3 Bør anvendelsesområdet for varetekt utvides?

3.1 Varetektsfengsling ved gjentagelsesfare

3.1.1 Gjeldende rett

Etter straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 3 kan en person pågripes når han med skjellig grunn mistenkes for en eller flere handlinger som etter loven kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder og pågripelse antas påkrevd for å hindre at han på ny begår en slik straffbar handling. Paragraf 184 annet ledd gir bestemmelsen tilsvarende anvendelse som hjemmel for varetektsfengsling.

Fengsling etter disse bestemmelsene kalles av og til for «prevensjonsarrest», fordi formålet med varetektsfengslingen er å hindre nye forbrytelser. Prevensjonsarrest brukes særlig overfor vinningsforbrytere som er inne i en aktiv kriminell fase, og når det er fare for alvorlige voldsforbrytelser.

Det er fremhevet i forarbeidene (Innst. O. nr. 72 (1984-85) s. 7) at prevensjonsarrest må brukes med stor varsomhet. Det må være fare for gjentagelse av kriminalitet av et visst alvor, eller omfattende eller langvarig kriminell aktivitet som man ikke kan stoppe på annen måte enn ved fengsling. I rettspraksis er det på bakgrunn av uttalelser i forarbeidene lagt til grunn at det kreves en sterk grad av sannsynlighetsovervekt for at den siktede vil begå lovbrudd om han ikke varetektsfengsles, se for eksempel Rt. 1997 s. 928 og s. 1290 og Rt. 1998 s. 1068. Det er ikke tilstrekkelig at det foreligger nærliggende fare for gjentagelse. Tidligere domfellelser er i seg selv ikke nok til å konstatere tilbakefallsfare.

3.1.2 Stortingets vedtak 3. desember 1998 og riksadvokatens vurdering

Som nevnt i kapittel 2.1 foran, traff Stortinget 3. desember 1998 på grunnlag av justiskomiteens forslag i Budsjett-innst. S. nr. 4 (1998-99) følgende vedtak:

«Stortinget ber Regjeringen om å utrede økt bruk av varetekt overfor gjengangerforbrytere, og effektivisering av prosessen med de som blir tatt på fersk gjerning.»

Komiteen så med uro på at kriminelle gjengangere og voldelige kriminelle begår ny kriminalitet i påvente av at sakene kommer opp for retten, jf. også Innst. O. nr. 63 (1998-99).

På bakgrunn av Stortingets vedtak sendte Justisdepartementet 5. januar 1999 brev til riksadvokaten med spørsmål om gjeldende regler og praksis om varetektsfengsling ved gjentagelsesfare oppfattes som problematisk. Riksadvokaten forela spørsmålet for statsadvokatene og ØKOKRIM, som igjen innhentet uttalelser fra et bredt utvalg av politimestre.

Riksadvokaten svarte Justisdepartementet i brev 31. mai 1999. Riksadvokaten uttalte at politi og påtalemyndighet i forhold til en kjerne av meget aktive vinningskriminelle har sett behov for økt bruk av varetekt. Det samme kan gjelde for personer som repeterende begår mindre alvorlige voldshandlinger.

Etter riksadvokatens syn er det viktig å se ulike virkemidler i sammenheng når en skal vurdere hvordan straffesaksbehandlingen kan bidra til å redusere kriminalitet. Som virkemidler i kampen mot vinningskriminaliteten nevner riksadvokaten høy kvalitet på straffesaksbehandlingen, høy oppklaringsprosent, kort saksbehandlingstid og adekvate reaksjoner.

Enkelte tilbakemeldinger fra påtalemyndigheten kan tyde på at man ved noen forhørsretter har vansker med å få gjennomslag for å nytte varetektsfengsling for å «nøytralisere» de mest aktive vinningskriminelle. Riksadvokaten uttaler likevel at det ikke ser ut til å være noe særlig behov for lovendringer, selv om domstolene i praksis stiller strenge krav for å konstatere fare for ny kriminalitet. Riksadvokaten vil derfor ikke tilrå lovendringer.

3.1.3 Høringsnotatet

Departementet uttalte i høringsnotatet at dersom § 171 første ledd nr. 3 skal utvides, må det skje ved at kravet til sannsynlighet blir endret. Vilkåret «antas påkrevd» kunne for eksempel erstattes med et krav om «nærliggende fare» for nye straffbare handlinger. Dette ville innebære et lempeligere krav til hvilken sannsynlighet som må foreligge.

Departementet tok i høringsnotatet ikke standpunkt til om adgangen til å varetektsfengsle ved gjentagelsesfare bør utvides, men ba om høringsinstansenes syn på spørsmålet.

3.1.4 Høringsinstansenes syn

Enkelte høringsinstanser er på et mer generelt grunnlag imot å utvide adgangen til å varetektsfengsle nå. Det gjelder først og fremst Utenriksdepartementet og Gulating lagmannsrett. Utenriksdepartementet mener at spørsmålet om mer bruk av varetekt bør behandles samtidig med spørsmålene om å korte ned på varetektstidens lengde og om bruken av restriksjoner. Gulating lagmannsrett gir uttrykk for at det bør foretas en mer grundig og systematisk gjennomgåelse av reglene om varetekt. Lagmannsretten uttaler blant annet:

«Varetekts-instituttet er i løpet av de senere år kommet under fornyet debatt og er gjort til gjenstand for atskillig kritisk belysning, såvel nasjonalt som internasjonalt. Enkelte aspekter av denne utvikling er omtalt i høringsnotatet s. 3-4, der det også påpekes at kritikken mot varetektsreglene har gått i to motstående retninger: Dels er det i den offentlige debatt tatt nokså sterkt til orde for at adgangen til å varetektsfengsle bør utvides, og dels er det kommet til uttrykk synspunkter i retning av at adgangen bør snevres inn i forhold til dagens rettslige situasjon.

I nyere tid har det offentlige fokus på varetekts-instituttet tilsynelatende gått i en slags bølgebevegelse: I slutten av 1950-årene og på begynnelsen av 1960-tallet ble varetektsreglene og praktiseringen av disse undergitt nærmere analyse og kritikk først gjennom professor Bratholms doktoravhandling fra 1957, og deretter kom revisjonen av varetektsreglene som munnet ut i relativt omfattende endringer i straffeprosessloven av 1887 ved lov av 08.02.1963 nr. 4. Lovendringene i 1963 bygget i stor grad på en del-innstilling fra Straffeprosesslovkomitéen avgitt i juni 1961. Den konkrete bakgrunn for oppdraget som ledet til del-innstillingen var en hendelse i 1960 som vakte atskillig offentlig bestyrtelse: Bærum politikammer, ikke forhørsretten som angitt i høringsnotatet, løslot en ung mann som var blitt innbrakt etter å ha forsøkt å rane en drosjesjåfør av den grunn at man ikke fant de da gjeldende særlige fengslingsvilkår oppfylt. I tråd med del-mandatet utredet imidlertid Straffeprosesslovkomitéen reglene om pågripelse og varetektsfengsling på mer generell basis, man foretok etter eget utsagn «en kritisk revisjon».

Den neste «oppmerksomhets-bølge» gjorde seg så gjeldende i siste del av 1970-årene og fram til ikraftsettelsen av den nye straffeprosesslov. Den til dels sterke kritikk som ble framført mot varetekts-instituttet i disse årene, jfr. blant annet mindretallet i Varetektsutvalget (NOU 1980: 28) - resulterte imidlertid ikke i vesentlige regelendringer med hensyn til vilkårene for å anvende varetektsfengsling som tvangsmiddel.

Den foreløpig siste «bølgen» av oppmerksomhet skjøt fart i siste del av 1990-årene, og har utgangspunkt i et mangfold av dels motstridende forhold og utviklingstendenser såvel i Norge som internasjonalt, uten at dette skal søkes nærmere analysert her.

Imidlertid må det på generelt grunnlag sies å være en velkommen foreteelse at reglene om vareteksfengsling og bruken av disse på nytt er kommet i fokus for den offentlige debatt. Samlet sett utgjør domstolenes avgjørelser om bemyndigelse til varetektsfengsling en meget stor andel av den tvangsmessige frihetsberøvelse i Norge i dag. De varetektsfengslede (etter straffeprosessloven) er personer som har pådratt seg mistanke for å ha begått straffbare handlinger av en viss alvorlighetsgrad, i all hovedsak uten at det strafferettslige skyldspørsmål er avgjort av en domstol i samsvar med grunnl. § 96. Selv om uskyldspresumsjonen ikke er til hinder for anvendelse av varetektsfengsling innenfor visse rammer, gjør like fullt de hensyn som bærer et slikt prinsipp seg gjeldende i forhold til de varetektsfengslede. Å utholde varetekt vil i mange tilfeller oppleves som enda mer inngripende og byrdefullt enn soning av straff. Især gjelder dette der frihetsberøvelsen skjerpes gjennom bruk av isolasjon eller andre restriksjoner, og i tilfeller der vedkommende allerede før frihetsberøvelsen er i en situasjon av redusert fysisk og/eller psykisk helse. Fundamentale rettsstatlige og rettssikkerhetsmessige hensyn gjør seg således gjeldende i utpreget grad. Disse forhold alene gjør det ønskelig at man med ikke altfor lange mellomrom foretar en samlet gjennomgang av reglene og praktiseringen av disse i lys av så vel interne som internasjonale utviklingstrekk, blant annet på menneskerettighetsområdet.

Allerede på et mer generelt grunnlag som skissert kunne det være god grunn til å foreta en samlet gjennomgang av de materielle og prosessuelle regler som utgjør varetekts-instituttet i norsk rett for på en mer systematisk måte å analysere behovet for revisjon av de enkelte komponenter i regelsettet. I en slik sammenheng burde det videre foretas nærmere undersøkelser av praktiseringen av reglene, blant annet med sikte på å få et klarere grunnlag for å vurdere nytteverdien i et kriminalpolitisk perspektiv såvel som de mer og mindre utilsiktede skadevirkninger varetektsfengsling innebærer for dem det gjelder. Som det i noen grad redegjøres for i høringsnotatet er det behov for å vurdere både regelendringer som innebærer utvidelse og innsnevring av anvendelsesområdet for varetektsreglene, blant annet med bakgrunn i konkrete innspill fra politisk hold og ut fra den verserende offentlige debatt. Grunnlaget for en slik systematisk gjennomgang bør formentlig tilrettelegges gjennom en bredt anlagt offentlig utredning, som må kunne danne grunnlag for en fornyet offentlig debatt og nødvendig lovgivningsmessig oppfølgning. Et sentralt aspekt ved et slikt arbeid burde være å klargjøre og dernest å evaluere vekten av de ulike samfunnsmessige og individrelaterte hensyn og verdier som må avveies og balanseres ved utformingen og praktiseringen av et slikt regelsett. For å løse en slik oppgave måtte et utvalg være vesentlig bredere sammensatt enn det som tradisjonelt har vært tilfellet på strafferettens og straffeprosessrettens område.

Blant annet av de grunner som ovenfor er nevnt framstår den tilnærmingsmåte som er valgt gjennom høringsnotatet som uhensiktsmessig og prinsipielt uantakelig. Opplegget innebærer en fragmentert tilnærming for så vidt som kun spørsmålet om å utvideadgangen til å bruke varetekt tas opp til nærmere drøftelse, og da kun i relasjon til gjentakelseskriteriet i strprl. § 171, første ledd nr. 3, og anvendelsesområdet for såkalt «rettshåndhevelsesarrest» i § 172. Andre spørsmål, herunder forslag og kritikk som tilsier vurdering av en snevrere adgang til bruk av varetekt, utskytes samtidig til senere anledninger, blant annet under henvisning til pågående arbeid i ulike prosjekter og arbeidsgrupper. Selv om den valgte framgangsmåte kan synes å bunne i politisk etterspurte endringsforslag, er framgangsmåten fra en faglig og prinsipiell vinkel svært lite anbefalelsesverdig, og bør derfor ikke følges videre opp. Dette desto mer som den fragmenterte og noe ensidige tilnærming særlig hva gjelder forslaget til endring av § 172 klart bærer preg av mangelfull analyse, jfr. nedenfor.

Konklusjonenunder dette punkt blir derfor en tilrådning om at man oppgir den prosess og bit-for-bit tilnærming som høringsnotatet representerer til fordel for snarlig igangsettelse av en bredt anlagt utvalgsutredning av varetektsinstituttet i norsk rett i det hele. Det presiseres at en slik kursomlegging ikke trenger å være til hinder for oppfølgning av enkeltforslag vedrørende forbedring av prosessuelle rettssikkerhetsgarantier, jfr. nedenfor. Tilsvarende gjelder med hensyn til mer rettsteknisk betonte endringsforslag foranlediget av inkurier begått i tilknytning til tidligere lovvedtak (§ 187).»

Bare Nedre Romerike herredsrett og Sør-Gudbrandsdal sorenskriverembete er positive til å endre straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 3, men begge instanser er noe forbeholdne. Instansene mener at det kan være behov for å benytte varetektsfengsling mer aktivt i kampen mot gjengangerkriminalitet. Nedre Romerike herredsrett gir imidlertid uttrykk for at den nåværende ordlyden er tilstrekkelig for dette formålet.

Følgende instanser går imot å endre § 171 første ledd nr. 3: Utenriksdepartementet, Borgarting lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Oslo byrett (4. avdeling), Trondheim byrett, Tønsberg byrett, sorenskriveren i Nedenes, Hordaland statsadvokatembeter, Oslo statsadvokatembeter, Bergen, Bodø, Kristiansand, Oslo, Stavanger og Trondheim politidistrikter, Den Norske Advokatforeningog Rettspolitisk forening. Mange av instansene er enig med riksadvokaten i at varetekt bør brukes oftere enn før overfor kriminelle gjengangere. Men høringsinstansene mener gjennomgående - som riksadvokaten - at dagens regelverk dekker de tilfeller hvor det er behov for varetektsfengsling ved gjentagelsesfare.

3.1.5 Departementets syn nå

Departementet er enig med de høringsinstanser som mener at det kunne være hensiktsmesig å behandle alle spørsmålene om varetekt samlet. Men som departementet har gjort rede for foran i kapittel 2.3, var det grunn til å vente med spørsmålene om redusert bruk av varetekt og om restriksjoner til arbeidsgruppene for hurtigere straffesaksbehandling hadde avsluttet sitt arbeid. Arbeidsgruppene har nå avgitt sine sluttrapporter, men spørsmålene må sendes på høring før departementet kan fremme en proposisjon med forslag til endringer. Siden Stortinget ved sitt vedtak 3. desember 1998 samt flere uttalelser av justiskomiteen gjentatte ganger har bedt om at spørsmålet om å utvide anvendelsesområdet for varetekt blir vurdert, ønsker departementet ikke å stanse proposisjonsarbeidet på dette punktet i påvente av høringen av de andre spørsmålene om varetekt. Departementet finner det forsvarlig å behandle spørsmålene i to omganger. Det gjelder særlig fordi det ikke er tale om noen vesentlig utvidelse av området for varetekt.

Departementet er enig med riksadvokaten i at varetekt bør nyttes aktivt i kampen mot den gjentatte vinningskriminaliteten. Også mange av høringsinstansene er enig i dette.

Varetektfengsling er et inngripende tvangsmiddel. Anvendelsesområdet bør derfor bare utvides hvis det er dokumentert et klart behov for det. Verken riksadvokaten eller det store flertallet av høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, mener at det er behov for å utvide hjemmelen til å varetektsfengsle på grunn av fare for gjentagelse. Behovet for å varetektsfengsle kriminelle gjengangere kan dekkes innenfor rammen av den gjeldende lovgivning. Departementet går på denne bakgrunnen ikke inn for at § 171 første ledd nr. 3 endres.

3.2 Rettshåndhevelsesarrest

3.2.1 Gjeldende rett

Når noen mistenkes for en forbrytelse som kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, kan han pågripes selv om de alminnelige vilkårene for pågripelse i straffeprosessloven § 171 ikke er oppfylt, for eksempel kravene om gjentagelsesfare eller bevisforspillelse. Vilkåret er at det foreligger tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken. Forhøyelse av maksimumsstraffen på grunn av gjentagelse eller sammenstøt av forbrytelser kommer ikke i betraktning ved spørsmålet om forbrytelsen kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer. Paragraf 184 annet ledd gir § 172 tilsvarende anvendelse som hjemmel for varetektsfengsling.

Varetektsfengsling etter § 184 annet ledd jf. § 172 betegnes gjerne som rettshåndhevelsesarrest. Bestemmelsen i § 172 kom inn i loven i 1963 på bakgrunn av en enkeltsak som hadde vakt stor oppsikt. En mann som var mistenkt for et stygt drosjeran, ble løslatt fordi det ikke forelå noen særlig fengslingsgrunn. Dét reagerte publikum på. Formålet med bestemmelsen er å motvirke at allmennheten føler seg utrygg og at folk mister tilliten til rettssystemet fordi personer som begår grove forbrytelser, går fri frem til domfellelsen. Bestemmelsen har vært kritisert fordi den innebærer en innrømmelse av de gjengjeldelsesforestillinger som lever i samfunnet. På den andre siden vil det uansett være vanskelig for den mistenkte å føre en normal tilværelse mens han venter på at saken skal opp til doms. Han vil dessuten få fradrag for varetektstiden ved straffutmålingen, slik at han blir tidligere ferdig med soningen.

Ved avgjørelsen av om fengsling skal besluttes, må det særlig legges vekt på om det gjelder en forbrytelse som er egnet til å skape en slik reaksjon blant allmennheten som bestemmelsen tar sikte på å motvirke. Men det er ikke et vilkår for fengsling at det kan påvises en konkret og nærliggende fare for at en eventuell løslatelse vil medføre en allmenn reaksjon, jf. Rt. 1997 s. 1739.

Typiske tilfeller hvor § 172 kan anvendes, har tradisjonelt vært drap, voldtekt og grovt ran. Men bestemmelsen er i den senere tiden mest brukt i grove narkotikasaker. I perioden 1986-1994 var halvparten av sakene hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg godtok fengsling etter § 172, grove narkotikasaker (tre av seks saker). I perioden 1998-februar 2000 utgjorde de grove narkotikasakene to tredeler av de aktuelle fengslingssakene (16 av 24 saker).

Det har også skjedd en økning i det samlede antallet saker om fengsling etter § 172 som er brakt inn for Høyesteretts kjæremålsutvalg. I niårs-perioden 1986-1994 behandlet kjæremålsutvalget 14 kjæremål over fengslingssaker som var behandlet etter § 172. Fengsling ble opprettholdt/besluttet i seks av sakene. I løpet av ett år noen år senere - 1998 - behandlet kjæremålsutvalget også 14 kjæremål som gjaldt § 172. Da ble ti fengslinger opprettholdt/besluttet.

Økningen i antallet saker etter § 172 for Høyesteretts kjæremålsutvalg, og økningen av den forholdsmessige andelen av grove narkotikasaker, har trolig flere årsaker. Det er grunn til å tro at én av årsakene er en økning i antallet grove narkotikasaker som blir etterforsket. I perioden 1992-1997 var for eksempel det samlede antallet etterforskede drap, voldtekter og grove ran relativt stabilt (det varierte mellom ca. 500 til ca. 650 saker, det høyeste antall saker var i 1993 og det laveste i 1995). I den samme perioden har det skjedd en stadig økning i antallet etterforskede grove narkotikasaker (fra 406 saker i 1992 til 721 saker i 1997).

Internasjonale konvensjoner og rekommandasjoner setter vilkår for varetektsfengsling. Konvensjonene vil ved motstrid gå foran norske varetektsbestemmelser, jf. straffeprosessloven § 4 og nå også menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 § 3. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 5 (1) (c) åpner for varetektsfengsling med det formål å stille en person som er mistenkt for å ha begått en forbrytelse, for den kompetente myndighet. Hensynet til den offentlige orden («public order»), som har betydelige likheter med hensynet bak den norske ordningen med rettshåndhevelsesarrest, er i flere dommer akseptert av Menneskerettsdomstolen som fengslingsgrunn. Men uansett hvor begrunnet mistanken måtte være, kan varetektsfengsling etter praksis ikke anvendes til avsoning (forskuttert straff) før endelig dom i saken. Det kreves videre at det kan føres bevis for at rettsfølelsen ville blitt krenket dersom den mistenkte ble løslatt. Varetektsfengsling som skjer alene under henvisning til forbrytelsens grovhet, vil være i strid med konvensjonen.

Europarådets ministerkomités resolusjon om varetektsfengsling av 27. juni 1980 tillater varetektsfengsling uten at de alminnelige fengslingsvilkår foreligger, bare i visse saker av alvorlig karakter, jf. resolusjonen punkt 4. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalte i Rt. 1987 s. 1285 at straffeprosessloven § 172 etter utvalgets mening er innenfor rammene av 1980-resolusjonens punkt 4. Kjæremålsutvalget uttalte også at EMK art. 5 (1) (c) ikke gir grunnlag for noen innskrenkende tolking av § 172. Resolusjonen tilsier likevel at man er forsiktig med å utvide ordningen med rettshåndhevelsesarrest.

3.2.2 Dok. nr. 8:18 (1998-99)

Et forslag om å endre straffeprosessloven § 172 ble fremmet av stortingsrepresentantene Per-Kristian Foss, Kristin Krohn Devold og Bjørn Hernæs i Dok. nr. 8:18 (1998-99). Forslaget gikk ut på at grensen for bruk av rettshåndhevelsesarrest skulle reduseres til forbrytelser med en strafferamme på minst 5 år.

Forslaget ble behandlet og avvist av departementet, flertallet i justiskomiteen og flertallet i Odelstinget, jf. Innst. O. nr. 64 (1998-99) og debatt og vedtak i Odelstinget 4. mai 1999.

Justisdepartementet gikk heller ikke inn for å senke strafferamme-begrensningen til fengsel i minst 8 år, jf. brev til justiskomiteen 8. april 1999. Departementet mente at få av straffelovens bestemmelser med en strafferamme på 8 år er av en slik art eller alvorlighet at de kan begrunne varetektsfengsling når det ikke foreligger noen særlig fengslingsgrunn.

I sitt innlegg i Odelstinget uttalte den daværende justisministeren:

«En annen sak er at det kan være grunn til å vurdere en utvidet adgang til varetektsfengsling for enkelte forbrytelser, typiske forbrytelser av voldelig karakter, som har en lavere strafferamme enn fengsel i ti år, og som således i dag faller utenfor området for rettshåndhevelsesarrest. Dette vil Justisdepartementet se nærmere på.»

En slik utvidelse av § 172 blir vurdert nedenfor.

3.2.3 Høringsnotatet

Hensynene bak rettshåndhevelsesarresten gjør seg gjeldende bare ved alvorlige forbrytelser. Departementet ga derfor i høringsnotatet uttrykk for at det kun kan være aktuelt å la § 172 komme til anvendelse ved forbrytelser som kan føre til straff i 8, eventuelt 9 år. Om den nærmere vurderingen uttalte departementet:

«Ved vurderingen av hvilke straffebud som eventuelt bør tas med i en utvidelse av § 172, må det ellers legges vekt på hvilke forbrytelser som er egnet til å skape en slik reaksjon i befolkningen at deres rettsfølelse kan støtes dersom gjerningspersonen går fri frem til domfellelsen. Anvendelsesområdet for § 172 bør bare utvides hvis det synes å være et klart behov for det.

Etter departementets syn er det blant forbrytelsene med en strafferamme på under 10 år særlig alvorlige voldsforbrytelser som kan skape så sterke reaksjoner hos folk at det vil støte rettsfølelsen om gjerningspersonen går fri frem til domfellelsen.

De mest alvorlige legemskrenkelsene har en strafferamme på over 10 år. Det gjelder forsettlig drap (§ 233) og forsettlig grov legemsbeskadigelse (§ 231).

Paragraf 229 tredje straffalternativ om legemsbeskadigelse med døden eller betydelig skade til følge straffes med fengsel i 8 år. Men § 232 hever straffen etter §§ 228-231 med inntil 3 år dersom forbrytelsen er begått under særdeles skjerpende omstendigheter. Er § 232 oppfylt ved overtredelse av § 229 tredje straffalternativ, er strafferammekravet i § 172 oppfylt. Det har vært alminnelig lære at betegnelsen særdeles skjerpende omstendigheter fører til en generell utvidelse av strafferammen. Det skulle føre til at straffen for overtredelse av § 229 tredje straffalternativ i prosessuell sammenheng er fengsel i 11 år (8+3 år), uavhengig av om påtalemyndigheten vil påstå at § 232 er overtrådt i det enkelte tilfellet eller ikke. Avgjørelsen i Rt. 1999 s. 862 og en utrykt avgjørelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg 12. november 1992 (lnr. 2221/1992) kan imidlertid tyde på at § 232 må være oppfylt i det konkrete tilfellet for at den skjerpede straffen skal legges til grunn i forhold til § 172. Kjæremålsutvalget uttalte i avgjørelsen fra 1992 at det for at § 172 skal kunne anvendes må foreligge forhold som i særlig grad styrker mistanken om at den domfelte har forbrutt seg også mot straffeloven § 232. I avgjørelsen fra 1999 viser kjæremålsutvalget til denne uttalelsen.

De øvrige straffalternativene i § 229 har ikke en lengstestraff på minst 10 år selv om § 232 er anvendelig. Det samme gjelder for § 228 om legemsfornærmelse: Straffen for legemsbeskadigelse som har ført til sykdom eller arbeidsudyktighet som varer over 2 uker eller en uhelbredelig lyte, feil eller skade (§ 229 annet straffalternativ) er fengsel i 6 år, men fengsel i 9 år hvis § 232 er anvendelig (6+3 år). Straffen for legemsfornærmelse med døden eller betydelig skade til følge er fengsel i 5 år og fengsel i 8 år hvis også § 232 er overtrådt (5+3 år).

Følgene av en overtredelse av § 229 tredje straffalternativ og § 228 tredje straffalternativ er de samme som ved overtredelse av §§ 233 og 231, mens § 229 annet straffalternativ regulerer noe mindre alvorlige skader. Alle handlingene må være begått med forsett. Men det er bare ved overtredelse av §§ 233 og 231 at også følgene er voldt forsettlig.

Departementet antar at folk flest vil være mest opptatt av hvilke følger handlingen har fått. Det kan synes som de er mindre opptatt av hvorvidt forsettet omfatter skadeforvoldelsen eller ikke. Trolig er de ofte ikke en gang klar over den juridiske sondringen. Departementet antar derfor at det ikke sjelden vil vekke negative reaksjoner blant allmennheten om den som har forvoldt en legemskrenkelse med døden eller alvorlig skade til følge, går fri frem til domfellelsen. Det gjelder særlig hvis handlingen er begått under særdeles skjerpende omstendigheter. Dette taler etter departementets syn for at straffeprosessloven § 172 utvides.

Riksadvokaten har tatt opp spørsmålet om endring av straffeprosessloven § 172 i sitt brev til departementet 31. mai 1999. Ifølge uttalelser fra så vel politiet som statsadvokatene er det behov for å utvide området for «rettshåndhevelsesarrest». Riksadvokaten mener at lovgrunnen for rettshåndhevelsesarrest slår til også i enkelte grove voldssaker hvor strafferammen er under 10 år og foreslår at straffeprosessloven § 172 første punktum endres slik:

½Når noen mistenkes for en forbrytelse som kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, eller for overtredelse av straffeloven § 228 annet ledd annet straffalternativ, jfr. § 232 eller § 229 annet straffalternativ jfr. § 232, eller forsøk på en slik forbrytelse, kan han pågripes såfremt det foreligger tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken, selv om vilkårene i § 171 ikke er til stede.½

Riksadvokaten la til grunn at § 229 tredje straffalternativ omfattes av strafferamme-begrensingen i straffeprosessloven § 172 slik den lyder i dag. Riksadvokaten har imidlertid i ettertid overfor departementet vist til at avgjørelsen i Rt. 1999 s. 862 likevel kan tyde på at straffeloven § 232 må være oppfylt for at straffeprosessloven § 172 skal være anvendelig. Dermed bør også § 229 tredje straffalternativ nevnes i § 172.

Departementet er enig med riksadvokaten i at overtredelse av § 229 tredje straffalternativ bør kunne gi grunnlag for rettshåndhevelsesarrest uavhengig av om § 232 er overtrådt eller ikke. Også § 229 annet straffalternativ og § 228 tredje straffalternativ bør omfattes av § 172, men da bare hvis § 232 er oppfylt i det konkrete tilfellet. På grunn av de to kjennelsene som er nevnt foran, bør straffeloven § 229 tredje straffalternativ tas med i oppregningen av straffebud i straffeprosessloven § 172. Dermed blir det klart at dette alternativet skal være omfattet uavhengig av om § 232 kommer til anvendelse i det konkrete tilfellet eller ikke.

Andre straffebud i straffeloven som har en strafferamme på 8 år er først og fremst:

• § 93 om å forfalske mv. dokument eller gjenstand av betydning for rikets sikkerhet

• § 114 om bestikkelse av dommere

• § 140 om oppvigleri

• § 158 om å skape hungersnød

• § 168 om falsk anklage

• § 175 om forandring av mynt

• § 207 annet straffalternativ om incest ved samleie

• § 234 om barnedrap innen ett døgn etter fødselen

• § 243 om unnlatt pliktig omsorg ved øyensynlig livsfare.

I tillegg kommer enkelte bestemmelser i den militære straffelov (§§ 46 tredje ledd og § 96 første punktum) og lov om forbud mot kjønnslemlestelse § 1.

Etter departementets syn er det særlig forvoldelse av hungersnød, incest og barnedrap som kan vekke så sterke reaksjoner blant folk at deres rettsfølelse blir støtt dersom gjerningspersonen går fri frem til domfellelsen. Forvoldelse av hungersnød er lite praktisk. Incest vekker særlig reaksjoner hvis fornærmede er under 14 år eller samleiet har skjedd ved voldtekt. I slike tilfeller vil også § 192 eller § 195 være overtrådt og da er strafferammekravet i § 172 uansett oppfylt. Særbestemmelsen om barnedrap innen ett døgn etter fødselen er begrunnet med at kvinnen ofte vil være i en tilstand av fysisk og psykisk forstyrrelse og depresjon. I slike tilfeller er det betenkelig å tillate varetektsfengsling til tross for at ingen av fengslingsgrunnene i § 171 foreligger. Ved særlig skjerpende omstendigheter er straffen fengsel i 12 år og da vil § 172 likevel komme til anvendelse.

Departementet fremmer på denne bakgrunnen ikke forslag om at overtredelse av noen av de nevnte straffebudene skal kunne føre til rettshåndhevelsesarrest.»

3.2.4 Høringsinstansenes syn

I tillegg til de høringsinstanser som generelt har gitt uttrykk for at de støtter forslagene i høringsnotatet (2.2 foran), er følgende høringsinstanser enig i forslaget om å endre straffeprosessloven § 172: Oslo byrett (4. avdeling), sorenskriveren i Nedenes, Oslo statsadvokatembeter og Bergen, Bodø, Oslo og Trondheim politidistrikter. Høringsinstansene viser blant annet til at det er behov for å kunne varetektsfengsle i enkelte saker som faller utenfor de någjeldende reglene. Sakene er av en slik art at det vil virke støtende på allmennheten om den mistenkte ikke fengsles.

Rettspolitisk foreninguttaler:

«Rettspolitisk forening er ikke uten videre enige i at lovgivningen bør innrettes etter at opinionen i liten grad har forståelse for sondringen mellom hva straffskylden dekker og handlingens følger. Hovedsynspunktet må være at det klanderverdige i handlingen primært knyttes til skylden,og ikke til de faktiske følger. Særlig gjelder dette når man går så langt ned som til legems fornærmelse.

Foreningen konstaterer imidlertid at legemskrenkelser ligger i kjerneområdet for lovgrunnen bak rettshåndhevelsesarresten. I denne sammenheng finner en det betimelig å påpeke at rettshåndhevelsesarrest i de senere år i stor grad også er tatt i bruk i narkotikasaker, uavhengig av om det foreligger noe reelt behov for å fengsle av hensyn til rettsfølelsen. På grunn av de høye strafferammene i strl. § 162 er rettshåndhevelsesarrest etter ordlyden i strpl. § 172 anvendelig allerede for forhold etter § 162 annet ledd (for eksempel 15 gram heroin). Dette er sakstyper der lovgrunnen ytterst sjelden slår til. Rettspolitisk forening ber derfor om at Departementet i forarbeidene til en eventuell endring i strpl. § 172 presiserer at narkotikasaker ikke faller innenfor bestemmelsens kjerneområde.»

Utenriksdepartementet har forståelse for forslaget som tiltak for å redusere voldskriminaliteten, men reiser spørsmål om det er riktig å utvide anvendelsesområdet for varetekt nå (jf. 3.1.4 foran). Utenriksdepartementet uttaler om forholdet til våre internasjonale menneskerettighetsforpliktelser:

«Departementet nøyer seg med å bemerke at man ikke kan se at Norge med den foreslåtte utvidelse av § 172 risikerer å komme i konflikt med folkerettslige forpliktelser etter internasjonale konvensjoner og rekommendasjoner. Man finner at den vurdering Justisdepartementet har gjort av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art. 5, 1. ledd (c), Europarådets ministerkomités resolusjon om varetektsfengsling av 27. juni 1980 og rettspraksis ved Den europeiske menneskerettighetsdomstol, synes å være korrekte.»

Følgende høringsinstanser går imot forslaget om å utvide § 172: Borgarting lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Trondheim byrettog Den Norske Advokatforening. Borgarting lagmannsrett uttaler:

«Forslaget om utvidet rettshåndhevelsesarrest er knyttet til departementets antagelse av at folk flest er mer opptatt av hvilke følger en handling har hatt, enn hva gjerningsmannens forsett omfattet. At det er slik, er sikkert korrekt. Det kan allikevel fremsettes klare betenkeligheter mot synspunktet, ut fra hensynet til gjerningsmannen og straffverdigheten av hans handling.

Vi kan heller ikke se at det foreligger et reelt behov for å utvide anvendelsesområdet for strprl § 172 til også å omfatte overtredelse av straffeloven § 228 og § 229 slik departementet foreslår. Selv med det store antall fengslingssaker som behandles i denne domstol, kjenner vi ikke til konkrete eksempler på tilfelle der en gjerningsmann har sluppet fri frem til behandling av saken fordi det ikke var hjemmel for fengsling der det har skapt sterke reaksjoner hos allmennheten. Allmennhetens reaksjon vil nok oftest knytte seg til en frykt for at gjerningsmannen vil begå nye voldshandlinger. Der det foreligger gjentagelsesfare, vil det imidlertid være hjemmel for fengsling etter strpl § 171 første ledd nr 3.»

Gulating lagmannsrett uttaler:

«Heller ikke her er det vanskelig å slutte seg til høringsnotatets utgangspunkt: «Anvendelsesområdet for § 172 bør bare utvides hvis det synes å være et klart behov for det». Derimot er det ikke mulig å se at det i høringsnotatet er påvist, eller for den saks skyld søkt begrunnet, at det i vårt samfunn for tiden gjør seg gjeldende et slikt «klart behov». Det eneste man i høringsnotatet finner i denne retning er en henvisning til et brev fra Riksadvokaten av 31.05.1999, samt en referanse til at uttalelser fra politiet og statsadvokatene tilkjennegir at det skal gjøre seg gjeldende et behov for utvidelse. Hvilke faktiske forestillinger og vurderinger en slik konklusjon bygger på, går man imidlertid ikke nærmere inn på.

De foreslåtte endringer representerer isolert betraktet ingen radikal utvidelse av virkeområdet for § 172. Bestemmelser om såkalt «rettshåndhevelsesarrest» finner man også i andre lands lovgivning, og da til dels med markant lavere terskel for anvendelse hva gjelder strafferamme. Eksempelvis opererer man i Danmark med en strafferamme på 6 år eller derover i den motsvarende bestemmelse i rettspleieloven § 762, første ledd nr. 3. Så langt er det derfor ikke grunn til å anmelde grunnleggende motforestillinger mot en justering som foreslått. Især gjelder dette forslaget om å medta tilfeller etter strl. § 229 , tredje str.alt.

Imidlertid er det også når det gjelder § 172 uheldig at man nærmer seg spørsmålet om en mulig revisjon utelukkende med enkelte utvalgte problemstillinger for øyet, og utelukkende med fokus på muligheten for å utvidebestemmelsens rekkevidde. Bestemmelsen i § 172 har i det alt vesentlige stått uendret siden vedtakelsen (som § 228 a i den gamle straffeprosessloven) ved lov av 08.02.1963 nr. 4. Det kunne være god grunn til å foreta en nærmere vurdering av bestemmelsens rettslige innhold og praktiske bruk, foruten den konsekvensanalyse relatert til de målsetninger bestemmelsen skal ivareta, på en langt bredere basis enn det høringsnotatet legger opp til. Under enhver omstendighet savnes en nærmere redegjørelse for de motforestillinger og mothensyn som både generelt og spesielt gjør seg gjeldende i forhold til en fengslingshjemmel av så vidt særegen karakter som det her er tale om. Anvendelse av § 172 fordrer at det finnes bevist en mistanke-grad som ligger nær opp til kravene for domfellelse. Varetektsfengsling på slikt grunnlag innebærer således en kvalifisert skyld-konstatering, som bringer bruk av bestemmelsen i et markert spenningsforhold til uskyldspresumsjonen. Preget av forhåndssoning blir tilsvarende sterkt. Erfaringsmessig blir en del av de som har vært varetektsfengslet etter § 172 i straffesaken frifunnet eller domfelt for en mindre alvorlig forbrytelse. Mens den domfelte i det minste vil få fradrag for utholdt varetekt, jfr. strpl. § 60, vil den som er blitt frifunnet ikke kunne oppnå en slik «godskriving». Til dette kommer at vedkommendes erstatningsrettslige vern i et slikt tilfelle er forholdsvis svakt, idet vedkommende vil være henvist til å søke erstatning etter strprl. § 444, første ledd første setning. Etter denne bestemmelsen er det et vilkår for erstatning at vedkommende er i stand til, noe forenklet sagt, å bevise sin uskyld.

Også en rekke andre mothensyn gjør seg gjeldende, hvorav ingen er vurdert eller omtalt i høringsnotatet. Blant disse skal her bare nevnes at økt bruk av § 172 vil føre til flere tilfeller av dommer-inhabilitet, ettersom den dommer som har varetektsfengslet med grunnlag i § 172 ikke kan tjenestegjøre som dommer i den påfølgende straffesak. Særlig i mindre domstoler, men også i de større der utarbeidelse av tjenestelister er et komplekst puslespill, vil dette kunne by på praktiske problemer og i alle fall medføre ekstraarbeid.

Det påpekes for øvrig som noe påfallende at man i høringsnotatet konsekvent knytter antatt krenkelse av folks rettsfølelse til synsmåten «dersom gjerningspersonen går fri frem til domfellelsen». Blant annet ved dette ser man helt bort fra de vektige motforestillinger som gjør seg gjeldende i forhold til det ikke upraktiske alternative hendelsesforløp, nemlig at vedkommende blir frifunnet eller domfelt for noe mindre alvorlig. Det må uten videre antas at slike tilfeller vil virke i motsatt retning også med hensyn til folks rettsfølelse og den alminnelige tillit til rettssystemet. I et videre arbeid omkring behovet for revisjon av § 172 bør det blant annet søkes klarlagt i hvor stor andel av tilfellene der bestemmelsen er benyttet resultatet av straffesaken enten gir frifinnelse eller domfellelse for et forhold som ikke kunne begrunnet fengsling etter § 172.

En nærmere analyse av §172 må videre ta for seg hva som nærmere bestemt skal forstås med hensynet til «folks rettsfølelse», «almenhetens tillit til rettssystemet» o.l.

Til nærmere begrunnelse av forslaget om utvidelse anfører departementet i notatet s. 11:

«Departementet antar at folk flest vil være mest opptatt av hvilke følger handlingen har fått. Det kan synes som de er mindre opptatt av hvorvidt forsettet omfatter skadeforvoldelsen eller ikke. Trolig er de ofte ikke en gang klar over den juridiske sondringen. Departementet antar derfor at det ikke sjelden vil vekke negative reaksjoner blant almenheten om den som har forvoldt en legemskrenkelse med døden eller alvorlig skade til følge, går fri frem til domfellelsen. Det gjelder særlig hvis handlingen er begått under særdeles skjerpende omstendigheter. Dette taler etter departementets syn for at strprl. § 172 utvides.»

Denne uttalelsen står i alle fall tilsynelatende i et spenningsforhold til noen av grunnleggende utgangspunkter man bygget på ved vedtakelsen av bestemmelsen i 1963. For det første gjelder dette den delvise løsrivelse av følger fra forsett, idet man under henvisning til hva «folk flest» antas å være mest opptatt av innlemmer uforsettlige følger nærmest på lik linje med de forsettlige. Dette framstår som en form for kapitulasjon til (en antakelse om) rettsfølelsen, på bekostning av det grunnleggende strafferettslige prinsipp om at forbrytelsens grovhet på avgjørende måte påvirkes av skyldform/-grad.

For det annet synes uttalelsen å representere en distansering i forhold til et grunnleggende utgangspunkt som ble tatt ved forberedelsen av bestemmelsen, jfr. Straf[f]eprosesslovkomitéens innstilling s. 7, andre spalte:

«Med hensyn til den nærmere utforming av bestemmelsen har komitéen overveiet en formulering som i likhet med den tilsvarende danske bestemmelse henviser til hensynet til rettshåndhevelsen. Dette uttrykk er imidlertid langt fra klart og entydig. Det avgjørende bør under ingen omstendighet være hvordan almenheten reagerer i den enkelte, konkrete sak. Den alminnelige opinion kan bygge på feilaktige opplysninger, eller følelsene kan være pisket opp på en urimelig måte. I tilfelle måtte det være domstolens rimelighetsvurdering med hensyn til å anvende varetektsfengsel som måtte være avgjørende, og ikke almenhetens. Etter komitéens mening taler imidlertid de beste grunner for å anvende en mer objektiv målestokk ved avgjørelsen av spørsmålet om når varetektsfengsel skal brukes i særlig alvorlige saker når de vanlige vilkår for pågripelse og fengsling ikke er til stede. De momenter som det særlig er grunn til å legge vekt på er forbrytelsens grovhet og styrken av det foreliggende bevis.»

Konklusjonen blir under dette punkt at det ikke er påvist noe klart behov for regelendring i den retning forslaget går ut på, og at man for øvrig bør vurdere alle sider ved strprl. § 172 som ledd i en fullstendig gjennomgang av varetekts-instituttet.»

Den Norske Advokatforening uttaler:

«Bestemmelsen bakgrunn og formål - slik det beskrives i høringsnotatet s. 7 og 8, tilsier etter utvalgets mening at en utvidelse ikke bør skje. Bestemmelsen har nærmere 40 års tradisjon, og har etter utvalgets erfaring i hovedsak fungert etter sitt formål og intensjon. Behovet for en utvidelse nå, synes preget av enkelttilfeller. Utvalget kan ikke akseptere at slike enkeltstående episoder skal bli retningsgivende for norsk kriminalpolitikk og praksis innenfor et område der Høyesterett har uttalt at «varetektsfengsling er et inngrep av meget alvorlig karakter og må bare anvendes der det er strengt nødvendig», jfr. Rt. 98/470.

Lovutvalget kan ikke se at det er dokumentert at allmennheten føler seg utrygg og at folk mister tilliten til rettssystemet, dersom ikke også de handlinger som nå foreslås tatt med i strpl. § 172, blir omfattet av bestemmelsen.»

Få høringsinstanser har innvendinger mot departementets avgrensning i høringsnotatet av hvilke voldsforbrytelser som bør omfattes av § 172. Flere av instansene sier uttrykkelig at de er enig i avgrensningen. For eksempel uttaler Oslo byrett (4. avdeling):

«Byretten har heller ikke noen spesiell innvending til forslaget om utvidelse av adgangen til å anvende rettshåndhevelsesarrest med hjemmel i strpl § 172. Forslaget antas å gi en rimelig utvidelse av adgangen til å anvende slik arrest. Det man eventuelt kunne tenke seg var en utvidelse som på mer generelt grunnlag ga adgang til å anvende rettshåndhevelsesarrest i voldssaker uavhengig av hvilken straffebestemmelse det aktuelle straffbare forhold kan subsumeres under. Det er neppe noe stort behov for dette, og de hensyn som ligger bak prinsippet om rettshåndhevelsesarrest vil som regel kunne ivaretas ved at i hvert fall førstegangsfengsling kan skje med grunnlag i strpl § 171. Det vil dessuten under enhver omstendighet måtte settes grenser for adgangen til rettshåndhevelsesarrest, jfr det som er anført på side 8 i høringsnotatet. Grensen synes rimelig satt ved departementets forslag.»

Bare Tønsberg byrett mener at endringen bør avgrenses annerledes:

«Etter byrettens oppfatning er det prinsipielt viktig å ikke knytte kriteriene for bruk av § 172 til bestemte oppregnede straffbare handlinger som man i dag i særlig grad misliker. Bruken av en bestemmelse som § 172 bør knyttes til generelle kriterier, nemlig den ordinære strafferamme i det enkelte straffebud, slik dagens ordning er. Hvis man, slik Justisministeren gjorde i sitt innlegg i Odelstinget, jf. høringsutkastet s. 9, ønsker å hjemle bruk av § 172 i voldssaker, er den naturlige måte å ordne dette på å heve strafferammen i strl. §§ 228 og 229 fremfor å henvise spesielt til disse paragrafer i § 172. Alternativt kan 10-års-grensen i § 172 senkes.

Det er sikkert riktig at allmennheten er svært opptatt av hvilke følger en konkret handling har fått. Dette er særlig relevant ved voldssaker. Omfanget av skadefølgene skyldes oftere tilfeldigheter enn rekkevidden av det subjektive forsett. Tønsberg byrett er ikke fremmed for at § 172 kan presiseres slik at bestemmelsen kan anvendes når de objektive skadefølger rammes av et straffalternativ som har en høy nok strafferamme uansett den tiltaltes konkrete bevissthet om skadefølgene.

Byretten gjentar at det prinsipielt er galt å utforme § 172 slik at den henviser til alvorlige forbrytelser dels ved en angivelse av den abstrakte strafferamme, dels ved henvisning til konkrete paragrafer i straffelovgivningen. Paragrafen bør utformes slik at den enten viser til en bestemt strafferamme eller til nærmere konkret oppnevnte paragrafer, slik f.eks. strl. § 39 og § 39 a gjør.»

Bergen politidistrikt mener imidlertid at utkastet bør omformuleres for så vidt gjelder forsøk:

«Slik endringsforslaget er formulert, kan det imidlertid virke som en tar sikte på også å la bestemmelsen omfatte forsøk påovertredelse av strl § 228, 2. ledd, 2. straffalternativ, jfr. § 232, § 229, 2. straffalternativ, jfr. § 232 og 229, 3. straffalternativ. All den tid følgene i de nevnte straffebud ikke er forsettlige, men omfattes av culpa levissima, kan forsøk på slik følge ikke skje. Formuleringen «eller forsøk på slik forbrytelse» bør flyttes foran den foreslåtte tilføyelse.»

3.2.5 Departementets syn nå

Departementet er enig med de høringsinstanser som fremhever at straffverdigheten av handlingen sett under ett må være avgjørende for vurderingen av om en forbrytelse skal omfattes av straffeprosessloven § 172 eller ikke. Det er nettopp derfor departementet gikk imot å senke strafferamme-begrensningen i § 172 til 5 år, slik det var foreslått i Dok. nr. 8:18 (1998-99). Departementet gikk heller ikke inn for å senke begrensningen generelt til 8 år fordi det mente at få av bestemmelsene med denne strafferammen er av en slik art og alvorlighet at det kan begrunne varetektsfengsling etter § 172.

De legemskrenkelsene det er aktuelt å inkludere i § 172, har strafferammer på 8 og 9 år. Bortsett fra ved overtredelse av § 229 tredje straffalternativ, må etter forslaget også § 232 om særdeles skjerpende omstendigheter mv. være oppfylt. Gjerningspersonen må ha utvist forsett med hensyn til de skjerpende momentene for at § 232 skal kunne anvendes. Departementet mener på denne bakgrunn at både den objektive handlingen og gjerningspersonens skyld er så alvorlig at det er forsvarlig å la de aktuelle bestemmelsene omfattes av § 172.

Noen av høringsinstansene har fremhevet at det ikke er belegg for å hevde at det er behov for å utvide § 172 - i alle fall hvis man ser bort fra noen enkeltsaker som har vakt oppsikt. På dette punktet skiller § 172 seg etter departementets syn fra de andre bestemmelsene om varetektsfengsling: Den er bare ment å brukes i et lite antall saker. Og formålet er nettopp å hindre at manglende fengsling i enkelte alvorlige straffesaker fører til sterke offentlige reaksjoner. Det var til og med en enkelt sak som førte til lovendringen. Derfor mener departementet at man ved vurderingen av om § 172 skal utvides, må kunne bygge på slike enkeltsaker.

Politi og påtalemyndighet har gitt uttrykk for at det er et praktisk behov for å utvide bestemmelsen, mens noen domstoler under høringen har uttalt at de ikke kjenner til tilfeller hvor personer har blitt løslatt i slike saker som departementet har foreslått å inkludere i § 172, fordi det ikke har vært hjemmel for å fengsle dem. Forskjellen i synet hos politi/påtalemyndighet og domstoler kan skyldes at påtalemyndigheten ikke har begjært fengsling fordi det har vært klart at vedkommende sak ikke omfattes av § 172 og fordi heller ikke noen av fengslingsvilkårene i § 171 har vært oppfylt. Departementet holder etter dette fast ved at det er behov for å utvide § 172 slik at den omfatter de alvorligste legemskrenkelsene som ikke omfattes i dag.

Gulating lagmannsrett trekker frem en rekke betenkeligheter ved bruken av § 172, blant annet forholdet til uskyldspresumsjonen, det forhold at en del av dem som blir fengslet etter § 172, senere blir frifunnet, at erstatningsvernet er svakt og at det vil oppstå problemer med dommerinhabilitet.

Departementet enig i at dette er viktige hensyn. Betenkelighetene knytter seg riktignok til § 172 generelt, og ikke til en eventuelt utvidelse isolert sett. Men jo flere sakstyper som omfattes av § 172, desto større blir betenkelighetene. Departementet mener likevel ikke at forslaget vil komme i strid med uskyldspresumsjonen, selv om det har sider til dette prinsippet. Det dreier seg om en begrenset utvidelse av § 172. Vilkårene for fengsling er strenge. Retten må uansett ved vurderingen av om den skal beslutte fengsling etter § 172 ta de nevnte mothensynene i betraktning. Departementet vil tilføye at problemene med dommerinhabilitet først og fremst vil gjelde for de minste domstolene, og at reglene om erstatning i anledning av strafforfølgning for tiden er under vurdering. Departementet holder på denne bakgrunnen fast ved at straffeprosessloven § 172 bør utvides.

Få høringsinstanser har hatt innvendinger mot den nærmere avgrensingen av hvilke straffebud som bør omfattes av § 172. Bare Tønsberg byrett går imot den avgrensningen som departementet har foreslått. Byretten mener at det er prinsipielt uheldig at paragrafen dels viser til en generell strafferamme, og dels nevner enkelte straffebestemmelser. Denne lovteknikken er også brukt i andre sammenhenger, for eksempel i de nye reglene om hemmelige tvangsmidler i straffeprosessloven §§ 200 a, 202 c, 216 a og 216 b. Departementet kan ikke se at de innvendinger som er reist, bør være avgjørende, verken i § 172 eller i de andre nevnte bestemmelsene. Departementet viderefører etter dette forslaget i høringsnotatet om at overtredelse av straffeloven § 228 annet ledd annet straffalternativ jf. § 232, § 229 annet straffalternativ jf. § 232, og § 229 tredje straffalternativ skal omfattes av straffeprosessloven § 172.

Bergen politidistrikt har vist til at forsøk på de aktuelle forbrytelsene ikke kan skje fordi det dreier seg om uforsettlige følger, og mener at lovteksten bør omformuleres i tråd med dette. Departementet er enig i dette og har omformulert lovutkastet slik at forsøk bare refererer seg til forbrytelser med en strafferamme på minst 10 år. Departementet har også foretatt et par andre lovtekniske justeringer som ikke har innholdsmessig betydning.

Rettspolitisk forening er bekymret over økningen i antallet fengslinger etter § 172 for grove narkotikasaker. Departementet er enig i at slike forbrytelser ikke ligger innenfor kjerneområdet for § 172. Forholdene har imidlertid endret seg på de tiårene bestemmelsen har gjeldt. Blant annet har antallet grove narkotikasaker økt kraftig. Departementet har ikke undersøkt nærmere avgjørelser om fengslinger etter § 172 i grove narkotikasaker, og kan derfor ikke si noe om domstolene i større grad enn lovgiverne har forutsatt, har fengslet etter § 172 i disse sakene. Men departementet understreker at vilkårene i § 172 er strenge og at domstolene har et ansvar for å sikre at det ikke besluttes fengslinger ut over det loven åpner for.

3.3 Straffeprosessloven § 187

3.3.1 Innledning

Straffeprosessloven § 187 har regler om fortsatt varetektsfengsling når siktede er fengslet på den tiden dom blir avsagt. Toinstans-reformen mv. har ført til at det er behov for å endre bestemmelsen.

3.3.2 Første ledd første punktum

3.3.2.1 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 187 første ledd fastsetter at en siktet person som sitter i varetektsfengsel når det avsies ubetinget dom på frihetsstraff, fortsatt kan holdes fengslet i inntil fire uker. Bestemmelsen kommer til anvendelse også når ankeinstansen avsier ubetinget dom på fengsel. Det gjelder enten det dreier seg om fullstendig anke eller begrenset anke (jf. § 345 annet ledd annet punktum), og uavhengig av om den nye dommen reduserer eller øker straffen i forhold til førsteinstansens dom.

Ankeinstansens avgjørelse skal imidlertid ikke alltid treffes ved dom. Gjelder anken andre sider ved dommen enn bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, og retten ikke finner grunn til å endre eller oppheve den påankede dommen, skal den forkaste anken ved kjennelse, jf. § 345 annet ledd første punktum. Denne ordningen ble innført ved toinstans-reformen. Tidligere ble avgjørelsen truffet ved dom. Forholdet til § 187 ble ikke vurdert ved lovendringen. Justisdepartementet har i ettertid antatt at en kjennelse etter § 345 annet ledd første punktum kan likestilles med en dom i relasjon til § 187 første ledd.

3.3.2.2 Høringsnotatet

Departementet mente i høringsnotatet at det bør gå uttrykkelig frem av § 187 første ledd at den siktede kan holdes i varetekt uten særskilt kjennelse om dette når en anke over en ubetinget dom på fengselsstraff forkastes ved kjennelse. Departementet kunne ikke se at det er vektige innvendinger mot en slik lovendring. Behovet for fengsling er det samme enten det er foretatt fullstendig eller begrenset prøving av saken. Bakgrunnen for bestemmelsen i § 187 første ledd er at det som regel vil være lite heldig om en siktet person som er fengslet og som blir idømt ubetinget frihetsstraff, blir løslatt, for så å bli satt inn til soning etter at dommen er blitt rettskraftig (Straffeprosesslovkomiteens innstilling om rettergangsmåten i straffesaker (1969) side 245). Dette hensynet gjør seg gjeldende også når en anke over en fellende dom forkastes ved kjennelse etter § 345 annet ledd.

3.3.2.3 Høringsinstansenes syn og departementets syn nå

Følgende høringsinstanser støtter uttrykkelig forslaget til endring i § 187 første ledd første punktum: Borgarting lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Oslo byrett (4. avdeling), Tønsberg byrett, sorenskriveren i Nedenesog Bergen, Bodø, Oslo og Trondheim politidistrikter. I tillegg kommer de instanser som har gitt generell støtte til forslagene i høringsnotatet (2.2 foran). Ingen av høringsinstansene går imot forslaget på dette punktet.

Departementet fremmer etter dette forslag om at det skal gå uttrykkelig frem av § 187 første ledd at den siktede kan holdes i varetekt uten særskilt kjennelse om dette når en anke over en ubetinget dom på fengselsstraff forkastes ved kjennelse.

3.3.3 Annet ledd annet punktum

En siktet person som frifinnes, skal straks løslates, jf. § 187 annet ledd første punktum. Det samme gjelder når han får betinget dom eller blir ilagt straff av bot eller fengsel som er avsonet ved varetektsfengsel, jf. annet punktum.

Paragraf 187 annet ledd annet punktum nevner ikke samfunnstjeneste. Samfunnstjeneste ble opprinnelig innført som en prøveordning med hjemmel i reglene om betinget dom. Etter at samfunnstjeneste ble innført som en selvstendig straff, burde § 187 annet ledd annet punktum ha blitt endret slik at det sies uttrykkelig at den siktede også skal løslates hvis han blir idømt samfunnstjeneste. Departementet foreslo i høringsnotatet at det blir foretatt en slik tilføyelse nå. Tilføyelsen vil ikke innebære noen realitetsendring fordi retten uansett har plikt til å løslate en fengslet person når vilkårene ikke lenger er oppfylt, jf. § 187.

Følgende høringsinstanser støtter uttrykkelig forslaget til endring i § 187 annet ledd annet punktum: Borgarting lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Oslo byrett (4. avdeling), Tønsberg byrett, sorenskriveren i Nedenes, Oslo statsadvokatembeterog Bergen, Bodø, Oslo og Trondheim politidistrikter. I tillegg kommer de instanser som har gitt generell støtte til forslagene i høringsnotatet (2.2 foran). Ingen av høringsinstansene går imot forslaget på dette punktet.

Departementetforeslår på denne bakgrunnen å endre § 187 annet ledd annet punktum slik at det går uttrykkelig frem at den fengslede også skal løslates hvis han blir idømt samfunnstjeneste.

3.3.4 Annet ledd tredje punktum

3.3.4.1 Gjeldende rett og brev fra riksadvokaten 6. august 1998

Blir det «på stedet avgitt erklæring om anke», kan retten når særlige grunner taler for det, beslutte å holde den siktede fengslet til tross for at han er frifunnet eller idømt annen straff enn fengselsstraff, jf. annet ledd tredje punktum. Slik bestemmelsen er utformet, er retten avskåret fra å vurdere fengsling etter tredje punktum med mindre det ankes i det rettsmøtet hvor dommen avsies, jf. bl.a. en kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1996 s. 429.

Dette skaper problemer når det ikke er den påtalemyndighet som har besluttet tiltale, som aktorerer saken. Det skjer ofte i praksis at den møtende aktor ikke har ankekompetanse, jf. § 68 første ledd sammenholdt med §§ 65 og 66. Særlig når statsadvokatene aktorerer saker hvor riksadvokaten har besluttet tiltale og er kompetent ankemyndighet, kan § 187 annet ledd tredje punktum lede til uheldige resultater. Problemer kan også oppstå når politijurister aktorerer saker hvor statsadvokaten har påtalekompetanse. Riksadvokaten har beskrevet situasjonen slik i et brev 6. august 1998 til departementet:

«Saker hvor riksadvokaten beslutter tiltale er regelmessig de mest alvorlige, og vil ved domfellelse normalt føre til flere års fengsel. Etter to-instansreformen starter også disse sakene i herreds- og byrett, og en frifinnende dom kan prøves på ny gjennom fullstendig anke til lagmannsrett. I slike saker vil det nær sagt aldri forekomme at en ankekompetent aktor er til stede i retten, idet beslutningen om anke enten må treffes av riksadvokaten eller assisterende riksadvokat, jfr. straffeprosessloven § 56 siste ledd».

Riksadvokaten skisserer i brevet to muligheter:

«Siktede løslates. Et ikke ubetydelig antall av de saker hvor tiltale er tatt ut av riksadvokaten gjelder narkotikaforbrytelser etter straffeloven § 162 tredje ledd, og hvor siktede ikke er hjemmehørende i Norge. At siktede etter løslatelse velger å forlate riket, kan ikke overraske noen. Dette har også allerede skjedd i praksis. Det eneste vedkommende har i sikte her i riket er en anke fra påtalemyndigheten og med den muligheten for flere års fengsel. Løslatelse vil derfor regelmessig lede til at anke langt på vei blir formålsløst, hvilket ikke kan være meningen.

Den andre mulighet er at riksadvokat og assisterende riksadvokat kontaktes over telefon og på stedet beordrer anke over en dom man ikke har lest, og kanskje i en sak man selv ikke tidligere har behandlet. Selv om formålet er å unngå følger som nevnt ovenfor, har riksadvokaten ikke villet gi seg inn på en slik praksis. Selv om den formelt er uangripelig, vil den reelt sett likevel innebære at ankekompetansen legges på statsadvokatnivå. En slik beslutning om anke kan vanskelig bli annet enn et speilbilde av den anbefaling riksadvokaten har fått fra den møtende aktor.»

3.3.4.2 Høringsnotatet

Departementet uttalte i høringsnotatet følgende om riksadvokatens forslag:

«Frihetsberøvelse er et inngripende tvangsmiddel som bør anvendes med forsiktighet. Dersom regelen i § 187 annet ledd tredje punktum endres, vil det føre til at den siktede fortsatt vil bli sittende i varetekt til tross for at retten har funnet det riktig å frifinne. Den siktede har i disse tilfellene vanligvis vært frihetsberøvet over en lengre periode, og ytterligere fengsling vil medføre en tilleggsbelastning.

På den andre siden gjør hensynene bak bestemmelsen i § 187 annet ledd seg gjeldende også i de tilfeller hvor møtende aktor ikke har ankekompetanse: Risikoen for at den siktede vil unndra seg videre strafforfølgning hvis han løslates er den samme enten den møtende aktor har ankekompetanse eller ikke.

Samtidig bør man unngå en situasjon hvor overordnet påtalemyndighet føler seg tvunget til å ta standpunkt til spørsmålet om anke over telefon i en kort rettspause. Både hensynet til den siktede og prosessøkonomiske hensyn taler for at ankespørsmålet vurderes av en som kjenner saken.

Etter departementets syn er det videre et viktig moment at siktede bare kan holdes fortsatt fengslet etter § 187 annet ledd tredje punktum hvis det foreligger særlige grunner.

Departementet antar på denne bakgrunnen at en erklæring fra møtende aktor om at det vil bli avgitt innstilling om anke, bør være tilstrekkelig til at retten kan vurdere fengslingsspørsmålet.

(---)

For at ikke muligheten til å begjære fengsling skal bli illusorisk, bør det holdes rettsmøte for domsavsigelsen. Partene har ikke krav på å bli varslet til rettsmøtet. Men i de tilfeller hvor det kan være aktuelt å begjære fortsatt fengsling etter § 187 annet ledd, bør partene likevel varsles. Dersom dette ikke skjer, vil adgangen til å få gjennomført ankeforhandling i realiteten kunne bli avskåret.»

3.4.4.3 Høringsinstansenes syn og departementets syn nå

Følgende høringsinstanser støtter uttrykkelig forslaget til endring i § 187 annet ledd tredje punktum: Borgarting lagmannsrett, Gulating lagmannsrett, Oslo byrett (4. avdeling), sorenskriveren i Nedenes, Oslo statsadvokatembeterog Bergen, Bodø, Oslo og Trondheim politidistrikter. I tillegg kommer de instanser som har gitt generell støtte til forslagene i høringsnotatet (2.2 foran). Bare Tønsberg byrett går imot forslaget på dette punktet. Byretten uttaler:

«Byretten har forståelse for det dilemma som Riksadvokaten beskriver (gjengitt på s. 15 og 16 i høringsutkastet), men byretten er skeptisk til måten dette problem søkes løst på. Det er en uheldig mellomløsning å knytte fengslingsvilkårene til at møtende aktor opplyser at han/hun vil innstille på at dommen blir anket. Det er fullt mulig for den ankeberettigede innen påtalemyndigheten å gi forhåndsinstruks til møtende aktor om hvorledes han eller hun skal forholde seg ved et gitt domsresultat. Det kan også vurderes om ikke den ankeberettigede i større grad selv bør aktorere saker av denne typen. Et tredje - men kanskje prinsippielt uheldig - alternativ er automatisk forlengelse av varetektstiden frem til rettskraftig dom med mindre retten bestemmer løslatelse.»

Etter departementets syn gir ikke de alternativer som Tønsberg byrett nevner, noen gunstigere løsning enn forslaget i høringsnotatet gjør. Selv om den ankeberettigede i påtalemyndigheten på forhånd kan gi visse signaler om sitt syn på bruken av rettsmidler, kan det være uheldig om det gis en instruks om dette før hovedforhandlingen har vært holdt. Det kan komme opp forhold under hovedforhandlingen som gjør at spørsmålet om bruk av rettsmidler kommer i en annen stilling enn tidligere. Departementet ser det heller ikke som noen gjennomførbar vei å gå at den ankeberettigede selv skal aktorere alle saker av den aktuelle typen. Det gjelder særlig i de saker hvor ankekompetansen er lagt til riksadvokaten. Og så lenge noen saker må overlates til en person som ikke er ankeberettiget, vil ikke problemet som riksadvokaten har tatt opp, bli løst, selv om det eventuelt blir redusert. - Byretten er selv inne på at det tredje alternativet er prinsipielt uheldig.

Ingen av de andre høringsinstansene har hatt innvendinger mot forslaget i høringsnotatet. Departementet viderefører etter dette forslaget til endring i § 187 annet ledd tredje punktum i proposisjonen her.

Tønsberg byrett er skeptisk til at ønsket om at det i alvorlige straffesaker skal holdes rettsmøte for avsigelse av dom, gis i henstillings form. Det er etter byrettens syn et reelt behov for å hindre at muligheten for å begjære fortsatt varetektsfengsling blir illusorisk. Derfor mener byretten at det bør vurderes å gi en regel om at dommer i saker der tiltalen gjelder forhold som kan medføre høyere straff enn for eksempel fengsel i 8 år, som hovedregel bør avleses i rettsmøte.

De hensyn som Tønsberg byrett er opptatt av, gjør seg gjeldende bare i saker hvor en siktet som er varetektsfengslet, blir frifunnet. Etter departementets mening bør det derfor ikke innføres en generell regel om avlesing av dommen i de alvorligste sakene. Departementet er også i tvil om det er behov for en særregel om avlesing i de aktuelle sakene, og vil foreløpig ikke foreslå en slik regel.