunne få anvendelse i saker hvor det foreligger en blanding av beskyttelseshensyn og humanitære hensyn, og i saker der rene humanitære hensyn står sentralt. Beroende på forholdene i landet og de individuelle forutsetningene, vil blant annet helsemessige forhold, alder, kjønn, familierelasjoner mv., kunne ha betydning for hvordan en retur til hjemlandet vil kunne arte seg. Selv om et anført beskyttelsesbehov ikke gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse som flyktning, må det i hver sak vurderes konkret om retursituasjonen likevel fremstår som så humanitært vanskelig at det gir grunnlag for å innvilge opphold etter § 38.

I første ledd videreføres begrepsbruken i gjeldende lov. Tillatelse kan innvilges der det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller utlendingen har en «særlig tilknytning til riket». Selv om begrepene ofte vil overlappe hverandre kan de også ha selvstendig betydning i forhold til hverandre.

Bestemmelsen innebærer at det «kan» innvilges opphold. Det må derfor foretas en skjønnsmessig vurdering av om tillatelse bør innvilges. Den enkelte søker vil dermed ikke ha et rettskrav på tillatelse selv om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning. Forvaltningen må imidlertid tilstrebe en praksis som ivaretar hensynet til likebehandling og som også ivaretar internasjonale forpliktelser. Hver enkelt sak må undergis en konkret vurdering, og her vil det inngå en avveining mot innvandringsregulerende hensyn, jf. fjerde ledd.

Hvorvidt det foreligger «sterke menneskelige hensyn» fordrer anvendelse av skjønn. Dette skjønnet må utøves innenfor visse rettslige rammer. Mange ulike hensyn kan være relevante i vurderingen. Disse hensyn kan ha varierende vekt i ulike saker. Det må foretas en helhetlig og sammensatt vurdering.

De mest praktiske hensynene er inntatt i annet ledd. For øvrig vises det til kapittel 7 i de alminnelige motiver.

I annet ledd første punktum er det presisert at det må foretas en totalvurdering av saken når det skal vurderes om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Dette er i samsvar med fast og etablert forvaltningspraksis, og det er pedagogiske hensyn som er årsaken til at passussen eksplisitt er inntatt i bestemmelsen. Det tydeliggjøres her at flere ulike forhold som isolert sett ikke nødvendigvis utgjør «sterke menneskelige hensyn», etter en samlet vurdering kan gi grunnlag for oppholdstillatelse. Dette vil nettopp være situasjonen i et stort antall asylsaker hvor det vurderes om oppholdstillatelse bør innvilges i medhold av bestemmelsen. Det vil ikke være tilstrekkelig om utlendingen alt i alt vil kunne oppleve en bedre materiell, sosial eller humanitær situasjon i Norge.

Bestemmelsen i annet ledd annet punktum lister opp momenter som erfaringsmessig ofte har vært særlig sentrale i vurderingen av om det foreligger «sterke menneskelige hensyn». De oppstilte situasjonene vil i mange tilfeller alene utgjøre «sterke menneskelige hensyn», men det må alltid foretas en konkret vurdering. Oppregningen er ikke uttømmende. Det kan derfor foreligge også andre typer av hensyn som er relevante for vurderingen av om det foreligger «sterke menneskelige hensyn», herunder andre omstendigheter som ikke alene, men samlet sett utgjør slike hensyn

Når det gjelder bestemmelsen i bokstav a bemerkes at det etter praksis har vært innvilget opphold dersom det ikke kan legges til grunn at en enslig mindreårig vil bli tatt hånd om av foreldre eller andre med omsorgsansvar ved retur. Departementet legger ikke opp til endringer i praksis, og viser til de alminnelige merknader i kapittel 7.6.3.3 og 7.6.4.

I forhold til bestemmelsen i bokstav b, bemerkes at det erfaringsmessig anføres ulike helsemessige forhold som grunnlag for å få innvilget opphold i et stort antall asylsaker hvert år. I mange saker dreier det seg om helseforhold som ikke er relatert til et beskyttelsesbehov. I en del saker påberopes det imidlertid at helselidelser er en konsekvens av påført forfølgelse eller krigsopplevelser mv. i hjemlandet. Det vil ved vurderingen av om opphold skal innvilges blant annet være relevant å se hen til årsaken til problemene, hvor alvorlige de er, hvilken behandling som kreves og behandlingsutsikter i Norge i forhold til hjemlandet. Det er som utgangspunkt også krav om at adekvat behandling ikke kan oppnås i hjemlandet. Terskelen for å innvilge opphold for barn pga helselidelse er lavere enn for voksne. I mange saker vil det imidlertid bli anført andre humanitære forhold enn de helsemessige alene. Helselidelser som ikke alene gir tilstrekkelig grunnlag for oppholdstillatelse, kan inngå i en helhetsvurdering, blant annet kan foreldres helse ha betydning for barns omsorgssituasjon. Det må imidlertid dreie seg om lidelser av et visst alvor. Praksis er ikke satt en gang for alle, men vil ved en skjønnsmessig bestemmelse som § 38, kunne utvikle seg gradvis over tid. Departementet legger for øvrig ikke opp til endringer i forhold til dagens praksis. Det vises til de alminnelige merknader i kapittel 7.6.3.2 for en nærmere redegjørelse.

Når det gjelder bestemmelsen i bokstav c vises det til det som står ovenfor samt de alminnelige merknader i kapittel 7.6.3.3.

I forhold til bokstav c bemerkes det at tidligere ofre for menneskehandel som risikerer forfølgelse ved retur, vil kunne ha rett til opphold som flyktninger etter beskyttelsesbestemmelsene. Selv om det ikke foreligger en fare for forfølgelse, kan det imidlertid forekomme tilfeller der en som har vært offer for menneskehandel bør innvilges opphold i Norge. Det siktes her særlig til grove overgrepstilfeller, men også omstendigheter ved retursituasjonen vil være relevant. Det vises til de alminnelige merknader i kapittel 7.6.3.4.

I tredje ledd tydeliggjøres at barnets beste er et grunnleggende hensyn ved vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis. Bestemmelsen innebærer ingen endring i realiteten i forhold til gjeldende praksis. Hensynet til barnets beste er relevant både i forhold til spørsmålet om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket», og i forhold til spørsmålet om oppholdstillatelse bør innvilges i henhold til forvaltningens diskresjonære kompetanse. Prinsippet om at det gjelder en noe lavere terskel for innvilgelse av oppholdstillatelser for barn enn for voksne, er tydeliggjort i loven for å sikre bevissthet omkring dette. Selv om hensynet til barnets beste er et grunnleggende hensyn, vil det ikke være det eneste hensynet eller nødvendigvis det avgjørende hensynet i konkrete enkeltsaker. Det vises forøvrig til de alminnelige motiver kapittel 7.6.4.

I fjerde ledd synliggjøres betydningen av innvandringsregulerende hensyn for spørsmålet om oppholdstillatelse. Også under gjeldende lov skal innvandringsregulerende hensyn tillegges vekt ved vurderingen. Å innta en uttrykkelig presisering av dette i lovteksten vil tydeliggjøre regelverket. Det vil ikke alltid bli innvilget oppholdstillatelse selv om det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket». Det må foretas en avveining mot de innvandringsregulerende hensynene som gjør seg gjeldende. Dette vil typisk være konsekvenser som følge av prinsippet om likebehandling, enten fordi vedkommende sak kun er en av mange likeartede som skal behandles, eller fordi et positivt vedtak kan ventes å øke antall nye asylsøkere. Det understrekes at innvandringsregulerende hensyn kun skal vurderes i saker som faller utenfor beskyttelsesbestemmelsene i asylkapittelet. Jo mer tungtveiende de menneskelige hensyn eller tilknytningen til Norge er, jo sterkere må også de innvandringsregulerende hensyn være for å avslå en søknad. Motsatt er det rom for å utvise større fleksibilitet i saker hvor innvandringsregulerende hensyn i liten grad gjør seg gjeldende, og henvisningen til innvandringsregulerende hensyn har også til hensikt å tydeliggjøre dette. Til bestemmelsens bokstav a) bemerkes at denne vil kunne omfatte både konsekvenser for et antall saker som allerede ligger til behandling, og for fremtidige søknader på liknende grunnlag. Det vises for øvrig til de alminnelige motivene kapittel 7.6.2.

Femte ledd fastslår at en oppholdstillatelse i nærmere bestemte tilfeller kan begrenses til ikke å danne grunnlag for permanent opphold i landet, og gis med kortere varighet enn ett år. Eksempelvis kan det være aktuelt å oppstille begrensninger hvis årsaken til at det er innvilget oppholdstillatelse kun er alvorlig sykdom som ikke kan behandles i hjemlandet, men som kan kureres ved et kortere opphold i Norge. En annen situasjon hvor det kan være aktuelt å gi en begrenset tillatelse, er der hvor det er aktuelt å gi en oppholdstillatelse på tross av tvil om identiteten, jf. kapittel 3.6.4. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 3.6.4.

I sjette ledd gis Kongen myndighet til å foreta nærmere presiseringer i forskrift. Dette utelukker ikke at politiske myndigheter i samsvar med de alminnelige styringsforhold også må kunne gi retningslinjer og instrukser til underliggende etater om praktiseringen av bestemmelsen.

Kapittel 6 Familieinnvandring

Til § 39 Referanseperson

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov, og tilsvarer § 60 i utvalgets forslag. Bestemmelsen definerer hvem det i loven siktes til med begrepet «referanseperson». Med referanseperson menes den person som søkeren ønsker å bli gjenforent med eller å etablere familieliv med.

Til § 40 Oppholdstillatelse for ektefeller

Bestemmelsen viderefører med enkelte endringer et rettskrav på oppholdstillatelse for ektefeller, jf. gjeldende lov § 9 og utlendingsforskriften §§ 22 og 23. Også inngått partnerskap mellom to personer av samme kjønn vil gi rett til opphold, jf. lov om registrert partnerskap 30. april 1993 nr. 40 § 3, som fastsetter at bestemmelser i norsk lovgivning som omhandler ekteskap og ektefeller gjelder tilsvarende for registrert partnerskap og registrerte partnere. Bestemmelsen gjelder både for situasjoner av familiegjenforening og familieetablering, og svarer til utvalgets lovutkast §§ 49 og 58. Departementets forslag til § 40 er nærmere omtalt i kapittel 9.6.2 i de alminnelige motiver.

Første ledd angir innledningsvis i bokstav a til d hvilken status referansepersonen må ha for at det skal foreligge en rett til oppholdstillatelse. Bestemmelsen i første ledd viderefører gjeldende rett.

I bokstav d er det foretatt en innstramning i forhold til gjeldende rett ved at retten til oppholdstillatelse for ektefellen til utlending som har kollektiv beskyttelse, bortfaller fra det tidspunkt ordningen med kollektiv beskyttelse opphører.

Annet ledd viderefører vilkåret i gjeldende rett om at begge parter må være over 18 år for at søkeren skal få oppholdstillatelse etter første ledd.

Tredje ledd viderefører et hovedkrav om at partene skal bo sammen. Departementet har foreslått at det fastsettes en uttrykkelig adgang til å gjøre unntak fra hovedkravet dersom særskilte omstendigheter tilsier det. I de generelle merknadene er det vist til som eksempel at referansepersonen skal arbeide for norske interesser eller for en humanitær organisasjon i utlandet. For øvrig vil departementet bemerke at bestemmelsen må tolkes restriktivt. Som utgangspunkt bør det ikke godtas at partene lever på forskjellige adresser som følge av skolegang eller jobb, heller ikke i tilfeller hvor det anføres at den ene parten ukependler. På den annen side må det for eksempel godtas at partene er mye atskilt som følge av at den ene parten har arbeid i Nordsjøen eller lignende. Det forhold at den ene parten er fengslet er ikke grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om at partene skal bo sammen.

Fjerde ledd innebærer at det lovfestes en egen proformabestemmelse. Den foreslåtte proformabestemmelsen forenkler bevistemaet ved at det vil være tilstrekkelig for å avslå søknaden at oppholdstillatelse har vært det hovedsakelige formålet med ekteskapet. I noen tilfeller vil det kun være søkeren, og ikke referansepersonen, som har som formål at ekteskapet skal danne grunnlag for oppholdstillatelse. Søkere fra den fattigere del av verden kan i enkelte tilfeller vurdere ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Isolert sett kan det ikke anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. Departementet legger derfor til grunn at slike saker som hovedregel ikke skal avslås. I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes. Det vises til kapittel 9.6.2 i de alminnelige motiver for en nærmere drøftelse.

Femte ledd fastsetter at oppholdstillatelse til familiemedlemmer i medhold av første ledd skal kunne nektes i nærmere bestemte tilfeller for å beskytte mot mishandling og grov utnyttelse. Bestemmelsen svarer til gjeldende utlendingslov § 9 annet ledd. Det vises til Ot.prp. nr. 109 (2004–2005) kapittel 2.7.1. Det er foretatt en språklig endring i forhold til gjeldende rett ved at uttrykket «familieetablering» er tatt ut av lovteksten, men det er ikke tilsiktet noen realitetsendring.

Bestemmelsen i femte leddførste punktum fastsetter at oppholdstillatelse for familieetablering skal kunne nektes dersom det er sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet. Når det gjelder hva som ligger i begrepene «mishandlet» og «grovt utnyttet», vises det til drøftelsen i de generelle merknadene i Ot.prp. nr. 109 (2004–2005).

Bestemmelsen gjelder bare for oppholdstillatelse for ektefelle til en referanseperson som er bosatt eller skal bosette seg i Norge, når partene ikke har felles barn og ikke tidligere har levd i et etablert samliv. «Etablert samliv» vil si at partene har levd i husstandsfellesskap av en viss varighet. Ved bedømmelsen vil det være avgjørende om de faktisk har bodd sammen som ektefeller. Det er ikke tilstrekkelig at de har vært registrert med felles bostedsadresse dersom for eksempel referansepersonen samtidig har vært på langvarige returopphold i Norge eller tilsvarende. Når det gjelder kravet til varigheten av samlivet mellom partene, er det angitt som et utgangspunkt i de generelle merknadene i Ot.prp. nr. 109 (2004–2005) kapittel 2.7.1 at samlivet mellom partene bør ha hatt en varighet av minst seks måneder før man er utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. Det vil imidlertid være behov for en konkret og helhetlig vurdering. Det er tidspunktet for når vedtak fattes i saken, som må legges til grunn for om kravet til lengden på samlivet er oppfylt, og ikke søknadstidspunktet.

Departementet har valgt å presisere at det må være «mest sannsynlig» at søkeren vil bli mishandlet eller grovt utnyttet. Formuleringen innebærer ingen realitetsendring fra gjeldende lov hvor det kun er brukt uttrykket «sannsynlig», men er bare en presisering av at det stilles krav til sannsynlighetsovervekt.

I femte ledd annet punktum er det fastsatt at bestemmelsen gjelder tilsvarende når et særkullsbarn søker om familiegjenforening med en forelder som har fått oppholdstillatelse for familieetablering. Mens det etter første punktum kan nektes oppholdstillatelse til forelderen når vedkommende søker tillatelse samtidig som det fremmes søknad for et medfølgende særkullsbarn, vil tillatelse til særkullsbarnet også kunne nektes etter annet punktum i situasjoner hvor forelderen allerede har fått oppholdstillatelse.

Sjette ledd viderefører de begrensninger i adgangen til familiegjenforening som i dag er fastsatt i utlendingsforskriften § 23 første ledd og som har til hensikt å motvirke familieinnvandring med grunnlag i polygame ekteskap. Bigamitilfeller hvor referansepersonen hadde sterk tilknytning til Norge (var norsk statsborger eller fast bosatt i riket) på vigselstidspunktet, vil reguleres av ny § 18 a annet ledd bokstav c i ekteskaps­loven, jf. lov 18. januar 2007 nr. 1. Disse tilfellene er derfor tatt ut av lovteksten i lovforslaget § 40 sjette ledd (sml. gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav a femte og sjette punktum, jf. utvalgets lovforslag § 49 fjerde ledd annet og tredje punktum). Etter ekteskapsloven § 18 a annet ledd bokstav c, vil et polygamt ekteskap som er inngått i utlandet ikke anerkjennes her i riket dersom minst en av partene hadde en sterk tilknytning til Norge da ekteskapet ble inngått. Et slikt ekteskap vil dermed heller ikke danne grunnlag for oppholdstillatelse for den utenlandske ektefellen.

Sjette leddførste punktum slår fast at dersom en referanseperson får opphold i riket etter å ha inngått ekteskap med flere, kan bare en av ektefellene få oppholdstillatelse. Bestemmelsen er en videreføring av utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav a fjerde punktum. Departementet foreslår å fjerne formuleringen i utlendingsforskriften § 23 om at ekteskapet må være «inngått lovlig». Det avgjørende må være om det foreligger et gyldig ekteskap eller ikke.

Sjette leddannet punktum er nytt og er ikke foreslått av utvalget. Bestemmelsen fastslår at oppholdstillatelse etter § 40 ikke skal gis dersom referansepersonen allerede er gift med en person som er bosatt i riket. Bestemmelsen skal dekke tilfeller hvor referansepersonen var gift i utlandet før vedkommende tok opphold i Norge, og så har inngått nytt ekteskap her med en person som bodde i riket med oppholdstillatelse på annet grunnlag. Selv om det er et vilkår for å inngå ekteskap etter norsk ekteskapslov at ingen av partene er gift, har slike tilfeller forekommet. Det fremgår av ekteskapsloven § 24 at hver av ektefellene kan kreve ekteskapet oppløst dersom det er inngått i strid med forbudet mot å inngå ekteskap når tidligere ekteskap består. Dersom ingen av ektefellene reiser sak, skal fylkesmannen reise sak for å få ekteskapet oppløst. Dersom sterke grunner taler for det, kan imidlertid fylkesmannen beslutte at sak ikke skal reises eller at saksanlegg skal utsettes. Departementet antar at det svært sjelden vil forekomme slike polygamitilfeller, men foreslår likevel en bestemmelse for å fange opp eventuelle unntakstilfeller som nevnt.

For bigamiekteskap som ble inngått før noen av partene var norsk statsborger eller fast bosatt i riket, kommer polygamibestemmelsen i lovforslaget bare til anvendelse dersom det foreligger flergifte på vedtakstidspunktet i sak om familiegjenforening. Bestemmelsen åpner således for såkalt «reparasjon» av slike polygami- og bigamiekteskap: Dersom ekteskap nummer én i bigamiekteskapet er oppløst ved død eller skilsmisse på vedtakstidspunktet, kan ekteskap nummer to danne grunnlag for oppholdstillatelse etter lovforslaget § 40 første ledd, fordi det da ikke lenger foreligger en bigamisituasjon. Dette er i tråd med gjeldende praksis. Når det gjelder bigamiekteskap som ble inngått mens minst en av partene var norsk statsborger eller fast bosatt i riket, vil dette stille seg annerledes. Slike ekteskap rammes av ekteskapsloven § 18 a annet ledd bokstav c, og vil etter denne bestemmelsen i en slik situasjon ikke bli anerkjent i Norge, med mindre det foreligger etterfølgende anerkjennelse etter siste ledd i § 18 a.

Sjette leddtredje punktum er nytt og er ikke foreslått av utvalget. Bestemmelsen innebærer at oppholdstillatelse til en utenlandsk ektefelle kan nektes selv om referansepersonen ikke er gift med en annen, dersom myndighetene finner at det er sannsynlighetsovervekt for at referansepersonen akter å fortsette samlivet med en tidligere ektefelle. Bestemmelsen er begrunnet i at departementet ser at det kan være behov for en proformaregel som også rammer skilsmisser. Dette gjelder for eksempel hvor referansepersonen skiller seg fra sin herboende ektefelle bare for å kunne inngå nytt ekteskap og dermed opptre som referanseperson for en annen utlending, men hvor det fremstår som mest sannsynlig at referansepersonen akter å fortsette samlivet med sin herboende tidligere/opprinnelige ektefelle. I slike tilfeller bør utlendingsmyndighetene kunne anse det tidligere ekteskapet som reelt, og dermed nekte oppholdstillatelse for søkeren med grunnlag i bigamibestemmelsen.

Til § 41 Oppholdstillatelse for samboere

Bestemmelsen regulerer retten til familiegjenforening mellom samboere. Retten gjelder også for samboere av samme kjønn. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 9.6.6 og utvalgets lovutkast § 50.

Første ledd gir rett til oppholdstillatelse for samboer til slik referanseperson som nevnt i § 40 første ledd. Det er et vilkår at partene har levd sammen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år eller at de har felles barn. Etter begge alternativer er det et vilkår at partene akter å fortsette samlivet. Det er i tillegg et vilkår at begge parter er over 18 år og at ingen av partene er gift.

Retten til familiegjenforening for samboere som har levd sammen i et fast og etablert samboerforhold i minst to år er en videreføring av den bestemmelsen som i dag er nedfelt i utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav b. Samboere som har barn sammen reguleres i dag av «kan-bestemmelsen» i gjeldende utlendingsforskrift § 24 første ledd bokstav b. Forslaget innebærer at disse nå får en rett til familiegjenforening. For øvrig er det ikke foretatt noen endringer av vilkårene for samboeres rett til familiegjenforening.

Annet og tredje ledd åpner for at oppholdstillatelse kan gis også i visse tilfeller hvor vilkårene etter første og annet ledd ikke er oppfylt, og svarer til bestemmelsene i gjeldende utlendingsforskrift § 24 første ledd bokstav b.

Fjerde ledd fastsetter en adgang for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift.

Til § 42 Oppholdstillatelse for barn

Bestemmelsen svarer i hovedsak til utvalgets forslag § 51. Familiegjenforening mellom barn og foreldre reguleres i dag av utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav c til f. Forslaget innebærer at bestemmelsene innarbeides i loven uten noen større endringer i det materielle innholdet. Det vises til kapittel 9.6.7 i de alminnelige motiver.

Til § 43 Familiegjenforening mellom barn med opphold etter §§ 28 eller 34 og barnets foreldre og søsken

Bestemmelsen gjelder foreldres og søskens rett til å gjenforenes med herboende mindreårig barn som har fått opphold som flyktning (jf. § 28) eller i medhold av ordningen med kollektiv beskyttelse (jf. § 34). Bestemmelsen svarer til § 23 første ledd bokstav g og h i gjeldende utlendingsforskrift, men har et noe videre anvendelsesområde som følge av den endring departementet har foreslått med hensyn til flyktningbegrepet, jf. lovforslaget § 28.

Det vises til kapittel 9.6.10 i de alminnelige motiver og utvalgets lovutkast § 52.

Til § 44 Familiegjenforening mellom norsk barn og barnets mor eller far

Bestemmelsen tilsvarer § 53 i utvalgets lovutkast. Bestemmelsen svarer til utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav i. I tilfeller med delt bosted (dvs. at barnet bor 50/50 hos hver av foreldrene), vil begge foreldre oppfylle vilkåret om at søkeren må bo fast sammen med barnet. Det er foreslått en viss lemping i vilkårene ved at man har sløyfet gjeldende vilkår om at søkeren ikke må være gift eller samboer. Man har i stedet foreslått en særskilt bestemmelse i annet ledd som skal motvirke polygame forhold, se merknadene til annet ledd. Det vises for øvrig til de alminnelige motivene kapittel 9.6.8.

Annet leddførste punktum skal forhindre at bestemmelsen åpner for bigami. Annet ledd annet punktum skal forhindre omgåelser av bigamiforbudet, hvor ekteskapet mellom søkeren og den herboende ektefellen oppløses før søknad fremmes, men hvor innvilgelse av oppholdstillatelse ville åpne for å videreføre et de facto bigamiforhold. Bestemmelsen innebærer at det også gjøres unntak fra første ledd dersom det på et tidligere tidspunkt har bestått et bigamt forhold mellom søkeren, den herboende forelderen og sistnevntes nåværende ektefelle eller samboer. Andre mulige bigamisituasjoner kan reguleres nærmere i forskrift, jf. tredje ledd.

Tredje ledd gir Kongen fullmakt til å fastsette nærmere bestemmelser i forskrift om bigamiforbudet i annet ledd.

Til § 45 Oppholdstillatelse for mor eller far som skal ha samvær med norsk barn

Bestemmelsen regulerer adgangen til gjenforening for mor eller far som skal ha samvær med norsk barn under 18 år i Norge. Etter gjeldende regelverk foreligger ingen rett til opphold for mor eller far på grunnlag av samværsrett med barn, annet enn i de tilfeller hvor søkeren allerede har hatt opphold i Norge i ett år på et annet grunnlag, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav j. Forskrifts-bestemmelsen er altså en bestemmelse om tillatelse til en utlending som allerede har hatt en førstegangstillatelse. Bestemmelsen i utkastet er en innvandringsbestemmelse som gir rett til førstegangs oppholdstillatelse i riket.

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 9.6.9 og utvalgets lovutkast § 54.

I første ledd fremgår vilkårene for oppholdstillatelse.

Annet ledd er nytt og tilsvarer bigamibestemmelsen i forslaget § 44 annet ledd. Det vises til særmerknadene til denne bestemmelsen ovenfor.

Tredje ledd gir Kongen fullmakt til å fastsette nærmere bestemmelser i forskrift om tidsberegningen etter første ledd bokstav a, om kravet til omfanget av samværet etter bokstav a og b og om bigamiforbudet i annet ledd.

Til § 46 Oppholdstillatelse for enslig mor eller far med barn over 18 år i Norge

Bestemmelsen svarer til utvalgets lovutkast § 55, men er noe endret. Retten til familiegjenforening mellom enslig mor eller far med voksent barn i Norge reguleres i dag i gjeldende utlendingsforskrift § 24 første ledd bokstav c. Det vises til kapittel 9.6.11 i de alminnelige motiver.

I første ledd fremgår vilkårene for oppholdstillatelse til enslig eldre forelder.

Mens gjeldende forskriftsbestemmelse også har en passus om at oppholdstillatelse kan gis til eldre foreldrepar i særlige tilfeller, foreslår departementet at paragrafen kun retter seg mot enslige foreldre.

Departementet har på den annen side sløyfet gjeldende vilkår om at referansepersonen må antas å ha et særlig ansvar for søkeren. Et slikt vilkår ville i praksis ha betydning i de tilfeller hvor søkeren eventuelt har nærstående familiemedlemmer bosatt i andre land, og hvor det kunne anses mer nærliggende at vedkommende ble gjenforent med en av de andre familiemedlemmene. Departementet har imidlertid kommet til at det er lite heldig at man skal være presset til en bevisførsel om hvem som ut fra kulturelle eller familiemessige forhold skal anses å ha et særskilt ansvar for søkeren.

Når det gjelder vilkåret om at søkeren må være uten slektninger i opp- eller nedstigende linje i hjemlandet, vises det til drøftelsen i de alminnelige motiver. Dersom søkeren har opphold i et annet land enn hjemlandet og har nære slektninger i dette andre landet, må det avgjøres konkret, blant annet ut fra varigheten av søkerens opphold i landet, om tilstedeværelsen av slektningene skal medføre at det gis avslag på søknaden om oppholdstillatelse.

Departementet har i et nytt annet ledd foreslått at Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift.

Til § 47 Korttidsopphold for å besøke barn i riket

Retten til korttidsopphold for å besøke barn i riket reguleres i dag i gjeldende utlendingsforskrift § 24 fjerde ledd. Det er foreslått en innstramning ved at bestemmelsen ikke gir adgang til oppholdstillatelse dersom referansepersonen har kollektiv beskyttelse. Det vises til kapittel 9.6.12 i de alminnelige motiver og utvalgets lovutkast § 56.

Til § 48 Oppholdstillatelse for å inngå ekteskap

Det vises til kapittel 9.6.4 i de alminnelige motiver og utvalgets lovutkast § 59.

Første ledd viderefører adgangen til såkalt «forlovelsesopphold» som i dag gis i medhold av utlendingsforskriften § 24 første ledd bokstav a. Bestemmelsen er en «kan-bestemmelse» og avgjørelsen må treffes etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, hvor myndighetene blant annet må vurdere om det foreligger ekteskapshindringer og hvilken sannsynlighet det eventuelt er for at søkeren vil forlate riket dersom ekteskap ikke blir inngått. Også forlovelsens realitet må tas i betraktning ved vurderingen. Departementet har imidlertid ikke ansett det som nødvendig å henvise til proformabestemmelsen i utkastets § 40 fjerde ledd, siden bestemmelsen om forlovelsesopphold er en «kan-bestemmelse» og proformavurderinger derfor uansett vil være en del av den skjønnsmessige helhetsvurderingen.

Annet leddførste punktum viderefører bestemmelsen om at oppholdstillatelsen ikke danner grunnlag for permanent opphold, jf. gjeldende utlendingsforskrift § 24 femte ledd.

Departementet mener det bør fremgå av bestemmelsen at tillatelsen ikke kan forlenges eller fornyes, og har inntatt dette i annet ledd annet punktum. Dette fremgår i dag av utlendingsforskriften § 24 femte ledd.

Til § 49 Familieinnvandring i andre tilfeller

Bestemmelsen gir adgang til å gjøre unntak fra de vilkår som ellers gjelder med hensyn til familietilknytning og referansepersonens status. Bestemmelsen svarer til § 24 annet ledd i utlendingsforskriften, som er gitt med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd. Det vises til kapittel 9.6.13 i de alminnelige motiver og utvalgets lovutkast § 57.

Første ledd fastsetter at oppholdstillatelse kan gis utover de tilfellene som er regulert i kapittelet om familieinnvandring, dersom sterke menneskelige hensyn tilsier det. De typetilfellene som i dag er opplistet i utlendingsforskriften § 24 første ledd (og som eventuelt ikke er fanget opp gjennom de øvrige forslag til bestemmelser), må vurderes i forhold til denne bestemmelsen. For øvrig er bestemmelsen særlig aktuell i tilfeller hvor søkeren er det siste medlem («last link») av en familieenhet som har levd i husstandsfellesskap i hjemlandet og hvor alle øvrige familiemedlemmer er gitt rett til opphold i Norge, samtidig som søkeren i et slikt tilfelle er avhengig av å forsørges av de øvrige familiemedlemmene. For øvrig vises det til de alminnelige motivene.

I annet ledd er det nedfelt at det kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn ved vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis etter første ledd. Den foreslåtte bestemmelsen i første ledd er i likhet med gjeldende bestemmelse en «kan-bestemmelse» og ikke en rettighetsbestemmelse, og det følger således forutsetningsvis at utlendingsmyndighetene må foreta innvandringsregulerende avveininger når praksis skal fastlegges. Det er pedagogiske hensyn som gjør at departementet foreslår å presisere innvandringsregulerende hensyn som et relevant vurderingsmoment i loven. Tanken er at dette vil kunne gi en mer tydelig forklaring på hvorfor praksis i mange tilfeller vil oppleves som restriktiv og hvorfor vekten av aktuelle hensyn ikke alltid kan tillegges avgjørende betydning. Det vil følgelig kunne forekomme en restriktiv praksis i forhold til saker hvor tungtveiende hensyn gjør seg gjeldende, mens praksis i enkelte sammenhenger vil kunne være mer liberal i forhold til andre saker som berører mindre tungtveiende hensyn, men hvor innvandringsregulerende hensyn i liten grad taler mot at opphold gis.

Tredje ledd fastslår barnekonvensjonens prinsipp om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.

Fjerde ledd gir hjemmel for å fastsette begrensninger i retten til å ta arbeid og til å fastsette at tillatelsen ikke kan danne grunnlag for permanent opphold. Typisk vil dette kunne være aktuelt dersom referansepersonen ikke har en tillatelse som gir rett til å ta arbeid eller en tillatelse som kan danne grunnlag for permanent opphold. Tilsvarende adgang til å fastsette begrensninger følger av gjeldende forskriftsverk, jf. utlendingsforskriften §§ 22 tredje ledd og 24 femte ledd.

Femte ledd fastsetter at Kongen kan gi nærmere regler i forskrift. Kongen kan i denne sammenheng også fastsette unntak som ikke er begrunnet i at det foreligger sterke menneskelige hensyn. Typisk vil det for eksempel kunne være aktuelt å åpne en mulighet for familiegjenforening for familiemedlemmene til en referanseperson med oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Til § 50 Barn under 18 år

Bestemmelsen tilsvarer § 61 i utvalgets lovutkast. Første punktum angir hva som er skjæringstidspunktet for aldersberegningen i saker hvor utlendingen anfører å være eller ha barn under 18 år. Det er her foreslått en endring fra gjeldende rett, hvor det fremgår av utlendingsforskriften § 23 annet ledd at aldersberegningen skal skje med utgangspunkt i det tidspunkt søknaden med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, innkommer til vedtaksmyndigheten. Forslaget innebærer at det som hovedregel skal være det tidspunkt utlendingen påberoper de aktuelle rettigheter overfor utlendingsmyndighetene som er avgjørende. Dersom en søknad om familiegjenforening fremsettes ved norsk utenriksstasjon, vil det derfor være tidspunktet for når søknaden innkommer til utenriksstasjonen og ikke tidspunktet for når den innkommer til UDI som er avgjørende. For at rettigheten skal anses for å være påberopt, må søknaden «med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den», være innkommet til utlendingsmyndighetene. Dette fremgikk ikke uttrykkelig av utvalgets forslag. I annet punktum åpnes det for at Kongen kan fastsette nærmere bestemmelser i forskrift. Det vises i denne sammenheng til de alminnelige motiver kapittel 9.6.7.

Til § 51 Unntak fra retten til familieinnvandring

Bestemmelsen fastsetter begrensninger i retten til familieinnvandring.

Første ledd er nytt og fastsetter at oppholdstillatelse kan nektes dersom det ville være i strid med forutsetningene for referansepersonens oppholdstillatelse å innvilge en tillatelse til søkeren. Den type tilfeller som her søkes regulert, er for eksempel tilfeller hvor referansepersonen er en kvinne som har fått opphold i Norge på grunn av risiko for overgrep fra ektefellen i hjemlandet. Dersom partene forsones etter at kvinnen har fått opphold, er det i utgangspunktet mer nærliggende at en eventuell gjenforening skjer i hjemlandet enn i Norge. Tilsvarende utgangspunkt må gjelde for foreldrene til en ung jente som har flyktet fra foreldrenes forsøk på å tvangsgifte henne i hjemlandet, slik at disse ikke skal kunne gjøre gjeldende noe krav på familiegjenforening med datteren i Norge selv om datteren skulle gi sin støtte til søknaden.

Det må i hvert tilfelle foretas en helhetsvurdering av om det er rimelig å nekte oppholdstillatelse. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 9.7 og utvalgets lovutkast § 62.

Annet ledd viderefører gjeldende utlendingslov § 9 tredje ledd, som ble innført som ledd i en prioritert oppfølging av enkelte punkter i utvalgets forslag. Bestemmelsen angir to grunnlag for å nekte oppholdstillatelse som begge er begrunnet i hensynet til å motvirke at familieinnvandring skjer med grunnlag i ekteskap inngått mot den ene partens vilje. Det vises til de alminnelige motivene i Ot.prp. nr. 109 (2004–2005) kapittel 4.5 og 4.6.

Bestemmelsen har som formål å motvirke at oppholdstillatelse innvilges med grunnlag i et ekteskap som er inngått mot en av partenes vilje. Det er fastsatt at tillatelse kan nektes enten dersom referansepersonen etter forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse, eller dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje.

Det første alternativet i bestemmelsen er begrunnet i at en referanseperson som har vært utsatt for alvorlig ekteskapspress ofte vil være i en svært sårbar situasjon, som gjør at vedkommende vil ha vanskelig for å opplyse om forholdet til myndighetene. Bestemmelsen innebærer at man ved mistanke om tvang eller alvorlig ekteskapspress ikke vil være avhengig av at referansepersonen våger å forklare seg aktivt om det press som har vært utøvet. Det er tilstrekkelig for å nekte tillatelse til søkeren at referansepersonen unnlater å gi sin aktive støtte til søknaden. Det bemerkes for øvrig at bestemmelsen ikke er begrenset til saker som gjelder ekteskapspress, men kan ha anvendelse også i andre sammenhenger hvor det er uklart om referansepersonen (fortsatt) støtter en innlevert søknad. Departementet antar at spørsmålet om å anvende bestemmelsen neppe vil oppstå i forhold til barn under 18 år som søker gjenforening med en forelder i riket. Dersom et slikt tilfelle likevel skulle forekomme, følger det av barnekonvensjonen at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn.

Det andre alternativet i bestemmelsen om at tillatelse kan nektes dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje, er dels begrunnet i ønsket om å tydeliggjøre at slike ekteskap ikke danner grunnlag for opphold i Norge, og dels i behovet for å tydeliggjøre at man ikke skal være bundet av de samme vurderingsnormer som når det skal avgjøres om et ekteskap er ugyldig etter ekteskapsloven eller når det skal avgjøres om det foreligger et straffbart forhold i henhold til straffelovens bestemmelse om tvangsekteskap. Det siste fremkommer ved at man har foreslått som vurderingskriterium om ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje, og ikke hvorvidt det er utøvet «rettsstridig atferd» som er det kriterium som anvendes i straffeloven § 222 og ekteskapsloven § 16 tredje ledd.

Vilkåret om at det må være sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje, skal forstås som et krav til sannsynlighetsovervekt for at dette er tilfellet.

Selv om bestemmelsen bare fastsetter at tillatelse «kan» nektes dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje, vil det kun være i helt særskilte tilfeller at denne adgangen til å nekte tillatelse ikke bør anvendes.

Til § 52 Fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn

Bestemmelsen gjelder oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med barn for utlending som tidligere har hatt oppholdstillatelse på annet grunnlag. Bestemmelsen er altså ingen innvandringsbestemmelse i den forstand at den kan gi grunnlag for førstegangs oppholdstillatelse i riket. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 9.8.1 og utvalgets lovutkast § 63.

Første ledd regulerer tilfeller hvor samværsforelderen mister oppholdstillatelsen sin, mens barnet og den forelderen som barnet bor fast sammen med, blir boende i Norge. Samværsforelderen får da på nærmere vilkår rett til fortsatt oppholdstillatelse i Norge. Bestemmelsen svarer til § 23 første ledd bokstav j i gjeldende utlendingsforskrift, og innebærer at bestemmelsen innarbeides i loven. Det er av pedagogiske hensyn foretatt endringer i bestemmelsens ordlyd, men disse er ikke ment å innebære noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett.

Annet ledd regulerer den omvendte situasjonen fra første ledd, nemlig at den forelderen som barnet bor fast sammen med, mister oppholdstillatelsen sin, mens samværsforelderen blir boende i Norge. Forelderen som barnet bor fast sammen med, får da på nærmere vilkår rett til fortsatt oppholdstillatelse i Norge. Det fremgår forutsetningsvis av bestemmelsens første punktum at det er et vilkår at barnet fortsatt må bli boende sammen med søkeren i Norge. Dersom også barnet har mistet sin oppholdstillatelse, må derfor både forelderen og barnet søke om ny tillatelse etter henholdsvis annet og tredje ledd, for at noen av dem kan få innvilget oppholdstillatelse. Annet ledd bygger på gjeldende § 37 femte ledd i utlendingsforskriften, men det er foretatt noen endringer for å likestille tilfellene som behandles etter forslagets første og annet ledd. Begrunnelsen er at departementet mener at retten til ny oppholdstillatelse for å kunne opprettholde et eksisterende samvær mellom forelder og barn, bør gjelde uavhengig av om det er forelderen som barnet bor fast sammen med eller samværsforelderen som har varig opphold i Norge. Bestemmelsen for de sistnevnte tilfellene er derfor endret fra å være en «kan-bestemmelse» til å bli en rettighetsbestemmelse. Etter gjeldende utlendingsforskrift § 37 femte ledd stilles det et indirekte krav om at søkeren må ha hatt en forutgående tillatelse på grunnlag av ekteskap eller samboerskap. For å harmonisere bestemmelsen med forslagets første ledd (jf. gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav j), er bestemmelsens virkeområde utvidet slik at den gjelder uavhengig av hva slags oppholdstillatelse søkeren hadde i utgangspunktet. I forslaget til annet ledd er det også innført et vilkår om at søkeren må ha oppholdt seg i riket med tillatelse det siste året, jf. det tilsvarende vilkåret i forslagets første ledd og gjeldende utlendingsforskrift § 23 første ledd bokstav j. Selv om det i dagens utlendingsforskrift § 37 femte ledd ikke inngår et slikt vilkår, er det også etter gjeldende rett et krav om at søkeren må ha hatt en forutgående tillatelse, i og med at § 37 gjelder fornyelse av tillatelser og ikke førstegangstillatelser. Dersom søkeren ikke oppfyller vilkåret om den tidligere tillatelsens varighet (ett år) i forslagets annet ledd, må søknaden behandles etter «kan-bestemmelsen» i forslagets § 49 om sterke menneskelige hensyn. Departementet legger ikke opp til at det skal skje noen praksisendring av de tilfellene som i dag reguleres av «kan-bestemmelsen» i utlendingsforskriften § 37 femte ledd som følge av dette.

Tredje ledd regulerer barnets rett til fortsatt oppholdstillatelse på grunnlag av samværsordning med en herboende forelder. Tredje ledd første punktum fastslår at annet ledd gjelder tilsvarende for barnet dersom barnet mistet oppholdstillatelsen som følge av at forelderen som barnet bor fast sammen med, mistet sin tidligere oppholdstillatelse. En tilsvarende regel fremgår i dag av «kan-bestemmelsen» i utlendingsforskriften § 37 femte ledd. Tredje ledd annet punktum presiserer at det er et vilkår at også forelderen som barnet bor fast sammen med, får innvilget oppholdstillatelse etter bestemmelsens annet ledd. Dersom vedkommende forelder ikke får opphold i Norge og barnet skal søke om oppholdstillatelse for å bo hos den av foreldrene som blir boende i Norge, må søknad fremmes etter forslagets § 42 annet ledd.

Fjerde ledd bygger på § 37 fjerde ledd annet punktum i gjeldende utlendingsforskrift og innebærer at bestemmelsen innarbeides i loven. Forslaget har et utvidet virkeområde i forhold til gjeldende rett: I motsetning til gjeldende § 37 fjerde ledd annet punktum, får bestemmelsen også anvendelse på tilfeller hvor det er samværsforelderen som har varig opphold i Norge.

Femte ledd fastsetter at Kongen kan gi nærmere bestemmelser i forskrift om kravet til omfanget og utøvelsen av samværsretten.

Til § 53 Fortsatt oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag

Bestemmelsen gjelder adgangen til ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag til utlending som mister oppholdstillatelse som ektefelle, som følge av ektefellens død eller samlivsbrudd. Disse forhold er i dag regulert gjennom utlendingsloven § 8 annet ledd, jf. utlendingsforskriften § 21 femte ledd og § 37 sjette og sjuende ledd. Departementet foreslår å regulere de aktuelle forholdene i en særskilt bestemmelse i loven, med enkelte innholdsmessige endringer i forhold til gjeldende rett. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 9.8.2 til kapittel 9.8.4 og utvalgets lovutkast § 64.

Et vilkår for å innvilge en ny oppholdstillatelse i medhold av de ulike grunnlag som er angitt i den foreslåtte bestemmelsen, er at utlendingen har hatt en tillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Dersom vedkommende ikke har hatt en tillatelse som danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse, må eventuelt en selvstendig oppholdstillatelse søkes i medhold av bestemmelsen om oppholdstillatelse av sterke menneskelige hensyn i forslaget § 38.

Første ledd angir i bokstav a at det foreligger en rett til ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag til utlending som nevnt i §§ 40 eller 41, dersom samlivet opphører på grunn av referansepersonens død. Under gjeldende regelverk vil spørsmålet om ny oppholdstillatelse bero på en skjønnsmessig vurdering etter forskriften § 21. Departementet foreslår en unntaksbestemmelse om at oppholdstillatelse skal kunne avslås dersom særlige grunner taler imot at tillatelse gis. Bestemmelsen er gitt med tanke på tilfeller hvor utlendingen selv har begått en straffbar handling i tilknytning til dødsfallet. Det vises til kapittel 9.8.3.4 i de alminnelige motivene.

Første leddbokstav b fastsetter at tillatelse på selvstendig grunnlag skal gis til utlending som nevnt i §§ 40 eller 41 dersom samlivet er opphørt og det er grunn til å anta at søkeren eller eventuelle barn har blitt mishandlet i samlivsforholdet. Det vises til de generelle merknadene kapittel 9.8.2.5.

Annet ledd fastsetter at tillatelse på selvstendig grunnlag kan gis til utlending som nevnt i §§ 40 eller 41, dersom utlendingen som følge av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forhold der. Denne bestemmelsen svarer til § 37 sjette ledd første punktum i gjeldende utlendingsforskrift.

Tredje ledd tilsvarer gjeldende utlendingsforskrift § 37 sjuende ledd om oppholdstillatelse for personer som har vært utsatt for tvangsekteskap. Forslaget er oppdatert i forhold til endringer som er innført i ekteskapsloven § 23 tredje ledd, hvor det åpnes for å få et ekteskap oppløst ved skilsmisse dersom ekteskapet er inngått ved tvang. Departementet foreslår at særbestemmelsen i lovforslaget § 53 tredje ledd får tilsvarende anvendelse når det er reist sak om å få ekteskapet oppløst ved direkte skilsmisse uten forutgående separasjon etter ekteskapsloven § 23 tredje ledd.

Kapittel 7 Allmenne regler om oppholds­tillatelse mv.

Til § 54 Anvendelsesområdet for bestemmelsene i dette kapittelet

Bestemmelsen er ny og angir anvendelsesområdet for bestemmelsene i kapittel 7. Unntaket i bokstav a for oppholdstillatelser som er gitt etter kapittel 13 (Særlige regler for utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen) og unntaket i bokstav b for oppholdstillatelse gitt etter § 74 ( Oppholdstillatelse for en utlending som har vernet mot utsendelse etter § 73 som sitt eneste grunnlag for opphold), er begrunnet med de særlige hensyn som gjør seg gjeldende for de nevnte typer oppholdstillatelser.

Til § 55 Krav om oppholdstillatelse for å kunne ta arbeid og opphold

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 3.5.

Bestemmelsen i første ledd viderefører regelen i gjeldende lov § 6 første ledd. Det bemerkes at etter lovforslaget § 60 tredje ledd bokstav b vil hovedregelen være at en oppholdstillatelse gir rett til å ta arbeid og drive ervervsvirksomhet. I gjeldende forskrift § 8 er det nedfelt unntak fra kravet om arbeidstillatelse for å ta arbeid. Tilsvarende unntak fra kravet om oppholdstillatelse vil bli vurdert i forbindelse med ny forskrift, jf. lovforslaget § 23 fjerde ledd og § 24 tredje ledd.

Bestemmelsen i annet ledd viderefører regelen i gjeldende lov § 6 annet ledd om at den som akter å ta opphold i riket utover tre måneder som utgangspunkt må ha oppholdstillatelse. Det følger av lovutkastet § 5 annet ledd at kravet til oppholdstillatelse ikke gjelder for nordiske borgere, og det er videre gitt hjemmel i § 5 for at Kongen kan fastsette ytterligere unntak i forskrift.

Som følge av forskriftshjemmelen i § 5 annet ledd, har ikke departementet vurdert det nødvendig å videreføre presiseringen i gjeldende lov § 6 annet ledd om at Kongen i forskrift kan gi regler om opphold ut over tre måneder der dette følger av internasjonal avtale. Slike forskriftsregler vil etter lovutkastet kunne gis med hjemmel i § 5 annet ledd.

Til § 56 Søknad om oppholdstillatelse

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 4.2.4 og utvalgets lovutkast § 66.

Bestemmelsen i første ledd tilsvarer gjeldende lov § 6 syvende ledd, som er utfylt ved § 10 i gjeldende forskrift. Personer som ønsker å ta opphold i Norge bør som utgangspunkt få avklart om vilkårene for dette er oppfylt før innreisen.

Bestemmelsen i annet ledd medfører ingen endringer i forhold til gjeldende lov, men foreslås av informasjonshensyn.

I tredje ledd er det gitt en hjemmel for at forvaltningen ut fra rimelighetsgrunner kan gjøre unntak fra kravet om at første gangs oppholdstillatelse skal være gitt før innreise. Bestemmelsen svarer til gjeldene forskrift § 10 femte ledd, men bør av informasjonshensyn stå i loven. For ikke å uthule hovedregelen er det ikke meningen at unntaksbestemmelsen skal få anvendelse ved forhold som vil gjøre seg gjeldende i et større antall saker.

Bestemmelsen i fjerde ledd svarer til § 9 a i gjeldende utlendingslov, jf Ot.prp. nr. 109 (2004-2005). Formålet med bestemmelsen er å motvirke at noen presses til å inngå ekteskap mot sin vilje.

Etter femte ledd kan det i forskrift blant annet fastsettes ytterligere unntak fra hovedregelen i fjerde ledd om at det skal gjennomføres intervju av referansepersonen i Norge.

Det fremgår av gjeldende forskrift § 10 siste ledd at en søknad skal avslås uten realitetsbehandling dersom søkeren ikke fyller vilkårene for å søke fra riket, eller ikke fyller vilkårene for å reise inn i riket, før tillatelse er gitt. Regelen tas inn i loven i sjette ledd av informasjonshensyn.

Til § 57 Oppholdstillatelse under søknads­behandlingen

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 4.2.4 og utvalgets lovutkast § 67.

Gjeldende forskrift § 14 har regler om såkalt foreløpig tillatelse. Etter gjeldende forskrift § 14 kan det gis foreløpig tillatelse til å tiltre arbeid i påvente av behandlingen av søknad om arbeidstillatelse. Lovforslaget § 57 første ledd er noe annerledes utformet ved at det kan gis tillatelse inntil vedtak foreligger også i saker hvor søkeren ikke skal tiltre arbeid eller søker oppholdstillatelse som gir rett til å ta arbeid.

Uttrykket «foreløpig tillatelse» er erstattet med «oppholdstillatelse som løper inntil vedtak foreligger». Med formuleringen «inntil vedtak foreligger» siktes det til vedtak i førsteinstans. Hvorvidt søkeren kan oppholde seg i riket under en eventuell klagebehandling av et negativt vedtak i førsteinstans, vil bero på de generelle regler om muligheten for å gi en klage oppsettende virkning.

Gjeldende forskrift § 14 første ledd oppstiller et vilkår om at søkeren må ha fulgt ordinær søknadsprosedyre for at foreløpig tillatelse kan gis. Kontroll- og preventive hensyn ligger til grunn for regelen. Siden bestemmelsen ikke gir utlendingen et rettskrav på tillatelse, er det imidlertid ikke nødvendig å ha et slikt vilkår i loven.

I annet ledd er det fastsatt at bestemmelsen ikke gjelder for utlendinger som søker beskyttelse etter kapittel 4, dvs. asylsøkere. Asylsøkere kan imidlertid gis tillatelse til å ta arbeid i medhold av lovforslaget § 94 annet ledd.

Av informasjonshensyn er det sagt uttrykkelig i tredje ledd at tillatelse gitt i medhold av 57 ikke danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Av samme hensyn sies det uttrykkelig at § 60 tredje ledd bokstav a til c om rett til opphold i hele riket mv. også gjelder ved tillatelse gitt i medhold av § 57.

Bestemmelsen i fjerde ledd om at forvaltningsloven kapittel IV til VI ikke gjelder for vedtak om oppholdstillatelse under søknadsbehandlingen, viderefører regelen i gjeldende forskrift § 14 siste ledd.

Til § 58 Krav til underhold og bolig

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 4.5.4.1 og utvalgets lovutkast § 68.

Bestemmelsen i første ledd viderefører hovedregelen i gjeldende lov §§ 8 og 9 om at utlendinger som tar opphold i Norge må være sikret underhold og bolig. Som det fremgår av de alminnelige motivene, kapittel 4.5.4.1, vil regjeringen stramme inn reglene om krav til sikret underhold i ny utlendingsforskrift.

Bestemmelsen i annet ledd stiller ikke krav til sikret underhold for den som har rett til oppholdstillatelse fordi vedkommende fyller vilkårene for anerkjennelse som flyktning etter § 28 første ledd og har rett til oppholdstillatelse etter § 28 annet ledd, eller er vernet mot utsendelse etter § 73. Et underholdskrav her ville ikke harmonere med våre internasjonale forpliktelser eller grunnlaget for å innvilge opphold; behovet for beskyttelse mot overgrep.

I tredje ledd er det på samme måte som i gjeldende lov §§ 8 og 9, gitt hjemmel for nærmere forskriftsregulering.

Til § 59 Krav til utlendingens vandel mv.

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 4.6.3 og utvalgets lovutkast § 69.

Bestemmelsen i første ledd om at tillatelse kan nektes dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til eller opphold i riket i medhold av andre bestemmelser i loven, viderefører reglene i gjeldende lov §§ 8 første ledd nr. 3 og 9 første ledd. Aktuelle omstendigheter som gir grunn til å nekte tillatelse, er bortvisnings- og utvisningsgrunner, jf lovforslaget § 17 og §§ 66 til 68, samt utenrikspolitiske hensyn og grunnleggende nasjonale interesser, jf § 7.

Etter annet ledd kan det ikke etter bestemmelsen nektes oppholdstillatelse etter § 28 til den som er flyktning. Spørsmålet om å nekte oppholdstillatelse til en som faller inn under § 28, skal eventuelt vurderes etter § 31 i lovforslaget.

Til § 60 Oppholdstillatelsens varighet og innhold

Bestemmelsen omhandler forhold som i dag er regulert i gjeldende lov § 7 samt gjeldende forskrift §§ 15 til 17 og 22. Flere av reglene i forskriften er flyttet til loven av informasjonshensyn. Det vil imidlertid fortsatt være behov for å gi utfyllende regler i forskrift. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 4.3.4 og utvalgets lovforslag § 70.

Bestemmelsen i første ledd svarer til gjeldende lov § 7 første ledd første og annet punktum og tilhørende forskriftsbestemmelser. Det er foretatt enkelte språklige endringer uten at det er foretatt endringer i realiteten.

Forskriftshjemmelen i gjeldende lov § 7 første ledd tredje punktum er videreført i annet ledd med en språklig endring uten betydning for i realiteten.

Bestemmelsen i tredje ledd bokstav a viderefører regelen i gjeldende lov § 7 annet ledd. Bokstav b tilsvarer gjeldende lov § 7 tredje ledd, jf gjeldende forskrift § 16 tredje ledd. Bokstav c viderefører regelen i gjeldende forskrift § 16 fjerde ledd. Bokstav d innebærer at det må fastsettes særskilt for hvert enkelt oppholdsgrunnlag dersom tillatelsen ikke skal danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse.

Bestemmelsen i fjerde ledd er ny, men innholdet er sammenfallende med det som fremgår fragmentarisk av regler i gjeldende forskrift. Det vises blant annet til forskriften § 22 annet ledd siste punktum, som slår fast at en oppholdstillatelse ikke danner grunnlag for bosettingstillatelse med mindre referansepersonens tillatelse gjør det. Tilsvarende vil den som får en tillatelse ikke ha rett til å ta arbeid, dersom referansepersonen ikke har rett til dette. Departementet anser imidlertid at det er behov for å åpne for at Kongen kan fastsette unntak fra dette utgangspunktet i forskrift. Selv om referansepersonens rett til å ta arbeid er begrenset til «en bestemt type arbeid» fordi vedkommende har fått oppholdstillatelse som faglært, bør det ikke gjelde noen tilsvarende begrensning for ektefellens tillatelse – det gjør det heller ikke i dag. Tilsvarende bør det være overlatt til regjeringen å vurdere om også studenters ektefeller bør gis rett til å ta arbeid i større utstrekning enn det man eventuelt har gitt adgang til for studentene selv.

Presiseringen i femte ledd av at de vilkår og begrensninger som er fastsatt skal fremgå av tillatelsen, svarer til gjeldende forskrift § 16 annet ledd.

Til § 61 Fornyelse av oppholdstillatelse

Bestemmelsen omhandler forhold som er regulert i gjeldende lov § 11 og gjeldende forskrift §§ 32 til 42. Av informasjonshensyn bør de grunnleggende reglene om fornyelse stå samlet. Det tas ikke sikte på å gjøre endringer i realiteten. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 4.4.4 og utvalgets lovutkast § 71.

Hovedregelen om fornyelse står i første ledd første punktum. Av presisjonshensyn er det uttrykkelig sagt at retten til fornyelse er betinget av at grunnlaget for første gangs tillatelse fortsatt er til stede og at vedkommende er innvilget oppholdstillatelse som kan fornyes. De omstendigheter det siktes til i annen del av annet punktum, er de samme som i § 59 første ledd. Det vises til merknadene til § 59.

Bestemmelsen i annet ledd fastsetter særregler for oppholdstillatelser gitt i medhold av §§ 28 og 34. For at søkeren ikke skal ha rett til fornyelse av en slik tillatelse, må det i utgangspunktet være grunnlag for tilbakekall i medhold av § 37 eller 63. I tilfeller hvor adgangen til å gi kollektiv beskyttelse er bortfalt, ville det imidlertid ikke harmonere med ordningens formål om personer som har slik oppholdstillatelse skulle ha krav på fornyelse.

Bestemmelsen i tredje ledd viderefører regelen i gjeldende forskrift § 37 første ledd annet punktum.

Bestemmelsen i fjerde ledd viderefører første del av gjeldende forskrift § 34 annet ledd annet punktum.

Bestemmelsen femte ledd viderefører gjeldende lov § 11 annet ledd første punktum.

Bestemmelsen i sjette ledd viderefører regelen i gjeldende lov § 11 tredje ledd med en justering i ordlyden.

Bestemmelsen i sjuende ledd viderefører regelen i gjeldende forskrift § 42 første ledd. Det er imidlertid gjort en tilføyelse ved at det er fastsatt at også en utlending som søker om oppholdstillatelse som ektefelle, og som tidligere har hatt en oppholdstillatelse etter § 48 for å inngå ekteskap, skal ha rett til fortsatt opphold under søknadsbehandlingen selv om vedkommende ikke har hatt lovlig opphold i minst de siste ni månedene.

Forskriftshjemmelen i åttende ledd står i dag i gjeldende lov § 11 annet ledd første punktum.

Til § 62 Permanent oppholdstillatelse

Bestemmelsen viderefører mye av det sentrale innhold i gjeldende regelverk om bosettingstillatelse, jf. loven § 12 og forskriften §§ 43 flg. Uttrykket «bosettingstillatelse» erstattes med «permanent oppholdstillatelse» for å tydeliggjøre hva tillatelsen innebærer.

Bestemmelsen i første ledd stiller krav om at man må ha oppholdt seg i riket i tre år med midlertidig oppholdstillatelse, men ikke at tillatelsen må ha vært gitt på ett og samme grunnlag. Det er tilstrekkelig at man har hatt en oppholdstillatelse uten begrensninger i retten til å få permanent tillatelse. Dette innebærer en endring i forhold til gjeldende regelverk. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 11.6.3.

Bokstav b krever at vilkårene for midlertidig oppholdstillatelse «fortsatt» må være oppfylt. Utlending som ikke kvalifiserer for midlertidig oppholdstillatelse, bør heller ikke ha krav på permanent oppholdstillatelse. Med formuleringen «en oppholdstillatelse» er det meningen å få frem at en hvilken som helst type oppholdstillatelse (som kan danne grunnlag for permanent tillatelse) er relevant. Vilkårene for oppholdstillatelse - både midlertidig og permanent - må være oppfylt på vedtakstidspunktet.

Etter gjeldende lov § 12 første ledd første punktum er det et vilkår for bosettingstillatelse at det ikke foreligger forhold som nevnt i loven § 29 første ledd om utvisning. Vilkåret foreslås videreført i første ledd bokstav c.

Etter gjeldende forskrift § 43 annet ledd er det vilkår at utlendingen har gjennomført pliktig norskopplæring i henhold til introduksjonsloven. Vilkåret inntas i loven av informasjonshensyn.

Bestemmelsen i annet ledd gir hjemmel for å berostille en søknad dersom utlendingen er siktet eller mistenkt for et forhold som faller inn under utvisningsbestemmelsene i § 66. Det er presisert at en søknad som er stilt i bero kan innvilges når skyldspørsmålet enten er endelig avgjort eller når den aktuelle saken eventuelt er henlagt.

Bestemmelsen i tredje ledd er en videreføring av gjeldende forskrift § 43 fjerde ledd.

Bestemmelsen i fjerde ledd er en videreføring av gjeldende lov § 12 annet ledd.

Bestemmelsen i femte ledd er en videreføring av gjeldende lov § 12 siste ledd.

Bestemmelsen i sjette ledd gir hjemmel for nærmere forskriftsregulering. Det vil blant annet i forskrift kunne gjøres unntak fra kravet i første ledd bokstav a om at utlendingen de siste tre årene ikke har oppholdt seg utenfor riket i mer enn syv måneder til sammen. Etter gjeldende forskrift § 43 kan en utlending med arbeidstillatelse etter forskriften § 3 annet ledd bokstav a (faglærte) eller d (professorer), oppholde seg utenfor riket i inntil 15 måneder til sammen når oppholdet skyldes oppdrag for arbeidsgiver.

Ved utformingen av ny utlendingsforskrift vil det også være naturlig å vurdere om gjeldende forskrift § 45 om bosettingstillatelse hvor det foreligger særlige sterke rimelighetsgrunner mv., bør videreføres.

Til § 63 Tilbakekall av oppholdstillatelse

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.1.8 og 17.1.9 og utvalgets lovutkast § 73.

Bestemmelsen i første ledd viderefører gjeldende lov § 13 første ledd første punktum uten endringer.

Bestemmelsen i annet ledd er ny. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.1.9.3.

Til § 64 Reisebevis for flyktninger og utlendingspass

Prinsippene i gjeldende lov § 19 om reisedokument for flyktning og utlendingspass videreføres i ny lov § 64. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.7 og utvalgets lovutkast § 75.

Første ledd tilsvarer gjeldende lov § 19 første ledd og innebærer at en asylsøker som innvilges asylstatus også skal innvilges reisebevis for flyktning, dersom ikke særlige grunner taler mot det. Når det gjelder hvilke særlige grunner som kan gi grunnlag for å nekte reisebevis, vises det blant annet til gjeldende forskrift § 65 annet ledd, som opplister følgende unntaksgrunner:

• det foreligger forhold som gjør at det ikke ville blitt utstedt pass til norsk statsborger, jf. passloven § 5

• det foreligger forhold som beskrevet i lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre § 43 annet ledd,

• det foreligger omstendigheter som angitt i flyktningkonvensjonen artikkel 1F,

• utlendingen har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av denne grunn utgjør en fare for samfunnet

• det er tvil om utlendingens identitet

• utenrikspolitiske interesser eller hensynet til rikets sikkerhet tilsier det

Denne type forhold vil fortsatt kunne gi grunn til å nekte reisebevis. På samme måte som i dag vil det også være aktuelt med nærmere regulering i forskrift, jf. forskriftshjemmelen i fjerde ledd.

Når det gjelder bestemmelsen i annet punktum vedrørende flyktning som har fått reisedokument utstedt av fremmed stat, vises det til de alminnelige merknadene i kapittel 17.7.

Annet ledd svarer til gjeldende lov § 19 annet ledd, men har fått en tilføyelse som tydeliggjør at utlendingspass kan nektes dersom særlige grunner taler mot at slikt dokument utstedes. Regler om dette er i dag gitt i forskriften, jf. forskriften § 69. For øvrig bemerkes det at bestemmelsen om utlendingspass ikke lenger vil få like stor praktisk betydning, siden de som har rett til beskyttelse, får status som flyktninger med rett til reisebevis for flyktning.

Tredje ledd tilsvarer gjeldende lov § 19 tredje ledd.

Fjerde ledd svarer til gjeldende lov § 19 fjerde ledd. Det er kun gjort en presiserende tilføyelse om at forskriftshjemmelen også gir adgang til å fastsette regler om passérbrev, jf. kapittel 17.7. Passérbrev er et midlertidig nødpass for en enkeltreise til eller fra Norge når utlendingen ikke kan skaffe seg annet reisedokument. Departementet tar sikte på å videreføre tilsvarende regler som i gjeldende utlendingsforskrift §§ 73 og 73 a.

Til § 65 Vedtaksmyndighet

Bestemmelsen svarer i all hovedsak til gjeldende lov § 6 åttende ledd. Mens gjeldende lov kun åpner for at utenriksstasjonene kan gis kompetanse til å innvilge tillatelsessøknader, åpner imidlertid lovforslaget i annet ledd for at det også kan delegeres kompetanse til å avslå søknader. Departementet ser ikke et umiddelbart behov for å fastsette at utenriksstasjoner skal kunne avslå søknader om oppholdstillatelse, men mener at loven ikke bør være til hinder for at en i framtiden kan delegere vedtakskompetanse til utenriksstasjonene i bestemte typer saker, hvor dette ikke er betenkelig ut fra rettssikkerhetshensyn. En nærmere forskriftsregulering vil eventuelt skje etter en grundig prosess.

Kapittel 8 Utvisning

Et vedtak om utvisning er en forvaltningsmessig reaksjon som innebærer en plikt til å forlate landet. Vedtak om utvisning fattes som administrative avgjørelser av utlendingsmyndighetene, med mulighet for etterfølgende domstolskontroll.

Enhver gyldig tillatelse til opphold i riket opphører å gjelde når et vedtak om utvisning er endelig. Samtidig gis det et varig eller tidsbegrenset forbud mot senere innreise. Som hovedregel vil et utvisningsvedtak fra norske utlendingsmyndigheter også innebære innreiseforbud i hele Schengenområdet.

Norske borgere og utlendinger som er født i riket og som senere uavbrutt har hatt bopel her, er vernet mot utvisning.

De objektive vilkårene for utvisning fremgår av §§ 66-68 for hhv. utlending uten oppholdstillatelse, utlending med midlertidig oppholdstillatelse og utlending med permanent oppholdstillatelse. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 15.6 og utvalgets lovutkast §§ 77 til 83.

Selv om det er slått fast at de objektive vilkårene er oppfylt, må det fortsatt vurderes om utlendingen faktisk bør utvises. Utvisning skal ikke besluttes dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene, jf. lovforslaget § 70.

Til § 66 Utvisning av utlendinger uten oppholds­tillatelse

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 15.6.2 og utvalgets lovutkast § 77.

Bestemmelsen svarer i det store og hele til gjeldende lov § 29 første ledd og viderefører grunnvilkårene for utvisning. Rekkefølgen er imidlertid noe endret mellom utvisningsgrunnlagene.

Bokstav a tilsvarer gjeldene lov § 29 første ledd bokstav a, og fastslår at det kan reageres med utvisning ved gjentatt eller grov overtredelse av utlendingsloven.

Bestemmelsen i gjeldende lov § 29 første ledd bokstav b om at utlending ikke kan utvises på grunn av ilagt straff i utlandet dersom tidspunktet for endt soning eller ilagt straff ligger mer enn fem år tilbake i tid, videreføres, jf. § 66 bokstav b. For utlending som søker om oppholdstillatelse i Norge og som ikke opplyser om tidligere ilagt straff, kan det bli aktuelt å trekke tilbake utlendingens oppholdstillatelse dersom man senere bli kjent med at det er gitt feilaktige opplysninger, jf. § 63. Utlending uten oppholdstillatelse kan dessuten bli utvist for grovt brudd på utlendingsloven, jf. § 66 bokstav a.

Fristen på fem år i bokstav b, som tilsvarer fristen i §§ 67 første ledd a og 68 første ledd a, begynner å løpe fra straffen eller særreaksjonen er rettskraftig idømt eller ferdig sonet. Fristen avbrytes når forhåndsvarsel om utvisning er meddelt. Det er innrettelseshensyn for domfelte som begrunner tidsfristen. Idet domfelte er varslet, vil innrettelsesbehovet være ivaretatt. I de saker der det går lang tid fra forhåndsvarsel er gitt til endelig vedtak foreligger, vil kravet til forholdsmessighet innebære en skranke mot urimelige utslag i det enkelte tilfellet. Uttrykket «har sonet» skal forstås som løslatelse fra fengsel, uavhengig av om prøvetiden er utløpt eller ikke. I tilfeller hvor fengselsstraffen er betinget, vil det være tidspunktet fra rettskraftig dom som er avgjørende.

Gjeldende bestemmelser om at ilagt særreaksjon bør kunne danne grunnlag for utvisning, videreføres. Det vil si at også utlendinger som er ilagt strafferettslige særreaksjoner som tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg, jf. straffeloven §§ 39 og 39 a omfattes. Forvaring er straff i straffelovens forstand, jf. straffeloven § 15.

Bestemmelsene i bokstav c, d og e tilsvarer hhv. gjeldende lov § 29 første ledd bokstav c, f og e.

Bestemmelsen i bokstav f gir en noe videre adgang til utvisning enn etter gjeldende lov § 29 første ledd bokstav d, ved at begrepet «hensynet til rikets sikkerhet» erstattes med begrepet «grunnleggende nasjonale interesser». Den praktiske betydningen av endringen er at utvisning også vil kunne skje på grunnlag av «tvingende samfunnsmessige hensyn», som etter gjeldende lov ikke gir grunnlag for utvisning. For en nærmere beskrivelse av innholdet i begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» vises det til drøftelsen i kapittel 18.4.

Til § 67 Utvisning av utlendinger som har midlertidig oppholdstillatelse

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 15.6.2 og utvalgets lovutkast § 78.

Bestemmelsen i første ledd viderefører begrensninger i adgangen til å utvise utlendinger som har midlertidig oppholdstillatelse, og tilsvarer gjeldende lov § 29 tredje ledd, sammenholdt med første ledd. En utlending med midlertidig oppholdstillatelse kan bare utvises på grunnlag av ilagt straff dersom forholdet har en strafferamme på mer enn ett år, eller dersom det dreier seg om brudd på nærmere angitte straffebestemmelser, jf. første ledd bokstav c. Strafferammen i de nevnte bestemmelsene er seks måneders fengsel.

For tilfeller der utlendingen har blitt straffeforfulgt for handlinger i utlandet etter at vedkommende fikk oppholdstillatelse i Norge, videreføres gjeldende regel om at det ikke må ha gått mer enn fem år siden avsluttet soning eller ilagt straff, jf. første ledd bokstav a. For beregning av femårsfristen vises til kommentarene til § 66.

For tilfeller der utlendingen har blitt straffeforfulgt for handlinger i Norge, foreslås det en ettårsgrense, jf. første ledd bokstav b. Dette er nytt i forhold til gjeldende lov § 29, men tilsvarer tidsbegrensingen som gjelder utlending med permanent oppholdstillatelse. Begrunnelsen er at det er rimelig at samme tidsgrense settes for utlending med midlertidig oppholdstillatelse som for utlending med permanent oppholdstillatelse, men det vil i praksis ikke innebærer et utvidet vern mot utvisning fordi det etter gjeldende forskrift er et krav om at vedtak om utvisning bør treffes så snart som mulig etter at rettskraftig straffedom foreligger eller fullbyrding av en dom er påbegynt. Det vises i denne sammenheng også til forskriftens § 126 som fastsetter at dersom et vedtak om utvisning i dag ikke treffes fordi det foreligger et vern mot utsendelse, kan avgjørelsen ikke utsettes lengre enn ett år etter løslatelse.

Det kan også fattes vedtak om utvisning av utlending som har overtrådt straffeloven §§ 147 a eller b, eller har gitt trygt tilholdssted til noen som vedkommende kjenner til at har begått en slik forbrytelse, eller dersom grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig, jf. § 67 første ledd bokstav e og f. Det vises til kommentarene til § 66.

Bestemmelsen i annet ledd medfører at utlendingen må ha fått midlertidig oppholdstillatelse på det tidspunkt den straffbare handlingen begås for å nyte godt av det utvidede utvisningsvernet etter bestemmelsen her.

Dersom utlendingen har fått innvilget oppholdstillatelse på grunnlag av uriktige opplysninger, kan det være grunnlag for å tilbakekalle tillatelsen, jf. § 63. I så fall vil ikke utlendingen kunne påberope seg det utvidede utvisningsvernet som gjelder for utlendinger med midlertidig oppholdstillatelse. Et alternativ til å tilbakekalle tillatelsen, er at man unnlater å gi en fornyet tillatelse under henvisning til at det foreligger brudd på utlendingsloven, jf. § 61.

I situasjoner hvor en utlending med oppholdstillatelse har brutt utlendingsloven ved å gi falske opplysninger, vises det for øvrig til at forholdet kan påtales etter straffeloven § 166, som har en strafferamme på to år. De objektive vilkårene for utvisning vil i så fall være oppfylt selv om utlendingen har oppholdstillatelse.

Til § 68 Utvisning av utlendinger som har permanent oppholdstillatelse

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 15.6.2 og utvalgets lovforslag § 79.

Bestemmelsen i første ledd svarer hovedsakelig til gjeldende lov § 30 annet ledd. Det er bare foretatt enkelte tekniske endringer for å gjøre bestemmelsen mer oversiktlig. Det er ingen endringer i de krav til strafferamme for utvisning som følger av dagens regelverk.

For beregningen av femårsfristen i første ledd bokstav a og for omtale av den utvidede adgangen til å utvise på bakgrunn av grunnleggende nasjonale interesser, jf. første ledd bokstav d, vises til kommentarene til § 66.

§ 68 annet ledd medfører at det utvidede vernet mot utvisning kun gjelder utlendinger som faktisk er innvilget permanent oppholdstillatelse på det tidspunkt den straffbare handlingen begås.

For permanent oppholdstillatelse gitt på bakgrunn av uriktige opplysninger, gjelder det samme som er sagt ovenfor om midlertidig oppholdstillatelse, jf. § 67.

Til § 69 Vern mot utvisning for norske borgere og ­utlendinger som er født i riket

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 15.6.4 og utvalgets lovforslag § 81 annet ledd.

Det er ingen endringer i det absolutte vernet mot utvisning som gjelder i dag. Det vil ikke være adgang til å utvise norske statsborgere, jf. første ledd, eller utlendinger som er født i riket og siden uavbrutt har hatt fast bopel her, jf. annet ledd.

I begrepet «uavbrutt har hatt fast bopel her» ligger et krav om at vedkommende etter fødselen hele tiden har hatt fast bopel i Norge. Bestemmelsen fritar ikke en utlending som er født i riket fra kravet om oppholdstillatelse. Bestemmelsen er således ikke til hinder for at barn født i Norge mens foreldrene oppholder seg her som asylsøkere, kan pålegges å forlate landet. Bestemmelsen åpner for at Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Det vises for øvrig til de alminnelige motiver kapittel 15.6.4.

Til § 70 Krav til forholdsmessighet

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 15.6.3 og utvalgets lovutkast § 81 første ledd.

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov §§ 29 annet ledd og 30 tredje ledd om at selv om de objektive vilkårene for utvisning er oppfylt, skal det foretas en forholdsmessighetsvurdering. I hver enkelt sak må det foretas en avveining av alle relevante hensyn med utgangspunkt i forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket. I vurderingen skal det tas hensyn til Norges internasjonale forpliktelser, og det slås uttrykkelig fast at i saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Dette innebærer ingen endring i forhold til gjeldende rett, men er tatt inn i lovteksten for å sikre særlig bevissthet omkring vurderingen.

Kravet om å vurdere forholdsmessighet gjelder for alle utvisningsvedtak, det vil si også i saker hvor utvisningen er begrunnet med grunnleggende nasjonale interesser. Det gjelder ikke et slikt krav etter gjeldende rett. Det innebærer imidlertid ingen særlig praktisk betydning, fordi det vanskelig vil fremstå som uforholdsmessig å fatte vedtak om utvisning når det skal foretas en avveining opp mot grunnleggende nasjonale interesser.

Bestemmelsen åpner for at Kongen kan gi nærmere regler i forskrift.

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 15.6.3 for det nærmere innholdet i forholdsmessighetsvurderingen.

Til § 71 Utvisningens virkning og varighet

Bestemmelsen i første ledd viderefører gjeldende rett, jf. de alminnelige motiver kapittel 15.6.5. Det er imidlertid inntatt en ny presisering om at Kongen i forskrift også kan gi nærmere regler om virkningen av et vedtak om utvisning i forhold til søknader om oppholdstillatelse som ikke er avgjort på utvisningstidspunktet.

Bestemmelsen i annet ledd viderefører i all hovedsak gjeldende rett, men adgangen til å treffe vedtak om innreiseforbud med kortere varighet enn to år er fjernet, jf. de alminnelige motiver kapittel 15.6.5.

Til § 72 Vedtaksmyndighet i sak om utvisning

Bestemmelsen viderefører gjeldende rett, jf. gjeldene utlendingslov § 31.

Kapittel 9 Absolutt vern mot utsendelse (non refoulment)

Til § 73 Absolutt vern mot utsendelse

Bestemmelsen gir et vern mot utsendelse. Reglene i § 73 svarer til bestemmelsen i § 15 i gjeldende lov, men har et noe videre anvendelsesområde. Bestemmelsen i § 73 er i all hovedsak i tråd med utvalgets utkast § 84, og representerer en klargjøring av gjeldende rett. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 5.9.

Fordi lovutkastet er basert på at skillet mellom beskyttelsesvurderingen og statusvurderingen skal fjernes, vil ikke non refoulement-bestemmelsen i § 73 få den samme praktiske betydning som gjeldende lov § 15. Bevis- og risikovurderingene i § 28 og 73 er de samme, se nærmere om dette i merknadene til § 28.

Bestemmelsen i første ledd innebærer et vern mot utsendelse for alle som anerkjennes som flyktning etter § 28 første ledd bokstav a. Utsendelsesvernet gjelder imidlertid ikke for de som er utelukket fra flyktningstatus, jf. første ledd bokstav a og lovforslaget § 31. Vernet gjelder heller ikke dem som faller inn under første ledd bokstav b, som svarer til bestemmelsen i flyktningkonvensjonen artikkel 33(2).

Bestemmelsen i annet ledd fastsetter et vern mot utsendelse for alle som risikerer å komme i en situasjon som nevnt i § 28 første ledd bokstav b. Henvisningen i annet ledd annet punktum inne­bærer at de som ikke er vernet mot utsendelse i første ledd likevel er vernet dersom de sendes til et område der de vil være i en situasjon som nevnt i § 28 første ledd bokstav b.

Bestemmelsen i tredje ledd er særlig aktuell ved utsendelse av asylsøkere i medhold av første asyllandsregelen. Utsendelse til et «område» vil vanligvis være til en stat asylsøkeren har kommet hit fra etter at vedkommende forlot hjemlandet. Tredje ledd omfatter også land som deltar i Dublin-samarbeidet eller er part i POK. All den stund alle landene som deltar i Dublin-samarbeidet både har forpliktet seg til å etterleve non refoulement-prinsippet og anser hverandre som trygge land, jf. Dublin II-forordningens fortale pkt. 2, vil det kunne presumeres at retur til den ansvarlige stat ikke vil være i strid med § 73. Dersom utlendingsmyndighetene derimot har klare holdepunkter for det motsatte, kan utlendingen ikke sendes dit.

Det fremgår av fjerde ledd første punktum at vernet mot utsendelse i § 73 gjelder ved alle former for vedtak etter loven. Det innebærer at det ikke er nødvendig å søke om beskyttelse for å være vernet etter § 73. Utlendingsmyndighetene må i alle saker på eget initiativ vurdere om en utlending er vernet mot utsendelse.

I fjerde ledd annet punktum er det presisert at det kan treffes utvisningsvedtak som der nevnt så lenge det ikke iverksettes før grunnlaget for utsendelsesvernet er bortfalt. Departementet mener at det er viktig å gi klare signaler om at personer som utvises av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, skal forlate riket når returhindringene eventuelt bortfaller.

Til § 74 Oppholdstillatelse for utlendinger som har ­vernet mot utsendelse etter § 73 som sitt eneste grunnlag for opphold

Bestemmelsen er ny og er annerledes utformet enn utvalgets forslag. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 5.9.4 og utvalgets lovutkast § 85.

Første punktum innebærer at personer hvis eneste grunnlag for opphold er vernet mot utsendelse etter § 73, kan gis en midlertidig oppholdstillatelse. Det fremgår av de alminnelige motivene i kapittel 5.9.4 at tillatelse som hovedregel bør gis, men det kan tenkes spesielle tilfeller der tillatelse bør avslås. Dette vil særlig være aktuelt når hensynet til grunnleggende nasjonale interesser taler mot at tillatelse gis.

Dersom § 73 tredje ledd skulle være til hinder for å sende en asylsøker til et tredjeland, betyr ikke det at vedkommende må få oppholdstillatelse etter § 74, men at asylsøknaden ikke kan nektes realitetsbehandlet i medhold av § 32. Søknaden må da realitetsbehandles på vanlig måte.

Det er ikke en forutsetning for å anvende § 74 at det er sannsynlig at returhindringen vil falle bort. Det fremgår av de alminnelige motivene i kapittel 5.9.4 at lengre tids opphold med tillatelse etter bestemmelsen uten utsikter til bortfall av returhinderet, er relevante momenter i en helhetsvurdering ved vurderingen av om tillatelse etter § 38 skal gis.

Oppholdstillatelsens varighet er begrenset til «inntil hinderet for utsendelse bortfaller». Det er ikke gitt nærmere bestemmelser om forvaltningens behandling av slike saker, men det vil kunne gis bestemmelser om dette av Kongen i medhold av fjerde punktum.

Det følger av annet punktum at det må besluttes særskilt dersom søkeren ikke skal gis rett til å ta arbeid.

I tredje punktum er det tatt inn en bestemmelse om at oppholdstillatelse etter paragrafen ikke gir rett til å besøke andre Schengenland. Det er ikke ønskelig at personer med en slik midlertidig og begrenset tillatelse skal kunne reise i Schengenområdet. Det vil fremgå av tillatelsen til den enkelte at den ikke gjelder for reiser til Schengenområdet.

Som nevnt ovenfor i tilknytning til første punktum, kan Kongen i medhold av fjerde punktum gi nærmere regler i forskrift. Det er først og fremst aktuelt å gi regler om saksbehandlingen, varighet og fornyelse av tillatelser.

Kapittel 10 Organisering av utlendings­myndighetene

Til § 75 Utøvelse av myndighet etter loven

Bestemmelsen i første og annet ledd viderefører gjeldende lov § 5 første og tredje ledd. Bestemmelsen i tredje og fjerde ledd fastsetter enkelte nye presiseringer.

På bakgrunn av at lovforslaget legger opp til at hovedprinsippene skal reguleres i loven, vil ikke behovet for å framlegge sentrale prinsippspørsmål for Stortinget på annen måte enn gjennom lovproposisjoner, ha samme aktualitet som tidligere. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 3.2.

Det vil imidlertid fortsatt bli lagt opp til at en rekke utfyllende bestemmelser skal fremgå av forskriftsverket.

Til § 76 Instruksjonsmyndighet og overprøving av vedtak

Bestemmelsen i første ledd svarer til § 86 annet ledd i utvalgets lovutkast. Det er inntatt en presisering av at UDI er klageinstans for vedtak truffet av underordnet organ, og at det bare er direktoratets vedtak i førsteinstans som kan påklages til UNE.

Bestemmelsen i annet ledd er en omformulering av gjeldende lov § 38 første ledd. Det alminnelige utgangspunktet i forvaltningsretten er at departementet som overordnet organ har instruksjonsadgang med mindre instruksjonsadgangen er innskrenket. I likhet med bestemmelsen i gjeldende lov § 38 første ledd, er det fastsatt i lovutkastet at departementet ikke kan instruere om avgjørelsen av enkeltsaker, og at departementet heller ikke kan instruere UNE om lovtolkning eller skjønnsutøvelse. I motsetning til i gjeldende lov er det også inntatt en henvisning til departementets alminnelige instruksjonsadgang for å tydeliggjøre at det er dette som er utgangspunktet, og at bestemmelsen skal tolkes antitetisk. Bestemmelsen er derfor ikke til hinder for at departementet for eksempel kan gi UDI generelle instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse eller at departementet kan gi generelle instrukser til både UDI og UNE om saksbehandlingen. Presiseringen av at departementet kan instruere om prioriteringen av saker, er beholdt. Dette innebærer at departementet blant annet vil kunne instruere om at en bestemt type saker skal stilles i bero, for eksempel i påvente av endringer i lov eller forskrift.

Bestemmelsen i tredje ledd viderefører gjeldende lovs § 38 tredje ledd, jf første ledd, bortsett fra at begrepet «rikets sikkerhet» er erstattet med «grunnleggende nasjonale interesser». Som det fremgår i kapittel 18 er det foreslått å erstatte begrepene «rikets sikkerhet» i nåværende § 38 tredje ledd og «tvingende samfunnsmessige hensyn» som er anvendt i gjeldende utlendingslov med begrepet «grunnleggende nasjonale interesser», unntatt lovutkastet § 73 første ledd bokstav b, hvor begrepet «rikets sikkerhet» er beholdt. Begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» favner noe videre enn begrepet «rikets sikkerhet» og innebærer i så måte en tilsvarende utvidelse av departementets instruksjonsadgang.

Bestemmelsen slår fast at departementet kan instruere om lovtolking, skjønnsutøvelse og avgjørelsen av enkeltsaker for å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Både UDI og UNE kan instrueres. Grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn er vurderingstemaer hvor politiske avveininger står sentralt. Departementet kan, innenfor lovens rammer, ved instruks bestemme hva som skal bli avgjørelsens innhold. Departementet kan velge om instruksjonsadgangen skal benyttes eller ikke i de tilfeller departementet har slik kompetanse. Det kan gis instrukser om lovtolkningen, skjønnsutøvelsen, faktum (dvs. at ett av flere saklige alternative vurderinger av faktum skal legges til grunn) og subsumsjonen. Departementet trenger imidlertid ikke splitte sin instruksjon opp i disse enkeltelementene, og kan selv velge hvordan instruksen skal utformes ut fra hva som anses hensiktsmessig i den enkelte sak. Det kan instrueres i hele eller deler av saken. Instruksen kan videre gi anvisning på utfallet i en sak og la det være opp til UDI eller UNE å utforme vedtaket, eller instruksen kan diktere vedtakets ordlyd.

Departementet kan instruere om avgjørelser etter bestemmelser der hensynene er særskilt nevnt. Departementet kan videre instruere om avgjørelser etter bestemmelser som ikke eksplisitt nevner disse hensynene, i den utstrekning de er relevante. Generelt vil grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn være lovlige hensyn ved de fleste skjønnsmessige vurderinger etter utlendingsloven. Departementets instruksjonsrett er ikke avgrenset til tilfeller der de instruksutløsende hensynene er utslagsgivende. Noe annet er at det i en sak etter forholdene kan være så mange andre mothensyn, eller det instruksutløsende hensyn kan være av så begrenset vekt, at det ikke vil være rettslig adgang til å la det være utslagsgivende for resultatet.

Kompetansen til å instruere er heller ikke begrenset til å gjelde de sidene av en sak der det er lovlig å legge vekt på de instruksutløsende hensynene. For å synliggjøre dette, er det tilføyd en presisering i § 73 tredje ledd om at en instruks kan omfatte alle avgjørelser som inngår i saken. Instruksjonsmyndigheten innebærer at departementet kan instruere om alle spørsmål som inngår i avgjørelsen av en utlendings stilling, når de instruksutløsende hensynene først gjør seg gjeldende i en sak.

Det kan både gis instruks om at søknader skal innvilges og avslås for å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn.

I saker hvor departementet har instruert UDI, er Kongen i statsråd klageinstans.

Dersom bruk av instruksjonsmyndigheten aktualiseres først når saken er brakt inn for UNE til ordinær klagebehandling, må det i den konkrete saken vurderes om saken skal sendes tilbake til UDI for ny behandling eller om saken skal behandles i UNE.

For øvrig vises til de alminnelige motivene kapittel 16.1.4.3 og til kap.18 for en nærmere omtale av begrepene.

Bestemmelsen i fjerde ledd viderefører gjeldende lov § 38 fjerde ledd. Bestemmelsen er gitt på bakgrunn av at UDIs positive vedtak ikke er gjenstand for den kontroll som ligger i klageadgangen over negative vedtak. En ny vurdering i UNE vil innebære en kvalitetssikring, blant annet med henblikk på vedtakets gyldighet, om saken var tilstrekkelig opplyst før vedtak ble truffet og forholdet til likebehandling. Adgangen til å bringe positive vedtak inn for ny vurdering i UNE er ment å brukes unntaksvis. I UNE vil slike saker i henhold til dagens forskrift bli ført for en stornemnd. I departementets begrunnelse for å bringe saken inn for UNE vil det være naturlig å gi anvisning på hvilke spørsmål som departementet ser som sentrale for stornemnda å drøfte, uten at stornemndas behandling vil være begrenset til disse spørsmålene. Det må dreie seg om et «vedtak». Om UDI vurderer utvisning, men beslutter at det ikke skal treffes vedtak om dette, foreligger det heller ikke noe vedtak som departementet kan bringe inn for UNE. Det vises til de alminnelige motiver i kapittel 16.1.4.6.

Bestemmelsen i femte ledd svarer til gjeldende lov § 38 femte ledd. Det er kun der UNE mener at UDIs vedtak er ugyldig at vedtaket vil bli opphevet og returnert til ny behandling i UDI. Om UNE kun er uenig i skjønnsutøvelsen, vil vedtaket bli stående for den utlendingen det gjelder for, men stornemnda kan avgi en uttalelse om de prinsipielle spørsmål som saken reiser, og en slik uttalelse vil være retningsgivende for senere praksis.

Bestemmelsen i sjette ledd svarer til gjeldende lov § 38 femte ledd. Nærmere regler om saksforberedelse og UNEs kompetanse i saker om nevnt i lovutkastet § 76 fjerde ledd, er nedfelt i gjeldende forskrift §§ 132h og 132i. Tilsvarende regler vil bli vurdert i forbindelse med ny utlendingsforskrift.

Til § 77 Utlendingsnemnda

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 16.2.4 og utvalgets lovforslag § 87.

Bestemmelsen i første ledd viderefører uten endringer gjeldende lov § 38a første ledd. Departementet kan ikke instruere UNE i enkeltsaker med de unntak som følger av § 76, og må dermed styre gjennom lov og forskrift. UNE skal i enkeltsaker forholde seg til det regelverk som til enhver tid gjelder, og treffe de vedtak som UNE anser riktige i henhold til dette.

Bestemmelsene i annet og tredje ledd viderefører uten endringer gjeldende lov § 38a annet og tredje ledd. UNEs direktør og nemndledere skal fylle kravene til dommere. Dette har sammenheng med UNEs uavhengighet og betydningen av de avgjørelser som treffes i enkeltsaker. Med de unntak som følger i § 76, kan verken departementet eller UNEs direktør instruere nemndenes eller nemndledernes avgjørelser i enkeltsaker. Beslutningstakerne er suverene i sine avgjørelser, og treffer de vedtak som de anser riktige i henhold til regelverket. Dette er i likhet med de prinsipper som gjelder ved avgjørelser av de alminnelige domstoler.

Til § 78 Avgjørelsesformer mv. i Utlendingsnemnda

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 16.2.4 og utvalgets lovforslag § 88.

Bestemmelsen i første og annet ledd viderefører uten endringer gjeldende lov § 38b første og annet ledd. Som det fremgår i kapittel 16.2.4 ønsker departementet at det i forbindelse med utformingen av ny utlendingsforskrift skal fastsettes at praksis i strid med UNHCRs anbefalinger om beskyttelse, skal prøves av stornemnda. Stornemnda vil da gi en prinsippavgjørelse som blir retningsgivende for andre saker hvor samme problemstilling oppstår.

Bestemmelsen i tredje ledd fastsetter at saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål, kan avgjøres av en nemndleder. UNE behandler et stort antall saker, fra de der utfallet må anses åpenbart til de der det er stor grad av tvil om utfallet og hvor kanskje både innvilgelse og avslag kan la seg begrunne innenfor rammene av regelverket. Behandling i nemndmøte er meget ressurskrevende. Å unngå en saksbehandling som tar unødig lang tid er også til fordel for klagerne og en del av rettssikkerheten.

Departementet mener den store variasjonen i UNEs sakstilfang tilsier behov for anvendelse av ulike avgjørelsesformer. Kriteriet «vesentlige tvilsspørsmål» markerer at det er når en sak inneholder tvilsspørsmål som er viktige for sakens avgjørelse, at den skal avgjøres i nemndmøte med en nemndleder og to nemndmedlemmer. Hvorvidt det foreligger vesentlige tvilsspørsmål i en sak avgjøres av en nemndleder på bakgrunn av regelverket, herunder praksis i likeartede saker. Om en sak reiser vesentlige tvilsspørsmål av betydning for utfallet på saken, skal den avgjøres i nemndmøte. Om den ikke reiser slike spørsmål, kan den avgjøres av nemndleder. Departementet har gitt nærmere kommentarer til begrepet «vesentlige tvilsspørsmål» i kapittel 16.2.4.1, men tar også sikte på å gi nærmere forskriftsbestemmelser om valg av avgjørelsesform, jf. den endring som er foreslått av hjemmelen for forskriftsregulering i sjuende ledd.

I fjerde ledd første punktum er det fastslått at UNE selv bestemmer avgjørelsesform. I enkelte sammenhenger kan det imidlertid følge av forskrift at saker skal avgjøres i stornemnd. Departementet kan også gi forskriftsbestemmelser om valg av avgjørelsesform, jf. syvende ledd. Videre kan UNEs direktør, innenfor rammene av lov og forskrift, gi interne retningslinjer om valg av avgjørelsesform, for eksempel at nærmere bestemte sakstyper kan avgjøres av sekretariatet. Når det gjelder saker som faller utenfor slike forskriftsbestemmelser og retningslinjer, er det hensiktsmessig at nemndleder, som vil være ansvarlig for sakens avgjørelse om den avgjøres av nemndleder, tar stilling til avgjørelsesformen. Dette er i samsvar med prinsippene om nemndledernes uavhengige stilling i den enkelte sak, og i overensstemmelse med gjeldende praksis.

I fjerde ledd annet punktum er det fastsatt at saker som behandles i nemndmøte, eventuelt i stornemnd, avgjøres ved flertallsvedtak.

Bestemmelsen i femte ledd regulerer retten til personlig fremmøte i saker som behandles i nemndmøte, eventuelt i stornemnd. Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 38b femte ledd.

Nemndsamlinger vil omfatte avgjørelse både av saker der personlig fremmøte vil kunne ha betydning for sakens utfall, for eksempel troverdighetsvurderinger, og saker der personlig fremmøte synes mindre viktig for de vurderingers om skal foretas, for eksempel fordi tvilsspørsmålene i saken gjelder fortolkning av regelverket eller prinsipielle spørsmål som i mindre grad er knyttet til klagerens individuelle situasjon. Det er presisert at personlig fremmøte som hovedregel skal gis i asylsaker som behandles i nemnd. Nemndleder avgjør om det skal gis adgang til personlig fremmøte. Det vises til de alminnelige merknader i kapittel 12.2.4.2.

Bestemmelsen i sjette ledd fastsetter at forvaltningsloven kapittel IV til VI om saksforberedelse, vedtak og klage, ikke gjelder for beslutninger om avgjørelsesform og personlig fremmøte. Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 38b sjette ledd.

Bestemmelsen i sjuende ledd gir hjemmel for nærmere forskriftsregulering om UNEs arbeidsform og den nærmere behandlingen av sakene. For å sikre at departementet også skal ha tilstrekkelig hjemmel for å gi forskrift om valg av avgjørelsesform og om innholdet av begrepet «vesentlige tvilsspørsmål», har departementet valgt å foreslå en tilføyelse til dagens bestemmelse. Det er nå presisert at departementet også kan gi forskrift om «valg av avgjørelsesform, herunder hva som skal regnes som vesentlige tvilsspørsmål.»

Til § 79 Søksmål

Departementet har valgt å skille ut bestemmelsene i någjeldende lov § 38 a sjette og sjuende ledd som en egen paragraf om søksmål.

Bestemmelsen i første ledd viderefører bestemmelsen i gjeldende lov § 38 a sjuende ledd om hvilket organ som opptrer på vegne av staten når det er reist søksmål i saker som gjelder lovmessig­heten av vedtak etter loven. I medhold av lovforslaget 125 (ikrafttredelse og overgangsregler), vil departementet videreføre bestemmelsen i dagens forskrift § 137 om at UNE opptrer på statens vegne ved søksmål mot lovmessigheten av vedtak truffet av Justisdepartementet før UNE ble opprettet.

Om en sak bringes inn for et internasjonalt organ, for eksempel Den europeiske menneskerettighetskommisjon, vil staten som sådan måtte svare på norske myndigheters vegne. Departementet kan imidlertid ikke omgjøre eller instruere UNE om å omgjøre et vedtak av UNE, og kan dermed ikke inngå forlik for internasjonale organer. UNE kan imidlertid selv omgjøre sitt vedtak mens en sak er til behandling i et internasjonalt organ, og må ellers overholde norske internasjonale forpliktelser.

Bestemmelsen i annet ledd viderefører dagens § 38 a sjette ledd, jf. utvalgets § 87 sjette ledd. Negative vedtak kan bringes inn for domsstolsprøving av den part som vedtaket gjelder. Muligheten for departementet til å bringe et positivt vedtak inn for domstolsprøving innebærer en kontrollmulighet der departementet mener at et vedtak i UNE kan få store samfunnsmessige konsekvenser.

Kapittel 11 Saksbehandlingsregler

Til § 80 Forholdet til forvaltningsloven

Utlendingssaker er forvaltningssaker, og forvaltningsloven vil gjelde med mindre annet er uttrykkelig bestemt. Bestemmelsen er inntatt først og fremst av informasjonshensyn, og viderefører § 32 i gjeldende lov uten endringer.

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.1 og utvalgets lovutkast § 89.

Til § 81 Utlendingens rett til å uttale seg

Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.1.5.5 og utvalgets lovforslag § 90.

Bestemmelsen i første ledd svarer til gjeldende lov § 33 annet ledd. Bestemmelsen innebærer ingen innskrenkning i utlendingens rett til å uttale seg etter forvaltningsloven §§ 16 og 17, men er en særbestemmelse for saker om beskyttelse, bortvisning, utvisning og tilbakekall. Det er foreslått et tillegg til gjeldende lovverk ved at det i bestemmelsen også er tatt inn en rett til å fremlegge synspunkter på et språk som utlendingen kan kommunisere forsvarlig på i sak om tilbakekall. I tredje punktum er det inntatt en regel om at saksbehandlingen skal legge til rette for utlendinger med spesielle behov. Det siktes blant annet til at kvinnelige asylsøkere kan gi uttrykk for ønske om kvinnelig tolk, hvilket bør respekteres så langt det er praktisk mulig. En slik regel er i dag fastsatt i utlendingsforskriften § 55. For øvrig må bestemmelsen forstås slik at utlendingen må få anledning til å uttale seg ikke bare før vedtak treffes, men på et stadium i prosessen som gjør det mulig for forvaltningen å ta uttalelsene i betraktning når det skal treffes vedtak.

Bestemmelsen i annet ledd er ny og ble ikke foreslått av utvalget. Bestemmelsen gir særskilt hjemmel for å gi regler i forskrift om barns rett til å bli hørt, jf. barnekonvensjonen artikkel 12. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.1.6.4.

Til § 82 Veiledningsplikt

Bestemmelsen innebærer ingen innskrenkning i forvaltningens plikter etter forvaltningsloven, herunder veiledningsplikten etter § 11, men er en særbestemmelse for saker om beskyttelse, bort- og utvisning og tilbakekall. Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 34 uten realitetsendringer. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.1 og utvalgets lovutkast § 92.

Til § 83 Utlendingens møte- og opplysningsplikt

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 6 og kapittel 3.6.

Bestemmelsen i første ledd svarer til § 44 annet ledd i gjeldende lov og utvalgets lovutkast § 93.

Bestemmelsen i annet ledd tilsvarer gjeldende lov § 37 første ledd første og annet punktum og utvalgets lovutkast § 93 annet ledd, med tillegg av at det presiseres at medvirkningsplikten ikke må komme i konflikt med et beskyttelsesbehov. Dette prinsippet er i dag nedfelt i forskriften § 128. Det vises til kapittel 3.6 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsen i tredje ledd tilsvarer gjeldende utlendingslov § 37 første ledd tredje punktum, med den endring at bestemmelsen også gir hjemmel for å gi regler i forskrift om møte- og opplysningsplikten etter første ledd. Gjeldende lov § 44 har ingen egen forskriftshjemmel.

Det vises til utvalgets lovutkast § 93 tredje ledd.

Til § 84 Unntak fra taushetsplikt for offentlige ­myndigheter

Første ledd: Bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov § 45 første ledd bokstav h sammenholdt med gjeldende forskrift § 157.

Annet ledd: Bestemmelsen er ny, og må ses i sammenheng med at det i forbindelse med underholdskravet i saker om familieinnvandring foreslås et vilkår i ny utlendingsforskrift om at referansepersonen ikke skal ha mottatt sosialhjelp det siste året før oppholdstillatelse innvilges.

Tredje ledd: Det er særlig i forhold til annet ledd at det vil være aktuelt å gi forskriftsbestemmelser. Det understrekes at det ikke legges opp til at sosialtjenesten skal gi opplysninger utover det som er nødvendig for at utlendingsmyndighetene kan ta stilling til om underholdskravet er oppfylt.

Til § 85 Vandelskontroll i sak om familieinnvandring, jf §§ 40 fjerde ledd og 48

Bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov § 44 a, som ble innarbeidet som følge av Utlendingslovutvalgets forslag til ny § 95. Det vises til Ot.prp. nr. 109 (2004–2005) kapittel 2.7.2.

Formålet med bestemmelsen er å gi utlendingsmyndighetene tilgang til opplysninger som er nødvendige for å vurdere om det er sannsynlig at søkeren eller dennes eventuelle særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet, jf. lovforslaget § 40 femte ledd og § 48.

Bestemmelsen i første ledd fastsetter for det første i hvilke saker politiet kan foreta vandelskontroll.

For det andre fastsetter bestemmelsen i første ledd hvem det kan foretas vandelskontroll i forhold til.

Det gjelder ikke noe krav om at det må foreligge noen «særlig grunn» for å foreta vandelskontroll i slike saker som dekkes av første ledd. Bestemmelsen åpner med andre ord for at vandelskontroll kan skje rutinemessig, men pålegger ikke politiet noen plikt til å foreta kontroll i alle saker.

Det påpekes for øvrig at utvalget i sin innstilling mente at det strengt tatt ikke var behov for å lovfeste politiets adgang til å foreta vandelskontroll av referansepersonen, men utvalget valgte likevel å foreslå en tydelig hjemmel for dette, jf. de særskilte merknadene til § 95 i utvalgets lovutkast.

I annet ledd er det fastsatt at politiet kan videreformidle opplysninger som er av betydning for om oppholdstillatelse skal nektes. Det følger av forslaget til § 40 fjerde ledd at dette må være opplysninger som kan gjøre det sannsynlig at søkeren eller dennes særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet. Det vil med andre ord kun være spesielle kategorier vandelsopplysninger som det kan komme på tale å videreformidle. De nærmere kriterier i denne sammenheng må fastsettes i forskrift (jf. tredje ledd) og i retningslinjer. På den annen side gjelder det ikke noe vilkår om at opplysningene må begrenses til saker hvor det faktisk er ilagt en straffereaksjon. Det vises til de generelle merknadene i Ot.prp. nr. 109 (2004–2005) kapittel 2.7.2.

Bestemmelsen i annet ledd fastsetter at politiet kan gi en «uttalelse» om relevante vandelsopplysninger. Det skal med andre ord ikke bare fremlegges en politiattest. En slik politiattest vil ikke være noe fullt tilfredsstillende grunnlag for å vurdere risikoen for fremtidige overgrep. Utlendingsdirektoratet vil ha behov for en bredere beskrivelse av hva forholdene gjelder. Det vil også kunne være behov for å formidle opplysning om annet enn forhold referansepersonen er straffet for. Dersom vedkommende for eksempel er ilagt besøksforbud eller liknende, vil også dette være relevant. Uttalelsen fra politiet kan gis til det organ som avgjør saken. Dette vil i alle tilfeller være enten Utlendingsdirektoratet eller Utlendingsnemnda.

I tredje ledd er det gitt hjemmel for at Kongen kan gi nærmere regler om hvilke opplysninger politiet skal oversende vedtaksorganet og hvordan politiet skal presentere disse opplysningene.

Til § 86 Vandelskontroll i saker om visum etter § 10 fjerde ledd

Bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov § 44 b, som ble innarbeidet som følge av Utlendingslovutvalgets forslag til ny § 96. Det vises til Ot.prp. nr. 109 (2004–2005) kapittel 3.6. Formålet med bestemmelsen er å gi utlendingsmyndighetene tilgang til opplysninger om referansepersonen som er nødvendige for å vurdere om det er sannsynlig at søkeren eller dennes eventuelle særkullsbarn vil bli mishandlet eller grovt utnyttet dersom visum blir gitt, jf. § 10 fjerde ledd.

I første ledd fremgår det at UDI eller UNE skal kunne innhente uttalelse fra politiet dersom de finner at det foreligger «særlig grunn» til det. Dette innebærer at det ikke kan foretas rutinemessig vandelskontroll av referansepersoner i alle visumsaker. Hva som utgjør «særlig grunn» må overlates til utlendingsmyndighetenes skjønn. Et eksempel kan være at utlendingsmyndighetene kan lese ut av sine registre at referansepersonen tidligere har vært referanseperson for en rekke kvinner i visum- eller ekteskapssammenheng, og at en eller flere har fått selvstendig opphold på grunn av mishandling.

Det fremgår av bestemmelsen at politiet bare kan oversende opplysninger som er av betydning for å vurdere om visumsøknad skal avslås. Det vises til de spesielle merknadene til § 85 annet ledd om dette.

I annet ledd er det gitt hjemmel for at Kongen kan gi nærmere regler om hvilke opplysninger politiet skal oversende vedtaksorganet og hvordan politiet skal presentere disse opplysningene for vedtaksorganet.

Til § 87 DNA-testing

Bestemmelsen tilsvarer bestemmelsen som ble vedtatt inntatt i gjeldende utlendingslov § 37 f gjennom Lagtingets vedtak 17. april 2007. Det vises til Ot.prp. nr. 17 (2006–2007) kapittel 2.2.

Bestemmelsen gir i første ledd hjemmel for å anmode om DNA-testing når dette er nødvendig for å fastslå om det eksisterer en familierelasjon. Det følger av første ledd tredje punktum at det kan få betydning for vurderingen av saken dersom søkeren eller referansepersonen avslår anmodningen om DNA-testing uten rimelig grunn. Departementet vil her understreke at ordningen med DNA-testing kan innebære et press for familiemedlemmer som er klar over at de biologiske familieforholdene ikke er slik som de involverte har tatt for gitt. Det er først dersom det ikke blir gitt noen god begrunnelse fra partenes side, at det kan tillegges vekt som et selvstendig moment at en part har takket nei til DNA-testing, og heller ikke i slike tilfeller bør det være noen automatikk i at søknaden blir avslått. Det vises for øvrig til de generelle merknadene i Ot.prp. nr. 17 (2006–2007) kapittel 2.2.7.

I annet ledd fastslås det at opplysninger og materiale knyttet til testen skal «slettes eller tilintetgjøres» så snart som mulig etter at familierelasjonen er bekreftet eller avkreftet. Med dette menes at det er opplysningene som er knyttet til testen som skal «slettes», mens slikt materiale som for eksempel blod- og spyttprøver skal «tilintetgjøres».

Tredje ledd fastsetter en adgang for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift.

Til § 88 Aldersundersøkelse

Bestemmelsen tilsvarer bestemmelsen som ble vedtatt inntatt i gjeldende utlendingslov § 37 g gjennom Lagtingets vedtak 17. april 2007. Det vises til Ot.prp. nr. 17 (2006–2007) kapittel 2.3.

Det følger av bestemmelsens første ledd første punktum at aldersundersøkelse er aktuelt i en sak om asyl eller i en sak om oppholdstillatelse for et familiemedlem, der de andre opplysningene i saken ikke gir grunnlag for å fastslå «med rimelig sikkerhet» om utlendingen er eldre eller yngre enn 18 år. Det er ikke slik at det er nødvendig å få gjennomført aldersundersøkelse av alle som mangler tilfredsstillende identitetsdokumenter. På samme måte som i dag, må det avgjøres på bakgrunn av observasjoner fra politiet og fra ansatte ved mottakene, og ut fra egne observasjoner i forbindelse med asylintervju, om det skal anmodes om aldersundersøkelse. I første ledd annet punktum presiseres det at resultatet av undersøkelsen skal vurderes i forhold til de øvrige opplysningene i saken.

Det følger av annet ledd at det kan få betydning for vurderingen av saken dersom utlendingen avslår å la seg undersøke.

Tredje ledd fastsetter en adgang for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift.

Til § 89 Gebyr

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 59 annet punktum uten endringer i realiteten, jf. utvalgets lovutkast § 100.

Til § 90 Iverksetting av vedtak

Bestemmelsen omhandler forhold som er regulert i gjeldende lov §§ 39 til 41. Det vises til kapittel 17.3.2.4 og 17.3.2.5. For øvrig vises det til utvalgets lovutkast § 101.

Bestemmelsen er en spesialregel i forhold til forvaltningsloven § 42 om utsatt iverksetting av forvaltningsvedtak. I henhold til forvaltningsloven § 42 første punktum kan underinstans, klageinstans eller overordnet organ beslutte at vedtak ikke skal iverksettes før klagefristen er ute eller klagen er avgjort. I likhet med gjeldende utlendingslov oppstiller også forslag til ny utlendingslov § 90 spesialregler om at visse typer av vedtak ikke kan iverksettes før de er endelige, mv.

Bestemmelsen i første ledd fastsetter på samme måte som gjeldende lov § 39 første ledd første og tredje punktum, at vedtak som nevnt i første ledd kan iverksettes straks. Bestemmelsen omhandler utlendinger uten en formalisert oppholds/bosettingstilknytning til Norge, og i bort- og utvisningssaker i slike tilfeller bør vedtak kunne iverksettes raskt. Forvaltningen kan likevel innvilge utsatt iverksetting etter en konkret vurdering.

Annet ledd første punktum svarer til gjeldende lov § 39 annet ledd. «Søknad om fornyet oppholdstillatelse» omfatter søknad om permanent oppholdstillatelse. Tredje punktum er nytt. I noen tilfeller kan det være hensiktsmessig å uttransportere utlendingen raskt, hvilket loven ikke bør være til hinder for når søknaden er åpenbart grunnløs. Unntaket i tredje punktum forutsettes anvendt slik at utlendingen og eventuelt hans advokat får reelle muligheter til å ivareta utlendingens rettigheter.

Tredje ledd første og annet punktum svarer til gjeldende lov § 39 først ledd annet og tredje punktum og fastsetter når en søknad om fornyet oppholdstillatelse eller permanent oppholdstillatelse eller et vedtak om tilbakekall etter § 63, ikke kan iverksettes før det er endelig. For utlendinger som har oppholdstillatelse i Norge vil et avslag på fornyelse eller tilbakekall kunne oppleves som mer dramatisk enn for utlendinger som omfattes av første og annet ledd. Rettssikkerhetshensyn taler derfor for at vedtaket må være endelig før det kan iverksettes i tilfeller som nevnt i tredje ledd. Et unntak fra dette er inntatt i siste punktum, som er nytt. Formålet med unntaket er å bedre forholdene for trusselutsatte personer. Det er et vilkår at det er sannsynlighetsovervekt for at utlendingen vil krenke en annen person. Det er av underordnet betydning hvem utlendingen utgjør en trussel overfor, bestemmelsen er ikke begrenset til å gjelde vold mv. i nære relasjoner. Det vises til kapittel 17.3.2.5 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsen i fjerde ledd svarer til gjeldende lov § 40 første ledd. Den fastsetter at en utlending som gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 kommer til anvendelse, har rett til utsatt iverksettelse inntil klagen er ferdigbehandlet med mindre søknaden om opphold er avvist i medhold av § 32, søkeren tidligere har fått avslag på søknad om asyl i annet land eller vilkårene for oppholdstillatelse som flyktning eller vilkårene for vern mot utsendelse etter § 73 åpenbart ikke er oppfylt. Selv om bestemmelsen er annerledes utformet enn gjeldende lov § 40, er det ikke tilsiktet noen endring i realiteten. Til bokstav b forutsettes at det landet som søkeren tidligere har fått avslag på søknad om asyl i, har en forsvarlig asylsaksbehandling. Om en slik søknad blir realitetsbehandlet i Norge, bør ikke søkeren ha krav på å få bli her til vedtaket er endelig nå resultatet er negativt også i Norge.

Bestemmelsen i femte ledd viderefører gjeldende lov § 43 første ledd annet punktum.

Sjette ledd første punktum svarer til gjeldende lov § 41 første ledd første punktum og fastsetter at et vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, iverksettes ved at utlendingen pålegges å reise med en gang eller innen en fastsatt frist. Departementet vil forøvrig generelt bemerke at det ved iverksetting av vedtak må legges vekt på hensynet til barnets beste.

Sjette ledd annet punktum er nytt. Den som har fått et vedtak som innebærer at vedkommende må forlate riket, har ikke lovlig opphold i Norge med mindre det treffes beslutning om utsatt iverksetting eller forlenget utreisefrist. Bestemmelsen er inntatt av informasjonshensyn og for å unngå at misforståelser om plikten til å forlate landet selv om det ikke er satt en bestemt utreisefrist.

Sjuende ledd første til tredje punktum videre­fører gjeldende lov § 41 niende og tiende ledd, med den endring at UNE kan instruere politiet direkte om å utsette iverksettingen av et vedtak truffet av UDI på nemndas saksområde (som innebærer at utlendingen må forlate riket). Etter § 41 tiende ledd i gjeldende lov må nemnda i slike tilfeller instruere direktoratet om at iverksettingen skal utsettes. I siste punktum er det inntatt en ny bestemmelse om at departementet kan instruere UDI og UNE om å utsette iverksettingen i påvente av endringer i lov eller forskrift, jf. de alminnelige motivene kapittel 16.1.4.2.

Åttende ledd svarer til § 40 annet ledd i gjeldende lov. Mens gjeldende lov fastsetter at politiet skal forelegge spørsmålet om utsatt iverksetting for UDI, er det i lovforslaget foreslått at spørsmålet skal forelegges «for den myndighet som har truffet vedtaket» som innebærer at utlendingen må forlate riket.

Bestemmelsen i niende ledd viderefører gjeldende lov § 41 annet ledd.

Til § 91 Ansvar for utgifter mv.

Bestemmelsen er i det vesentlige en videreføring av gjeldende lov § 46. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.4.4 og utvalgets utkast § 102.

Første ledd fastsetter utgangspunktet om at en utlending som føres ut av riket i medhold av loven, plikter å betale ugiftene ved sin egen utreise. I bestemmelsen i annet punktum som omhandler ansvaret for utgifter til vakthold, er formuleringen «fordi utlendingen ikke vil forlate riket frivillig» i gjeldende lov § 46 første ledd annet punktum, erstattet med formuleringen «fordi det er grunn til å frykte at utlendingen vil motsette seg retur eller oppføre seg truende eller farlig i forbindelse med utreisen.» Formålet med denne endringen er å tydeliggjøre at utlendingen vil være ansvarlig for utgifter til vakthold også i de tilfeller hvor han vil forlate riket innen utløpet av utreisefristen, men hvor hans oppførsel av sikkerhetshensyn gjør det nødvendig med vakthold.

Bestemmelsen i annet ledd viderefører gjeldende lov § 46 annet ledd.

Bestemmelsen i tredje ledd viderefører gjeldende lov § 46 tredje ledd. Det er kun foretatt redigeringsmessige justeringer.

Bestemmelsen i fjerde ledd er ny. Bestemmelsen fastsetter for det første at transportøransvaret ikke bare skal gjelde dersom en utlending blir bortvist som en reaksjon på overtredelse av lovens regler om innreise, men også hvor forholdet fører til utvisning. I annet alternativ i bestemmelsen er det fastsatt at transportøransvaret også skal gjelde dersom utlendingen nektes innreise på grunn av et fortsatt gjeldende utvisningsvedtak. Bestemmelsen må sees i sammenheng med at departementet har foreslått å oppheve den bestemmelsen man har i dag om at en utlending som er utvist med et innreiseforbud som fortsatt gjelder, skal bortvises. Som det fremgår av de alminnelige motivene kapittel 17.4.4.2, mener departementet at man i disse tilfeller i stedet kan uttransportere utlendingen med grunnlag i gjeldende utvisningsvedtak.

Bestemmelsen i femte ledd viderefører gjeldende lov § 46 femte ledd

Bestemmelsen i sjette ledd er delvis videreføring av gjeldende lov § 46 femte ledd. Transportørens utvidede ansvar, ved at ansvaret omfatter også utgifter som måtte bli påført det offentlige i inntil tre måneder ved utlendingens opphold i Norge, vil imidlertid gjelde selv om blindpassasjerer er gitt tillatelse til å gå i land. Det vises til kapittel 17.4.4.2 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsene i sjuende og åttende ledd svarer til gjeldende lov § 46 fjerde og sjette ledd.

Til § 92 Rettshjelp

Bestemmelsen svarer i all hovedsak til gjeldende lov § 42 med tilhørende forskriftsbestemmelser. Det vises til kapittel 17.6.6 i de alminnelige motiver og utvalgets lovutkast § 103.

Til § 93 Tidspunkt for fremsettelse av søknad om ­beskyttelse. Opplysning av saken

Bestemmelsen er dels behandlet i kapittel 6 i de alminnelige motivene om saksbehandlingen i asylsaker og dels i kapittel 17 om saksbehandlingsregler generelt. Det vises til utvalgets lovutkast § 104.

Når det gjelder bestemmelsen i første ledd, vises det til de alminnelige motiver kapittel 6.2.5. Med bakgrunn i erfaringer med at langt flere asylsøkere er i besittelse av identitetsdokumenter når de påtreffes ved grensenære kontroller enn når søknad fremsettes lengre tid etter grensepassering, er det ønskelig å tydeliggjøre at søknader om beskyttelse skal fremsettes uten ugrunnet opphold. Av hensyn til sakens opplysning og muligheten til å foreta adekvate undersøkelser, eksempelvis via norsk utenriksstasjon i utlandet, er det likeledes viktig at søknader om beskyttelse fremsettes så snart som mulig. En tidlig fremsettelse av en søknad om asyl vil også i mange tilfeller kunne ha betydning for å få legalisert asylsøkerens opphold i riket. Det understrekes at det kan få betydning for vurderingen av søkerens troverdighet om en søknad først fremsettes på et senere tidspunkt enn hva som var mulig. Likevel må betydningen av søknadstidspunktet for avgjørelsen av den enkelte sak alltid vurderes konkret.

I forhold til bestemmelsen i annet ledd, vises det til de alminnelige motiver kapittel 6.2.5, og det som er nevnt under første ledd ovenfor.

I forhold til bestemmelsen i tredje ledd, vises det til de alminnelige motiver kapittel 6.2.5.

Bestemmelsen i fjerde ledd er ny i forhold til gjeldende lov. I likhet med utvalget som foreslo bestemmelsen, mener departementet at det er en fordel å synliggjøre asylsøkeres plikt til å gjøre sitt beste for å fremlegge nødvendig dokumentasjon, og til å medvirke til innhenting av opplysninger som er nødvendige for å komme frem til et korrekt materielt resultat i saken. I denne forbindelse kan søkeren også pålegges å være tilgjengelig på nærmere angitt sted. Dette vil også fremme en effektiv saksbehandling. Hjemmelen til å pålegge søkeren å være tilgjengelig på et nærmere angitt sted, gir imidlertid ikke grunnlag for internering.

Omfanget av søkerens plikt til å fremskaffe opplysninger vil bero på hva som med rimelighet kan forventes etter de konkrete forhold i hver sak. Plikten vil uansett ikke strekke seg så langt at den kan komme i konflikt med et anført beskyttelsesbehov. Dersom søkeren ikke overholder plikten til å medvirke til sakens opplysning eller et påbud om å være tilgjengelig på et nærmere angitt sted, vil dette kunne få negative følger for sakens vurdering fordi søkeren må ta ansvaret for at saken er mangelfullt opplyst. Det er imidlertid ikke grunnlag for å reagere med utvisning eller straff fordi søkeren bryter mot forpliktelser etter bestemmelsen. Hvem som skal ha kompetanse til å pålegge utlendingen å være tilgjengelig på et nærmere angitt sted, og den nærmere reguleringen av vilkårene i denne sammenheng, vil departementet komme tilbake til i forskrift etter femte ledd.

Til § 94 Søkerens rettsstilling under behandlingen av søknaden

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 6.2.5 og utvalgets lovforslag § 105.

Bestemmelsen i første ledd fastsetter når en asylsøker kan gis rett til å ta arbeid, og svarer til gjeldende lov § 17 femte ledd og forskriften § 61. Retten til arbeid er ingen formalisert oppholdstillatelse på linje med ordinære tillatelser som gis etter utlendingsloven, og gir ingen utlendingsrettslige rettigheter eller konsekvenser utover selve retten til å ta arbeid, og innebærer heller ikke at utlendingen dermed oppebærer en oppholdsdannende tilknytning til Norge. Formålet er å gjøre tilværelsen som asylsøker lettere mens asylsøknaden er under behandling. Til vilkåret i annet ledd bokstav b, bemerkes at det er tvil av en viss styrke det her er tale om. Hvordan dette vilkåret bør praktiseres er noe som bør løses gjennom retningslinjer.

Bestemmelsen i annet ledd svarer til gjeldende forskrift § 61 annet ledd.

Bestemmelsen i tredje ledd gir hjemmel for nærmere forskriftsregulering.

Bestemmelsen i fjerde ledd svarer til gjeldende lov § 17 femte ledd tredje og fjerde punktum.

Til § 95 Innkvartering ved søknad om beskyttelse

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 41 a med kun en språklig endring ved at uttrykket ««grunngivning» er erstattet med uttrykket «begrunnelse».

Til § 96 Tvangsfullbyrdelse i saker om innkvartering

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 41b uten endringer

Til § 97 Politiattest for ansatte i statlig mottak m.fl.

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 41c uten endringer.

Til § 98 Samarbeid med FNs høykommissær for flyktninger. Oversending og utveksling av opplysninger

Første ledd: Bestemmelsen i første punktum er ny, jf. de alminnelige motiver kapittel 6.2.5. Den øvrige del av bestemmelsen i første ledd, svarer til gjeldende lov § 21 tredje ledd.

Annet og tredje ledd: Bestemmelsene i annet og tredje ledd viderefører § 34 a i gjeldende lov, med en tilføyelse om i annet ledd om at opplysninger også skal kunne oversendes i sak om grensekontroll. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 17.1.10.5.

Kapittel 12 Behandling av fingeravtrykk mv., tvangsmidler og straff

Til § 99 Generelt om bruk av tvangsmidler

Første ledd: Bestemmelsen er identisk med straffeprosessloven § 170 a. Rettspraksis og teori knyttet til denne straffelovens tilsvarende bestemmelse vil kunne være veiledende for tolkningen av bestemmelsen. Av signal- og informasjonshensyn er prinsippet om forholdsmessighet ved bruk av tvangsmidler inntatt i forslaget til ny utlendingslov. De enkelte bestemmelser om tvangsmiddelbruk som er inntatt i utlendingsloven må derfor anvendes under hensyn til forholdsmessighetsprinsippet i § 99 første ledd. Det vises videre til de alminnelige merknader i kapittel 17.2.2.6.

Annet ledd: Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 41 åttende ledd. Anvendelsesområdet er imidlertid noe videre idet § 107 omfatter alle typer tvangsmidler. At et tvangsmiddel kan anvendes «når det verserer sak», betyr at det kan benyttes selv om det ikke er truffet vedtak i saken. En asylsøker kan for eksempel underlegges fengsling dersom det er skjellig grunn til å tro at han vil unndra seg effektuering hvis han får avslag på søknaden, og fengsling ikke er et uforholdsmessig inngrep.

Til § 100 Fotografi og fingeravtrykk

Bestemmelsen i første ledd viderefører gjeldende lov § 37 fjerde ledd, med den endring at det også skal kunne tas fotografi og fingeravtrykk hvor utlendingen er innvilget oppholdstillatelse. Etter gjeldende lov § 37 fjerde ledd bokstav a kan det tas fotografi og fingeravtrykk av utlending som ikke kan dokumentere sin identitet eller det er grunn til å anta at utlendingen oppgir falsk identitet. Departementet har i likhet med utvalgets forslag endret begrepet «grunn til å anta» til «grunn til å mistenke», jf lovforslaget § 100 første ledd bokstav a. Endringen i begrepsbruk er ikke ment å innebære noen realitetsendring.

Når det gjelder adgangen til å ta fotografi og fingeravtrykk av utlending som ikke søker oppholdstillatelse, men som søker visum, vil dette bli regulert i § 102. Forslag til utforming av § 102 om innhenting og behandling av personopplysninger som gjelder visumsøkere, og registrering av opplysningene i Visa Information System (VIS), vil bli fremmet i en egen tilleggsproposisjon.

Bestemmelsen i annet ledd viderefører reglene i gjeldende lov § 37 sjette ledd, med den endring at også fotografier skal kunne lagres elektronisk.

Bestemmelsene i tredje og fjerde ledd videre­fører henholdsvis §§ 37 fjerde ledd og 37c første ledd i gjeldende lov, med den endring at også utenriksstasjon skal kunne treffe beslutning om at det skal tas fotografi eller fingeravtrykk.

Reglene i femte ledd er nye i forhold til gjeldende lov. Det forekommer at personer nekter å avgi fingeravtrykk eller bli tatt bilde av. Det kan derfor besluttes at fingeravtrykk eller fotografi skal tas med tvang. Utlendingen kan først bringe spørsmålet om tvang inn for retten etter at det er gjennomført. Hvis retten kommer til at det ikke var rettmessig å ta fingeravtrykk eller fotografi, vil konsekvensen være at det ikke kan lagres.

Til § 101 Behandling av fingeravtrykk. Eurodac

Bestemmelsen viderefører gjeldende lov § 37 e. Det vises til de alminnelige motiver kapittel 17.1.10 og utvalgets utkast § 109.

Til § 102 Innhenting og behandling av opplysninger om visumsøkere m.m. Visa informasjonjonssystem (VIS)

Forslag til bestemmelse vil bli fremmet i egen tilleggsproposisjon. Bestemmelsen holdes foreløpig åpen. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 12.2.

Til § 103 Undersøkelse av utlendingens person, bolig eller lignende

Informasjonshensyn taler for at regler om ett og samme type tvangsmiddel fortrinnsvis bør stå i én paragraf, i stedet for å stå spredt i flere forskjellige paragrafer slik det er etter gjeldende lov. Dette hensynet ligger til grunn for utformingen av både lovutkastet § 103 og de andre paragrafer i kapitlet om tvangsmidler.

Begrepet «undersøke» benyttes i loven i stedet for «ransake». Formålet med begrepet er å markere at det dreier seg om et tiltak som iverksettes i forbindelse med en utlendingssak og ikke i straffesak.

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 17.2.4.4 og 17.3.3.4 og utvalgets lovutkast § 110.

Bestemmelsen i første ledd bokstav a regulerer det samme som gjeldende lov § 37 tredje ledd, men har et videre anvendelsesområde, idet § 37 tredje ledd bare gjelder identifisering. Allerede i dag har politiet hjemmel i straffeprosessloven for å foreta undersøkelse av person, bolig mm. ved mistanke om straffbare forhold, for eksempel overtredelse av plikten til å gi korrekte opplysninger etter loven § 44, jf. § 47 første ledd bokstav b. Av informasjonshensyn vil det likevel være en fordel å ha en tilsvarende hjemmel i en ny utlendingslov. Et praktisk eksempel på tilfeller hvor det ofte vil være nødvendig å foreta undersøkelse av utlendingens bolig for å finne ut om vedkommende gir riktige opplysninger, er saker om familiegjenforening hvor det foreligger mistanke om at et ekteskap er pro forma. Bestemmelsens mest praktiske anvendelsesområde vil likevel erfaringsmessig være i forhold til utlendinger som pågripes for ulovlig opphold eller som søker asyl og hvor det er sannsynlig at den oppgitte identiteten er falsk. Formålet med undersøkelsene må være å finne dokumenter eller opplysninger som kan bidra til å bringe identiteten på det rene. Det som skal undersøkes må være «utlendingens». Det vil omfatte rom og oppbevaringssted som disponeres av utlendingen, selv om det formelt eies av andre. Bestemmelsen gir ikke adgang til tredjemannsundersøkelse. En egen hjemmel for visitasjon i forbindelse med grensekontroll er gitt i lovforslaget § 15 annet ledd. Bestemmelsen begrenser for øvrig ikke politiets adgang til visitasjon i medhold av politiloven § 10, eller adgang til ransaking etter straffeprosessloven § 192 der vilkårene etter disse bestemmelsene er oppfylt.

Bestemmelsen i første ledd bokstav b er ny i forhold til gjeldende lov. Formålet med bestemmelsen er å bidra til at det er utlendingen, og ikke det offentlige, som dekker utgifter i forbindelse med utreisen som utlendingen har plikt til å dekke. Det vises til kapittel 17.3.3.4 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsen i første ledd bokstav c er ny i forhold til gjeldende lov. Formålet med bestemmelsen er å lette iverksettingen av vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket. Det er ikke krav om at utlendingen har ukjent eller usikker identitet for å kunne foreta undersøkelse av bolig mv. etter reisedokument m.m. Det vises til at utlendinger som pågripes for ulovlig opphold eller som søker asyl og får avslag erfaringsmessig ofte mangler identifikasjonsdokumenter selv om det ikke er grunn til å tvile på den oppgitte identiteten. Uten identifikasjons- eller reisedokumenter kan iverksettelse av vedtak kunne være vanskelig også i slike saker. Det vises til kapittel 17.3.3.4 i de alminnelige motiver.

Annet ledd bygger på gjeldende lov § 37 b, jf. § 37 a første ledd annet til fjerde punktum, og er for øvrig i samsvar med straffeprosessloven §§ 197 og 200 om ransaking. Kompetansen til å treffe beslutning i saker hvor det er fare ved opphold skal ikke lenger ligge hos «påtalemyndigheten», men hos «politimesteren eller den han gir fullmakt». Det skal forstås som jurist i politiet (som ikke behøver å ha påtalekompetanse). Enten beslutning er truffet skriftlig eller muntlig, skal utlendingen så vidt mulig informeres om hva saken gjelder og formålet med undersøkelsen. Denne regelen er gitt av rettssikkerhetsgrunner og for å sikre notoritet rundt beslutningen. «Så vidt mulig» betyr at det skal mye til før slik informasjon kan unnlates i forkant av en undersøkelse, men i spesielle tilfeller vil det kunne være tilstrekkelig å informere utlendingen i etterkant av beslutningen, for eksempel fordi det ikke uten fare ved opphold er mulig å skaffe tolk for å kommunisere med utlendingen på et språk som utlendingen kan forstå.

Tredje ledd viser til at straffeprosessloven §§ 198 til 202 om ransaking gjelder så langt de passer. Dette er regler som dels angir fremgangsmåten når undersøkelse skal gjennomføres. Straffeprosessloven § 198 er en kompetansebestemmelse om når politimann kan foreta undersøkelse.

Til § 104 Beslag

Av informasjonshensyn er reglene om beslag samlet i én paragraf, til forskjell fra hva som er tilfelle i gjeldende lov.

Bestemmelsen i første ledd bygger på gjeldende lov § 37 annet ledd. Dersom utlendingen tilbakeholder for eksempel reisedokument som kan dokumentere vedkommendes identitet, skal det kunne foretas beslag uavhengig av om det foreligger tvil om identiteten.

Bestemmelsen i annet ledd første punktum viderefører reglene om beslag av reise- og legitimasjonsdokumenter som fremgår av gjeldende lov § 41 tredje ledd bokstav b, jf. første ledd første punktum og fjerde ledd første punktum. Betegnelsen «når det er særlig grunn til å frykte» i gjeldende lov § 41 fjerde ledd første punktum er erstattet med «det er mest sannsynlig», uten at dette har betydning for realiteten. Anvendelsesområdet for beslagregelen er noe utvidet, ved at også «annet materiale som kan dokumentere utlendingens identitet» skal kunne beslaglegges. Uten identifikasjons- eller reisedokumenter kan iverksettelse av vedtak kunne være vanskelig selv om det ikke er sannsynlig at den oppgitte identiteten er falsk. Ettersom formålet med bestemmelsen er å legge til rette for effektuering, må materialet være egnet til å dokumentere utlendingens identitet og/eller bidra til at uttransport kan finne sted. I motsatt fall kan materialet ikke beslaglegges i medhold av annet ledd.

Annet ledd annet punktum om beslag av billetter viderefører gjeldende lov § 46 første ledd siste punktum. Bestemmelsen i annet punktum og tredje punktum som gjelder beslag av penger eller andre formuesgoder er nytt. Det vises til kapittel 17.3.3.4 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsen i tredje ledd er ny i forhold til gjeldende lov. Det vises til kapittel 5.9 i de alminnelige motiver.

Bestemmelsen i fjerde ledd bygger på gjeldende lov § 37 a første ledd, med den endring at kompetansen til å treffe avgjørelser om beslag er lagt til politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt. Det vises til kapittel 16.1.4.4 i de alminnelige motiver. Anvendelsesområdet for forslaget § 104 fjerde ledd er videre enn anvendelsesområdet for gjeldende lov § 37 a første ledd. Sistnevnte bestemmelse regulerer bare beslag i identifiseringsøyemed, mens forslaget § 104 fjerde ledd også regulerer beslag i effektueringsøyemed.

Bestemmelsen i femte ledd svarer til gjeldende lov § 37 a annet ledd. Gjeldende lov § 37 a annet ledd annet punktum anses overflødig, og videreføres ikke. At det muntlig skal opplyses om formålet med beslaget i tilfeller hvor det ikke foreligger en skriftlig beslutning, fremgår av fjerde ledd siste punktum.

Bestemmelsen i sjette ledd viderefører gjeldende lov § 37 a tredje ledd, med den endring at politiet og ikke påtalemyndigheten gis i oppgave å informere den som rammes av beslaget om retten til å bringe spørsmålet om opprettholdelse inn for domstolene. Reglene i straffeprosessloven kapittel 16, med unntak av §§ 208 a og 210-212, gjelder så langt de passer. Dette innebærer at straffeprosesslovens saksbehandlingsregler om og skranker for beslag supplerer utlendingsloven, bl.a. er det i straffeprosessloven §§ 213-214 gitt regler om varigheten av beslag.

Til § 105 Meldeplikt og bestemt oppholdssted

Av informasjonshensyn er reglene om meldeplikt og bestemt oppholdssted samlet i én paragraf. I gjeldende lov er de spredt på to forskjellige paragrafer. Det vises til kapittel 5.9 i de alminnelige motivene og utvalgets lovutkast § 112.

Bestemmelsen i første ledd bokstav a viderefører gjeldende lov § 37 sjette ledd første punktum. I saker hvor det vurderes fengsling i medhold av § 106, må det også vurderes om meldeplikt og eventuelt pålegg om bestemt oppholdssted vil være tilstrekkelig, jf. for øvrig § 99 første ledd.

Bestemmelsen i første ledd bokstav b bygger på gjeldende lov § 41 tredje ledd bokstav a og c, samt fjerde ledd første punktum. Betegnelsen «når det er særlig grunn til å frykte» er erstattet med «når det er sannsynlighetsovervekt for».

Bestemmelsen i første ledd bokstav c er ny i forhold til gjeldende lov. Utlendinger hvis eneste grunnlag for opphold i riket er vernet mot utsendelse etter § 73, kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted. Det er imidlertid ikke et vilkår om identitetstvil eller fare for unndragelse av iverksetting av et vedtak for å pålegge meldeplikt eller bestemt oppholdssted i disse tilfellene. Slikt pålegg kan også gis dersom vedkommende for eksempel representerer en samfunnsfare.

Bestemmelsen i annet ledd viderefører gjeldende lov § 41 fjerde ledd tredje punktum, jf. § 37 c annet ledd, med den endring at kompetansen til å beslutte pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted legges til politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt. Det vises til kapittel 16.1.4.4 i de alminnelige motiver. Det presiseres også at politiet skal sørge for at den som rammes av pålegg om meldeplikt og bestemt oppholdssted, blir gjort kjent med at vedkommende kan kreve innbrakt for retten spørsmålet om vilkårene for meldeplikt og bestemt oppholdssted foreligger. Etter bestemmelsen gjelder straffeprosessloven §§ 175 første ledd annet punktum, 184 og 187 a så langt de passer, dvs. bl.a. at beslutningen skal være skriftlig, og at pålegget skal oppheves når grunnlaget er bortfalt.

Til § 106 Pågripelse og fengsling

Av informasjonshensyn er reglene om pågripelse og fengsling samlet i én paragraf. I gjeldende lov er de spredt på to forskjellige paragrafer. Fengsling er et inngripende tvangsmiddel og det er derfor særlig grunn til å understreke behovet for å vurdere andre mer lempelige tvangsmidler, jf. lovforslaget § 99. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 17.2.7 og 17.3.3 og utvalgets lovutkast § 113.

Bestemmelsen i første ledd bokstav a viderefører gjeldende utlendingslov § 37 sjette ledd annet punktum. Et stort antall utlendinger som søker opphold i Norge, eller som påtreffes av politiet under ulovlig opphold, mangler identifikasjonsdokumenter. Dette vil ikke i seg selv være tilstrekkelig til å anvende fengslingsbestemmelsen. Dersom utlendingen nekter å oppgi sin identitet eller det er skjellig grunn til mistanke om at utlendingen oppgir falsk identitet, er det imidlertid nødvendig å ha mulighet til å anvende adekvate tvangsmidler som ledd i arbeidet for å bringe korrekt identitet på det rene. I praksis kan det dreie seg om utlendinger som har vært involvert i kriminalitet, som det kan hefte andre former for sikkerhetsproblemer ved, eller som gjennom sin opptreden har tilkjennegitt en vilje til å ta ulovlig opphold i Norge eller andre land. Det kan også foreligge unndragelsesfare fra et avslag på vedtak etter utlendingsloven kombinert med skjellig grunn til mistanke om falsk identitet. I disse sammenhenger vil ikke alltid mer lempelige tvangsmidler som meldeplikt være tilstrekkelig. Fengsling i slike saker skal være et ledd i arbeidet med å bringe korrekt identitet på det rene. Det kan for eksempel være fare for unndragelse eller bevisforspillelse knyttet til oppklaring av identiteten. Det bemerkes at det i mange tilfeller vil være en fordel for arbeidet med å oppklare identiteten at utlendingen er tilgjengelig for etterforskningsskritt som avhør, språktest, fremstilling ved ambassader mv., eller at utlendingens mulighet til å påvirke eventuelle vitner begrenses. Erfaringsmessig kan det ta opptil mange måneder å få svar på fingeravtrykkundersøkelser fra flere aktuelle land i denne type saker. Det kan også ta tid å gjennomføre verifiseringer og undersøkelser i land som utlendingen antas å være fra, eller å kontrollere de opplysninger som utlendingen eventuelt gir. Om en utlending ikke selv samarbeider om å få sin identitet oppklart, kan dette lett bidra til å trenere en sikker identitetsfastleggelse.

Første ledd bokstav b bygger på gjeldende lov § 41 femte ledd første punktum og sjette ledd annet punktum. Mens gjeldende lov stiller som vilkår at det må være nødvendig for å sikre iverksetting at utlendingen pågripes og fengsles, er vilkåret for fengsling i lovforslaget, formulert som et krav til at det er mest sannsynlig at utlendingen vil unndra seg iverksetting. Etter gjeldende lov er det kun ved forlengelse av fengslingstiden at det uttrykkelig fremgår et krav om at det er «overveiende sannsynlig» at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av vedtaket, jf. § 41 sjette ledd annet punktum. Etter forslaget til annet ledd vil dette kravet ikke kun uttrykkelig gjelde i forhold til forlengelse, men være et grunnvilkår for at utlendingen kan pågripes og fengsles.

Bestemmelsen i første ledd bokstav c viderefører gjeldende lov § 41 femte ledd annet punktum. Formålet er å fremstille utlendingen for aktuelle lands representasjon for å få utstedt reisedokument slik at et avslag på søknad om opphold i Norge kan bli iverksatt. Det er vilkår om at utlendingen ikke har gjort det som er nødvendig for å oppfylle plikten om å skaffe seg gyldig reisedokument. Plikten det siktes til følger av departementets lovforslag § 90 sjettte ledd. Det betyr at det må være truffet et vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket.

I annet ledd er det gitt en bestemmelse som bygger på gjeldende lov § 37 c tredje ledd. Kompetansen til å treffe beslutning om pågripelse skal ikke lenger ligge hos «påtalemyndigheten», men hos «politimesteren eller den har gir fullmakt». Det skal forstås som jurist i politiet (som ikke behøver å ha påtalekompetanse). Det vises til kapittel 16.1.4.4 i de alminnelige motiver.

I forhold til samlet fengslingstid i forbindelse med identifisering av utlendingen, innebærer bestemmelsen i tredje ledd en videreføring av gjeldende lov § 37 sjette ledd. Bestemmelsen innebærer videre en harmonisering mellom vilkårene for fengsling i identifiseringstilfellene og iverksettelsestilfellene, idet det også ved fengsling grunnet i unndragelsesfare kan fengsles i inntil 12 uker, og med adgang til forlengelse ved «særlige grunner». Ved begge grunnlag kan retten beslutte fengsling i inntil 4 uker om gangen, men ved identifiseringstilfellene kan det også fengsles for lengre perioder dersom fornyet prøving etter 4 uker vil være uten betydning, jf. straffeprosessloven § 185. Fengsling skal ikke skje for lenger tid enn hva som er nødvendig for å oppnå formålet, dvs. hhv. avklaring av identitet eller iverksetting av vedtak etter utlendingsloven. Fengsling skal heller ikke være et uforholdsmessig inngrep, jf. § 99 første ledd.

Fengsling utover 12 uker krever «særlige grunner». Ved identifiseringstilfellene kan dette for eksempel være relatert til manglende samarbeid fra utlendingens side kombinert med pågående etterforskningsskritt som er tidkrevende. Ved iverksettelsestilfellene er adgangen til forlengelse utover 12 uker ved «særlige grunner» å regne som en sikkerhetsventil for de tilfeller hvor utransportering ved fengslingstidens utløp hindres av årsaker som ligger utenfor politiets kontroll.

Til § 107 Utlendingsinternat

Bestemmelsen viderefører § 37 d i gjeldende lov. Bestemmelsen ble endret i gjeldende lov 07.06.07 ved at tredje til og med åttende ledd ble tilføyd. Det vises til Ot.prp. nr. 28 (2006-2007).

Bestemmelsen i første ledd fastsetter at en utlending som pågripes og fengsles etter utlendingsloven, som hovedregel skal anbringes i utlendingsinternat. Bestemmelsen åpner for plassering i fengsel i regi av kriminalomsorgen blant annet i de tilfeller det kan antas at fengslingen blir langvarig, for eksempel på grunn av åpenbare problemer med å klarlegge identitet og liknende. Plassering i fengsel søkes imidlertid unngått for at utlendingen ikke skal måtte oppholde seg sammen med kriminelle. Plassering i fengsel kan også besluttes dersom dette anses best ut fra hensynet til ro, orden eller sikkerhet, det vil si hvor en utlending for eksempel er svært utagerende, og dermed til fare for seg selv eller andre.

Bestemmelsen i annet ledd presiserer at utlendingsinternatet ikke er underlagt kriminalomsorgen, men administreres av politiet.

Forslaget til endringer i tredje ledd angir de helt sentrale rettighetene utlendingen har under oppholdet på internatet. Listen av rettigheter er ikke uttømmende, og det er videre grunn til å understreke at rettigheter utlendingene har etter andre lover, ikke skal innskrenkes i større grad enn lovforslaget gir uttrykk for. Det følger implisitt av bestemmelsen at rettighetene må kunne innskrenkes når det er nødvendig for å oppfylle formålet med frihetsberøvelsen, eller av hensyn til ro, orden eller sikkerhet. Begrensningene i rettighetene kan i utgangspunktet bare gjøres etter lovens angivelse, det vil si i forbindelse med kontrolltiltak og forebyggende tiltak. Innskrenkninger i rettighetene kan kun foretas dersom dette er nødvendig og proporsjonalt for å sikre ro, orden eller sikkerhet osv. Kravene til begrunnelse vil variere og det må kreves sterkere grunner jo mer inngripende tiltaket er.

Bestemmelsen forutsetter at politiet plikter å tilrettelegge for et så godt samarbeid som mulig med kommunale, fylkeskommunale og statlige etater etc. på områder disse andre etatene er ansvarlige. Særlig gjelder dette helsevesenet, barnevernet og overformynderiet. Disse er ansvarlige for områder det er spesielt viktig å ivareta ved opphold i en lukket institusjon.

Etter fjerde ledd første punktum gis politiet adgang til å iverksette ulike typer restriksjoner og bruk av maktmidler. Alle tiltakene bestemmelsen nevner vil i utgangspunktet kunne tas i bruk når det er nødvendig for å opprettholde ro, orden eller sikkerhet, eller sikre iverksetting av vedtak etter utlendingsloven § 90.

Tiltakene i bokstav a til c kan etter annet punktum også iverksettes overfor en utlending når det er grunn til å tro at denne skjuler eller tilbakeholder opplysninger om sin eller en annen utlendings identitet eller oppholdssted. Uttrykket «når det er grunn til å tro» innebærer ikke at det kreves at utlendingen nekter å oppgi sin identitet eller at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om at han oppgir uriktig identitet, jf. utlendingsloven § 103 første ledd bokstav a. Terskelen for undersøkelser er lavere enn i § 103 første ledd bokstav a.

I bokstav a brukes begrepet «undersøke» i stedet for det straffeprosessuelle begrepet «ransake». Formålet med begrepet er å markere at det dreier seg om et tiltak som iverksettes i forbindelse med en utlendingssak og under opphold på et utlendingsinternat, ikke i straffesak, jf. merknadene til § 103. Bruk av begrepet «undersøke» er også en understrekning overfor Politiets utlendingsenhet om at kontrolltiltak skal gjennomføres på en mest mulig skånsom måte. Dersom kontrollen kan gjennomføres uten å ty til fysisk visitasjon i straffeprosesslovens forstand, skal den det. Med «internatets område» menes området innenfor internatets gjerde og det området utenfor gjerdet som disponeres av internatet.

Utgangspunktet etter bokstav b er at utlendingen skal ha rådighet over sine eiendeler under opphold på utlendingsinternatet. Dette kan imidlertid være i strid med hensynet til ro, orden eller sikkerhet på internatet. Bestemmelsen vil således ha et preventivt og sikkerhetsmessig formål. De eiendeler som utlendingen besitter, kan også være egnet til å bidra til å avdekke utlendingens identitet og å sikre at iverksetting kan skje. Dette gjelder for eksempel ulike identitetspapirer, mobiltelefoner mv.

Kontroll og begrensninger av besøk mv. etter bokstav c vil hovedsakelig være aktuelt for å opprettholde ro, orden eller sikkerhet etter første punktum, men det kan også være aktuelt for å bringe utlendingens identitet på det rene, jf. annet punktum. Postkontroll foregår ved gjennomlesing, også av e-post om nødvendig. Besøkskontroll innebærer også forhåndskontroll av besøkende, og selve gjennomføringen av besøket er det naturlig å kunne kontrollere på samme måte som i fengslene for øvrig. Telefonkontroll er det også hensiktsmessig å kunne gjennomføre som i fengslene for øvrig, det vil i praksis si med avlytting (fra biapparat om nødvendig).

Tiltak etter bokstav d kan bare brukes for å ivareta hensynet til ro, orden eller sikkerhet eller iverksetting av vedtak, ikke for å klarlegge identitet, jf. annet punktum.

I bokstav e gis politiet adgang til å visitere besøkende og andre som oppholder seg på internatets område for å avdekke om vedkommende skjuler en utlendings identitet. Denne hjemmelen kan blant annet være aktuell for å undersøke om den besøkende har med seg dokumenter som kan bidra til å oppklare en utlendings identitet. Tiltaket kan tas i bruk både for formål som nevnt i bestemmelsen første og annet punktum. Begrepet «visitasjon» innebærer en adgang til ytre besiktigelse av personens kropp, samt undersøkelse av vedkommendes klær, veske og øvrige håndbagasje. Visitasjon innebærer ikke avkledning av den besøkende, med unntak av at vedkommende må ta av yttertøy og sko. Adgangen til undersøkelse av besøkende eller andre som av ulike grunner befinner seg på internatets område, er således ikke så omfattende som overfor de som er plassert i internatet.

Fjerde ledd siste punktum fastslår at tiltak og restriksjoner som nevnt i fjerde ledd ikke kan benyttes overfor utlendingens prosessfullmektig eller representant for offentlig myndighet. Begrepet prosessfullmektig omfatter både utlendingens prosessfullmektig i fengslingssak etter utlendingsloven og i selve utlendingssaken.

Bestemmelsen angir at det er «politiet» som kan beslutte å iverksette tiltak eller restriksjoner etter fjerde ledd. Ordlyden innebærer at beslutningene må treffes av en person som har politimyndighet på området.

Hensikten med bestemmelsen i femte ledd er å oppstille en yttergrense for politiets bruk av makt i internatet. Bestemmelsen innebærer at politiet, med samme formål som nevnt i fjerde ledd første punktum, kan ta i bruk makt og maktmidler. Begrepet «makt» forstås på samme måte som i politiloven § 6 fjerde ledd. Begrepet «maktmidler» er valgt for å markere at det ikke dreier seg om tvangsmidler i straffeprosessuell forstand. Terskelen for å ta i bruk maktmidler etter femte ledd er imidlertid vesentlig høyere enn den som gjelder for iverksettelse av tiltak etter fjerde ledd. Makt og maktmidler kan bare brukes når det er «strengt nødvendig» og andre tiltak forgjeves har vært forsøkt eller åpenbart vil være utilstrekkelig. Tiltakene skal aldri iverksettes dersom de er uforholdsmessige, jf. sjette ledd. Et eksempel på en situasjon hvor bruk av maktmidler kan være aktuelt, er når en innsatt er utagerende og går til angrep på andre ved internatet.

Det bør ikke være tvil om politiets hjemmel for maktbruk, heller ikke for utlendingene. Makt skal imidlertid bare kunne brukes på bestemte, og strenge, vilkår. Vilkårene for maktbruk tilsvarer reglene i politiloven § 7, politiinstruksen § 3-1 og straffegjennomføringsloven § 38. Dette innebærer en kodifisering av prinsippene for nødrett og nødverge. Maktmidlene det her i praksis dreier seg om, er håndjern (bendsel og liknende), batong og pepperspray. Politiets maktmidler kan imidlertid endre seg over tid, det er derfor naturlig med en henvisning til «godkjente maktmidler», det vil si de maktmidler Politidirektoratet og Sjefen for Politiets utlendingsenhet til enhver tid godkjenner for bruk i politiet. «Sikkerhetscelle» er nevnt særskilt, siden slik celle (arrest/glattcelle) ikke vil omfattes direkte av forskriften om politiarrest. Bruk av sikkerhetscelle skal bare skje i forebyggende sammenheng, for å beskytte den innsatte selv eller andre innsatte fra dennes utagering, og bare over svært kort tid. Ved overføring til sikkerhetsavdeling skal det også løpende vurderes om utlendingene der kan ha fellesskap, noe som skal tilstrebes. Dette er tilsvarende bruk som i fengslene for øvrig. Sikkerhetsavdeling og sikkerhetsceller på utlendingsinternatet er ment å ha samme størrelse og innhold som politiarrester. Cellene må ha en slik utforming at plassering i cellene gjør inngrepet så lempelig som mulig, men samtidig oppfyller formålet med å ivareta ro, orden eller sikkerhet på utlendingsinternatet eller sikre iverksetting etter § 90. Dette betyr at cellene skal ha tilgang til dagslys, og de skal som minimum inneholde ren madrass og tepper eller tilsvarende. Plassering i sikkerhetscelle er et alvorlig inngrep overfor utlendingen som må anses som en siste utvei.

Helt eller delvis utelukkelse fra fellesskapet på internatet innebærer at det skal foretas individuelle vurderinger av hvorvidt utelukkelsen skal være fullstendig eller begrenset. I noen tilfeller vil det kunne være tilstrekkelig med en delvis utelukkelse fra fellesskapet. En adgang til å beslutte delvis utelukkelse vil for øvrig samsvare med prinsippet om at tiltaket skal være minst mulig inngripende ovenfor utlendingen, jf. sjette ledd. Tiltaket er inngripende overfor utlendingen, og bør så langt mulig ikke brukes samtidig med restriksjoner som nevnt i fjerde ledd bokstav c, jf. også sjette ledd.

At uttalelse fra lege i siste punktum «så vidt mulig« skal innhentes, innebærer at det skal svært mye til før legeuttalelse ikke kan innhentes. Den skal alltid tas hensyn til når den er innhentet, og den skal veie meget tungt ved vurderingen av om tiltaket skal opprettholdes. Endelig beslutningsmyndighet tilligger imidlertid politiet, som i ekstraordinære tilfeller kan overprøve en legeuttalelse.

Bestemmelsen i sjette ledd fastslår at inngrep som nevnt i fjerde og femte ledd ikke kan gjennomføres dersom det vil være et uforholdsmessig tiltak. Siste punktum er tatt inn for å understreke at tiltak ikke skal vare lenger enn det som er nødvendig og forholdsmessig. Politi og lege har ansvaret for å foreta vurdering av forholdsmessigheten ved opprettholdelse av tiltaket. Fra politiets side forutsettes det å ha kontakt med prosessfullmektig der slik finnes.

Politiet gis med bestemmelsen i sjuende ledd adgang til å føre register for å sikre formålet med oppholdet i internatet og innsattes rettigheter. Registeret skal ikke omfatte taushetsbelagte helseopplysninger, det vil her kun være tale om å registrere at utlendingen har hatt legetilsyn, og av hvem, slik at notoritet omkring spørsmål om helsetilsyn sikres for ettertiden.

Bestemmelsen tilsikter notoritet mht. hvordan utlendingen er blitt behandlet under oppholdet, herunder om det er benyttet maktmidler eller om vedkommende er blitt undergitt restriksjoner. Registerføringen skal også gi grunnlag for tilsyn fra overordnet ved Politiets utlendingsenhet, tilsynsmyndighet og overordnet organ, samt gi politiet grunnlag for vurderingen av ro, orden eller sikkerhet.

Oversikt over kontrolltiltak vil også kunne gi oversikt over hvem utlendingen har kontakt med via post, besøk og telefon. Det er naturlig at opplysninger registrert om utlendingen slettes etter noen tid. Dette reguleres i forskrift.

Bestemmelsen i åttende ledd oppretter et uavhengig tilsynsråd. Tilsynsrådet skal blant annet føre tilsyn med at driften og behandlingen av de innsatte skjer innenfor gjeldende regelverk. Bestemmelsen må ses i sammenheng med forskriften, som i detalj regulerer sammensetningen av tilsynsrådet. Det er viktig å sikre at tilsynsrådet har et barneperspektiv, men også ulike andre perspektiv, som for eksempel diskriminering. Det helsemessige tilsynet må forutsettes ivaretatt av Helsetilsynet og kommunen i henhold til helselovgivningen. De ulike interesseorganisasjonene vil kunne ivareta oppgavene sine gjennom vanlig kontakt med utlendingene og besøk i internatet.

Videre må bestemmelsen ses i sammenheng med utlendingsloven § 80, som bestemmer at forvaltningsloven gjelder. Politidirektoratet vil være klageinstans for avgjørelser ved internatet.

Forskriften vil angi, i tillegg til et uavhengig tilsynsråd, et krav om samme overordnede tilsyns- og inspeksjonsordning som for politiarrester, hvor ansvaret for dette er lagt til politimesteren og Politidirektoratet. Dette innebærer internt løpende tilsyn for Politiets utlendingsinternat, og tilsyn fra overordnet for Politiets utlendingsenhet og Politidirektoratet. På denne måten vil det være to faste tilsynsspor; et politimessig interntilsyn i tillegg til et eget, eksternt tilsyn.

Niende ledd gir adgang for Kongen til å gi utfyllende bestemmelser i forskrift. I dag er det Justisdepartementet som er delegert adgang til å gi forskrift i medhold av denne bestemmelsen.

Til § 108 Straff

Det vises til de alminnelige motiver kapittel 19. § 108 svarer i all hovedsak til gjeldende lov § 47.

Bestemmelsen i første leddbokstav a er ny i forhold til gjeldende lov. Mens gjeldende lov § 47 første ledd bokstav a har en generell bestemmelse om at den som overtrer loven, eller forskrifter, forbud, påbud eller vilkår gitt i medhold av loven, kan straffes, har departementet i § 108 første ledd bokstav a presisert hvilke regelbrudd som skal kunne straffes. Skyldkravet er fortsatt forsett eller uaktsomhet.

I bokstav b er det fastsatt at overtredelse av forskriften skal kunne straffes, når Kongen i forskrift har fastsatt at overtredelse av en bestemmelse i forskriften, eller forbud, påbud eller vilkår som er gitt i medhold av forskriften, skal være straffbart.

Bokstav c tilsvarer gjeldende lov § 47 første ledd bokstav b og fastsetter at den som forsettlig eller grovt uaktsomt gir vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i sak etter loven, kan straffes. Det stilles ikke krav om at opplysningene er gitt i egen sak. I forhold til falske opplysninger gitt av utlending i utlandet overfor norsk utenriksstasjon i sak etter utlendingsloven, vil denne handlingen i henhold til straffeloven 2005 § 5 (foreløpig ikke trådt i kraft) være straffbar.

Bestemmelsen i annet ledd bokstav a-d viderefører gjeldende lov § 47 annet ledd bokstav a-d. Bokstav a gjør det straffbart å benytte arbeidskraft når utlendingen ikke har nødvendig tillatelse etter loven. Det er uten betydning hvorvidt det er arbeidsgiveren eller arbeidstakeren som tar initiativet til arbeidsforholdet, men det kan ha betydning for straffeutmålingen.

Bestemmelsen i bokstav b retter seg mot ulovlig arbeids- og boligformidling, samt ulovlig utferdigelse eller formidling av erklæringer, tilsagn eller dokumenter til bruk for sak etter loven. Det stilles krav om at handlingen innebærer en utilbørlig utnyttelse av utlendingens situasjon. Vanlige vennetjenester rammes dermed ikke og heller ikke enhver formidling som skjer mot vederlag. Det er først når vederlagets størrelse innebærer misbruk, at det blir ulovlig.

Bokstav c gjør det straffbart å forlede utlending til å reise inn i riket med sikte på å bosette seg her. Skyldkravet er forsett, ettersom bestemmelsen vanskelig kan tenkes overtrådt ved noen form for uaktsomhet.

Etter bokstav d er det straffbart å selge eller på annen måte overlate til andre reisedokumenter. Det stilles krav om at vedkommende vet eller bør forstå at dokumentet kan bli brukt av utlending til å reise inn i riket eller til en annen stat. Som det framgår av de alminnelige motiver, har videre departementet valgt å presisere i lovbestemmelsen at det kun er den som med forsett overlater de aktuelle dokumentene til en annen, som kan straffes.

Bestemmelsen i tredje ledd bokstav a og b tilsvarer gjeldende lov § 47 tredje ledd bokstav a og b, med den endring at kravet til vinnings hensikt fjernes fra bokstav a. Skyldkravet blir dermed forsett både for hjelp til ulovlig opphold, jf. bokstav a, og for hjelp til ulovlig innreise, jf. bokstav b. Departementet mener i likhet med utvalget at skyldkravet bør være det samme for disse handlingene. Hvorvidt det foreligger vinnings hensikt vil imidlertid være av betydning for straffeutmålingen.

Når det gjelder straffebestemmelsene i tredje ledd vises det for øvrig til direktiv 2002/90/EF artikkel 1 nr. 1 som er kommentert i kapittel 19.1.3 i de alminnelige motivene.

Fjerde ledd viderefører gjeldende lov § 47 fjerde ledd. Det vises også til de alminnelige motivene kapittel 19.1.3 og direktiv 2002/90/EF artikkel 3, samt Rådets rammebeslutning 2002/946/RIA artikkel 1 nr. 3.

Bestemmelsen i femte ledd svarer til gjeldende lov § 47 femte ledd. Det vises også til direktiv 2002/90EF artikkel 2, som er kommentert i de alminnelige motivene kapittel 19.1.3.

Bestemmelsen i sjette ledd svarer til gjeldende lov § 47 sjette ledd.

Bestemmelsen i sjuende ledd er ny og har i likhet med bestemmelsen i annet ledd bokstav e, sammenheng med at straffeloven § 342 første ledd bokstav a er foreslått opphevet i forbindelse med ny straffelov. Det følger av bestemmelsen i syvende ledd at forsøk på overtredelse av et ilagt innreiseforbud vil være straffbart. Forsøk på overtredelse vil ha samme strafferamme som fullbyrdet overtredelse, jf. straffeloven 2005 § 80.

I åttende ledd fastsettes at UDI, når allmenne hensyn krever det, skal anmelde forhold som gir grunn til å tro at det blitt gjort ulovlig bruk av arbeidskraften til en utlending som ikke har nødvendig tillatelse etter loven. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende lov § 47 syvende ledd, men er noe omformulert.

Bestemmelsen i niende ledd tilsvarer gjeldende lov § 47 åttende ledd.

Kapittel 13 Særlige regler for utlendinger som omfattes av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) og Konvensjon om opprettelse av Det europeiske Frihandelsforbund (EFTA-konvensjonen)

Det vil bli fremmet en særskilt tilleggsproposisjon med forslag til nye lovbestemmelser som skal gjelde for utlendinger som omfattes av EØS-avtalen og EFTA-konvensjonen. I dagens lov har man på tilsvarende måte egne regler i loven kapittel 8.

Som det framgår i kapittel 2.3 arbeider departementet med en egen proposisjon som gjelder innarbeiding av direktiv 2004/38 EF. De bestemmelsene som blir foreslått i tilleggsproposisjonen, vil inngå som §§ 109-123 i den nye loven.

Kapittel 14 Avsluttende bestemmelser

Til § 124 Forskrifter i medhold av loven

Bestemmelsen svarer til gjeldende lov § 59 første punktum. Det vises til de alminnelige motivene kapittel 3.2 og utvalgets lovforslag § 119.

Bestemmelsen gir hjemmel for Kongen til å gi nærmere regler i forskrift «til gjennomføring av loven». Forskriftshjemmelen kan derfor bare anvendes til utfylling (presisering) av loven, ikke til å fravike den. Lovutkastet inneholder i tillegg en rekke særskilte forskriftshjemler i de enkelte paragrafer. Det vises også til lovutkastet § 35.

Til § 125 Ikrafttreden og overgangsbestemmelser

Bestemmelsen gjelder tidspunktet for lovens ikrafttreden og opphevelse av gjeldende utlendingslov, samt at det fastsettes hjemmel for at Kongen kan gi overgangsbestemmelser i forskrift.