6 Saksbehandlingen i asylsaker

6.1 Bakgrunn

I asylsaker gjelder det enkelte særlige saksbehandlingsregler ved siden av at de generelle saksbehandlingsreglene i loven får anvendelse. Det er de særlige saksbehandlingsreglene på asylfeltet som behandles i dette kapittelet sammen med de rettigheter og plikter som gjelder for en utlending med status som asylsøker. De generelle saksbehandlingsreglene i utlendingsloven drøftes i kapittel 17.

I kapittel 6.11 i utvalgets utredning, er det gitt en beskrivelse av asylsøkerprosessen etter dagens ordning. I kapittel 6.2 nedenfor vil det bli gitt en kortfattet oppsummering av gjeldende rett, og en drøftelse i forhold til ny lov.

Når det gjelder utlendingslovens regler om at en asylsøknad kan avslås dersom søkeren kan henvises til å søke beskyttelse i et annet land mv., behandles dette i kapittel 6.3 nedenfor.

Videre er det i kapittel 6.4 drøftet et forslag om en særskilt hjemmel for å stille saksbehandlingen i bero i situasjoner hvor det er utsikt til en snarlig bedring av situasjonen i et land som vi har mottatt asylsøkere fra.

6.2 Generelt om asylsøkerprosessen

6.2.1 Gjeldende rett og praksis

Utlendingsloven § 23 fastslår at enhver som kommer til landet straks skal melde seg for passkontrollen eller nærmeste politimyndighet. Utlendingsforskriften fastsetter at en søknad om asyl skal fremsettes for politiet. Politiet foretar registrering av søkeren og forsøker å klarlegge søkerens identitet. Det tas rutinemessig fotografi og fingeravtrykk.

Ved registreringen skal søkeren gjøres kjent med sine rettigheter, herunder retten til å sette seg i kontakt med en representant for FNs høykommissær for flyktninger og en norsk flyktningorganisasjon, jf. utlendingsloven § 34.

Etter registreringen får asylsøkeren et registreringsbevis som utstedes av politiet, jf. utlendingsforskriften § 54 a. Registreringsbeviset kan bare anses som en bekreftelse på at utlendingen har søkt asyl under den angitte identiteten, og kan derfor ikke anses som et tradisjonelt identitetsdokument eller som et reisedokument.

I januar 2004 ble det opprettet et nytt politiorgan, Politiets utlendingsenhet, direkte underlagt Politidirektoratet for å håndtere politiets oppgaver i asylsakssammenheng. Politiets utlendingsenhet har som hovedoppgave å registrere og identifisere alle asylsøkere. Enheten skal også uttransportere asylsøkere som har fått avslag på søknaden, og andre utlendinger som bortvises eller utvises fra landet. Enheten har et nasjonalt samordnings-, koordinerings- og bistandsansvar overfor andre politienheter knyttet til disse oppgavene. Enheten skal også være et kompetansesenter for norsk politi på utlendingsfeltet.

For å redusere saksbehandlingstiden, og for å bedre kontrollen med tilstrømmingen av asylsøkere, gjennomførte UDI høsten 2001 endringer i saksbehandlingsprosedyrene. Asylsøkere ble fra da av forhåndskategorisert i tre hovedgrupper: Antatt grunnløse søknader, antatt godt begrunnede søknader, og øvrige søknader. I departementets tildelingsbrev for 2007 er det inntatt krav til saksbehandlingen i UDI. Asylsøknader uten ytterligere utredningsbehov fra utvalgte land der de fleste søknader erfaringsmessig avslås, skal behandles innen 3 uker. Søknader for asylsøkere fra land hvor det antas at asylsøknaden er grunnløs skal behandles etter 48-timers prosedyre. Kategoriseringen blir gjort på bakgrunn av nasjonalitet, men med rutiner som sikrer at en sak blir flyttet fra en kategori til en annen dersom individuelle anførsler i saken tilsier det. Hensikten er særlig å få en rask håndtering av grunnløse søknader. Søknader som antas å være grunnløse, får en fullstendig saksbehandling i direktoratet i løpet av 48 timer etter melding til politiet. Dersom en eventuell klage ikke gis oppsettende virkning, skal asylsøkeren uttransporteres så snart som mulig, og senest innen 72 timer etter ankomst. Dersom det under behandlingen av en sak fremkommer opplysninger som tilsier at søkeren kan ha et beskyttelsesbehov eller grunnlag for opphold av humanitære årsaker, tas søknaden ut av hurtigprosedyren og undergis ordinære saksbehandlingsrutiner. Hurtigprosedyren omfatter ikke enslige mindre­årige asylsøkere, med mindre det er åpenbart at søkeren er over 18 år eller har følge av en myndig person, for eksempel ektefelle.

Etter at politiet er ferdig med sin forberedelse av asylsaken, sendes den til UDI for videre behandling. Den videre informasjonsinnhentingen skjer normalt i tre etapper:

1. Asylsøkerens egenerklæring

2. Asylintervju

3. Eventuell verifisering av opplysningene

NOAS driver et eget informasjonsprogram for nyankomne asylsøkere på oppdrag fra UDI. Med virkning fra 1. januar 2005 ble asylsøkeres rett til fri rettshjelp i søknadsfasen, fjernet. Unntak gjelder for visse søkere, jf. kapittel 17.6. Fortsatt gjelder det en rett til fri rettshjelp i klageomgangen.

Utlendingsloven § 41 a fastslår at en utlending som søker asyl, skal gis tilbud om «innkvartering». Etter at en asylsøknad er fremmet for politiet og registrert, tilbys asylsøkeren plass i et asyltmottak. Etter at asylintervjuet er gjennomført blir søkeren normalt flyttet fra et ankomstmottak til et ordinært asylmottak. Opphold i mottak er et tilbud som skal gis til alle, men det er ingen plikt for en asylsøker å bo i mottak. En asylsøker som ønsker å bo privat står fritt til det, forutsatt at vedkommende ikke vil trenge tilskudd fra det offentlige, jf. utlendingsforskriften § 59 annet ledd. Regjeringen mener for øvrig at det er viktig å skape gode forhold for barn i asylmottak, og fra og med statsbudsjettet for 2007 er det lagt inn 5,5 millioner til aktiviteter for barn i mottak.

En asylsøker kan på nærmere vilkår få en midlertidig arbeidstillatelse mens søknaden behandles. Tillatelsen gir en generell adgang til å ta arbeid. Før en midlertidig arbeidstillatelse kan innvilges, må det være foretatt et asylintervju av søkeren, jf. utlendingsforskriften § 61 første ledd. Videre skal det ikke være tvil om søkerens identitet. Dersom det presenteres et reisedokument eller annet identitetsdokument som fremstår som ekte, innvilges normalt en midlertidig arbeidstillatelse. Det samme gjelder der asylsøkeren for så vidt ankommer uten reisedokumenter eller øvrige identitetsdokumenter, men ikke gir motstridende opplysninger om identiteten og heller ikke er registrert med en annen identitet. I øvrige tilfeller avgjøres spørsmålet etter en konkret vurdering.

Asylsøknaden avgjøres av UDI i første instans. UDI skal av eget tiltak innhente informasjon som er nødvendig og tilgjengelig, jf. utlendingsloven § 21 tredje ledd, jf. også bestemmelsen i forvaltningsloven § 17 om at forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.

Dersom UDI kommer til at søknaden er «åpenbart grunnløs«, gjelder spesielle saksbehandlingsregler med tanke på iverksetting av vedtaket, jf. kapittel 17.3.2.

UNE er som for andre saker hvor UDI avslår en søknad, klageorgan, jf. utlendingsloven § 38 annet ledd. Når det gjelder saksbehandlingen i UNE vises det til kapittel 16.2.

Dersom UDI, eller UNE etter klagebehandling, innvilger en søknad om asyl helt eller delvis (dvs. enten gir asyl eller opphold på humanitært grunnlag), blir utlendingen bosatt i en kommune. Det skjer enten ved at utlendingen selv skaffer seg et sted å bo, eller etter tilbud om bosetting fra UDI.

Hvis søknaden om asyl avslås, skal utlendingen returnere til sitt hjemland eller annet sted der utlendingen har gyldig oppholdstillatelse, forutsatt at utlendingen ikke har annen gyldig tillatelse til opphold i Norge.

6.2.2 EUs prosedyredirektiv

For EU-landene gjelder det et direktiv om felles minimumsstandarder for prosedyrer for å gi og tilbakekalle flyktningstatus (Council Directive 2005/85/EC). Direktivet er ikke bindende for Norge.

Det fremgår av direktivets artikkel 1 at formålet med prosedyredirektivet er å etablere minimumsstandarder for prosedyrer i medlemslandene for å gi og tilbakekalle flyktningstatus. Artikkel 6 regulerer gjennom flere ulike bestemmelser tilgangen til prosedyrene. I artikkel 7 slås det fast at hovedregelen er at søkere skal få bli i medlemslandet inntil førsteinstansavgjørelse er truffet. Artikkel 8 inneholder bestemmelser vedrørende selve behandlingen av en søknad, som for eksempel at medlemslandene skal sikre at det blir innhentet presis og oppdatert informasjon fra ulike kilder, at saksbehandlere har kunnskap om asyl- og flyktningrett etc. Artikkel 9 stiller krav til selve vedtaket, bl.a. at det skal være skriftlig, og at det ved negativt vedtak som hovedregel skal gis en begrunnelse og skriftlig informasjon om ankemuligheter.

Artikkel 10 stadfester en del rettigheter for søkeren som skal sikres av medlemsstatene ved førsteinstansbehandlingen, for eksempel at informasjon om prosedyren, rettigheter, plikter etc. skal gis på et språk man med rimelighet kan forvente at søkeren forstår, at søkere ikke skal bli nektet muligheten til å kommunisere med UNHCR eller organisasjon som arbeider på vegne av UNHCR, hvordan informasjon om vedtaket skal gis osv. Artikkelen sier også noe om hvilke av disse rettighetene som skal gjelde i klageomgangen. Artikkel 11 fastslår at medlemslandene kan innføre plikter for asylsøkere til å samarbeide med myndighetene når dette er nødvendig for å behandle søknadene.

Som en hovedregel skal det gjennomføres et asylintervju før det fattes vedtak, og dette er regulert i artikkel 12. Artikkel 13 regulerer de nærmere forholdene rundt asylintervjuet, blant annet at det normalt skal finne sted uten at familiemedlemmer er tilstede, og at passende tiltak iverksettes for å sikre at søkeren kan presentere bakgrunnen for søknaden på en utfyllende måte. En skriftlig rapport skal lages fra hvert intervju i henhold til artikkel 14. Artikkel 15 regulerer retten til juridisk bistand og representasjon. I henhold til denne artikkelen skal asylsøkere få muligheten til å konsultere med juridisk eller annen rådgiver, og ved negativt førsteinstansvedtak skal medlemslandene sørge for gratis juridisk bistand etter nærmere regler fastsatt i artikkelen. Artikkel 16 regulerer blant annet rådgiverens rett til innsyn i saksdokumenter og adgang til sperrede områder, som for eksempel forvaringssteder.

Enslig mindreårige er spesielt omtalt i artikkel 17. Som en hovedregel skal enslige mindreårige få oppnevnt en representant. Artikkelen gir blant annet også medlemslandene en adgang til å benytte medisinske undersøkelser for å fastsette alderen til enslige mindreårige asylsøkere.

Direktivet tillater bruk av internering, men artikkel 18 fastsetter at dette ikke kan benyttes kun på det grunnlag at en person søker asyl. I tilfelle internering skal saken behandles raskt. Artikkel 19 omhandler prosedyrene når en søker eksplisitt trekker sin asylsøknad, og artikkel 20 omhandler prosedyrene når det er grunn til å tro at en asyl­søker implisitt har trukket søknaden. UNHCRs rolle er regulert i artikkel 21. UNHCR skal blant annet ha tilgang til asylsøkere, inkludert de som sitter i forvaring og transittsoner på flyplasser og havner. Hvis søkere samtykker skal UNHCR også få informasjon om individuelle søknader etc. Artikkel 21 viser også til artikkel 35 i flyktningkonvensjonen. Artikkel 22 omhandler forhåndsregler ved informasjonsinnhenting for å sikre at det ikke røpes opplysninger om asylsøkeren mv. som kan sette vedkommende i fare.

Artikkel 23-36 i direktivet omhandler førsteinstansbehandlingen. Artikkel 23 går inn på behandlingen av saken, og sier blant annet at det skal gis visse typer av informasjon til søkeren hvis det ikke kan treffes noen avgjørelse i saken innen seks måneder. Artikkelen gir videre en rekke eksempler på tilfeller hvor medlemslandene kan iverksette hurtigprosedyrer, så lenge de grunnleggende prinsippene og garantiene i artikkel 6-22 blir fulgt. Det gjelder for eksempel saker som anses grunnløse («unfounded») og helt faller utenfor flyktningkonvensjonen eller statusdirektivet. Det samme gjelder tilfeller hvor asylsøknaden anses grunnløs fordi søkeren kommer fra et såkalt «trygt opprinnelsesland» eller fra et «trygt tredjeland».

I visse typer av saker, som nevnt i artikkel 24, kan også landene iverksette spesielle prosedyrer som fraviker disse grunnleggende prinsippene og garantiene. Artikkel 25 fastsetter i hvilke tilfeller medlemsland kan vurdere en søknad som «inadmissible» og dermed unnlate å ta den til realitetsbehandling. Foruten saker som faller inn under Dublin II-forordningen, inkluderer artikkelen tilfeller der et annet medlemsland har gitt flyktningstatus, et tredjeland blir vurdert å være første asylland for søkeren, et tredjeland blir vurdert som et trygt tredjeland for søkeren etc. Artikkel 26 går nærmere inn på hva som ligger i første asyllandskonseptet, og artikkel 27 redegjør for konseptet trygt tredjeland. Direktivet overlater ellers til medlemslandene å fastsette anvendelsen av trygt tredjelandsbegrepet i nasjonal lovgivning.

Artikkel 28 omhandler saker som kan vurderes som grunnløse søknader. Direktivet fastsetter i artikkel 29 at Rådet skal vedta en felles liste over opprinnelsesland som skal vurderes av medlemslandene som trygge. Artikkel 30 åpner for nasjonal angivelse av trygge opprinnelsesland. Hvordan dette konseptet skal anvendes i individuelle asylsøknader er det gjort rede for i artikkel 31.

Behandling av etterfølgende søknader fra personer som allerede har søkt asyl i samme medlemsland, er underlagt regulering i direktivets artikkel 32-34. Artikkel 35 regulerer adgangen til å ha egne prosedyrer for å avgjøre asylsøknader på grensen eller i transittsoner, når søknadene er fremsatt på slike steder. I artikkel 36 fastslås det at Rådet skal vedta en liste over tredjeland som skal vurderes av medlemslandene som trygge for formålene i denne artikkelen. Medlemslandene kan bestemme at en asylsøknad ikke skal behandles eller undergis en full behandling hvor det er fastslått at søkeren forsøker å reise inn, eller har reist ulovlig inn i landet fra et slikt trygt tredjeland. Det overlates til nasjonal lovgiving å fastsette nærmere regler, herunder unntak.

Direktivet regulerer også tilbakekall av flyktningstatus. I følge artikkel 37 skal medlemslandene sørge for at en prosedyre for å tilbakekalle flyktningstatusen til en person kan begynne når det fremkommer nye elementer som indikerer at det kan være grunn til å revurdere gyldigheten av flyktningstatusen, og artikkel 38 regulerer saks­behandlingen i slike tilfeller. Artikkel 39 regulerer prosedyrene i forbindelse med klage, og hoved­regelen er at asylsøkere har rett til effektive rettsmidler mot avgjørelser tatt i asylsaken, avgjørelser om å ikke behandle videre en etterfølgende søknad, avgjørelser om å tilbakekalle flyktningstatus osv.

6.2.3 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår en uttrykkelig bestemmelse om at søknader om beskyttelse skal fremsettes uten ugrunnet opphold, jf. utvalgets lovforslag § 104 første ledd og flyktningkonvensjonen artikkel 31 nr. 1. I lovutkastet § 104 foreslås det også enkelte andre nye bestemmelser. Det foreslås å lovfeste det som i dag følger av forskriften § 54 om at søknader om asyl skal fremsettes overfor politiet, og det foreslås en uttrykkelig hjemmel for dagens praksis med å ta fotografi og fingeravtrykk av asylsøkere (tredje ledd). Det foreslås også å lovfeste en hjemmel for å ta kopi av dokumenter utlendingen er i besittelse av når det anses nødvendig (tredje ledd). I § 104 fjerde ledd foreslås det en ny bestemmelse som lyder som følger:

«Søkeren plikter å gjøre sitt beste for å fremlegge nødvendig dokumentasjon, og for å medvirke til innhenting av nødvendige opplysninger. I dette øyemed kan søkeren pålegges å være tilgjengelig på nærmere angitt sted. Utlendingsmyndighetene har et selvstendig ansvar for å innhente tilgjengelige opplysninger før avgjørelse blir truffet, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd.»

Bestemmelsen i første punktum om asylsøkers plikt til å gjøre sitt beste for å fremlegge nødvendig dokumentasjon, er begrunnet i signal- og informasjonshensyn. Utvalget mener det er en fordel med en slik bestemmelse i asylsaker hvor problemet med manglende saksopplysning byr på spesielle utfordringer.

Forslaget i annet punktum om at søkeren kan pålegges å være tilgjengelig på et nærmere angitt sted, er begrunnet i ønsket om en rask behandling av søknader om beskyttelse. Utvalget understreker at brudd på plikten ikke skal være straffbart eller kunne føre til utvisning. Hvis et påbud om å være tilgjengelig ikke etterleves, vil det imidlertid kunne få følger for hvordan man vurderer søkerens troverdighet.

Det fremgår av utvalgets drøftelse at utvalget også har vurdert mer vidtgående tiltak i form av regler om hurtigprosedyrer og lovhjemler for å pålegge asylsøkere å oppholde seg i lukket mottak i en periode etter ankomst:

«Utvalget har vurdert å foreslå at alle asylsøkere skal kunne pålegges å oppholde seg i lukket mottak i en periode etter ankomst, for at utlendingsmyndighetene skal få best mulig forutsetninger for å behandle søknadene og effektuere eventuelle avslag raskt. En slik ordning ville etter utvalgets syn være fullt forsvarlig i et rettssikkerhetsperspektiv, og forenlig med bestemmelsen i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f om at utlendinger kan berøves sin frihet i forbindelse med iverksetting av et vedtak om utsendelse eller for å hindre at vedkommende kommer inn i landet uten tillatelse. EMK artikkel 5 nr. 4 fastsetter imidlertid at utlending som blir «berøvet sin frihet» i medhold av artikkel 5 nr. 1 bokstav f kan kreve at tiltakets lovlighet raskt blir prøvet av en domstol. Med en ordning med lukket mottak kan det ikke ses bort fra at mange av asylsøkerne ville fremsette et krav om domstolskontroll. Ordningen ville dermed risikere å bli en belastning for domstolene som etter utvalgets mening ikke lar seg forsvare i lys av formålet. Utvalget viser også til at gjeldende 48-timersprosedyre, som ikke innebærer elementer av tvang, fungerer tilfredsstillende. Utvalget vil heller ikke fremme forslag om en slik hjemmel i forskrift. Nærmere regler om et såpass inngripende tiltak som frihetsberøvelse egner seg i mindre grad for regulering i forskrift og burde i så fall ha vært gitt direkte i loven.»

I lovutkastet § 105 foreslår utvalget å videreføre regler om søkerens rettsstilling under søknads­behandlingen som i dag følger av lov og forskrift. Blant annet gjelder dette dagens bestemmelser om at en asylsøker kan gis rett til å ta arbeid inntil søknaden er avgjort. Lovutkastet § 105 lyder som følger:

§ 105 Søkerens rettsstilling under behandlingen av søknaden

1. Kongen kan ved forskrift fastsette at utlending som søker om oppholdstillatelse etter §§ 38, 43 eller 47, må oppholde seg i den kommune der vedkommende blir utplassert inntil søknaden er endelig avgjort.

2. Søkeren kan gis rett til å ta arbeid inntil søknaden er avgjort. Det er en forutsetning for tillatelse at følgende vilkår er oppfylt:

   1. Det er tatt asylintervju av søkeren,

   2. det er ikke tvil om søkerens identitet, og

   3. det er ikke aktuelt å bortvise søkeren eller fremme tilbaketakelsesbegjæring overfor annet land.

3. Er søknad om asyl avslått i første instans, gjelder gitt tillatelse fortsatt dersom klage fremsettes og gis oppsettende virkning. Klager som ikke allerede har tillatelse etter annet ledd, kan etter anmodning gis slik tillatelse forutsatt at vilkårene i annet ledd er oppfylt og klagen er gitt oppsettende virkning.

4. Tillatelse etter annet og tredje ledd gis av Utlendingsdirektoratet, som også kan gi politiet myndighet til å gi tillatelse. Forvaltningsloven kapittel IV til VI om saksforberedelse, vedtak og klage gjelder ikke for vedtak om slik tillatelse.

Forslaget til § 107 regulerer oversending av opplysninger om enkeltpersoner til andre lands myndigheter som ledd i Schengen- og Dublin-samarbeidet.

6.2.4 Høringsinstansenes uttalelser

UNHCR støtter synspunktet om at det kan være relevant for troverdighetsvurderingen dersom utlendingen ikke har fremsatt søknaden om asyl uten ugrunnet opphold. UNHCR understreker imidlertid at et slikt forhold ikke alene kan gi grunnlag for å avslå søknaden:

«In the Office`s experience, valid reason may delay the filing of a claim. They include, for instance, illness, trauma, lack of access to information about the means to apply, the need to consult with a legal counsellor, or cultural sensitivities.»

Juss-Buss understreker i likhet med UNHCR at søknaden ikke kan avslås alene på det grunnlag at den ikke er fremsatt uten ugrunnet opphold, og det pekes på at det kan være legitime grunner til at søknaden ikke fremsettes umiddelbart.

NOAS bemerker følgende:

«Vi anerkjenner det prinsipp at en person bør fremsette en asylsøknad uten ugrunnet opphold. Vi anser imidlertid at forslaget til § 104 første ledd formulerer prinsippet noe strengt når det stadfestes at dette bør skje ved grensepassering i de tilfeller hvor man kommer fra utenfor Schengen og ved nærmeste politidistrikt når man kommer fra Schengenområdet. Det synes åpenbart at dette meget ofte ikke vil skje, uten at dette overhodet kan knyttes opp mot asylsøknadens berettigelse eller troverdighet. Nærmeste politidistrikt vil eksempelvis innebære at man bør søke asyl i Halden i stedet for to timer senere i Oslo.

Asylsøkeren vil ved ankomst til norsk territorium ofte ikke selv ha kontroll over situasjonen fordi vedkommende kommer sammen med en smugler. Andre vil ha mottatt en instruks om hvordan de skal gå frem og vil ikke selv besitte nok kunnskaper til å overprøve denne instruksen. Andre igjen vil ha familie og venner eksempelvis i Oslo, og vil se det som naturlig å ta seg dit. Andre igjen vil være redde for avvisning ved grensen (selv om frykten skulle være uberettiget ved den norske grensen, er den ved en del andre grenser berettiget), og vil derfor ønske å ta seg lengre inn i landet før de søker. Andre igjen vil trenge å områ seg etter en ofte strabasiøs reise. Vi legger til grunn at alt dette er forhold som kan utgjøre et grunnet opphold. Det synes imidlertid lite hensiktsmessig å oppstille krav som er så strengt at det normalt ikke etterkommes, ettersom det oss bekjent er så godt som ingen som søker asyl i Halden.»

NOAS foreslår etter dette at bestemmelsen i første ledd omformuleres slik at søknad om beskyttelse skal «fremsettes for politiet uten ugrunnet opphold».

Amnesty fremmer samme forslag til samme omformulering av bestemmelsen i § 104 første ledd som NOAS. Amnesty mener videre at det bør være adgang til å søke asyl ved norsk utenriksstasjon:

«Amnesty mener at personer bør gis mulighet til å søke asyl fra utlandet for eksempel via norske ambassader. Med tanke på alle praktiske hindringer som faktisk legges for mennesker på flukt som visumplikt, krav om første asylsøkerland, Dublin regelverket etc., mener Amnesty at det er sterkt ønskelig med en slik adgang. Vi vil understreke at retten til asyl er en menneskerettighet og det må derfor åpnes for lovlige måter å komme inn i landet på. Amnesty er ikke av den oppfatning at personell ved vedkommende utenriksstasjon skal behandle asylsøknaden, men at Utlendingsdirektoratet fortsatt skal være førsteinstans for asylbehandlingen.»

Når det gjelder bestemmelsen i § 104 fjerde ledd første punktum om at asylsøkeren har plikt til å gjøre sitt beste for å fremlegge nødvendig dokumentasjon, og for å medvirke til innhenting av nødvendige opplysninger, foreslår Oslo biskop, MiRA-Senteret og Antirasistisk senter at det eksplisitt sies at asylsøkere ikke skal pålegges å ta kontakt med hjemlandets myndigheter. UNHCR bemerker at asylsøkerens plikt til å fremlegge dokumenter bør begrenses til de dokumenter asylsøkeren har i sin besittelse.

Utlendingsnemnda foreslår at det fremgår av forskrift gitt i medhold av femte ledd at utlendingsmyndighetene har plikt til å behandle søknader som ikke er fremsatt uten ugrunnet opphold, men at dette forholdet kan bli tillagt vekt ved vurderingen av saken.

Regjeringsadvokaten mener at det kan være et pedagogisk poeng å synliggjøre sterkere at manglende etterlevelse av plikten til å framlegge nødvendig dokumentasjon og til å medvirke til innhenting av nødvendige opplysninger, vil kunne få følger for vurderingen av troverdigheten.

Når det gjelder bestemmelsen i lovutkastet § 105 første ledd om at Kongen i forskrift kan fastsette at asylsøkere må oppholde seg i en bestemt kommune inntil søknaden er endelig avgjort, bemerker MiRA-Senteret ogAntirasistisk senter at de er imot en slik bestemmelse. Noen nærmere begrunnelse er ikke gitt, men de to høringsinstansene ønsker i stedet bestemmelsen formulert slik at utlendingen skal tilbys støtte fra en kommune.

Når det gjelder bestemmelsen i lovutkastet § 105 annet ledd om vilkårene for at en asylsøker skal kunne gis rett til å ta arbeid inntil søknaden er avgjort, bemerker MiRA-Senteret og Antirasistisk senter at bestemmelsen heller utformes slik at søkeren skal ha rett til tillatelse med mindre vedkommende er uvillig til å legge fram nødvendige dokumentasjon for sin identitet.

UDI mener at en asylsøker bør kunne få adgang til å ta arbeid i søknadsperioden selv om det er tvil om identiteten og uttaler:

«Hensynet til effektivitet tilsier at reglene for midlertidig arbeidstillatelse er så «enkle som mulig» å praktisere. Forarbeidene til gjeldende utlendingslov § 17 sjette ledd sier ikke noe om bakgrunnen for vilkåret om at det ikke skal foreligge tvil om identiteten. Tvil om identitet kan være en indikator på at søknaden vil bli avslått.

Dette vilkåret kan riktig nok være et insitament til søkeren om å oppgi riktig identitet, for å få anledning til å jobbe mens søknaden er til behandling. Direktoratet mener at dette er et moment som bør tillegges begrenset vekt. Som lovutvalget sier er formålet med regelen å legge til rette for at søkeren kan gjøre noe meningsfylt i ventetiden, samt fremme integrering. Dette gjelder også for personer med uavklart identitet. Tilknytning til et arbeidsforhold vil også kunne gjøre det lettere for politiet å ha oversikt over hvor privatboende asylsøkere befinner seg.»

Politidirektoratet (POD) understreker viktigheten av at vilkåret om at det ikke er tvil om søkerens identitet overholdes, og at en midlertidig tillatelse vil kunne misbrukes som legitimasjon, og også som ledd i å skaffe seg falsk identitet. Det bør også vurderes om tillatelsene bør gis for en tidsbegrenset periode, slik det nå er for tillatelser som gis etter at vedtak om avslag er endelig, siden det er vanskelig for arbeidsgivere og andre som ikke har tilgang til UDIs databaser å følge med på om det er truffet vedtak. Norsk folkehjelp mener tillatelsen bør gis helt til retur/uttransport.

PST kommenterer at de er kjent med at det i dag innvilges midlertidig arbeidstillatelse selv om utlendingens identitet ikke er brakt på det rene, og at dagens praksis gir mulighet for å erverve falske papirer.

Justisdepartementet forventer at forslaget til bestemmelse om asylsøkeres adgang til å ta arbeid, fører til at vilkåret om at identiteten skal være klarlagt, følges opp på en enda bedre måte enn i dag fordi vilkåret nå vil fremgå av loven.

POD viser videre til at Politiets utlendingsenhet (PU) mener ansvaret for vurdering av identitet bør legges til PU. POD ser at dette kan være hensiktsmessig, men understreker at et økt ansvar også vil kreve ikke ubetydelige ressurser.

Juss-Buss er imot bestemmelsen i lovutkastet § 105 fjerde ledd annet punktum om at det gjøres unntak fra forvaltningslovens bestemmelser om saksforberedelse, vedtak og klageadgang i saker som gjelder søknad om rett til å arbeid i asylsøkerperioden.

NOAS er enig med utvalget i at det ikke bør pålegges opphold i lukket mottak. POD har en viss forståelse for denne konklusjonen, men mener det ville være enklere for politiet å jobbe med identifisering dersom asylsøkerne var tilgjengelige på et lukket mottak. POD viser til at det er enig med sjefen for PU i at det kunne være ønskelig med en nærmere redegjørelse for situasjonen i andre sammenlignbare land før den endelige konklusjonen trekkes.

Når det gjelder bestemmelsen i § 104 fjerde ledd om at asylsøkeren kan pålegges å holde seg tilgjengelig for myndighetene på nærmere angitt sted i en periode etter ankomst, mener POD at denne bestemmelsen i noen grad vil kunne begrense problemene knyttet til at myndighetene ikke får tak i søkeren. Regelen vil etter PODs vurdering ha en viktig signaleffekt, og POD antar at det i praksis vil være aktuelt å pålegge opphold på et statlig mottak. Etter PODs vurdering bør det fremgå av lovteksten at manglende overholdelse av plikten til å holde seg tilgjengelig, i praksis vil kunne ha betydning for vurderingen av søknaden.

POD etterlyser for øvrig en presisering av hvilket organ som skal kunne gi pålegg om at søkeren skal holde seg tilgjengelig for myndighetene, og peker på at vilkårene for å gi slikt pålegg bør avklares nærmere i forskrift eller rundskriv.

6.2.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med UNHCR og de øvrige høringsinstansene som har understreket at en søknad om asyl ikke kan avslås alene på det grunnlag at søknaden ikke er fremsatt uten ugrunnet opphold. Selv om det kan ha betydning for vurderingen av søkerens troverdighet mv. at søknaden er fremsatt først etter noe tid, må søknaden undergis en vanlig individuell vurdering. Som både UNHCR og andre høringsinstanser har fremhevet, kan det være forklarlige grunner til at søknaden ikke er fremsatt umiddelbart etter grensepassering.

Særlig med bakgrunn i de erfaringer man har med at langt flere asylsøkere er i besittelse av identitetsdokumenter når de påtreffes ved grensenære kontroller enn når søknad fremsettes lengre tid etter grensepassering (jf. utvalgets utredning kapittel 13.3.1), mener departementet at det er av stor interesse å tydeliggjøre i loven at søknader om beskyttelse skal fremsettes uten ugrunnet opphold. Det vises til departementets lovforslag § 93.

Departementet er likevel enig med NOAS og Amnesty i at det vil være for strengt dersom man krever at den som passerer indre Schengengrense, må oppsøke nærmeste politidistrikt etter grensepasseringen. Den som for eksempel krysser grensen ved Halden, vil ofte ha en planlagt destinasjon for reisen et annet sted i innlandet, og det vil være uheldig om det skal gjelde et utgangspunkt om at troverdigheten ved søknaden svekkes fordi søknaden først blir fremsatt for eksempel etter at utlendingen går av bussen i Oslo. På denne bakgrunn har departementet tatt til følge det forslaget til omformulering av bestemmelsen som er fremmet av NOAS og Amnesty.

Uansett om en søknad er fremsatt uten ugrunnet opphold eller ikke, vil utlendingsmyndighetene ha en plikt til å vurdere søknaden, blant annet av hensyn til våre internasjonale forpliktelser. Departementet anser det unødvendig å fastsette dette i loven eller forskriften slik UNEs har foreslått. Hvilken betydning det skal tillegges for avgjørelsen av saken at søknad ikke er fremsatt uten ugrunnet opphold, må vurderes konkret.

Som det fremgår i kapittel 6.2.4 har Amnesty fremmet forslag om at det bør gis mulighet til å få realitetsbehandlet en søknad om asyl fremmet fra utlandet. Retten til asyl i norsk rett har vært for­beholdt personer som har reist til Norge eller som befinner seg på norsk grense når søknaden fremmes, og som oppfyller vilkårene for flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen. Blant disse vilkårene er at asylsøkeren befinner seg utenfor det land vedkommende er borger av eller som statsløs utenfor det land en har sin vanlige bopel.

Av hensyn til innvandringskontroll- og regulering er det nødvendig med krav til blant annet gyldig reisedokument og visumplikt for borgere av en del land. Norge har utenriksstasjoner i en rekke urolige områder av verden, også i områder hvor det finnes store grupper flyktninger og ellers mange som har det humanitært meget vanskelig. Det vil fullstendig kunne undergrave både en regulert og kontrollert innvandring og mottaksapparatet for asylsøkere i Norge, dersom det innføres en ordinær mulighet for å fremme og få realitetsbehandlet søknader om asyl ved norske utenriksstasjoner. En slik åpning vil kunne medføre et meget stort antall asylsøknader, også fra personer som ikke har et reelt beskyttelsesbehov. Så vel ressursmessige som prinsipielle grunner taler derfor mot å innføre en adgang til å få realitetsbehandlet søknad om asyl fremsatt ved norske utenriksstasjoner. Departementet mener på denne bakgrunn at gjeldende ordning bør opprettholdes, jf. departementets lovforslag § 28.

Den ordningen man i stedet har valgt når det gjelder å gi beskyttelse til flyktninger som ikke har klart å komme seg til norsk grense, er en ordning med uttak av overføringsflyktninger, jf. kapittel 5.11. Departementet mener at det også i fremtiden er klart mest hensiktsmessig at personer som befinner seg i utlandet og som ønsker beskyttelse i Norge, søker anerkjennelse som flyktning via UNHCR, og at de får mulighet til å bli tatt ut på kvote som overføringsflyktninger til Norge. Det har også forekommet at personer med beskyttelsesbehov har fått innreisetillatelse til Norge etter initiativ fra norske utenriksstasjoner eller organisasjoner i Norge, og departementet stiller seg åpen for at dette i spesielle tilfeller også vil være mulig i fremtiden, uten at det er behov for å regulere dette i lovgivningen.

Når det gjelder bestemmelsen i utvalgets lov­utkast § 104 tredje ledd om at den som registrerer søknaden om asyl, «skal» ta fotografi og finger­avtrykk av utlendingen, har departementet foretatt en formuleringsendring som er uten betydning for realiteten, jf. lovforslaget § 93 tredje ledd og de særskilte merknadene i kapittel 21.

I tilknytning til bestemmelsen i utvalgets lov­utkast om at utlendingen har plikt til å fremlegge nødvendig dokumentasjon og å innhente nødvendige opplysninger, har UNHCR uttalt at plikten til å fremlegge nødvendig dokumentasjon bare bør gjelde dokumenter som asylsøkeren faktisk har i sin besittelse. Departementet vil imidlertid bemerke at det også må kunne kreves at søkeren fremskaffer dokumenter fra hjemlandet etter at vedkommende har søkt asyl, dersom det verken er praktiske hindringer for dette eller andre forhold som gjør det urimelig å forvente. En asylsøker som ikke er i konflikt med hjemlandets myndigheter, men som søker internasjonal beskyttelse på grunn av myndighetenes manglende evne til å gi beskyttelse, vil ofte ha mulighet til å innhente ulike former for dokumentasjon fra hjemlandet, uten at dette kommer i strid med det anførte behovet for beskyttelse.

Departementet har merket seg synspunktet fra regjeringsadvokaten om at det kan være pedagogisk å synliggjøre i loven at manglende etterlevelse av plikten til å fremlegge dokumentasjon mv. etter § 93 fjerde ledd, vil kunne få følger for troverdighetsvurderingen. Etter departementets vurdering er det tilstrekkelig at dette fremgår tydelig av drøftelsen i forarbeidene, jf. også de særskilte merknadene til lovforslaget § 93 fjerde ledd i kapittel 21.

Hvem som skal ha kompetanse til å beslutte pålegg etter § 93 fjerde ledd om at utlendingen kan pålegges å være tilgjengelig på et nærmere angitt sted, og den nærmere reguleringen av vilkårene i denne sammenheng, vil for øvrig departementet komme tilbake til i forskrift, jf. § 93 femte ledd.

Videre støtter departementet utvalgets forslag til bestemmelse som viderefører dagens lov- og forskriftsregler om asylsøkeres adgang til å ta arbeid jf. lovforslaget § 94 første ledd.

Departementet har merket seg UDIs synspunkt om at også asylsøkere med uavklart identitet bør gis adgang til å ta arbeid. Departementet mener imidlertid at det vil gi et uheldig signal om ikke tvil om identiteten skal ha konsekvenser for muligheten til å ta arbeid mens søknaden behandles. Departementet understreker at det er tvil av en viss styrke det her er tale om. Det må være et mål at alle asylsøkere gir korrekte opplysninger og fremlegger den dokumentasjon det er rimelig å forvente. Samtidig bør det unngås at asylsøkere der det er tvil om identiteten skal kunne ta del i samfunnet med blant annet arbeid på lik linje med asylsøkere hvor det ikke er identitetstvil. Når det gjelder de nærmere detaljer for hvordan dette vilkåret bør praktiseres, er dette noe som må løses gjennom retningslinjer. Slike retningslinjer må utformes under hensyn til det som er opplyst fra POD og PST om problemet med at kriminelle skaffer seg id-dokumenter gjennom å få utstedt en midlertidig arbeidstillatelse.

Departementet har merket seg at PU ønsker ansvaret for å vurdere om identitetskravet for midlertidig rett til å ta arbeid, er oppfylt. Utstedelse av midlertidige arbeidstillatelser mens en asylsøknad behandles bør imidlertid av ressurshensyn skje mest mulig effektivt. UDI vil ha alle dokumentene til den underliggende asylsøknaden, så som asylintervju og eventuelle støtteskriv fra advokat eller andre. Departementet ser ikke grunn til å endre dagens ordning der UDI gir midlertidige arbeidstillatelser, men der UDI også kan gi politiet myndighet til å gi tillatelse.

Departementet har merket seg det som er kommentert fra POD om at det er vanskelig for arbeidsgivere å holde seg informert om hvorvidt en asylsøkers rett til å arbeide er bortfalt eller ikke fordi de midlertidige arbeidstillatelsene ikke er tidsavgrensede, og fordi arbeidsgiver ikke blir informert av myndighetene når asylsøknaden eventuelt blir avslått. Departementet understreker at de midlertidige arbeidstillatelsene kun gir adgang til å ta arbeid inntil asylsøknaden er avgjort, og ingen utlendingsrettslige rettigheter utover dette. Det er ressursbesparende om en midlertidig tillatelse løper til den bortfaller som følge av at asylsøknaden er avgjort. Dermed unngår man også at gyldighetsperioden for en midlertidig arbeidstillatelse først utløper etter at asylsøknaden er avgjort. Samtidig ser departementet at en ubestemt gyldighetsperiode også kan bidra til usikkerhet blant arbeidsgivere og andre. Departementet vil derfor vurdere behovet for å innføre tidsavgrensede midlertidige tillatelser i tilknytning til utformingen av ny utlendingsforskrift. Departementet har således i lovforslaget § 94 tredje ledd gitt hjemmel for å gi nærmere forskriftsregler om tillatelsenes varighet og om adgangen til fortsatt tillatelse i klageomgangen.

Departementet støtter utvalgets forslag om å videreføre dagens regler om at det gjøres unntak fra forvaltningslovens bestemmelser om saksforberedelse, vedtak og klageadgang i saker som gjelder søknad om rett til å ta arbeid i asylsøkerperioden. Det er her kun tale om å regulere søkerens stilling under saksprosessen, og det ville være svært ressurskrevende og lite hensiktsmessig dersom man skulle følge saksbehandlingsreglene som gjelder for enkeltvedtak i denne sammenheng.

Etter at utvalget fremmet sin innstilling, fremmet departementet ved Ot.prp. nr. 112 (2004-2005) forslag til en ny bestemmelse i utlendingsloven om innkvartering ved søknad om asyl mv. Den foreslåtte bestemmelsen i § 41a trådte i kraft 1. februar 2006, og lyder som følger:

«Utlending som søker asyl, skal gis tilbud om innkvartering. Utlending som har fått avslag på søknad om asyl, kan gis tilbud om innkvartering i påvente av utreise.

Kongen kan ved forskrift fastsette nærmere bestemmelser om innkvarteringsordninger, herunder bestemmelser om tildeling og bortfall av botilbud.

Forvaltningsloven §§ 24 og 25 om grunngiving og §§ 28 til 34 om klage gjelder ikke for utlendingsmyndighetenes vedtak om tildeling av botilbud og overføring til nytt innkvarteringssted. Forvaltningsloven §§ 28 til 34 om klage gjelder ikke for utlendingsmyndighetenes vedtak om kommunebosetting og bortfall av botilbud.

Tilsvarende trådte det i kraft nye bestemmelser om tvangsfullbyrdelse av vedtak om overføring til nytt innkvarteringssted, kommunebosetting og tvangsfullbyrdelse av bortfall av botilbud, samt om krav til politiattest for den som skal ansettes i statlig asylmottak. Departementet har lagt opp til at disse bestemmelsene videreføres i ny lov uten endringer, jf. lovforslaget §§ 95-97.

Departementet har i lovforslaget § 98 foreslått å forenkle henvisningen til Dublin-samarbeidet i bestemmelsens foreslåtte annet ledd, i tråd med det som er sagt i kapittel 6.3. vedrørende § 32.

Antirasistisk senter har anført at opplysningsplikten etter utvalgets lovutkast § 101 annet ledd må begrenses av hva som er absolutt nødvendig for å bekrefte identitet og reiserute. Departementet påpeker at bestemmelsen gjengir forpliktelser Norge har i henhold til Schengen- og Dublin-samarbeidet, og anser derfor ikke at det er grunnlag for å foreta slike begrensninger i opplysningsplikten. Det vises til lovforslaget § 98 tredje ledd.

UDI ønsker en hjemmel for utveksling av personopplysninger med andre lands myndigheter i asylsaker, ut over det som er foreslått fra utvalget. I dag er denne utvekslingen nedfelt i rundskriv og basert på samtykke fra utlendingen selv. Departementet ser at det kan være behov for en hjemmel for utveksling av opplysninger i asylsaker utover det som er foreslått, for eksempel i forhold til tredjeland. Departementet viser imidlertid til at dette er ett av de spørsmål som det er naturlig at trekkes inn i en bredere utredning omkring informasjonsutveksling mv. på utlendingsfeltet, jf. kapittel 17.1.10 og hjemmelen for forskriftsregulering i § 98 tredje ledd.

Direktoratet ønsker også et bedre rettslig grunnlag for annen utveksling av personopplysninger som i dag dekkes av samtykkeerklæringen, for eksempel med UNHCR. Departementet mener at det bør være tilstrekkelig å videreføre den bestemmelsen man i dag har i utlendingsloven § 21 tredje ledd annet og tredje punktum:

«Uavhengig av reglene om taushetsplikt kan FNs høykommissær for flyktninger gis innsyn i saksdokumentene. I den utstrekning det er nødvendig i forbindelse med innhenting av opplysninger, kan innsyn også gis til flyktninge- eller menneskerettsorganisasjon.»

Det vises til departementets lovforslag 98 første ledd, annet og tredje punktum.

Departementet mener også det er ønskelig å understreke viktigheten av samarbeidet med UNHCR, og foreslår derfor inntatt i første ledd en henvisning til artikkel 35 i flyktningkonvensjonen. Bestemmelsen fastsetter at statene har en plikt til å samarbeide med UNHCR under utøvelsen av dets funksjoner og skal særlig lette oppfyllelsen av UNHCRs plikt til å føre tilsyn med anvendelsen av bestemmelsene i konvensjonen.

Utvalget har vurdert ulike tiltak for å tilrettelegge for en hurtig saksbehandling i utredningens pkt. 6.11.11.2 på side 179. I den forbindelse har utvalget vurdert om alle asylsøkere bør kunne pålegges å oppholde seg i lukket mottak i en periode etter ankomst. Utvalget har imidlertid valgt å ikke foreslå dette, og departementet deler utvalgets vurdering av at ordningen ville kunne bli en belastning for domstolene som etter utvalgets mening ikke lar seg forsvare i lys av formålet mv. Det vises til det som er sitert fra utvalgets drøftelse i kapittel 6.2.3 ovenfor.

Departementet påpeker videre at både gjeldende utlendingslov og departementets lovforslag, vil gi hjemmel for meldeplikt, pålegg om bestemt oppholdssted, eller pågripelse og fengsling, i saker hvor det er skjellig grunn til å anta at utlendingen har oppgitt falsk identitet eller hvor det er mest sannsynlig at vedkommende vil unndra seg et negativt vedtak. I tillegg foreslås det i tråd med utvalgets forslag en hjemmel i § 93 fjerde ledd om at søkeren kan pålegges å være tilgjengelig på nærmere angitt sted.

Når det gjelder PUs spørsmål om praksis i sammenliknbare land, viser departementet til at EUs prosedyredirektiv tillater bruk av internering, men at artikkel 18 fastsetter at dette ikke kan skje utelukkende på det grunnlag at en utlending søker asyl.

6.3 Om når utlendingen kan henvises til å søke beskyttelse i et annet land

6.3.1 Gjeldende rett

6.3.1.1 Første asyllandregelen

Utlendingsloven § 17 første ledd bokstav b og c fastslår at en flyktning ikke har rett til asyl i Norge dersom vedkommende har, eller burde ha søkt, beskyttelse i et annet trygt land. Med dette er den såkalte første asylland-regelen lovfestet. Første asyllandregelen har ingen universell folkerettslig forankring, men noen bilaterale og regionale avtaler har nedfelt prinsippet, for eksempel den nordiske passkontroll-overenskomsten artikkel 10 og Dublin II-forordningen, som regulerer hvilket land som er ansvarlig for å behandle en asylsøknad.

Dublinregelverket har i all hovedsak blitt den praktiske anvendelsen av første asyllandregelen. Første asyllandregelen kan imidlertid fortsatt få anvendelse i tilfeller hvor en asylsøker reiser direkte til Norge fra et land som ikke er med i Dublinsamarbeidet, forutsatt at det kan karakteriseres som trygt.

Hva som regnes som et trygt første asylland er ikke regelfestet verken i utlendingsloven eller flyktningkonvensjonen. Under enhver omstendighet setter flyktningkonvensjonen artikkel 33 (non refoulement-bestemmelsen) en skranke for å benytte første asyllandregelen. Asylsøkeren må videre være sikret tilgang til asylprosedyrer i tredjelandet. I praksis har dette vært tolket slik at tredjelandet må anerkjenne og praktisere flyktningkonvensjonen.

Bruk av første asyllandregelen forutsetter videre at direkte innreise fra tredjelandet kan dokumenteres. I praksis krever de fleste land dokumentasjon i form av billetter, men enkelte land godtar også passasjerlister som dokumentasjon. Det er også utviklet en praksis om at retur av asylsøkeren må foretas innen 48 timer etter ankomst.

Ved bruk av første asyllandregelen avslås søknaden om asyl uten realitetsprøving, og søkeren henvises til å søke beskyttelse i det aktuelle tredjelandet. I § 17 annet ledd er det fastslått at første asyllandregelen ikke skal benyttes dersom flyktningen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi vedkommende beskyttelse.

6.3.1.2 Dublinsamarbeidet

§ 17 første ledd bokstav e fastslår at en flyktning ikke har rett til asyl i Norge dersom vedkommende kan kreves mottatt av et annet land som deltar i det såkalte Dublin-samarbeidet. Norge er bundet av Dublin II-forordningen gjennom en avtale mellom Norge, Island og EU. Artikkel 3(1) og artikkel 5 til 14 i denne forordningen nedfeller kriteriene for fastsettelse av hvilken stat som er ansvarlig for asylsaksbehandlingen.

De praktiske hovedreglene i forordningen fremgår av artikkel 9, 10 og 13. Artikkel 13 slår fast at den medlemsstat hvor asylsøknaden først ble fremsatt skal være ansvarlig for behandlingen, med mindre kriteriene i artikkel 6 til 12 bestemmer noe annet. Artikkel 9 sier at den medlemsstat som har gitt tillatelse til at asylsøkeren har fått adgang til Dublinområdet, blir ansvarlig for å behandle en asylsøknad. Den medlemsstat som har utstedt et oppholdsdokument eller visum blir ansvarlig etter denne regelen. Hvis en asylsøker er i besittelse av flere gyldige oppholdstillatelser eller visa, er den stat ansvarlig som har utstedt tillatelsen som senest utløper. Det er ikke til hinder for at ansvaret legges til den medlemsstat som har utstedt oppholdsdokumentet eller visumet, at dette er skjedd på grunnlag av en falsk identitet, eller etter fremleggelse av forfalskede, falske eller ugyldige dokumenter.

Artikkel 10 slår fast at dersom asylsøkeren ulovlig har krysset ytre grense for Dublinområdet, blir den medlemsstat der innreisen fant sted ansvarlig for behandlingen av asylsøknaden. Ansvaret for behandlingen av en asylsøknad opphører tolv måneder etter at den ulovlige grensepasseringen fant sted. Etter utløpet av denne fristen, forflyttes ansvaret til den medlemsstat hvor det kan bevises at asylsøkeren har oppholdt seg sammenhengende i minst fem måneder. Det er ikke noe krav om at en asylsøknad må være fremmet i vedkommende stat.

Dersom en asylsøker reiser inn på en medlemsstats territorium der vedkommende er fritatt for visumplikt, er denne medlemsstat ansvarlig for behandlingen av søknaden, jf. artikkel 11 nr. 1. Prinsippet får ikke anvendelse dersom asylsøkeren legger frem sin asylsøknad i en annen medlemsstat der vedkommende også er fritatt for visumplikt ved innreise. I så fall er sistnevnte medlemsstat ansvarlig for behandlingen av asylsøknaden, jf. artikkel 11 nr. 2.

Av artikkel 12 fremgår det at dersom asylsøknaden fremsettes i det internasjonale transittområdet i en lufthavn i en medlemsstat, er denne medlemsstat ansvarlig for behandlingen av søknaden.

Ansvarlig for behandlingen av en asylsøknad hvor søkeren er enslig mindreårig, er den staten hvor et familiemedlem har lovlig opphold, forutsatt at dette er til det beste for den mindreårige, jf. artikkel 6. Begrepet «enslig mindreårig» er definert i artikkel 2 bokstav h.

Bestemmelsen i artikkel 4 nr. 3 gjelder medfølgende mindreårige. Situasjonen til en mindreårig som ledsager en asylsøker, og som må anses som et «familiemedlem» i henhold til definisjonen i artikkel 2 bokstav i, skal «være uløselig forbundet med forelderens eller vergens situasjon og skal være et anliggende for den medlemsstat som er ansvarlig for behandlingen av vedkommende forelders eller verges asylsøknad, selv om den mindreårige selv ikke er asylsøker.» Det samme gjelder for barn født etter at asylsøkeren har ankommet medlemsstatens territorium, uten at det er nødvendig å innlede en ny prosedyre for å overta ansvaret for dem.

Dersom asylsøkeren ikke er enslig mindreårig, følger det av artikkel 7 at ansvaret påhviler den medlemsstat hvor asylsøkerens familiemedlemmer lovlig oppholder seg som anerkjente flyktninger, forutsatt at de berørte personer ønsker det. I motsetning til hva som gjelder etter resten av forordningen, er det etter dette ansvarsgrunnlaget ikke krav om at familien ble stiftet i hjemlandet.

Artikkel 8 regulerer situasjonen der det ikke er truffet en første realitetsavgjørelse om familiemedlemmets asylsøknad. I så tilfelle er også vedkommende medlemsland hvor familiemedlemmets asylsøknad er til behandling ansvarlig for behandlingen av asylsøknaden, forutsatt at de berørte personer ønsker det.

Som familie regnes asylsøkerens ektefelle eller vedkommendes mindreårige ugifte barn under 18 år, eller vedkommendes far eller mor dersom asylsøkeren selv er et ugift mindreårig barn under 18 år. Videre omfattes asylsøkerens ugifte partner i et stabilt forhold, når medlemsstatens utlendingslovgivning likestiller ugifte par med ektepar, jf. artikkel 2 bokstav i (dette er tilfellet for eksempel i norsk utlendingslovgivning). Det er en forutsetning at mindreårige barn forsørges av asylsøkeren eller av asylsøkeren og dennes ektefelle/partner for å omfattes av definisjonen. Vergen til en ugift mindreårig asylsøker eller flyktning er også omfattet av definisjonen. Personkretsen er imidlertid begrenset til kun å gjelde familie som allerede eksisterte i hjemlandet. Men ansvarsgrunnlaget i forordningen artikkel 7 omfatter som nevnt også familie som er stiftet utenfor hjemlandet.

Artikkel 14 inneholder regler som søker å forhindre at familiemedlemmer blir atskilt under saksbehandlingen, når en streng anvendelse av ansvarskriteriene ellers vil medføre at forskjellige medlemsstater blir utpekt som ansvarlige for behandlingen av asylsøknader fra forskjellige familiemedlemmer som legges frem noenlunde samtidig. Det følger av bestemmelsen at ansvaret påhviler den stat som etter kriteriene er ansvarlig for å overta ansvaret for flest familiemedlemmer, subsidiært hvor det eldste familiemedlemmets asylsøknad er til behandling.

Artikkel 3 nr. 2 slår fast at medlemsstaten kan påta seg ansvaret for å behandle en søknad den får fremlagt, uten at et slikt ansvar følger av forordningen. Samtykke fra asylsøkeren er ikke påkrevd. For øvrig kan en medlemsstat påta seg ansvaret for å behandle en asylsøknad etter anmodning fra en annen medlemsstat, forutsatt at asylsøkeren samtykker, jf. den såkalte humanitærklausulen i forordningen artikkel 15. Bestemmelsen lyder som følger:

Article 15

1. Any Member State, even where it is not responsible under the criteria set out in this Regulation, may bring together family members, as well as other dependent relatives, on humanitarian grounds based in particular on family or cultural considerations. In this case that Member State shall, at the request of another Member State, examine the application for asylum of the person concerned. The persons concerned must consent.

2. In cases in which the person concerned is dependent on the assistance of the other on account of pregnancy or a new-born child, serious illness, severe handicap or old age, Member States shall normally keep or bring together the asylum seeker with another relative present in the territory of one of the Member States, provided that family ties existed in the country of origin.

3. If the asylum seeker is an unaccompanied minor who has a relative or relatives in another Member State who can take care of him or her, Member States shall if possible unite the minor with his or her relative or relatives, unless this is not in the best interests of the minor.

4. Where the Member State thus approached accedes to the request, responsibility for examining the application shall be transferred to it.

5. The conditions and procedures for implementing this Article including, where appropriate, conciliation mechanisms for settling differences between Member States concerning the need to unite the persons in question, or the place where this should be done, shall be adopted in accordance with the procedure referred to in Article 27(2).

Selv om en asylsøker faller inn under Dublin II-forordningen og kan overføres til et annet land, er det tilfeller der Norge likevel velger å behandle søknaden. Etter utlendingsloven § 17 annet ledd skal adgangen til å returnere ikke benyttes dersom flyktningen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi flyktningen beskyttelse.

6.3.1.3 Passkontrolloverenskomsten

I henhold til §17 første ledd bokstav d, kan asyl nektes til flyktning som kan kreves mottatt av annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten (POK). POK har i realiteten mistet sin praktiske betydning som følge av Dublinsamarbeidet og Danmarks tiltredelse til dette i 2006.

6.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i all hovedsak å videreføre gjeldende regler, jf. utvalgets lovutkast § 41:

§ 41 Internasjonalt samarbeid mv. om behandling av søknader om opphold av beskyttelsesgrunner

1. Søknad om oppholdstillatelse etter § 38 kan avvises dersom utlendingen

   1. har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land,

   2. kan kreves mottatt av et annet land som deltar i samarbeidet i henhold til avtale mellom Norge, Island og Det europeiske fellsskap om kriterier og mekanismer for å avgjøre hvilken stat som er ansvarlig for behandlingen av asylsøknad som fremlegges i Norge, Island eller en medlemsstat (Dublinsamarbeidet),

   3. kan kreves mottatt av annen nordisk stat etter reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten,

   4. har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt, og hvor utlendingen vil få en søknad om beskyttelse behandlet.

2. Adgangen til å avvise søknad fra utlending som nevnt i første ledd kan ikke benyttes dersom § 84 er til hinder for det.

Utvalget har sløyfet bestemmelsen i gjeldende lov § 17 annet ledd, som lyder som følger:

«Adgangen til å returnere flyktning til annen stat i medhold av første ledd (...) skal ikke benyttes dersom flyktningen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi flyktningen beskyttelse.»

Fordi utvalget har formulert innledningen til bestemmelsen slik at bestemmelsen bare fastsetter når søknad om oppholdstillatelse «kan» avvises, innebærer det ikke noen innstramming at den nevnte unntaksbestemmelsen er sløyfet. Utvalget har selv bemerket følgende:

«Etter utvalgets mening medfører lovutkastet § 41 ingen vesentlig svekkelse av asylsøkernes rettssikkerhet. Riktignok gir gjeldende lovs § 17 annet ledd asylsøkere et rettskrav på å få realitetsbehandlet søknaden i Norge dersom tilknytningen til riket anses tilstrekkelig sterk sammenholdt med tilknytningen til den stat som er ansvarlig for vedkommende etter Dublin II-forordningen, POK osv. Ikke desto mindre er det i praksis utlendingsforvaltningen som til enhver tid definerer tilknytningskriteriets innhold, all den stund utlendingsloven § 17 annet ledd gir anvisning på et bredt skjønn av innvandringspolitisk karakter.»

Bestemmelsen i annet ledd i § 41 i utvalgets lovutkast, er ny i forhold til gjeldende lov, og innebærer en presisering av at norske myndigheter ikke kan avvise en asylsøknad dersom dette ville være i strid med returforbudet i folkeretten, jf. lovutkastet § 84.

6.3.3 Høringsinstansenes uttalelser

Advokatforeningen viser til at bestemmelsen er en kodifisering av gjeldende rettstilstand.

Juss-Buss mener det kan tenkes tilfeller der man har mistanke om at et land i samarbeidet ikke vil foreta en forsvarlig vurdering og behandling av asylsøkeren, for eksempel fordi forholdene er svært dårlige for flyktninger i landet. Juss-Buss ønsker større aksept for at slike forhold finnes, og at man i disse tilfellene likevel kan få sin søknad vurdert på nytt i Norge.

Helsingforskomiteen viser til at de har vært kritiske til en del følger av Norges deltakelse i Dublin-samarbeidet i forhold til behandlingen av velbegrunnede asylsøknader (retur av tsjetsjenere til Hellas) og at det er veldokumentert at en rekke asylsøkergrupper får en svært ulik behandling i ulike Dublin-land. Selv om Helsingforskomiteen er klar over at det avgjørende er om det enkelte Dublin-land overholder sine internasjonale forpliktelser og særlig forbudet mot «non refoulement», kan det likevel vurderes å lovfeste en plikt for norske myndigheter til å undersøke hvordan flyktninggrupper som blir sendt til andre land får sin sak behandlet der. Man bør ikke ta for gitt at parter til flyktningkonvensjonen overholder sine forpliktelser. Helsingforskomiteen viser videre til at antallet Dublin-saker kan ha sammenheng med et systematisk problem for asylsøkere når det gjelder å få presentert sin søknad, og at utlendingsloven bør slå fast retten til å søke asyl. Dette kan være et viktig bidrag til å styrke denne rettigheten som ofte krenkes av restriktive tiltak for å hindre ubegrunnede søknader.

UDI viser til at utvalget har valgt å formulere forslaget til bestemmelse slik at en søknad om asyl kan «avvises». Gjeldende lov har ingen slik formulering, men fastsetter i stedet i hvilke tilfeller en flyktning som er i riket eller på norsk grense, ikke har rett til asyl. UDI mener at det i stedet for utvalgets formulering, er mer hensiktsmessig å anvende en formulering om at myndighetene kan «unnlate å ta til realitetsbehandling» søknader som fremsettes i slike sammenhenger som lovutkastet § 41 omhandler. UDI bemerker videre at det er uklart om utvalget gjennom å sløyfe bestemmelsen i gjeldende lov § 17 annet ledd (plikt til å ta søknaden til behandling dersom flyktningen har en tilnytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi beskyttelse), ønsker en innstramming av praksis. Direktoratet mener det er nødvendig med nærmere retningslinjer for utøvelsen av skjønnet med hensyn til når myndighetene skal ta en søknad til behandling selv om man ikke er forpliktet til det, og foreslår at dette reguleres i forskrift.

UNE viser til at utvalget har forutsatt at forvaltningen forholder seg til humanitærklausulen i Dublin II–forordningen artikkel 15, både i Dublin-saker og i andre saker. UNE mener det ikke er tilstrekkelig at dette sies i forarbeidene, men mener at forholdet i det minste bør reguleres i forskrift. UNE etterlyser videre en klargjøring av om det som står i § 17 annet ledd i dag, gjelder i tillegg til humanitærklausulen. UNE foreslår også en hjemmel for forskriftsregulering.

UNHCR viser til sine merknader i tilknytning til EUs prosedyredirektiv artikkel 27 hvoretter medlemsstatenes adgang til å sende en asylsøker til et land utenfor Dublin-området etter første asyllandsprinsippet, opprettholdes. UNHCR har i denne forbindelse påpekt at begrepet «trygt første asylland» ikke lenger har noen relevans etter iverksettelsen av Dublin II-forordningen, idet ingen av de gjenværende statene i utkanten av EU-landene (Norge og Island er også inkludert i Dublin-samarbeidet) med rette kan vurderes som trygge. UNHCR bemerker videre at dersom landene likevel ønsker å basere seg på antakelsen om et trygt tredjeland, må en rekke forutsetninger være oppfylt. Det må være en grunnleggende forutsetning at søkeren gis beskyttelse mot refoulement, dvs. vern mot retur til forfølgelse, jf. flyktningkonvensjonen art. 33. Søkeren må bli behandlet i tråd med aksepterte internasjonale standarder som for eksempel skissert i flyktningkonvensjonen, og i begrepet «trygt» må det også ligge en sikkerhet for at landet faktisk gjennomfører de forpliktelsene det har påtatt seg. Videre viser UNHCR til at det aktuelle tredjelandet utrykkelig må ha akseptert at søkeren får reise inn, og at vedkommendes søknad skal få en rettferdig behandling. Søkeren må videre ha en genuin tilknytning til det landet det er aktuelt å henvise søkeren til, og denne må være sterkere enn den tilknytningen søkeren har til det landet søknaden ble fremmet i. UNHCR påpeker videre at et rent transittopphold i det aktuelle landet ikke kan være tilstrekkelig for å etablere en tilknytning. Ved vurderingen bør det også sees hen til hvilken hensikt søkeren hadde med å fremme søknaden i det aktuelle landet, en tilnærming som kan ha positiv betydning for senere integrering. UNHCR påpeker ellers at det bør fremgå av bestemmelsene om retur til trygt tredjeland at det kan gjøres unntak for enslige mindreårige og andre sårbare personer.

6.3.4 Departementets vurdering

Forslaget til bestemmelse gjelder der en utlending søker om beskyttelse i Norge, men der norske myndigheter ikke er forpliktet til å ta en slik søknad til realitetsbehandling. Grunnen kan være at søkeren allerede har fått status som flyktning eller beskyttelse i et annet land, at vedkommende kan kreves mottatt i et annet land i henhold til Dublin-regelverket eller i henhold til reglene i den nordiske passkontrolloverenskomsten, eller fordi søkeren kan henvises til å få sin søknad behandlet i et annet trygt land som søkeren har hatt opphold i forut for innreisen til Norge.

Utvalget viser til at bestemmelsens første ledd i det store og hele tilsvarer gjeldende utlendingslov § 17 første ledd bokstav b til e og annet ledd. I gjeldende § 17 annet ledd, fremgår det at adgangen til å returnere til en annen stat i medhold av første ledd bokstav c, d og e ikke skal benyttes dersom flyktningen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi flyktningen beskyttelse. Utvalget viser til at det fremgår av forslaget til § 41 første ledd at utlendingsmyndighetene i utgangspunktet vil stå fritt til å avgjøre hvilke saker som skal realitetsbehandles når Norge ikke er folkerettslig forpliktet til dette. Utvalget viser videre til at «avvises» innebærer at myndighetene ikke tar stilling til om utlendingen fyller vilkårene for flyktningbeskyttelse. Utvalget har ellers lagt til grunn at bestemmelsen ikke innbærer en realitetsendring i forhold til dagens praksis.

Innledningsvis bemerker departementet at ordet «avvises» lett kan oppfattes slik at man avskjærer muligheten til å søke beskyttelse. Departementet er således enig med UDI i at man bør unngå å bruke dette begrepet i bestemmelsen, og departementet går i stedet inn for at det skal fremgå av loven at dette er en regel om hvorvidt en søknad om beskyttelse skal undergis realitetsbehandling eller ikke. Det vises til departementets lovforslag § 32.

Departementet foreslår derfor at bestemmelsens første ledd første punktum lyder:

«Søknad om oppholdstillatelse etter § 28 kan nektes realitetsbehandlet dersom søkeren ...»

Når det gjelder Helsingforskomitéens merknad om at utlendingsloven bør slå fast retten til å søke asyl, mener departementet at retten til å søke asyl følger av lovforslaget § 28.

Departementet er ellers enig i at gjeldende regulering bør videreføres og at også gjeldende praksis med hensyn til når utlendingsforvaltningen likevel skal realitetsbehandle en søknad, bør videreføres. Etter departementets oppfatning bør det imidlertid fremgå tydeligere i loven enn i utvalgets forslag at det er begrensninger i unntakene fra realitetsbehandling. Departementet foreslår derfor at utkastet endres på dette punktet.

Når det gjelder bokstav b som fastsetter at asyl kan nektes til utlending som kan kreves mottatt av et annet land som deltar i Dublinsamarbeidet, og som definerer dette samarbeidet, foreslår departementet en forenkling, gjennom at definisjonen av Dublinsamarbeidet bør fastsettes i forskrift. Lovteksten vil fremstå som lettere tilgjengelig, og forslaget er også hensiktsmessig ut fra et ønske om at man ved eventuelle fremtidige utvidelser av samarbeidet til å omfatte flere land som ikke er omfattet av dagens ordlyd, ikke skal være nødt til å foreta lovendringer. Det vises til at det er blitt ansett nødvendig å foreta endringer i gjeldende lov og forskrift på grunn av Sveits’ forestående tilknytning. På grunn av denne og eventuelle andre utvidelser av samarbeidet er det hensiktmessig med en generell henvisning i lovteksten.

Til uttalelsene fra Juss-Buss og Helsingfors­komiteen vedrørende dårlige mottaksforhold eller uforsvarlig behandling av asylsøknader i andre Dublin-land, viser departementet til at alle medlemslandene i Dublin-samarbeidet har ratifisert Flyktningkonvensjonen av 1951, endret ved New York-protokollen av 31. januar 1967, Den Europeiske Menneskerettskonvensjon av 1950 og Torturkonvensjonen av 1987.

Dublin-samarbeidet forutsetter altså at landenes lovgivning og praksis er forholdsvis harmonisert. Landenes nasjonale lovgivning og praksis vil likevel kunne variere innenfor rammene av de internasjonale forpliktelsene. I den grad landenes nasjonale lovgivning og praksis avviker fra norsk lovgivning og praksis, må utgangspunktet likevel være at det legges til grunn at et annet Dublin-lands praksis ligger innenfor de folkerettslige forpliktelsene, herunder forpliktelsen i henhold til returvernet i flyktningkonvensjonen art. 33.

Norske utlendingsmyndigheter har et selvstendig ansvar for ikke å returnere en søker til et land der søkeren står i fare for å bli utsatt for alvorlige overgrep eller der søkeren kan risikere å bli sendt videre til et område der søkeren vil stå i fare for å bli utsatt for slike overgrep, jf. departementets lovforslag § 73. Tilsvarende forpliktelse påhviler også det Dublin-landet det er aktuelt å sende en søker til.

I konkrete enkeltsaker har det vært anført at et Dublin-land ikke overholder denne forpliktelsen da det aktuelle landets behandling av beskyttelsessøknader ikke kan anses for å være forsvarlig, slik at søkeren ved en retur til dette landet kan bli sendt videre til et land der vedkommende risikerer å bli utsatt for alvorlige overgrep. Dersom det, ut fra de konkrete anførsler i en sak, har vært ansett nødvendig å foreta nærmere undersøkelser rundt dette, har utlendingsmyndighetene innhentet opplysninger fra blant annet det aktuelle mottakerlandet, før avgjørelse har vært truffet i saken. Slike undersøkelser har også vært initiert av utlendingsmyndighetene, dvs. uavhengig av anførslene i den konkrete saken. Norske myndigheter har et selvstendig ansvar for at retur til et første asylland er trygt og i overensstemmelse med de prinsipper som fremgår ovenfor.

Det har forekommet at norske og andre lands utlendingsmyndigheter har hatt ulikt syn på hvem som på generelt grunnlag er vernet mot retur til sine hjemland. For eksempel kan norske myndigheter ha lagt avgjørende vekt på anbefalinger fra UNHCR som fraråder retur for en bestemt kategori asylsøkere, mens praksis i enkelte andre land kan ha gitt inntrykk av at retur fra disse land vil kunne skje i større utstrekning enn hva som synes å følge av norsk praksis. Det vil da kunne bli anført at norske myndigheter ikke kan returnere asylsøkeren til et første asylland som i sin praksis har tilkjennegitt et annet syn på returspørsmålet enn hva som følges i Norge. Hvorvidt asylsøkeren i en slik situasjon vil være vernet mot retur til et første asylland må vurderes konkret. Hvorvidt det er beskyttelseshensyn eller mer humanitære betraktninger som er årsaken til de ulike vurderingene kan ha betydning. Det samme gjelder om det som kan fremstå som ulike vurderinger er et resultat av individuell behandling der sakenes innhold er ulike, eller om det er tale om likeartede saker. I de tilfeller der det har vært reell tvil om søkeren kan anses vernet mot retur til hjemlandet etter utlendingsloven § 15 første ledd, har en unnlatt å returnere til det aktuelle første asyllandet. Departementet mener at dette bør være retningsgivende for praksis også videre.

Etter forvaltningsloven § 17 første ledd har utlendingsforvaltningen en utredningsplikt som innebærer en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig. Helsingforskomiteen har bedt om at det vurderes å lovfeste en plikt for norske myndigheter til å undersøke hvordan flyktninggrupper som blir sendt til andre land får sin sak behandlet der. Departementet mener det er uaktuelt å lovfeste en slik særskilt undersøkelsesplikt. Dublinsamarbeidet forutsetter en tillit til forsvarlig asylsaksbehandling i de øvrige Dublin-landene. Det er bare der hvor det eventuelt er konkrete holdepunkter for å stille spørsmål ved praksis i noen av de andre medlemsstatene, at det vil være aktuelt å foreta undersøkelser.

Dublin II-forordningen fastslår i artikkel 3 nr. 2 at en medlemsstat kan behandle en søknad som blir fremmet av en tredjelandsborger selv om det landet som mottar søknaden ikke er forpliktet til det etter kriteriene i forordningen. Forordningen innebærer altså ingen plikt til å kreve søkeren mottatt i et annet Dublin-land selv om vilkårene etter forordningen foreligger. Når søkeren ikke kreves mottatt i et annet land må søknaden om beskyttelse realitetsbehandles i Norge.

Som nevnt fastsetter gjeldende § 17 annet ledd at søknaden skal tas til behandling i Norge dersom flyktningen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å gi vedkommende beskyttelse. UDI har i rundskriv angitt nærmere retningslinjer for når tilknytningskravet skal anses oppfylt, jf. rundskriv 2004-010. Det følger videre av rundskrivet at det også i andre situasjoner kan være grunnlag for å ta søknaden til realitetsbehandling ut fra en humanitær vurdering:

«Det skal alltid foretas en konkret vurdering av loven § 17 annet ledd. Det kan tenkes omstendigheter som tilsier at søkeren er i en helt spesiell situasjon som gjør at Norge er nærmest til å vurdere spørsmålet om å gi beskyttelse, og at søkeren av den grunn bør få behandlet sin søknad om asyl i Norge. Det understrekes at det her kreves meget tungtveiende grunner.

[...]

Helsemessige forhold medfører i utgangspunktet ikke nødvendig tilknytning til riket.

Direktoratet legger til grunn asylsøkeren vil ha tilgang til nødvendige helsetjenester i enhver medlemsstat. EUs direktiv av 27.januar 2003, (EC 09/2003), om minimumsstandard vedrørende mottaksforhold for asylsøker forutsetter blant annet tilgang til helsemessig kontroll og oppfølgning.

Helsemessige forhold som somatisk eller psykisk sykdom, kan imidlertid være momenter i en konkret helhetsvurdering vedrørende tilknytning til riket på grunn av sterke menneskelige hensyn. Ved somatisk sykdom må det vurderes hvorvidt det foreligger akutt, livstruende sykdom med høy risiko knyttet til brudd på den medisinske behandlingen. Alvorlig/kritisk psykisk sykdom, der det er behov for øyeblikkelig behandling, taler for at søkeren bør få behandlet sin asylsak i Norge. Det må foretas en konkret vurdering i tilfeller der søkeren har en kombinasjon av psykiske og somatiske lidelser.

[...]

FNs konvensjon om barns rettigheter ble den 1.oktober 2003 inkorporert i norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr 4. Bestemmelsen statuerer en plikt for Utlendingsdirektoratet til å ta hensyn til barnas interesser, men bestemmelsen gir ikke anvisning på at enhver vurdering skal slå ut i barnas favør, i form av en oppholdstillatelse eller en realitetsbehandling. Hensynet til barnets beste skal således veie tungt, men det må likevel foretas en avveining i forhold til andre hensyn.

[...]

Lang saksbehandlingstid i Norge kan være ett moment i en helhetsvurdering med hensyn til om søknaden skal realitetsbehandles her.(...)»

Departementet er ikke enig med utvalget i at det er grunn til å oppheve bestemmelsen i gjeldende lov § 17 annet ledd, men mener at bestemmelsen bør videreføres. Systematikken i departementets lovforslag er at § 32 første ledd oppstiller når realitetsbehandling kan nektes, mens annet ledd angir i hvilke tilfeller realitetsbehandling likevel skal skje.

I hvilken grad utlendingsforvaltningen vil velge å ta en søknad til realitetsbehandling uten at det foreligger en plikt til det etter § 32 annet ledd, må avgjøres ut fra en skjønnsmessig vurdering. Departementet mener som utgangspunkt at praksis bør videreføres i samsvar med de generelle retningslinjene fra UDI som er gjengitt ovenfor. Departementet foreslår også en særskilt hjemmel for at nærmere regler kan fastsettes i forskrift.

UNHCR har som nevnt ovenfor gitt uttalelse om hvilke forutsetninger som må være oppfylt før en søknad kan henvises til et trygt første asylland utenfor Dublin-samarbeidet, jf. utvalgets forslag til bestemmelse i § 41 bokstav d. Departementet bemerker at bestemmelsen i dagens situasjon har liten praktisk betydning, da det overveiende flertall av saker som ikke blir realitetsbehandlet, dreier seg om retur innenfor Dublin-samarbeidet. Departementet mener imidlertid at regelen bør videreføres fordi den kan få større praktsk betydning i framtiden.

Når det gjelder UNHCRs påpekning om at det må være en grunnleggende forutsetning at søkeren ved retur gis beskyttelse mot refoulement (jf. flyktningkonvensjonen art. 33), er dette ivaretatt gjennom henvisning til det absolutte vernet mot utsendelse etter § 73 i departementets forslag til nytt tredje ledd.

6.4 Adgangen til å stille saksbehandlingen i bero

6.4.1 Gjeldende rett

Av forvaltningsloven § 11a fremgår det en plikt for forvaltningen til å forberede og avgjøre saker «uten ugrunnet opphold». Kriteriet «uten ugrunnet opphold» er skjønnsmessig, og hva som er et begrunnet opphold vil kunne variere fra sak til sak. Liggetid som følge av stor saksmengde der eldre saker prioriteres foran nye saker, vil som regel være begrunnet opphold. Forvaltningsloven § 17 første ledd fastslår videre at en sak skal være så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Dette innebærer at forvaltningen har et ansvar for sakens opplysning. Hva dette innebærer i praksis vil kunne variere etter sakens art. På utlendingsrettens område må det her både ses hen til søkernes rettssikkerhet, og hensynet til kontroll med innvandringen og at de vedtak som treffes er korrekte. Disse hensyn må avveies mot hensynet til effektiv saksbehandling. Hva som vil være en forsvarlig saksbehandlingstid, vil derfor kunne variere fra sak til sak.

I utgangspunktet behandler utlendingsmyndighetene søknadene etter hvert som de kommer inn. Som følge av at den interne organiseringen både i UDI og UNE er knyttet til sakstyper og landområder, vil det imidlertid av denne grunn kunne forekomme variasjoner i saksbehandlingstiden selv om det søkes en jevn intern ressursfordeling. Dertil vil både grupper av saker eller enkeltsaker pga. spesifikke forhold kunne ta både lengre og kortere tid enn gjennomsnittet. Bestemmelsen i forvaltningsloven § 11 a er ikke til hinder for at saksbehandlingstiden i noen saker blir lengre enn i andre. Grunnen til at behandlingstiden i noen saker kan bli lengre enn i andre saker, kan for eksempel være at forvaltningen må foreta undersøkelser om forhold som kan være avgjørende for utfallet av saken. Det kan eksempelvis dreie seg om å innhente opplysninger relatert til et anført asylgrunnlag, verifisere et fremlagt dokument, gjennomføre (tilleggs)intervju med søker mv. Det vil også forekomme at en større gruppe av saker blir stilt i bero som følge av en antatt midlertidig utrygg retursituasjon som i nær fremtid kan ventes endret, eller i påvente av en generell gjennomgang av praksis eller revisjon av retningslinjer. Så lenge saksbehandlingen i enkeltsakene avventer nye opplysninger eller avklaring av en generell policy, vil dette i utgangspunktet være grunnet opphold. Det kan vanskelig oppstilles en fast tidsgrense for hvor lang utsettelsen kan være før den blir ugrunnet. Dette må vurderes konkret fra tilfelle til tilfelle, men av hensyn til søkerne går det en grense et sted. For eksempel kan ikke asylsaker stilles i bero over lengre tid begrunnet med at norske myndigheter stadig venter en snarlig endring i forholdene i et land. Som hovedregel blir saker avgjort på det grunnlaget som foreligger, og beslutninger om berostillelse er et unntak. Som eksempel nevnes at asyl­saker fra Libanon ble midlertidig stanset sommeren 2006.

I saker som dreier seg om beskyttelse vil det jevnlig oppstå situasjoner hvor det er uklart hva som er den faktiske situasjonen, for eksempel i et land eller område. I andre tilfeller skjer det endringer i et land eller det fremkommer nye opplysninger som tilsier at utlendingsmyndighetene må foreta en vurdering av om de nye omstendighetene kan tilsi en endring av eksisterende praksis. I 2003 ble for eksempel saksbehandlingen av søknader om beskyttelse fra borgere av Somalia og Russland (Tsjetsjenia) stoppet midlertidig med denne begrunnelsen.

Videre er det utledet av utlendingsloven § 38 første ledd tredje punktum at departementet, ved å instruere om prioriteringen av saker, også kan stille saksbehandlingen i bero, for eksempel mens departementet vurderer å endre regelverket eller overveier å anvende bestemmelsen om kollektiv beskyttelse. UDI og UNE ble eksempelvis 31.08.2006 instruert av Arbeids- og inkluderingsdepartementet om å stanse behandlingen av saker som involverte visse grupper barn i påvente av en varslet forskriftsendring om at barns tilknytning til riket opparbeidet gjennom lang botid skal tillegges særlig vekt. Forskriftsendringen trådte i kraft 01.06.2007.

6.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at spørsmålet om berostillelse flere ganger har dukket opp i praksis, at det er en viss adgang til å stille saker i bero etter forvaltningsloven, og at det utover hjemmelen til berostillelse i massefluktsituasjoner, ikke er noen direkte regulering av berostillelse i utlendingsloven. Utvalget mener derfor at adgangen til å stille saksbehandlingen i bero bør lovreguleres i større grad enn i dag.

I lovforslaget § 42 foreslås det å lovfeste adgangen til å stille behandlingen av en sak om beskyttelse i bero dersom det foreligger en uavklart konfliktsituasjon i utlendingens hjemland, og det er utsikter til snarlig bedring i situasjonen. Etter forslaget kreves det ikke at det foreligger en massefluktsituasjon. Saksbehandlingen skal kunne stilles i bero i seks måneder, og fristen kan på samme vilkår forlenges i ytterligere seks måneder. Adgangen til å beslutte berostillelse foreslås lagt til departementet.

Som begrunnelse for forslaget viser utvalget blant annet til situasjonen rundt krigen i Irak i 2003 som så ut til å bli kortvarig. En avgjørelse av spørsmålet om flyktningstatus for personer fra Irak ville derfor kunne være helt avhengig av vedtakstidspunktet, og to sammenlignbare saker kunne få helt forskjellig utfall med kort mellomrom dersom krigen fikk en rask avslutning. Utlendingsmyndighetene stilte saksbehandlingen i bero.

Utvalget viser ellers til at en lovhjemmel vil tydeliggjøre grunnlaget for en beslutning om å stille saksbehandlingen i bero, og også medføre at det settes en klar grense for hvor lenge saken kan være berostilt. Etter forslaget kan en sak maksimalt stilles i bero i ett år.

Utvalget har ikke foreslått endringer i den adgangen som i dag foreligger etter forvaltningsloven til å stille saker i bero. Dagens §§ 8 a og 38 første ledd tredje punktum i utlendingsloven foreslås også videreført, jf utvlget lovutkast §§ 43 og 86 tredje ledd. Det vises til henholdsvis kapittel 5.10 og 16.1 for en nærmere redegjørelse for disse forslagene.

6.4.3 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene er kritiske til utvalgets forslag om berostillelse.

Antirasistisk senter, MiRA-Senteret, Flyktninghjelpen og Oslo biskop er kritiske til bestemmelsen og foreslår at den i sin helhet utgår. I denne forbindelse henvises det til at en berostillelse vil medføre en tilleggsbelastning for søkerne, at søkerne vil befinne seg i en uavklart juridisk situasjon og at berostillelse også er et brudd på plikten til å behandle søknader innen rimelig tid. De viser videre til at det i praksis sjelden vil være slik at en situasjon endrer seg raskt. Bestemmelsen vil derfor være lite hensiktmessig i forhold til et mer vanlig konfliktbilde. Flyktninghjelpen og Oslobiskop foreslår at søknadene i stedet behandles ut fra gjeldende situasjon, og at man heller kan trekke de gitte tillatelsene tilbake dersom det faktisk inntrer en situasjon som gjør at det ikke lenger foreligger et beskyttelsesbehov for den enkelte. Antirasistisk senter og MiRA-Senteret foreslår at det gis midlertidige tillatelser i slike situasjoner.

Også Helsingforskomiteen er kritisk til forslaget. I forhold til behovet for bestemmelsen, bemerker de ellers at man ut fra erfaring kan forvente at personer som kan vende trygt tilbake til hjemlandet i løpet av kort tid, ofte gjør det, selv om de har fått mulighet til videre opphold i tilfluktslandet.

Amnesty, NOAS og UNHCR har innvendinger til bestemmelsen slik den er utformet og påpeker at det sjelden vil være slik i praksis at det er «utsikter til en snarlig bedring». UNHCR uttaler:

«UNHCR is concerned about the proposed introduction of a possibility to postpone (up to one year) the examination of an asylum application lodged by a person originating from a country or region where there is an armed conflict, but where there is ‘hope’ for (or ‘likelihood’ of) an imminent end to hostilities and return to a situation of peace and stability [NOU182]. To the extent possible, UNHCR suggests that the conditions for applying this provision, in particular with regard to the interpretation and application of the expression ‘at the prospect of a speedy improvement’, be made more substantive.»

Amnesty og NOAS påpeker også at bestemmelsen må formuleres strengere slik at bare situasjoner der det er klare eller spesifikke grunner til å forvente en bedring, omfattes. Uten en slik «kvalifisering» frykter de at bestemmelsen kan bli misbrukt eller bli brukt for ofte. NOAS viser i denne forbindelse til at grunnene for tidligere beslutninger om berostillelse i forhold til enkelte grupper (somaliske, tsjetsjenske og afghanske asylsøkere), har vært så uklare at det har vært naturlig å oppfatte berostillelsen som innvandringspolitiske tiltak. Samtidig viser Amnesty og NOAS til at det unntaksvis kan tenkes tilfeller hvor det kan være adekvat å stille saksbehandlingen i bero.

Videre mener Amnesty at det eventuelt bør være UDI med sin landkunnskap, og ikke departementet, som beslutter å stille saksbehandlingen i bero.

Press – Redd Barna Ungdom frykter at en bestemmelse om å stille saksbehandlingen i bero særlig vil ramme barn, og at det derfor bør avgrenses klart i loven hvor lenge søknader kan stilles i bero.

UDI viser til at bestemmelsen etter motivene åpner for berostillelse i en bestemt situasjon; når det er «utsikt til snarlig bedring». Etter direktoratets syn må en berostillelse ha sin bakgrunn i at beslutningsgrunnlaget er uklart. Dette vil igjen innebære at saker bør kunne stilles i bero både når det er utsikt til bedring og når det er utsikt til forverring. Direktoratet viser i denne sammenheng til at det kan være behov for å berostille søknader mens man avklarer rettslige forhold. Direktoratet påpeker ellers at dersom perioden for berostillelse er for kort, kan det bli aktuelt med tilbakekall. Direktoratet foreslår at berostillelse skal kunne forlenges to ganger, slik at saksbehandlingen totalt sett kan stilles i bero i 18 måneder.

Direktoratet påpeker ellers:

«Lovutkastet § 42 sier «slik at det ikke lenger vil være grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse etter § 38». Direktoratet mener at denne ordlyden ikke er heldig. Selv om man skulle komme til at det i bestemmelsen kun gjelder «snarlig bedring», kan det jo være snakk om at noen vil få tillatelse etter § 38 selv om forholdene endrer seg.».

Direktoratet foreslår at bestemmelsen utvides til også å omfatte situasjoner der det er utsikter til forverring og når det er behov for berostillelse av saksbehandlingsmessige grunner.

Direktoratet er enig i at departementet beslutter berostillelse. UNE påpeker i denne sammenheng at dersom direktoratet og nemnda ikke lenger skal ha kompetanse til å beslutte berostillelse, må det tas stilling til om og eventuelt på hvilke vilkår UDI og UNE skal varsle departementet om at det kan være aktuelt med berostillelse.

UNE foreslår ellers at overskriften i bestemmelsen («Adgang til å stille saksbehandlingen i bero ved utsikt til bedring av situasjonen i et område») endres slik at det tydeliggjøres at dette ikke er en uttømmende regulering av adgangen til å stille saksbehandlingen i bero, jf bestemmelsen i § 86.

6.4.4 Departementets vurdering

6.4.4.1 Egen bestemmelse

Utgangspunktet er at søknader om beskyttelse skal forberedes og avgjøres etter hvert som de innkommer, at dette skal skje uten ugrunnet opphold samtidig som saken skal være så godt opplyst som mulig når vedtak treffes. Det er ingen særegen situasjon at en utlending som søker beskyttelse kommer fra et område med konflikter og/eller ustabile eller uforutsigbare forhold. Selv om det kan være vanskelig å fastslå en del omstendigheter som er eller kan være av betydning for beskyttelsesbehovet, gir dette i seg selv ikke grunnlag for å utsette behandlingen av saken. Dette er utfordringer som utlendingsforvaltningen løpende må håndtere. Tvil om risikoen ved retur må gå i favør av den enkelte søker. Om det innhentes informasjon som er nødvendig for å kunne treffe et riktig vedtak, er imidlertid saken under behandling. Saksbehandlingen er ikke stilt i bero selv om igangsatte saksbehandlingsskritt innebærer at selve vedtaket må utsettes.

Departementet ser imidlertid at det kan forekomme spesielle situasjoner der det foreligger stor ustabilitet/uklarhet i et land, samtidig som det foreligger klare holdepunkter om en snarlig endring av situasjonen. Som utvalget viser til var det mye som for eksempel tydet på at Irak-krigen i 2003 ville bli kortvarig. Selve invasjonen og tiden fram til det daværende regimet mistet kontrollen, gikk da også relativt raskt. I perioden krigen stod for døren og krigshandlingene pågikk, var utgangspunktet at de fleste fra Irak som hadde søkt beskyttelse i Norge hadde et beskyttelsesbehov. Det var likevel grunn til å forvente at manges beskyttelsesbehov ville opphøre ved opphør av krigen.

Skulle søknader om beskyttelse fra irakiske borgere ha blitt behandlet i den rekkefølge de var kommet inn mens krigshandlingene foregikk, ville det ha medført at det ble truffet avgjørelser som kunne fremstå som urimelig og urettferdige. En søker som kom to måneder før en annen, kunne få tillatelse utelukkende på grunn av den pågående krigen, mens den som kom to måneder senere, ikke ville få det fordi krigen var over da søknaden ble behandlet. Begge ville imidlertid ha oppholdt seg i Norge mens krigshandlingene pågikk, og beskyttelsesbehovet for begge ville være bortfalt på samme tidspunkt som følge av krigens opphør.

Departementet mener at det i situasjoner som beskrevet ovenfor bør være mulig å stille saksbehandlingen i bero, da det er uheldig om utfallet av den enkelte søknad skal være så avhengig av avgjørelsestidspunktet. En slik berostillelse vil være et unntak fra utgangspunktet om å behandle sakene fortløpende, og kan føre til at noen søkere som ved fortløpende behandling ville fått en tillatelse isteden får avslag. Etter departementets syn er dette en situasjon som bør lovreguleres. Lovregulering vil skape klarhet og forutberegnelighet, samt at det da også reguleres hvor lenge berostillelse kan skje. Det vises til departementets lovforslag § 33.

Departementet har merket seg at Amnesty og NOAS frykter at bestemmelsen skal bli misbrukt eller brukt for mye. I denne sammenheng bemerker departementet at det ikke er tale om å innføre en generell adgang til å stille saksbehandlingen i bero, men regulering av en spesiell situasjon hvor det, på gitte vilkår kan besluttes at saksbehandling skal stilles i bero for en nærmere angitt tid. Den klare hovedregelen vil fortsatt være at saker ikke blir berostilt, og at dette kun vil skje unntaksvis.

Departementet mener at det i en ny bestemmelse om berostillelse bør stilles som vilkår at det er utsikt til snarlig bedring. Hvorvidt dette er tilfellet må vurderes konkret fra situasjon til situasjon. Bestemmelsen vil særlig være aktuell ved krig og krigsliknende tilstand som må antas å bli kortvarig. Det må altså foretas en vurdering av den generelle situasjonen i et land mht. væpnet konflikt og vold som rammer sivile. Hvilken eventuell forbedring som kan ventes i humanitære forhold og den generelle menneskerettighetssituasjonen utover dette, og om forfølgelsesfaren i etterkant av en krigstilstand kan slå ulikt ut for ulike grupper, vil kunne være vanskelig å overskue. Som regel vil derfor en berostillelse omfatte alle søkere fra vedkommende område, og ikke være knyttet til hvilken gruppe man tilhører eller hva man konkret har anført som asylgrunnlag. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det i helt særskilte tilfeller kan være aktuelt å treffe beslutning om berostillelse kun for en avgrenset gruppe av søkere fra et bestemt land eller område. Det må således foretas konkrete vurderinger fra situasjon til situasjon. Det fremgår implisitt av utvalgets begrunnelse at det ikke er slik at ethvert håp om eller enhver utsikt til en (snarlig) forbedring kan begrunne bruk av bestemmelsen. Det er til enhver tid konflikter i verden der styrken av konfliktnivået vil variere over tid og fra sted til sted. En midlertidig demping av konfliktnivået i en løpende konflikt kan i seg selv ikke begrunne anvendelsen av bestemmelsen. Departementet legger til grunn at det normalt må ha skjedd noe konkret eller være i ferd med å skje noe særskilt som igjen kan begrunne en forventing om (snarlig) bedring. Dette kan f.eks. være en beslutning om eller gjennomføring av internasjonal eller nasjonal intervensjon i konflikten og/eller som følge av inngått eller forventet inngått våpenhvile/fredsavtale, eller som følge av andre konkrete omstendigheter som for eksempel en maktovertakelse i området.

Samtidig presiserer departementet at det, selv om det foreligger konkrete forhold som kan begrunne en forventing om bedring, som regel vil være usikkert hva som faktisk vil skje fremover. Det kan derfor ikke stilles krav om at departementet på det tidspunkt berostillelse vurderes, med sikkerhet kan si at det faktisk vil inntre en forbedring i situasjonen. Det avgjørende må her være om det etter en generell vurdering må anses som nærliggende at forbedring kan skje.

Departementet er enig med UNHCR, Amnesty og NOAS i at disse forutsetningene bør fremgå klarere av ordlyden i bestemmelsen. Departementet foreslår å synliggjøre at det er tale om konkrete holdepunkter for at en forbedring er påregnelig. Departementet foreslår på denne bakgrunn at innledningen til bestemmelsen endres til: «Når det foreligger konkrete omstendigheter som kan begrunne en forventning om snarlig bedring», fremfor utvalgets forslag: «Ved utsikter til en snarlig bedring...».

Utover dette mener departementet at det ikke er mulig å angi i lovteksten en nærmere definisjon av hvilke grupper personer som kan omfattes av en slik beslutning. Dette vil avhenge av situasjonen som gjør at man beslutter berostillelse. Departementet forutsetter at det vil fremgå av selve beslutningen hvilken personkrets som er omfattet. Departementet påpeker ellers at det som et utgangspunkt ikke kan være avgjørende hvor mange personer som omfattes av en slik beslutning, det sentrale må være om det overfor en spesifikk gruppe søkere forventes forbedringer som kan få betydning for deres behov for beskyttelse.

6.4.4.2 Hvor lenge skal saksbehandlingen kunne stilles i bero?

Departementet har vurdert hvor lenge det bør være adgang til å stille saksbehandlingen i bero. Utvalget har foreslått at berostillelse kan skje for en periode av inntil seks måneder og deretter, på samme vilkår, kunne fornyes for ytterligere en periode på inntil seks måneder, dvs. tolv måneder totalt. UDI foreslår tre perioder av seks måneder, dvs. atten måneder totalt, hvorav to perioder med fornyelse.

Departemenet foreslår at saksbehandlingen samlet sett bør kunne stilles i bero i inntil 12 måneder slik som utvalget har foreslått. Departementet mener at dette innebærer en rimelig avveiing av hensynet til søkeres, herunder barns, behov for avklaring innen rimelig tid og hensynet til at bestemmelsen også må ha en realitet i forhold til at bedringer normalt skjer over noe tid.

Departementet er videre enig med utvalget i at loven bør sikre at det foretas en fornyet vurdering etter at saker har vært stilt i bero i seks måneder. Dette betyr ikke at det nødvendigvis må fremstå som sannsynlig at situasjonen vil bedre seg innen utløpet av den første seks måneders perioden. Det er tilstrekkelig at det forventes en bedring innen tolv måneder.

Har den «snarlige bedringen» ikke inntrådt ved utløpet av de tolv månedene, betyr det at de aktuelle personene hvis søknader er berostilt, presumptivt fortsatt vil kunne ha et beskyttelsesbehov, men dette må altså avgjøres etter en konkret vurdering av hver enkelt sak.

Departementet har ellers vurdert om det bør inntas en henvisning i departementets lovforslag § 33 til reglene i lovforslaget § 94 om asylsøkeres rettsstilling under behandlingen av søknaden for å klargjøre rettsstillingen til de personer hvis søknader er besluttet stilt i bero. Selv om deres saker ikke er under «aktiv behandling» under perioden med berostillelse, vil de fortsatt ha status som asylsøkere og derved vil også § 94 og § 95 om innkvartering omfatte dem. Dette innebærer blant annet at de aktuelle asylsøkerne vil ha mulighet for midlertidig arbeidstillatelse og rett til å bo i asylmottak. Departementet anser at det ikke er nødvendig å presisere dette i § 33. Det vises ellers til redegjørelsen i kapittel 6.2 vedrørende rettsstillingen til dem som søker beskyttelse.

Det kan ellers tenkes situasjoner hvor saksbehandlingen er stilt i bero i tolv måneder, men hvor bedringen inntrer i god tid før utløpet av disse tolv månedene. Departementet ser imidlertid ikke noen grunn til å regulere denne situasjonen særskilt. I slike tilfeller vil forutsetningen for berostillelse være bortfalt, noe som innebærer at behandlingen av sakene skal gjenopptas.

6.4.4.3 Kompetansespørsmålet

Anmesty har foreslått at UDI, med sin landkunnskap, burde være det organet som treffer beslutning om å stille saksbehandlingen i bero. Departementet er imidlertid enig med utvalget i at en slik beslutning bør treffes av departementet. Det vil blant annet bety at UDI og UNE må følge opp en slik beslutning, da en beslutning av UDI etter styringsreglene i loven ikke vil binde UNE. Departementet er eller øverste myndighet på området og en såpass omfattende beslutning bør forankres i departementet. Det legges til grunn at utlendingsforvaltningens landinformasjonsenhet, Landinfo, vil være en sentral premissleverandør for departementet. Det vil også kunne være aktuelt å innhente informasjon fra andre aktører for blant annet å kunne vurdere utsiktene til en snarlig bedring av situasjonen.

Selv om departementet treffer den formelle beslutningen, er det naturlig at det normalt vil være UDI eller UNE som tar initiativet til berostillelse. Disse instanser vil uansett måtte involveres i prosessen for at departementet skal sikres et best mulig beslutningsgrunnlag.

6.4.4.4 Forverringer i landsituasjonen

UDI har påpekt at behovet for å stille saksbehandlingen i bero har sin bakgrunn i et uklart beslutningsgrunnlag, og at det derfor også bør være adgang til å stille saksbehandlingen i bero der det er utsikter til en forverring i landsituasjonen.

Departementet bemerker at mange konflikter vil variere i omfang og intensitet over tid. Selv om det er utsikter til en forverring i et område og den fremtidige sikkerhetssituasjonen for den enkelte byr på tvil, er dette en situasjon som med jevne mellomrom vil kjennetegne mange områder det kommer søkere fra. Som hovedregel vil sakene i slike tilfeller avgjøres etter den informasjonen som foreligger på vedtakstidspunktet. Dersom det da er usikkert hvordan den nært forestående sikkerhetssituasjonen i det aktuelle returområdet skal vurderes, vil UDI og UNE måtte vurdere hvorvidt denne tvilen skal komme søkerne til gode.

I noen tilfeller kan den umiddelbare situasjonen fremstå som meget uklar, men med gode muligheter for en avklaring i nær fremtid. UDI og UNE vil da kunne avvente avgjørelsen av aktuelle saker i noe tid. Departementet viser i denne forbindelse til prinsippene om forsvarlig saksbehandling, blant annet at avgjørelsesgrunnlaget skal være tilstrekkelig opplyst og vurdert. Det vil også kunne være behov for innhenting av ytterligere landkunnskap og/eller en generell policyvurdering av betydning for flere saker, jf. hensynet til likebehandling. Det dreier seg her ikke om formell berostillelse, og tidsperspektivet for en avventing vil i utgangspunktet være kortere enn de situasjoner som vil begrunne at man formelt berostiller en saksportefølje.

Unntaksvis vil imidlertid ikke en kortvarig avventing fremstå som tilstrekkelig. Det kan for eksempel dreie seg om en situasjon der søkere som for tiden ikke er vernet mot retur kan påregne å få behov for beskyttelse, men hvor det vil kunne ta tid før dette er avklart. Et eksempel er fare for utbrudd av en mer langvarig krig. For å ivareta hensynet til søkernes beskyttelsesbehov og likebehandlingsprinsipper og at saker avgjøres på et best mulig grunnlag, kan det i slike tilfeller unntaksvis være aktuelt å stille saker formelt i bero inntil nødvendige avklaringer har inntrådt.

Dette vil i tilfelle være berostillelse til gunst for søkere, idet søkere som for tiden ikke anses å ha et beskyttelsesbehov antas å kunne få det i nær fremtid, og sakenes avgjørelse utsettes til dette er avklart. Departementet mener at det ikke er behov for en særskilt lovbestemmelse om dette. En lovhjemmel om berostillelse til mulig gunst for søkerne kan lett skape unødvendige forventninger om utbredt berostillelse. Det vil kun være i helt spesielle situasjoner at formell berostillelse er aktuelt i disse tilfellene, hvilket det ikke kan anses å være noe forvaltningsrettslig hinder for.

6.4.4.5 Andre forslag fra høringsinstansene

Flere av høringsinstansene har foreslått at man i stedet for berostillelse, gir midlertidige tillatelser til den aktuelle gruppen eller at det gis ordinære tillatelser som senere kan kalles tilbake dersom beskyttelsesbehovet er bortfalt. I denne sammenheng er det blant annet vist til at berostillelse skaper en usikker, utrygg og juridisk uavklart situasjon for den enkelte.

Departementet understreker at berostillelse vil være et unntak fra hovedregelen om løpende behandling, og at det kun er unntaksvis at det vil være aktuelt med berostillelse. Departementet ser at det i enkelte tilfeller vil kunne oppfattes som mer forutsigbart om det ble gitt en midlertidig tillatelse, men mener likevel at det ikke er hensiktsmessig å gi tillatelse fremfor å utsette behandlingen av sakene i en slik situasjon. Selv om man gir tillatelser som enten kan trekkes tilbake eller som er midlertidige, vil det uansett være usikkert om tillatelsen vil bli videreført/fornyet på et senere tidspunkt. Erfaringsmessig har det for øvrig vist seg at personer som innvilges en midlertidig tillatelse, i stor utstrekning får håp om mer varig opphold i Norge selv om det ikke er grunnlag for en slik forventning. Dette er uheldig. I denne sammenhengen vises det ellers til at en søker, også i den perioden behandlingen er stilt i bero, vil være omfattet av departementets lovforslag § 94, slik at søkeren ikke er i en juridisk uavklart situasjon. Det må også sees hen til at perioden for berostillelse etter departementets forslag vil være begrenset til tolv måneder. Utover dette vil en løsning med å gi en tillatelse som senere eventuelt skal tilbakekalles, innebære at utlendingsforvaltningen i en del tilfeller vil måtte behandle hver enkelt sak flere ganger, noe som vil være unødvendig ressurskrevende.

UNE har foreslått at bestemmelsens overskrift bør endres slik at det tydelig fremgår at dette ikke er en uttømmende regulering av adgangen til å stille saksbehandling i bero, jf utvalgets forslag til § 43 om kollektiv beskyttelse og § 86 tredje ledd annet punktum om prioritering av sakene. Bestemmelsene er en videreføring av gjeldende regler. Departementet er enig i at bestemmelsens overskrift bør reflektere dette. Bestemmelsen regulerer ikke hvilken adgang det er til å stille saker i bero etter andre regler, herunder forvaltningsloven.

UNEs forslag til tillegg i ordlyden; « på grunn av situasjonen i et område » vil kunne forstås dit hen at det også omfatter endringer mot det verre. Departementet foreslår derfor at ordlyden i overskriften til § 33; «Adgang til å stille saksbehandlingen i bero» får et tillegg: « ved utsikt til bedring i et område.». Den nærmere presiseringen av innholdet, herunder hva som ligger i snarlig, vil fremgå av selve bestemmelsen. Hva gjelder berostillelse ved mulig forverring, vises det til 6.4.4.2 ovenfor.

UDI har påpekt at passusen «slik at det ikke lenger vil være grunnlag for å innvilgelse oppholdstillatelse etter § 38» er uheldig da det også kan tenkes at det vil være søkere som har et beskyttelsesbehov etter at endringen er inntrådt. Departementet er enig i at formuleringen er uheldig og at den også er unødvendig, fordi den øvrige ordlyden viser at det er en underliggende forutsetning at det i den aktuelle situasjonen foreligger et mer eller mindre generelt beskyttelsesbehov, men hvor dette kan bortfalle for flere, men ikke nødvendigvis for alle. Departementet er derfor enig i at passusen bør utgå.