4 Forslag til gjennomføring av forbudsdirektivet i norsk rett

4.1 Innledning

I forslaget som ble sendt på høring, foreslo Barne- og familiedepartementet at direktivet gjennomføres utelukkende ved endringer i markedsføringsloven. Kompetanse til å treffe forbudsvedtak overfor norske næringsdrivende som skader forbrukernes kollektive interesser i andre EØS-stater, ble foreslått lagt til Forbrukerombudet og Markedsrådet (jf. kapittel 4.3). Dette skulle også gjelde på områder der regelverket normalt håndheves av andre forvaltningsorganer. Muligheten for å bringe saker inn for domstolene ville etter forslaget være åpen på lik linje med hva som gjelder etter markedsføringsloven for øvrig. Det ble foreslått at Barne- og familiedepartementet utpeker norske godkjente institusjoner. Godkjente institusjoner har etter direktivet rett til å bringe saker vedrørende brudd på forbrukerverndirektiver inn for kompetent myndighet i den stat der bruddet har sin opprinnelse. Departementet foreslo at muligheten til å bli godkjent institusjon skulle være åpen for både offentlige organer og private organisasjoner (jf. kapittel 4.4.2). Departementet mente også utenlandske godkjente institusjoners adgang til å ta opp saker burde framgå av markedsføringsloven(jf. kapittel 4.4.3 ). Det ble foreslått at ordningen med tvangsgebyr etter markedsføringsloven skulle utvides til også å omfatte forbudsvedtak innenfor forbudsdirektivets virkeområde (jf. kapittel 4.6). Avslutningsvis reiste departementet spørsmål om det burde tas inn en lovvalgsbestemmelse i loven, eller om forbrukermyndighetene skulle få lovvalgskompetanse. Problemstillingen har betydning fordi det foreslåtte regelverket vil gjelde grenseoverskridende handlinger som har opprinnelse i ett land og virkning i et annet land. Dermed må det tas stilling til hvilket lands rett handlingens lovlighet skal vurderes i forhold til.

4.2 Virkeområde for gjennomføringsbestemmelsene

4.2.1 Direktivet og departementets forslag

Forbudsdirektivets virkeområde er angitt i artikkel 1. For at direktivet skal komme til anvendelse, må det være foretatt et brudd, definert som en handling som skader forbrukernes kollektive interesser. Handlingen må stride mot et forbrukerverndirektiv slik det er gjennomført i en EØS-stats nasjonale rett. De relevante forbrukerverndirektivene er opplistet i vedlegget til direktivet. Handlingen må dessuten være grenseoverskridende ved at den har sin opprinnelse i en EØS-stat og virkninger i en annen EØS-stat.

I høringsnotatet la departementet opp til at direktivet gjennomføres ved endringer i markedsføringsloven, og at de aktuelle bestemmelsene får et virkeområde som i størst mulig grad sammenfaller med direktivets.

Handlinger som omfattes måtte i henhold til forslaget være grenseoverskridende innenfor EØS og de måtte stride mot bestemmelser som i henhold til forbudsdirektivet beskytter forbrukernes kollektive interesser. Hvilke bestemmelser dette ville være, ble foreslått fastsatt i forskrift.

I det følgende diskuteres først hva som skal til for at en handling representerer et brudd i henhold til forbudsdirektivet, d.v.s. om handlingen strider mot forbrukerverndirektiver slik de er gjennomført i nasjonal rett (jf. punkt 4.2.2). Deretter diskuteres hva som ligger i begrepet «forbrukernes kollektive interesser», (jf. punkt 4.2.3). Av betydning for virkeområdet er også spørsmålet om hvilket lands lovgivning en handling skal vurderes i forhold til og hvilket lands regler forbud skal hjemles i, jf. diskusjonen under punkt 4.2.4.

4.2.2 Brudd: en handling som skader forbrukernes kollektive interesser

I forbudsdirektivet er artikkel 1 nr. 2 er «brudd» definert som «alle handlinger som er i strid med de direktivene som er oppført i vedlegget, slik de er innarbeidet i medlemsstatenes nasjonale rettsorden, og som skader de kollektive interessene som er nevnt i nr. 1».

Definisjonen reiser to problemstillinger. Den første har sin bakgrunn i handlingenes grenseoverskridende karakter - hvilket lands nasjonale rett skal norske forbrukermyndigheter legge til grunn ved vurderingen av en handling foretatt av en norsk næringsdrivende? Dette blir diskutert nærmere under punkt 4.2.4.

Den andre problemstillingen har sin bakgrunn i at flere av forbrukerverndirektivene inneholder minimumsklausuler slik at de enkelte EØS-stater kan ha fastsatt mer vidtgående krav ved gjennomføringen enn de som følger av direktivene. Direktivene gir dermed bare anvisning på det minimumsnivå forbrukerbeskyttelsen skal legges på. Hvis det er en nasjonal regel som er mer vidtgående enn det direktivet som overtres, blir det derfor et spørsmål om vedkommende handling skal anses som et «brudd» i direktivets forstand.

I sin høringsuttalelse legger Den norske Advokatforening til grunn at nasjonale bestemmelser som går lenger enn det som følger av et forbrukerverndirektiv, ikke er relevante. Foreningen skriver videre at

«norsk rett har plikt til «harmonisert fortolkning» og må legge «riktig» fortolkning til grunn. Hva som er riktig fortolkning avgjøres i siste instans av EF-domstolen. Dersom norske (gjennomførings-)bestemmelser ut fra norsk lovgivning skal tolkes strengere enn det som følger av en riktig fortolkning av direktivet, står man overfor forbrukerbeskyttelse som går utover de relevante direktivene, og omfattes altså ikke av forbudsdirektivet.»

Departementet kan ikke se at direktivet gir holdepunkter for en slik forståelse.

Det er presisert i direktivet at gjennomføringen i den nasjonale rett er av betydning, jf. formuleringen «slik de er gjennomført i medlemsstatenes nasjonale rett» i artikkel 1 nr. 2. I fortalen punkt 3 er det uttalt at virkningen av de tiltak som en medlemsstat gjør for å gjennomføre forbrukerverndirektivene, herunder også vernetiltak som går lenger enn det som kreves i disse direktivene, kan komme til å motvirkes om virksomheten får effekt i et annet land enn det bruddet har sin opprinnelse i. Etter departementets mening har den nasjonale gjennomføringsbestemmelsen relevans, og det kan ikke sees bort fra nasjonale regler som går lenger enn direktivene krever.

Dette er likevel begrenset ved at den nasjonale bestemmelsen må beskytte forbrukerinteresser som også beskyttes av direktivene. Dersom et medlemsland har valgt å regulere områder som ikke er regulert i et direktiv, må dette antas å ligge utenfor direktivet. Som eksempel kan nevnes direktiv 97/7/EF om fjernsalg. Finansielle tjenester er unntatt fra direktivets virkeområde. Direktivet inneholder en bestemmelse om at forbrukerne ikke kan pålegges å betalte for levering av tjenester som ikke er bestilt, ettersom uteblitt svar ikke er ensbetydende med samtykke (såkalt negativt salg). Dersom man innfører et generelt forbud mot negativt salg, vil dette for så vidt gjelder finansielle tjenester ikke være et ledd i gjennomføringen av fjernsalgsdirektivet.

Denne fortolkningen støttes av uttalelser EU-kommisjonen har kommet med etter at direktivet ble vedtatt. Fra forarbeidene til den danske gjennomføringsloven siteres følgende (Lovforslag nr. L 13, Folketinget 2000-2001):

«Kommissionen har i et notat bilagt en skrivelse af 8. september 2000 som fortolkningsbilag anført, at afgørende for, om man befinder sig inden for forbudsdirektivets anvendelsesområde, er, om den pågældende handling er i strid med national lovgivning, der yder et højere beskyttelsesniveau end minimumsbeskyttelsen i det pågældende direktiv. Er handlingen i strid med en national lovgivning, der indfører en ny eller andreledes form for beskyttelse af forbrugerne, som ikke er indeholdt i direktivet, vil de nationale regler ikke kunne håndhæves i medfør af forbudsdirektivet.»

Departementet vil også påpeke at det samme utgangspunktet må legges til grunn der fortolkningen av en nasjonal lovbestemmelse innebærer at nasjonal praksis bestemmelsen går lenger i forbrukerbeskyttelse enn det som følger av det relevante minimumsdirektiv.

4.2.3 Hva er forbrukernes kollektive interesser

Forbudsdirektivets formål er å sikre etterlevelse av en rekke EF-direktiver ved grenseoverskridende handlinger. Etterlevelse skal sikres ved å stanse handlinger slik at vernet av forbrukernes kollektive interesser bedres, jf. art. 1.

Begrepet «kollektive interesser» er sentralt fordi det angir direktivets virkeområde. Kollektive interesser er likevel ikke nærmere definert i direktivet, selv om det omtales.

I punkt 2 i fortalen til direktivet slås det fast at forbrukernes kollektive interesser er interesser som ikke omfatter de akkumulerte interessene til enkeltpersoner som har lidd urett ved et brudd. Her avgrenses virkeområdet ved at det presiseres at det ikke åpnes for gruppesøksmål under forbudsdirektivet.

Det følger også av dette punktet at forbudsdirektivet ikke gjelder konkrete enkeltsaker hvor det påstås ugyldighet, heving, erstatning etc., på bakgrunn av direktivets standarder. Forbrukernes kollektive interesser er altså ikke individuelle privatrettslige rettigheter som den enkelte forbruker har ved tilsidesettelse av ufravikelige forbrukerbeskyttende regler i konkrete forbrukerforhold.

For å utdype nærmere hva som kan være «kollektive interesser», har EU-kommisjonen utarbeidet en veiledende liste («technical document») over hvilke artikler i forbrukerverndirektivene som kan være grunnlag for at det nedlegges forbud etter forbudsdirektivet. Listen er kun veiledende, og er heller ikke uttømmende når det gjelder hvilke artikler som er tatt med. De artiklene det henvises til i dokumentet gir i det vesentlige regler om markedsføring, standardvilkår og informasjon. Dette er en type regler som har betydning for forbrukerkollektivets stilling som aktør i markedet, men som i utgangspunktet ikke har direkte rettsvirkninger i forholdet mellom en enkelt næringsdrivende og en forbruker.

4.2.3.1 Høringsinstansenes syn

Tre høringsinstanser kommenterer uklarheten som knytter seg til innholdet av «forbrukernes kollektive interesser» fordi dette også gjør at virkeområdet til de foreslåtte bestemmelsene i markedsføringsloven blir uklart avgrenset.

I sin høringsuttalelse fremmer eforum forslag om at det nedsettes en arbeidsgruppe som kan foreta nærmere undersøkelser av hva som anses for å være kollektive forbrukerinteresser. eforum uttaler videre:

«Vi mener systematikken i «technical document» bør følges for norsk retts vedkommende. Kommisjonen uttaler også at disse bestemmelsene er mest sannsynlige for aksjoner i forhold til direktivet. Hensynet til en klar avgrensning av virkeområdet tilsier en klar avgrensning av hvilke regler som anses for å ivareta forbrukernes kollektive interesser. Lovteknisk er det uheldig at et begrep med så uklart innhold legges til grunn for virkeområdet og dermed kompetansen for Markedsrådet og Forbrukerombudet.»

Næringslivets Hovedorganisasjon påpeker at uklarheten omkring hva bestemmelsene egentlig skal beskytte generelt medfører en betydelig og uheldig uforutsigbarhet for næringsdrivende som markedsfører produkter og tjenester overfor forbrukerne. Dette må etter organisasjonens oppfatning få betydning for utformingen av bestemmelsene i tilknytning til hjemmel for nedleggelse av forbud og ileggelse av tvangsmulkt samt hvilken institusjon som skal kunne avgjøre lovvalg.

Forbrukerrådet mener på sin side det er viktig at adgangen til å nedlegge forbud ikke innskrenkes i større grad enn det som er direktivets intensjon. Forbrukerrådet mener hensikten med uttrykket «kollektive forbrukerinteresser» først og fremst har vært å avgrense mot gruppesøksmål fra berørte forbrukere og å indikere at individuelle sivilrettslige saksanlegg ikke påvirkes av direktivet. Utover dette mener rådet det synes som om hensikten har vært å gi myndighetene en meget fri adgang til å nedlegge forbud mot handlinger som strider mot forbrukerverndirektivene. EU-kommisjonens veiledende liste, som forbrukermyndighetene selv har bedt om, kan etter Forbrukerrådets syn ikke tolkes slik at det setter grenser for hvilke artikler i direktivene som kan danne grunnlag for forbud.

4.2.3.2 Departementets vurdering

Innledningsvis ble det gitt en nærmere orientering om hva som kan utledes av forbudsdirektivet på dette punktet; direktivet er ikke ment å være grunnlag for gruppesøksmål, og det berører heller ikke individers mulighet til å gå til sivilt søksmål for å få næringsdrivende til å oppfylle sine forpliktelser. Av kommisjonens veiledende liste går det fram at de direktivbestemmelsene det er mest sannsynlig at «egner seg» for handling etter forbudsdirektivet gjelder markedsføringsbestemmelser, bestemmelser om informasjonsplikt og om generelle avtalevilkår. I kommisjonens gjennomgang presiseres det imidlertid at også at det vil være systematiske brudd på den næringsdrivendes plikter som vil være relevante i forhold til forbudsdirektivet, fordi de vil angå en ubestemt krets av forbrukere.

Forhold som omfattes av de kollektive interessene, kjennetegnes ved at de har konsekvenser for en ubestemt krets av personer. Dette vil være en abstrakt interesse i et velfungerende marked, i den forstand at regler som er innført for å beskytte forbrukerne som gruppe ikke skal overtres. Når en næringsdrivende markedsfører sitt produkt i strid med regelverk om for eksempel villedende reklame, vil det være viktig at markedsføringen stanses for forbrukerne og for markedet som helhet. Et forbud vil ikke i seg selv få betydning for forbrukere som allerede har kjøpt produktet på bakgrunn av gale opplysninger, men negative konsekvenser for forbrukerkollektivet unngås for fremtiden. Ut fra dette antar departementet at «forbrukernes kollektive interesse» som beskyttelsesobjekt vil sammenfalle med de interesser Forbrukerombudet og Markedsrådet i dag beskytter ved sin håndheving av markedsføringsloven.

Selv om det er av betydning både for næringsdrivende og håndhevingsorganer at det er klarhet i hva som ligger i begrepet, vil ikke departementet foreslå at «forbrukernes kollektive interesser» defineres nærmere i markedsføringsloven. En definisjon vil neppe gi mer enn helt generelle holdepunkter. Innholdet må over tid formes ut fra praksis, både i Norge og andre EØS-stater. Foreløpig må man legge til grunn de tolkningsmomenter som er gjennomgått ovenfor. Departementet har forståelse for at det fra de næringsdrivendes side er ønskelig med klarhet på dette punktet. Vi kan imidlertid ikke se at direktivet gir grunnlag for noen eksplisitt oppregning av relevante bestemmelser, slik enkelte høringsinstanser har uttrykt ønske om.

Departementet foreslår derfor at det i forskrifts form gis oversikt over hvilke direktiver som i henhold til EØS-avtalen er en del av forbudsdirektivet, jf forslag til forskriftshjemmel i § 9 c annet ledd. I forskriften bør det av informasjonshensyn også vises til i hvilke lover direktivene er gjennomført.

4.2.4 Lovvalg - hvilket lands regelverk skal handlingen vurderes i forhold til, og hvilket lands regelverk kan forbudsvedtak treffes med hjemmel i?

4.2.4.1 Direktivet og høringsnotatet

Direktivets utgangspunkt er at markedsføring m.v. innen EØS-området skal tilfredsstille kravene som stilles i forbrukerbeskyttelsesdirektivene slik disse er gjennomført i EØS-statenes nasjonale rett. I direktivet tas det ikke stilling til hvilket lands rett som skal anvendes.

Punkt 3 i fortalen kan riktignok være et moment som trekker i retning av at virkningsstatens rett, dvs. landet der forbrukernes interesser skades, skal legges til grunn. Punktet omhandler nasjonale tiltak for å gjennomføre forbrukerbeskyttelsesdirektivene, inkludert beskyttelsestiltak som går utover det nivå som kreves i disse direktivene. Dette kan tolkes slik at det ligger i direktivets formål at anvendelse av utenlandsk rett skal tillates.

Direktivet artikkel 1 nr. 2 fokuserer imidlertid på gjennomføringen av direktivene i den enkelte stats lovgivning. Videre skal ikke direktivet gripe inn i statenes internrettslige lovvalgsregler, jf. artikkel 2 nr. 2 og fortalen punkt 6. Det må dessuten antas at forbudsdirektivets hovedformål er å effektivisere gjennomføringen av direktivene slik at virksomhet som ellers faller utenfor virkningsstatens jurisdiksjon, kan stanses, jf. fortalen punkt 2. Formålet kan ikke være at de enkelte virkningsstaters rett skal legges til grunn ved forbudsvedtak mot virksomheter i etableringsstaten.

Departementet antok derfor i høringsnotatet at forbudsdirektivet ikke begrenser statenes kompetanse til å fastsette hvilket lands rett som skal anvendes.

I høringsnotatet ble det diskutert om det burde tas inn en lovvalgsbestemmelse i markedsføringsloven i form av en henvisning til norsk rett. Alternativt kunne man la lovvalget stå åpent ved å ta inn en henvisning til EØS-statenes rett. Gitt en henvisning til EØS-statenes rett, ble det også diskutert om Forbrukerombudet og Markedsrådet skulle få kompetanse til å foreta lovvalg og å treffe vedtak med hjemmel i utenlandsk rett. Alternativet var å la slik kompetanse være forbeholdt domstolene slik tilfellet er i dag.

4.2.4.2 Høringsinstansenes syn

Følgende instanser mente lovvalget burde foretas i markedsføringsloven: Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, Forbrukerombudet, Finansieringsselskapenes Forening, Nærings- og handelsdepartementet, Landbruksdepartementetog Den norske Advokatforening. Det var imidlertid delte meninger om det var norsk regelverk eller reglene på det marked der den norske næringsdrivendes handling har sin virkning som skulle anvendes.

Flere høringsinstanser mente spørsmålet var for dårlig utredet, eller unnlot å ta direkte stilling til det, men hadde mer generelle betraktninger: Forbrukerrådet, Regjeringsadvokaten, Næringslivets Hovedorganisasjon, Annonsørforeningen, Reklamebyråforeningen, Næringslivets Servicekontor for Markedsrett, Norges Eksportråd, Finansnæringens Hovedorganisasjon, Utenriksdepartementetog eforum.

Etter at høringsnotatet ble sendt ut, har departementet fortsatt arbeidet på dette punktet i samarbeid med Justisdepartementet. Dette har medført at begrunnelsen for det foreliggende forslaget avviker fra argumentasjonen i høringsnotatet. Det er derfor vanskelig å presentere alle høringsinstansenes uttalelser, men i det følgende er de relevante delene av uttalelsene forsøksvis tatt inn under de enkelte punktene.

4.2.4.3 Departementets vurderinger

Kort om forslaget

Departementet er kommet til at det bør tas inn en lovvalgsbestemmelse i markedsføringsloven slik at de aktuelle bestemmelsenes virkeområde begrenses til å gjelde forbrukerverndirektivene slik disse er gjennomført i norsk rett, jf. forslag til § 9 c.

Svært få av høringsinstansene anbefalte en slik løsning, men departementet er etter en nærmere gjennomgang av problemstillingen kommet til at dette er det mest hensiktsmessige. Begrunnelsen for forslaget er i hovedtrekk at regelverket som beskytter forbrukernes kollektive interesser i all hovedsak er av en offentligrettslig karakter. Hverken norske domstoler eller forvaltningsorganer kan treffe vedtak med hjemmel i utenlandsk offentligrettslig regelverk. Skal utenlandske offentligrettslige regler være grunnlag for plikter for norske rettssubjekter, må det foreligge konkrete norske regler som gir de utenlandske reglene anvendelse i norsk rett. Dette følger av legalitetsprinsippet. Det er ikke mulig å ta inn henvisninger til alle utenlandske bestemmelser som beskytter forbrukernes kollektive interesser, og derfor vil det være de norske bestemmelsene som må være grunnlag for forbudsvedtak. Hensynet til klarhet og muligheten for norske næringsdrivende til å forutberegne sin rettsstilling, tilsier at det går klart frem av markedsføringsloven at det er det norske regelverket de skal forholde seg til.

Som det vil gå frem av presentasjonen nedenfor, er det ikke gitt at alle regler som beskytter forbrukernes kollektive interesser er offentligrettslige. Det er også mulig at EF-domstolen har et annet syn på grensen mellom privat og offentligrettslig regelverk enn den som legges til grunn for forslaget. Dette kan tilsi at man bør åpne for anvendelse av utenlandsk privatrettslig regelverk i tråd med det som gjelder i andre privatrettslige forhold. Departementet antar imidlertid at en svært liten del av mulige saker vil ha et privatrettslig tilsnitt og at det ikke er hensiktsmessig å utrede dette på det nåværende tidspunkt.

I det følgende foretas en nærmere gjennomgang av ulike momenter som er relevante ved diskusjonen av spørsmålet om å begrense forslagets virkeområde til bare å gjelde bestemmelsene slik de er gjennomført i norsk rett.

Materiell markedsrett på det norske markedet

Internasjonalt er det ikke enighet om en ved grenseoverskridende markedsføring skal anvende markedsretten i landet en virksomhet opererer fra, eller retten i landet virksomheten rettes mot.

Utgangspunktet i norsk rett er at virksomheter som retter sine markedsframstøt mot norske forbrukere, skal forholde seg til norske materielle regler. Prinsippet er ikke lovfestet, men er lagt til grunn i forbrukermyndighetenes praksis. Det har således ikke betydning hvor markedsføringsmateriale er utarbeidet eller sendes fra, hvis det rettes mot det norske marked. Om markedsføringen anses å være rettet mot det norske markedet, vil avhenge av en konkret vurdering der det for eksempel vektlegges hvilket språk som er brukt i markedsføringen. Avsender skal rette seg etter norsk rett. Det samme prinsipp anses å gjelde i de andre nordiske landene.

Departementets forslag innebærer tilsynelatende et avvik fra dette prinsippet ved at norske næringsdrivende skal forholde seg til norsk regelverk, og ikke regelverket i det land de retter sin markedsføring mot.

Norges Eksportråd påpeker i sin uttalelse at det er uheldig å fravike prinsippet om at næringsdrivende skal følge regelverket på det marked de henvender seg til, ved gjennomføringen av forbudsdirektivet. Direktivet selv regulerer ikke spørsmålet. Forbrukerrådet mener det synes mest i samsvar med forbrukerverndirektivenes formål om den enkelte forbrukerorganisasjon kan vurdere en handling i forhold til eget lands lov, og ikke i forhold til norsk lov dersom handlinger er foretatt av norske næringsdrivende.

Departementet vil påpeke at forslaget ikke fritar norske næringsdrivende fra deres plikt til å følge det regelverket som gjelder i det marked de tilbyr sine varer på. Forslaget innebærer kun at selve hjemmelen for vedtak som skal treffes av norske myndigheter og som skal kunne tvangsfullbyrdes overfor norske næringsdrivende skal være de norske reglene som gjennomfører forbrukerverndirektivene. Utenlandske myndigheter og forbrukerorganisasjoner vil således stå fritt til å anvende sitt nasjonale regelverk ved vurderingen av en handling. For eksempel er det ikke noe i veien for at danske myndigheter vurderer handlingene til et norsk postordrefirma i forhold til dansk lov. Kommer de til at handlingen strider mot forbrukernes kollektive interesser slik de er beskyttet etter dansk rett, kan de velge om de vil bringe saken inn for det norske Forbrukerombudet. Det er først på dette stadiet norsk rett kommer til anvendelse. Ettersom både de danske og norske reglene gjennomfører samme direktivbestemmelser, er det også lite trolig at det vil være store forskjeller i de nasjonale regelsettene.

Norsk markedsrett på utenlandsk marked

Normalt er ikke norske markedsrettslige lover uttrykkelig begrenset til å gjelde bare i Norge. Dette beror antakelig på at det i all hovedsak dreier seg om offentligrettslig regelverk, og det anses som selvfølgelig at for eksempel markedsføringsloven bare gjelder på det norske markedet, slik at uttrykkelige bestemmelser om dette ikke har blitt ansett som nødvendig.

Norsk offentligrettslig regelverk gjelder ikke handlinger som har virkning i utlandet, selv om de har sin opprinnelse i Norge. Departementets forslag til gjennomføringen av forbudsdirektivet medfører således at norsk markedsrettsjurisdiksjon må utvides, fordi norske næringsdrivendes handlinger skal kunne forbys hvis de strider mot utenlandske forbrukeres interesser.

Særlig om senderlandsprinsippet

I visse EF-direktiver er det gitt regler om hvilket lands rett en næringsdrivende skal forholde seg til. Dette medfører at virksomheter skal anses å ha oppfylt sine plikter etter EØS-retten når de følger lovgivning som gjennomfører EØS-regelverk i den stat virksomheten er etablert (senderlandsprinsippet). Blant forbrukerverndirektivene som er aktuelle i forhold til forbudsdirektivet, inneholder fjernsynsdirektivet og direktivet om visse aspekter ved elektronisk handel et slikt prinsipp. Markedsføring til en annen EØS-stat kan dermed ikke hindres etter lovgivningen i det landet markedsføringen rettes til. TV 3 forholder seg for eksempel til britisk og ikke norsk regelverk om plassering av reklameinnslag, selv om de retter sine sendinger til Norge.

Annonsørforeningen, Reklamebyråforeningen og Næringslivets Servicekontor for Markedsrett påpeker i sine høringsuttalelser at senderlandsprinsippet er mest aktuelt i de tilfeller der et direktiv regulerer fjernsyn og Internett; spesifikke medier som muliggjør samtidig utsendelse av reklame som blir sett i flere land. Også Utenriksdepartementet påpeker at når flere direktiv inneholder et senderlandsprinsipp, vil ikke Norge stå fritt til å fastsette en lovvalgsregel slik som Barne- og familiedepartementet gjorde gjeldende i sitt høringsnotat.

Senderlandsprinsippet har to sider: Den næringsdrivende skal forholde seg til regelverket i den staten der vedkommende er etablert. I tillegg innebærer prinsippet at andre EØS-staters myndigheter som hovedregel må godta den næringsdrivendes handlinger så lenge de er i overensstemmelse med regelverket i etableringsstaten.

I motsetning til hva som sto i høringsnotatet, vil departementet understreke at en regel som den foreslåtte § 9 c ikke innebærer at det innføres et senderlandsprinsipp i markedsføringsloven. Departementets forslag innebærer bare at norske myndigheters vedtakskompetanse uttrykkelig begrenses slik at vedtak bare hjemles i norske lovbestemmelser.

Departementet kan ikke se at forslaget er uforenlig med direktiv som inneholder en lovvalgsregel eller bestemmelser som senderlandsprinsippet. Den foreslåtte bestemmelsen viser til «bestemmelsene slik de er gjennomført i norsk rett». Direktiver som måtte inneholde regler om lovvalg er ikke bindende for norske rettssubjekter før de er gjennomført i norsk rett, og ved gjennomføringen vil regelen bli tatt inn i gjennomføringsloven slik tilfellet er i for eksempel kringkastingsloven. Dersom norsk lov samsvarer med direktivene, vil også lovvalget skje i henhold til disse.

Offentligrettslig eller privatrettslig regelverk

Regelverket som beskytter forbrukernes kollektive interesser er i all hovedsak av offentligrettslig karakter. Det kan imidlertid tenkes at enkelte bestemmelser har et privatrettslig tilsnitt. Det er ikke avklart hvordan EF-domstolen vil trekke grensen mellom offentligrettslig og privatrettslig regelverk.

a) Forholdet til interlegal rett

Norsk internasjonal privatrett gir regler for hvilket lands rett som skal legges til grunn i en konkret tvist. Normalt når et rettsforhold har tilknytning til flere land, vil norske domstoler vurdere hvilket lands rett som skal komme til anvendelse ut fra lovfestede og ulovfestede lovvalgsregler samt praksis. Ulovfestede lovvalgsregler er særlig betraktninger omkring hvilket land forholdet har nærmest tilknytning til. Norske domstoler kan avsi dommer med hjemmel i utenlandsk privatrett. Finansnæringens Hovedorganisasjon viser i sin høringuttalelse til at utformingen av en eventuell lovvalgsregel bør ta utgangspunkt i de prinsipper som er nedfelt i Roma-konvensjonen av 1980. Organisasjonen mener man fra norsk side bør avstå fra en lovvalgsbestemmelse i markedsføringsloven, slik at lovvalgsspørsmålet må løses etter generelle ulovfestede regler i lys av Roma-konvensjonen.

Roma-konvensjonen er en konvensjon om lovvalg i kontraktsforhold som Norge ikke er tilsluttet. Konvensjonen inneholder visse særregler for forbrukerforhold i artikkel 5, som medfører at forbrukerne i en del tilfeller av handel over landegrensene kan påberope seg forbrukerbeskyttelsesregler i hjemlandets regelverk Departementet viser til at også enkelte forbrukerbeskyttelsesdirektiver gir forbrukeren grunnlag for å påberope seg hjemlandets lovgivning i en tvist med medkontrahenten, jf. for eksempel behandlingen av dette spørsmålet i Ot. prp. nr. 36 (1999-2000) Om lov om opplysningsplikt og angrerett mv. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven) side 86. Forbudsdirektivet dreier seg imidlertid ikke om individuelle privatrettslige forhold, men om beskyttelse av kollektive forbrukerinteresser. Individuelle rettstvister av privatrettslig karakter faller utenfor, jf. punkt 4.2.3. Departementet antar at man dermed som hovedregel er utenfor området hvor forbrukere kan ha EØS-rettslig grunnlag for å påberope seg hjemstatens forbrukerlovgivning overfor en medkontrahent i en annen EØS-stat.

b) Forholdet til EF-retten

Det kan reises spørsmål om alle reglene som er relevante, vil være å anse som offentligrettslige forhold til forbudsdirektivet. EF-domstolens avgjørelser har ikke direkte virkning i Norge, men er førende også for den norske håndhevingen.

EF-domstolen har i tidligere avgjørelser når det gjelder tolkningen av Brussel-konvensjonen av 1968 om domsmyndighet og fullbyrdelse av dommer i sivile og kommersielle saker (som tilsvarer Lugano-konvensjonen av 1988 som Norge er tilsluttet), tolket begrepet sivilrett i forhold til offentlige myndighetsorganer. Ved vurderingen av om saker kommer inn under begrepet «sivil og kommersiell» er det blant annet lagt vekt på om saksøker er en offentlig myndighet og om myndigheten utøver offentligrettslige beføyelser. Disse avgjørelsene gir ikke svar på hvordan man skal se på spørsmål der både offentlig myndighet og privat organisasjon kan gå til sak med samme formål, slik tilfellet er i markedsrettslig sammenheng og i forhold til forbudsdirektivet.

c) Lovvalgskompetanse for forbrukermyndighetene på det privatrettslige området

Regelverket som er relevant i forhold til forbudsdirektivet er i all hovedsak av offentligrettslig karakter, men det kan altså ikke utelukkes at noe har et privatrettslig tilsnitt.

I dette tilfellet vil kun domstolene ha lovvalgskompetanse. Det må derfor vurderes om også norske forbrukermyndigheter skal få myndighet til å kunne foreta lovvalg etter norske privatrettslige lovvalgsregler i saker etter forbudsdirektivet.

De høringsinstansene som har uttalt seg konkret om dette er delt i sitt syn; Utenriksdepartementet mener Forbrukerombudet og Markedsrådet kan få myndighet til å foreta lovvalg, mens eforum mener de ikke bør få slik kompetanse. Regjeringsadvokaten og Forbrukerombudet påpeker at det vil ha store ressursmessige konsekvenser dersom man skulle komme til at en annen stats rett kommer til anvendelse. Forbrukerrådet påpeker at man eventuelt kan overlate anvendelse av utenlandsk rett til domstolene. Finansieringsselskapenes Forening og Nærings- og handelsdepartementet, uttaler seg positivt i forhold til en generell lovvalgsregel som gir mulighet til å anvende andre EØS-staters rett.

Departementet er kommet til at det ikke er behov for å gå nærmere inn i denne diskusjonen i tilfelle av at man i enkelte tilfelle muligens kan få å gjøre med privatrettslig regelverk. En slik bestemmelse er lovteknisk komplisert, og vil kreve en grundigere utredning enn det er mulig å foreta på det nåværende tidspunkt. Departementet foreslår derfor ikke at forbrukermyndigheter skal kunne treffe vedtak med hjemmel i andre EØS-staters rett i saker av privatrettslig karakter. Dersom det skulle vise seg at den valgte løsningen er problematisk i forhold til forbudsdirektivet eller andre regler, kan man eventuelt når problemstillingen er aktualisert, vurdere om dette nødvendiggjør en endring av loven.

4.3 Myndighet til å nedlegge forbud

4.3.1 Direktivets krav

Medlemsstatene må sørge for at det finnes et organ som har kompetanse til å nedlegge forbud mot handlinger foretatt av innenlandske næringsdrivende som skader utenlandske forbrukeres interesser. Direktivet lar det være opp til medlemsstatene å avgjøre om domstoler eller administrative myndigheter skal kunne nedlegge slike forbud, jf. artikkel 2 nr. 1.

4.3.2 Dagens tilsynssystem i Norge

Som det går fram av presentasjonen under pkt 3.2, regulerer forbrukerverndirektivene til dels svært forskjellige områder. Det er også ulike etater som fører tilsyn med at regelverket følges på det norske markedet. De ulike tilsynsetatene forholder seg til ulike lover med ulike sanksjonssystemer.

Konkurransetilsynet fører tilsyn med de deler av direktivet om forbrukerkreditt som er gjennomført i eller i medhold av kredittkjøpsloven. Fjernsynsdirektivet er gjennomført i kringkastingsregelverket, og Statens medieforvaltning og Forbrukerombudet fører tilsyn på dette området. Statens legemiddelverk overvåker all omsetning av legemidler og håndhever også bestemmelsene som gjennomfører direktivet om reklame for legemidler. Bestemmelser i forbrukerverndirektivene som er gjennomført i markedsføringsloven, er det Forbrukerombudet som har tilsynet med.

Markedsføringsloven er en generell lov som omfatter markedsføring av alle produkter, også markedsføring som reguleres av særlovgivning . I tillegg dekker markedsføringsloven standardvilkår i alle typer forbrukerkontrakter. Forbrukerombudet og Markedsrådet skal håndheve loven ut fra hensynet til forbrukerne.

Ved praktiseringen av loven legges det såkalte «lovstridsprinsippet» til grunn. Prinsippet innebærer at generalklausulen i markedsføringsloven § 1 anses overtrådt dersom det foreligger overtredelse av bestemmelser i spesiallovgivningen som er satt til beskyttelse av forbrukere. Når det gjelder vurdering av standardvilkår, vil vilkår som strider mot preseptorisk (tvingende) lovgivning regelmessig måtte anses urimelige etter markedsføringsloven § 9 a. Også vilkår som strider mot deklaratorisk (fravikelig) lovgivning vil kunne anses urimelige hvis vilkårene til forbrukernes ulempe fraviker den normalløsningen lovgiver har vedtatt.

Felles for alle de ulike regelsettene som gjennomfører forbrukerverndirektivene, er dermed at de også kan omfattes av markedsføringslovens virkeområde på de områdene som er relevante i forhold til forbudsdirektivet; vern av forbrukernes kollektive interesser.

Dette innebærer at Forbrukerombudet og Markedsrådet allerede i dag har kompetanse til å gripe inn mot handlinger som omfattes av norsk regelverk som gjennomfører forbrukerverndirektivene, såfremt handlingen skader norske forbrukeres interesser.

4.3.3 Høringsforslaget

I høringsnotatet diskuterte departementet tre alternative løsninger i forhold til hvilke organer som skulle ha kompetanse til å nedlegge forbud. Sakene kunne behandles av de ordinære domstolene, av det forvaltningsorganet som har ansvar for regelverket som gjennomfører det enkelte forbrukerverndirektiv, eller alle sakene kunne kanaliseres inn for Forbrukerombudet og Markedsrådet. Departementet konkluderte med at slik kompetanse burde legges til Forbrukerombudet og Markedsrådet, med mulighet til å prøve sakene for domstolene i likhet med ordningen etter markedsføringsloven for øvrig.

En slik løsning ville etter departementets syn være hensiktsmessig fordi Forbrukerombudet og Markedsrådet allerede har kunnskap og kompetanse på området. Et slikt system ville være enklere og billigere å bruke enn det ordinære domstolsapparatet, og det ville være mer hensiktsmessig enn at flere ulike forvaltningsorganer skulle opparbeide slik kompetanse.

4.3.4 Høringsinstansenes syn

Et klart flertall av høringsinstansene som uttalte seg på dette punktet, var positive til departementets forslag: Den norske Advokatforening, Forbrukerrådet, Kredittilsynet, Finansdepartementet, Kulturdepartementet, Arbeids- og administrasjonsdepartementet, LO, NAF, Samferdselsdepartementet, Forbrukerombudet, Annonsørforeningen, Næringslivets Servicekontor for Markedsrett og Reklamebyråforeningen.

Næringslivets Hovedorganisasjongikk imidlertid imot forslaget, og gikk inn for at domstolene blir den myndighet som kan nedlegge forbud. Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler:

«domstolene har - slik departementet påpeker - allerede generell kompetanse og kan avsi dommer med hjemmel i utenlandske privatrettslige regler. Domstolene har også kompetanse i lovvalgsspørsmål. Hastesaker kan løses ved midlertidige forføyninger. I ny tvistemålslov legges det også opp til enklere regler for små krav - slik at terskelen for å gå til domstolene, både mht. tid og kostnader, kan senkes betraktelig. Selv om det kan være argumenter som taler for Forbrukerombudet og Markedsrådet, er det betydelige svakheter ved dette alternativet; manglende rettslig og faglig kompetanse mht. anvendelse av utenlandsk rett og lovvalg, manglende detalj- og fagkunnskap om alt relevant regelverk og at sakene uansett kan bringes inn for domstolene. I tillegg kommer regelverkets uklare anvendelsesområde - «forbrukernes kollektive interesser». Innholdet i dette bør avklares av domstolene, ikke forbrukermyndighetene - som «part» i saken - alene.»

Stiftelsen eforumhar synspunkter på hvordan den foreslåtte ordningen vil fungere. eforum viser til at håndhevingen av de materielle reglene som følger av forbrukerbeskyttelsesdirektivene i dag er tillagt flere ulike tilsynsorganer. De skriver videre at

«Vi stiller oss i prinsippet positivt til samordning av tilsynsmyndigheter. Erfaring fra andre områder der flere offentlige organer har overlappende kompetanse viser imidlertid at dette er en vanskelig oppgave. En effektiv samordning stiller imidlertid krav til ressurstildeling, organets materielle kompetanse både innenfor EØS-rett og norsk (og andre lands) internasjonale privatrett og forvaltningsrett og andre rettslige områder. Vi mener at departementet ikke har redegjort tilstrekkelig for problemstillingene knyttet til overlappende myndighet på forbrukerområdet slik at løsningen fremstår som noe forenklet.»

4.3.5 Departementets vurderinger

Ved valg av gjennomføringsmodell må det tas hensyn til flere forhold. For det første må regelverket utformes slik at formålet med direktivet ivaretas. Direktivet åpner for at man kan velge at sakene går til domstoler eller at de behandles av forvaltningsorganer. Etter departementets oppfatning vil det foreslåtte systemet med Forbrukerombudet og Markedsrådet som håndhevere av regelverket ivareta direktivets formål på en god måte. For utenlandske institusjoner vil det også være enkelt å kunne forholde seg til ett norsk forvaltningsorgan uansett hvilket regelverk saken skal vurderes i forhold til. I tillegg vil det være enklere og billigere å kontakte et forvaltningsorgan enn en domstol. Føres sakene kun for retten, må partene selv bekoste prosessen. For det offentlige vil forslaget innebære større kostnader enn hvis sakene skulle gå for domstolene. For det første vil det innebære administrative kostnader. Når sakene først behandles av forbrukermyndighetene, vil det også foreligge et myndighetsvedtak som kan bringes inn for domstolene. Staten vil i slike saker risikere å måtte bære kostnadene i forbindelse med en rettslig prøving av vedtaket.

Like viktig som at formålet med direktivet ivaretas ved gjennomføringen, er det at kvaliteten på de vedtak som skal treffes i medhold av de nye reglene er gode nok, både i forhold til de næringsdrivende de retter seg mot, og de interessene som skal beskyttes. Tradisjonelt står domstolene for både nøytralitet og kvalitet i sine avgjørelser, noe som er viktig for den generelle rettssikkerheten. På den annen side gjelder den kollektive forbrukerbeskyttelsen et område der tilsyns- og håndhevingsansvar siden 1972 har ligget hos forvaltningsorganer. Bakgrunnen for dette var til dels nettopp behovet for å skyve forbrukerinteressene i forgrunnen, fordi en ren søksmålsadgang hadde vist seg å favorisere næringsinteressene i forhold til et velfungerende marked (Ot.prp. nr 57 (1971-72) s. 4).

Forbrukerombudet og Markedsrådet er de instansene som har ansvaret for overvåkningen av det norske markedet og håndhevingen av markedsføringslovens regler som beskytter forbrukere. De har spesialkunnskap om og særlig innsikt i forbrukerrett. De er derfor godt rustet til å ivareta også kollektive forbrukerinteresser ved grenseoverskridende handlinger. Når det gjelder problemstillingene knyttet til kompetanse når det gjelder lovvalg og anvendelse av utenlandsk rett, vises det til diskusjonen under punkt 4.2.4.

Departementets forslag innebærer at Forbrukerombudet og Markedsrådet skal behandle saker om brudd på regelverk som gjennomfører forbrukerverndirektiver også innen kringkasting, legemidler og finansielle tjenester. Som det er blitt påpekt har ikke forbrukermyndighetene vanligvis detaljkunnskap om regelverket på disse områdene.

Forbrukerombudet samarbeider med andre forvaltningsorganer i sitt arbeid. Markedsføringsloven er en generell lov som gjelder all markedsføring uansett produkt, og ombudet vil forelegge saker for den myndighet som har fagkompetanse på området, før eventuelt vedtak treffes. Det samme vil gjelde i saker etter forbudsdirektivet. Å utarbeide gode rutiner for informasjonsutveksling er derfor en forutsetning for at den foreslåtte ordningen skal fungere etter intensjonen. Dette forventes ikke å bli problematisk. Gevinsten ved å samordne myndigheten i tråd med forslaget antas å være stor, ved at det enkelte forvaltningsorgan ikke behøver å opparbeide og vedlikeholde kompetanse på forbudsdirektivet. Særlig ut fra en antakelse om at det ikke vil bli særlig mange saker på hvert enkelt felt, er det av betydning at ressursbruken ikke blir unødig stor.

Departementet er etter dette kommet til at kompetanse til å behandle saker etter forbudsdirektivet bør legges til Forbrukerombudet og Markedsrådet.

4.3.6 Særlig om begrensning av kompetansen til bare å ta opp saker fra godkjent institusjon

I høringsnotatet ble vurdert om Forbrukerombudet og Markedsrådets kompetanse i saker etter forbudsdirektivet bør begrenses slik at vedtak bare kan treffes dersom saken er brakt inn av en utenlandsk godkjent institusjon.

Av høringinstansene som uttalte seg på dette punktet, var Næringslivets Hovedorganisasjon og eforum positive til en slik kompetansebegrensning,mens Annonsørforeningen, Næringslivets Servicekontor for Markedsrett og Reklamebyråforeningenmente dette ikke var nødvendig. Kredittilsynetmente det ikke var tungtveiende hensyn som talte for en slik løsning, mens Forbrukerombudetuttalte at det også i disse tilfellene burde være mulig for Forbrukerombudet å ta opp saker på eget initiativ. Ombudet påpekte at det uansett vil være et prioriteringsspørsmål i hvilken grad slike saker tas opp til behandling.

Departementet mener det sentrale i direktivet er at godkjente institusjoner skal ha adgang til å legge saker fram for kompetent domstol eller myndighet. Det tas ikke stilling til om retten til å ta opp saker etter disse reglene skal være forbeholdt godkjente institusjoner. Dette vil være avhengig av det enkelte medlemslands nasjonale prosessregler.

Forbrukerombudet står i dag fritt til å ta opp saker på eget initiativ. Da Forbrukerombudet og Markedsrådet ble opprettet i 1972, var det fordi man ønsket tilsyns- og beslutningsorganer som raskt kunne ta opp saker om markedsmisbruk slik at forbrukernes interesse i å opprettholde sunne markedsforhold ble ivaretatt. Forbrukerombudet skulle føre løpende tilsyn med markedet, og ta opp saker med sikte på raskt å komme fram til frivillige ordninger med de næringsdrivende. (Ot.prp. nr. 57 (1971-72) s. 5).

I de tilfeller der nordmenn retter sin virksomhet mot utlandet, vil ikke Forbrukerombudet som følge av departementets forslag ha noe tilsynsansvar. Det er heller ikke Forbrukerombudets rolle å sørge for velfungerende markeder i andre EØS-stater. I utgangspunktet er det derfor ikke samme behov for en adgang til å ta opp saker på eget initiativ i disse tilfellene. Hvis norske virksomheter skader utenlandske forbrukeres interesser må man dessuten anta at organer eller organisasjoner som er ansvarlige for å ivareta disse interessene, vil reise sak i Norge hvis de mener det er hensiktsmessig.

Hvis det er få institusjoner som blir godkjent, kan det imidlertid være mer betenkelig å begrense Forbrukerombudets og Markedsrådets kompetanse enn om listen er «bredspektret». Det er også viktig å påpeke at det kan være ulike grunner til at en institusjon velger ikke å reise sak selv om forbrukerinteresser er krenket, eksempelvis økonomiske eller administrative forhold. Det er uheldig hvis slike forhold hindrer at en sak blir prøvet dersom de hensynene forbrukerverndirektivene skal ivareta blir tilsidesatt. På den annen side er løsningen med Forbrukerombudet og Markedsrådet som forbudsnedleggende myndigheter valgt nettopp fordi det er mindre ressurskrevende å bringe saker inn for disse enn for domstolene.

Departementet er kommet til at Forbrukerombudets kompetanse bør være begrenset til å ta opp saker som blir brakt inn av godkjente institusjoner. Dette har først og fremst sin bakgrunn i at vedtak skal treffes med hjemmel i norsk rett (jf. punkt 4.2.4). Departementet mener at det bør være en forutsetning for at vedtak treffes at den norske næringsdrivendes handlinger faktisk oppleves som problematiske på det aktuelle markedet. Dette hensynet ivaretas best ved at saker må bringes inn for ombudet av en utenlandsk godkjent institusjon.

At en sak bringes inn av en godkjent institusjon innebærer ikke at Forbrukerombudet får en plikt til å behandle den. Forbrukerombudet vil fortsatt kunne velge om saken skal prioriteres, i tillegg til at det må vurderes om det er rimelig at akkurat denne institusjonen tar opp den aktuelle saken.

4.3.7 Særlig om forholdet til kringkastingsloven § 2-9

Fjernsynsdirektivet er ett av forbrukerverndirektivene som er tatt inn i bilaget til forbudsdirektivet. Direktivet er gjennomført i norsk rett i bestemmelser i kringkastingsloven.

Etter fjernsynsdirektivet artikkel 3 nr. 3 skal direkte berørte tredjemenn gis rett til å henvende seg til myndighetene for at bestemmelsene i direktivet skal bli overholdt i samsvar med gjeldende nasjonale bestemmelser.

Det er derfor tatt inn en bestemmelse i kringkastingsloven § 2-9 som gir enhver direkte berørt fysisk eller juridisk person som er statsborger eller etablert i EØS-landene mulighet til å henvende seg til relevant norsk myndighet vedrørende brudd på den delen av kringkastingsregelverket som gjennomfører direktivet. Henvendelsen skal rettes til den myndighet som har tilsyn og kontroll med at norske kringkastere overholder bestemmelsene i kringkastingslovgivningen.

Etter fjernsynsdirektivet kan altså enkeltpersoner henvende seg direkte til norske myndigheter ved brudd på norsk kringkastingsregelverk enten de bor i Norge eller en annen EØS-stat. Etter forbudsdirektivet kan godkjente institusjoner etter departementets forslag henvende seg til Forbrukerombudet dersom forbrukernes kollektive interesser er skadet. Det er derfor mulig at klager på en norsk kringkasters brudd på fjernsynsdirektivet kommer inn både til Statens medieforvaltning og til Forbrukerombudet. På de områdene der Forbrukerombudet har tilsynsansvaret etter kringkastingsloven, vil klager på samme handling kunne ha sin bakgrunn i kringkastingsloven eller markedsføringsloven.

Departementet antar dette ikke vil skape store problemer i praksis. De to regelsettene ivaretar til dels ulike hensyn. For å unngå dobbeltbehandling og eventuell ulik praksis er det imidlertid viktig at det etableres gode rutiner for kontakt mellom institusjonene om disse spørsmålene.

4.4 Norske og utenlandske myndigheter og organisasjoners rett til å reise sak

4.4.1 Direktivets prinsipp om gjensidig anerkjennelse

Forbudsdirektivets system med godkjente institusjoner bygger på et prinsipp om såkalt gjensidig anerkjennelse. Prinsippet følger av artikkel 4 nr. 1 som pålegger medlemsstatene å påse at godkjente institusjoner fra staten der et brudd har virkning, skal ha rett til å bringe saker inn for kompetent myndighet i staten der bruddet har sin opprinnelse. Kompetansen til den godkjente institusjonen skal følge av at institusjonen er oppført på listen som utarbeides av EU-Kommisjonen og publiseres i De Europeiske Felleskapers Tidende, jf. artikkel 4 nr. 3. Domstolene eller forvaltningsmyndighetene skal legge denne listen til grunn ved vurderingen av en institusjons søksmålskompetanse.

Etter direktivets system er det såkalte «godkjente institusjoner» i den staten der forbrukernes kollektive interesser skades, som har rett til å bringe saker inn for den kompetente myndigheten i den staten overtredelsen har sin opprinnelse. I artikkel 3 stilles det opp vilkår for hvilke myndigheter eller organisasjoner som kan være godkjent institusjon.

4.4.2 Utpeking av norske godkjente institusjoner

4.4.2.1 Direktivet og departementets høringsforslag

En godkjent institusjon må i henhold til direktivet artikkel 3 være opprettet i tråd med lovgivningen i en medlemsstat. Antakelig utelukker dette at internasjonale organisasjoner kan være godkjente institusjoner etter forbudsdirektivet. Det er videre et vilkår at institusjonen har en legitim interesse i å sikre forbrukernes kollektive interesser. Direktivet lar det være opp til medlemsstatene å velge om dette skal være uavhengige offentlige myndigheter eller private organisasjoner, eller begge deler. En offentlig myndighet må anses som «uavhengig» i direktivets forstand selv om vedtak som treffes av myndigheten kan påklages til et overordnet departement eller en annen klageinstans. Å være godkjent institusjon innebærer ikke at institusjonen får en plikt til å ta opp saker eller til å føre tilsyn med at utenlandske virksomheter ikke bryter regelverk. Status som godkjent institusjon vil gi mulighet til å forfølge brudd på regelverk dersom institusjonen mener dette er ønskelig og hensiktsmessig ut fra egne prioriteringer.

Det ble i høringsforslaget lagt opp til en relativt åpen mulighet til å bli godkjent institusjon. Vi bad om høringsinstansenes syn på dette, særlig om det ville være aktuelt for dem å få slik status, eller om det anses tilstrekkelig at bare Forbrukerombudet er norsk godkjent institusjon

I henhold til artikkel 4 nr. 2 skal EU-kommisjonen underrettes om hvilke norske institusjoner som er godkjent, og hvilket formål den enkelte institusjon har. For at en norsk godkjent institusjon skal kunne reise sak i utlandet, må opplysningene sendes til EFTAs overvåkningsorgan for å bli tatt inn i den felles listen over godkjente institusjoner.

Departementet foreslo i høringsnotatet at Barne- og familiedepartementet får ansvaret for å melde hvilke norske institusjoner som er godkjent i henhold til forbudsdirektivet. En slik utpeking må nødvendigvis skje på grunnlag av en vurdering av om institusjonen oppfyller de grunnleggende vilkårene i direktivet. Det ble foreslått at nærmere regler om for eksempel vilkår for og tilbakekall av godkjenning kan gis i forskrift.

4.4.2.2 Høringsinstansenes syn

Blant høringsinstansene som uttalte seg på dette punkt, var det bare Samferdselsdepartementetsom ga uttrykk for at det vil være tilstrekkelig at Forbrukerombudet er såkalt «godkjent institusjon».

De øvrige høringsinstansene; Næringslivets Hovedorganisasjon, i Forbrukerombudet, Norges Automobil-Forbund, Kulturdepartementet, Annonsørforeningen, Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Reklamebyråforeningen, Konkurransetilsynet, Landbruksdepartementet, Eforum, i LO, Kredittilsynet, Forbrukerrådet,mente at andre enn Forbrukerombudet bør kunne godkjennes.

I denne forbindelse uttaler Næringslivets Servicekontor for Markedsrettat det

«I utgangspunktet er naturlig at det i første rekke er Forbrukerombudet som her i Norge er «godkjent institusjon». Det er imidlertid fullt mulig at det kan oppstå situasjoner hvor ombudet av forskjellige grunner ikke kan prioritere en sak, men at det på tross av dette kan være gode grunner for at det reises sak. Vi er derfor enig i at det gis hjemmel for at det også er andre som godkjennes på denne måten, og da i første rekke de offentlige myndigheter som gjennomfører forbrukerbeskyttelsesdirektivene. Det bør også være hjemmel for at andre, ikke offentlige organisasjoner godkjennes. Hvem det bør være, er noe man får komme tilbake til når man også ser hvordan dette ordnes i andre land.»

Landbruksdepartementet uttalte i sin høringsuttalelse at de

«er enig i at det bør være en åpen mulighet til å bli «godkjent institusjon», som kan reise saker i utlandet når norske forbrukerinteresser skades. Det er viktig at en har mulighet til å benytte organisasjoner med spesiell kompetanse på et aktuelt område for å fremme forbrukernes interesser. Organisasjoner som arbeider for denne typen interesser, bør ikke være henvist til å måtte gå gjennom Forbrukerombudet dersom det er nødvendig å reise sak for utenlandsk domstol for å stoppe en uheldig praksis. Det er imidlertid viktig at en slik registreringsadgang ikke fører til at Forbrukerombudet i mindre grad prioriterer denne typen arbeid.»

Statens medieforvaltning, Statens legemiddelkontroll, Statens tobakksskaderåd, Rusmiddeldirektoratet, Konkurransetilsynet, LO, Norges Automobil-Forbund, Kredittilsynet og Forbrukerrådetble av høringsinstansene nevnt som mulige godkjente institusjoner i tillegg til Forbrukerombudet.

Ingen av høringsinstansene hadde merknader til at Barne- og familiedepartementet får kompetanse til å utnevne «godkjente institusjoner».

4.4.2.3 Departementets vurderinger

En forutsetning for at den ordningen det legges opp til gjennom forbudsdirektivet skal fungere, er at de organer eller organisasjoner som har som formål å beskytte forbrukerinteresser kan ta skritt for å få stanset handlinger som skader disse interessene. Hvis et organ eller en organisasjon står oppført på listen over godkjente institusjoner, skal institusjonen anses å ha søksmålskompetanse i saker etter forbudsdirektivet i hele EØS så fremt det faller inn under institusjonens formål å beskytte de berørte interessene, jf artikkel 4 nr. 1.

Departementet foreslår at Barne- og familiedepartementet får adgang til å utpeke godkjente institusjoner, og plikt til å melde fra om hvilke institusjoner som er utpekt. På bakgrunn av høringsuttalelsene på dette punktet, foreslås det at muligheten til å bli «godkjent institusjon» holdes åpen for flest mulig offentlige organer og ulike organisasjoner.

Det kan likevel ikke være slik at alle som ønsker, kan bli godkjent institusjon uten nærmere vurdering. Det følger av direktivet artikkel 3 at institusjonene skal ha et særlig ansvar for å beskytte forbrukernes kollektive interesser (dette gjelder offentlige organer), eller til formål å beskytte interessene (gjelder organisasjoner). Således bør verken virksomheter eller næringslivsorganisasjoner gis status som «godkjent institusjon». En annen begrensning i direktivet er at det bare er organer eller organisasjoner som er lovlig opprettet i en EØS-stat som kan bli «godkjent institusjon».

Departementet vil derfor ved vurderingen av den enkelte institusjon måtte se hen til om institusjonens formål er å beskytte forbrukernes kollektive interesser. I tillegg kan det være av betydning om den aktuelle organisasjon har økonomiske forutsetninger og realistiske muligheter til å innlede og føre en sak i utlandet. Den økonomiske evnen vil først og fremst være et vurderingstema i forhold til private organisasjoner.

Det vil være naturlig å utpeke de myndigheter som håndhever regelverket nasjonalt. I tillegg vil organisasjoner som for eksempel Forbrukerrådet kunne utpekes

Det understrekes at direktivet artikkel 4 nr. 1 fastslår at den instans som behandler en sak beholder retten til å prøve om den godkjente institusjonens formål berettiger at den går til sak i det bestemte tilfellet, for eksempel hvorvidt saken faller inn under en mer spesialisert forbrukerorganisasjons virkeområde. Det vil dermed være mulig å avvise en sak fra for eksempel en norsk bileierorganisasjon som vil ha nedlagt forbud mot villedende reklame for vaskemaskiner, selv om organisasjonen er oppført på EU-Kommisjonens offisielle liste og organisasjonens formål er å beskytte medlemmenes interesser. Den utenlandske domstol eller administrative myndighet vil også kunne avvise å behandle saken ut fra at den ikke anses å dreie seg om brudd på forbrukernes kollektive interesser.

Vi finner også grunn til å påpeke at status som «godkjent institusjon» etter forbudsdirektivet ikke vil ha betydning for institusjonens generelle søksmålskompetanse i Norge.

Særlig om behovet for å forskriftsregulere utpeking av «godkjente institusjoner»

I høringsnotatet foreslo departementet at det kunne gis nærmere regler om utpeking av «godkjente institusjoner» i forskrift. De høringsinstansene som har uttalt seg til dette, har alle støttet forslaget.

Av de øvrige nordiske landene har Finland valgt å peke ut de godkjente institusjonene i loven. Sverige har ikke tatt stilling til spørsmålet i sin lov. I Danmark er det valgt en løsning som tilsvarer departementets forslag ved at erhvervsministeren er bemyndiget til etter forhandling med de berørte ministre, å utpeke de myndigheter og organisasjoner som kan bringe inn forbudssaker i andre EØS-stater.

For selve utpekingsprosessen er det neppe behov for en forskrift. Det vil være vanskelig å gi klare kriterier for utpeking som går ut over de som allerede er nevnt. Foreløpig er det neppe noen grunn til å ha noen svært formalisert søknadsprosedyre. Det forventes ikke mange søknader slik at avgjørelser om å bli «godkjent institusjon», bør kunne treffes som enkeltvedtak.

Det kan imidlertid vise seg å være ønskelig med nærmere regler om begrensninger i kompetanse, for eksempel i forhold til for hvilke direktiver en institusjon er godkjent. Det kan også være nødvendig med regler om tilbakekall av status som godkjent institusjon.

På det nåværende tidspunkt kan ikke departementet se behov for en slik forskrift. Etter hvert som praksis utvikles på dette feltet, kan det imidlertid være hensiktsmessig å kunne gi utfyllende regler. Det foreslås derfor en forskriftshjemmel, jf. forslaget § 9 e annet ledd.

4.4.3 Spørsmål om utenlandske godkjente institusjoners søksmålskompetanse

4.4.3.1 Forslaget

Muligheten for å bringe saker inn for Forbrukerombudet, står i utgangspunktet åpen for alle. Forbrukerombudet står likevel fritt til å vurdere om en sak bør prioriteres. Markedsrådet kan avvise saker dersom det finner at klageren ikke «berøres av handlingen» i tilstrekkelig grad.

Etter norske regler kan utenlandske myndigheter og organisasjoner i utgangspunktet anlegge sak for norske domstoler på lik linje med norske myndigheter og organisasjoner. Domstolene vil så undersøke om vilkårene for å kunne gå til sak er oppfylt. Det er usikkert om alle utenlandske godkjente institusjoner vil oppfylle kravene til sakstilknytning som følger av norsk rett. Ettersom direktivet krever at utenlandske godkjente institusjoner i utgangspunktet skal anses å ha søksmålskompetanse, foreslo departementet i høringsnotatet at dette skulle presiseres i markedsføringsloven slik at utenlandske godkjente institusjoner skulle ha rett til å bringe saker inn for Forbrukerombudet og domstolene.

Når det gjelder hvilke utenlandske godkjente institusjoner som skulle omfattes av en slik bestemmelse, foreslo departementet at det i loven tas inn en henvisning til listen som skal utarbeides av EU-Kommisjonen.

4.4.3.2 Høringsinstansenes syn

To høringsinstanser tok opp problemstillinger knyttet til den sivilprosessuelle siden ved en bestemmelse om søksmålskompetanse for utenlandske godkjente institusjoner. i Den norske Advokatforening skrev følgende:

«Poenget med § 9 d må være at visse organisasjoner mv. får partsstilling i forvaltningssaken. Hvem som helst kan i og for seg henvende forbrukermyndighetenes oppmerksomhet på behov for forbud. Domstolsapparatet må på vanlig måte stå til disposisjon når det foreligger en rettstvist. Det betyr at forbrukermyndighetenes vedtak i de saker som er aktuelle, på vanlig måte kan bringes inn for domstolene, som vil kontrollere at det er lagt riktig lovforståelse til grunn, at saksbehandlingen er tilstrekkelig, osv. Saken kan også bringes inn for domstolene når det foreligger en tvist mellom parter i forhold til disse reglene. I praksis vil de materielle regler forvaltes av forbrukermyndighetene, og avgjørelser i tilfelle forelegges domstolene i henhold til de alminnelige regler om prøving av forvaltningsvedtaket.... Advokatforeningen vil ikke utelukke at det kan være hensiktsmessig å slå fast at de organisasjoner som godkjennes, også har søksmålskompetanse for norske domstoler. Advokatforeningen antar imidlertid at norske domstoler uten videre vil legge til grunn at organisasjoner mv. som er anerkjent etter kapitel 2 a og derfor part i en forvaltningssak på området, også vil ha søksmålskompetanse etter de alminnelige rettergangsregler.»

Regjeringsadvokaten påpeker i sin høringsuttalelse at det i lovteksten bør presiseres at de registrerte utenlandske myndigheter og organisasjoner har søksmålskompetanse bare hvis institusjonens formål er å beskytte forbrukernes kollektive interesser i det aktuelle tilfellet. Etter Regjeringsadvokatens syn vil det være en fordel om denne kompetansebegrensningen fremgikk klarere av ordlyden i markedsføringsloven, slik at så vel dommeren som partene ble gjort oppmerksom på at søksmålskompetansen ikke automatisk følger av det faktum at den utenlandske organisasjonen står oppført på listen fra Kommisjonen. Forbrukerombudet mener det ikke er nødvendig at dette går fram av lovteksten.

Et flertall av høringsinstansene antok at det vil være tilstrekkelig for de som skal forholde seg til listen over utenlandske godkjente institusjoner at det henvises til listen i loven, og at listen ikke tas inn i en forskrift. Dette gjelder i Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, Næringslivets Hovedorganisasjon, Forbrukerombudet, Utenriksdepartementet, Konkurransetilsynet, Landbruksdepartementet og eforum.

Den norske Advokatforeninguttaler at listen kan tas inn i forskrift, og påpeker videre at listen for øvrig ikke vil forhindre at andre institusjoner enn de som berøres kan ta saken opp med Forbrukerombudet, eventuelt bringe saken inn for domstolene dersom det foreligger en tvist. Regjeringsadvokatenmener det bør presiseres om bestemmelsen innebærer at andre utenlandske myndigheter og organisasjoner enn dem som står oppført på listen med dette ikke har søksmålskompetanse, selv om de oppfyller de alminnelige prosessforutsetninger i tvistemålsloven.

Flere høringsinstanser påpeker at det er viktig at listen er tilgjengelig hos Barne- og familiedepartementet eller Forbrukerombudet, for eksempel på Internett.

4.4.3.3 Departementets vurderinger

Etter direktivet artikkel 4 nr. 1 skal Norge sikre at utenlandske godkjente institusjoner kan bringe et brudd inn for norsk domstol eller administrativ myndighet. Forutsetningen er at bruddet kan stanses i Norge, og at interesser som beskyttes av vedkommende «godkjente institusjon» er berørt av overtredelsen.

Som det går frem av diskusjonen under punkt 4.3.5 foreslår departementet at forbudskompetansen legges til Forbrukerombudet og Markedsrådet gjennom utvidelser i deres kompetanse etter markedsføringsloven §§ 12 flg. Etter norsk rett foreligger det dermed ikke begrensninger med hensyn til kompetansen til å nedlegge forbud i de saker direktivet gjelder, heller ikke for så vidt gjelder hvem som kan reise sak for å få nedlagt slikt forbud.

Departementet foreslår likevel at utenlandske godkjente institusjoners kompetanse til å bringe saker inn for Forbrukerombudet og Markedsrådet går klart fram av markedsføringsloven. Dette er et sentralt element i direktivet som det etter vår oppfatning er viktig å synliggjøre at er gjennomført. Når det gjelder muligheten til å bringe sakene inn for domstolene, er vi i motsetning til det som ble foreslått i høringsnotatet, kommet til at det ikke er nødvendig å presisere dette i markedsføringsloven. Det foreligger i utgangspunktet heller ikke begrensninger vedrørende muligheten for å gå til fastsettelsessøksmål etter tvistemålsloven § 54 med hensyn til lovligheten av et vedtak fattet av forbrukermyndighetene. I samråd med Justisdepartementet er vi kommet til at det ikke er ønskelig å særregulere adgangen til domstolene utenfor tvistemålsloven i disse tilfellene.

Forslaget inneholder etter dette ikke bestemmelser som påvirker utenlandske organer og organisasjoners søksmålskompetanse etter prosesslovgivningen for øvrig. For øvrig vises det til de særlige merknadene til § 9 d.

4.5 Forhåndskonsultasjon

I artikkel 5 åpner direktivet for at det kan innføres plikt for godkjente institusjoner som ønsker å få stanset en handling, til å enten kontakte den som står bak handlingen eller kompetent tilsynsmyndighe, for å forsøke å få stanset handlingen uten at det nedlegges forbud. Velger medlemsstatene å innføre en slik konsultasjonsplikt, skal fristen for å komme fram til en løsning være to uker. Foreligger det ingen resultater innen utløpet av fristen, kan saken bringes inn for rette myndighet på vanlig måte.

Det er et vilkår for at saker kan legges frem for Markedsrådet til avgjørelse, at frivillig ordning ikke er oppnådd, jf. markedsføringsloven § 13 fjerde ledd. Forbrukerombudet kan bare treffe vedtak om forbud dersom frivillig ordning ikke oppnås, jf. § 14. Det ligger derfor i markedsføringslovens system at man forsøker å oppnå frivillige ordninger.

I sine høringsuttalelser gir Annonsørforeningen, Næringslivets Servicekontor for Markedsrett, Reklamebyråforeningen og Forbrukerombudet sin støtte til departementets forslag om ikke å innføre noen konsultasjonsplikt i markedsføringsloven.

En plikt til forhåndskonsultasjon som det åpnes for i direktivet, er antagelig lite praktisk. For det første er en frist på to uker såpass kort at ordningen vil ha liten realitet. En må dessuten anta at innen en utenlandsk godkjent institusjon går til det skritt å bringe en slik sak inn for norske myndigheter, har kontakt med den næringsdrivende vært forsøkt. Det vil være både enklere og rimeligere å løse en sak på denne måten. Ut fra den foreslåtte ordningen med Forbrukerombudet som forbudsnedleggende myndighet, kan det vanskelig tenkes at et utenlandsk godkjent institusjon bringer en sak inn for domstolene uten at ombudet har vært kontaktet først.

Departementet foreslår etter dette at det ikke tas inn regler om forhåndskonsultasjon i markedsføringsloven.

4.6 Sanksjoner

Etterlevelsen av forbrukerbeskyttelsesdirektivene skal sikres gjennom at brudd stanses. Dette kan i henhold til forbudsdirektivet artikkel 2 skje ved at handlinger forbys og at en eventuell avgjørelse om dette offentliggjøres. Det kan også kreves at det offentliggjøres en retting med sikte på å hindre at virkningene av bruddet fortsetter. Hvis den innklagede ikke retter seg etter en avgjørelse innen den fristen som er satt, kan det fastsettes dagbøter eller en annen form for bøter eller gebyr.

I vedtak truffet av Forbrukerombudet eller Markedsrådet skal det som hovedregel fastsettes et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket overtres. Dersom et vedtak ikke overholdes, skal Forbrukerombudet som hovedregel utferdige forelegg om tvangsgebyr. Tvangsgebyret utmåles i samsvar med det som er fastsatt i forbuds-/påbudsvedtaket, og det settes en frist på minst 3 uker for vedtakelse. Vedtas forelegget, vil det være tvangsgrunnlag for utlegg. I motsatt fall må Forbrukerombudet bringe saken inn for domstolene for å få fastslått betalingsplikten.

4.6.1 Forslag

Departementet foreslo i høringsnotatet at markedsføringsloven endres slik at Forbrukerombudet og Markedsrådet skal ilegge tvangsgebyr også i vedtak etter bestemmelsene som gjennomfører forbudsdirektivet.

4.6.2 Høringsinstansenes syn

I tråd med sitt utgangspunkt om at det bør være domstolene som får kompetanse til å nedlegge forbud, mener Næringslivets Hovedorganisasjon en utvidelse av tvangsmulkthjemmelen ikke er nødvendig.

Eforums utgangspunkt er at det hefter såpass mange uklarheter ved forslaget at tvangsgebyr ikke bør benyttes ut over det som allerede følger av lovens bestemmelser. Som en mellomløsning foreslår Eforum, uten at dette er vurdert i forhold til forbudsdirektivet, at departementet vurderer å innskrenke kompetansen til å treffe vedtak om tvangsmulkt etter § 9 c slik at dette forbeholdes Markedsrådet.

Annonsørforeningen, Næringslivets Servicekontor for Markedsrett, Reklamebyråforeningen, Forbrukerombudet og Norges Automobil-Forbundmener alle det bør være mulighet for Forbrukerombudet og Markedsrådet til å ilegge tvangsgebyr.

4.6.3 Departementets vurdering

Etter direktivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c åpnes det for å pålegge overtrederen tvangsgebyr i forbindelse med forbudsvedtak, hvis det nasjonale rettssystemet hjemler mulighet for dette.

Da markedsføringsloven ble gitt i 1972, var forutsetningen at Forbrukerombudet skulle håndheve bestemmelsene ved forhandlinger og påvirkning. Dette fungerte tilfredsstillende i forhold til de seriøse i markedet, men i forhold til enkelte overtredere fungerte ikke dette systemet. Overtrederne var i stor grad gjengangere, og straffebestemmelsen hadde i praksis ikke den tilsiktede preventive effekt. Med begrunnelse i behovet for ivaretakelse av forbrukerinteresser på en effektiv måte, og viktigheten av at det ikke skulle lønne seg å overtre vedtak etter loven, ble ordningen med tvangsgebyr innført i markedsføringsloven i 1995. Ordningen har fungert etter intensjonen, selv om Forbrukerombudet i mange tilfeller har måttet bringe vedtak inn for domstolene.

Når det gjelder spørsmålet om å forbeholde Markedsrådet kompetansen til å ilegge tvangsgebyr, ble dette diskutert i forbindelse med innføringen av tvangsgebyr i markedsføringsloven (jf ot.prp. nr. 34 (1994-95) s.19 flg.). Den gang la Barne- og familiedepartementet blant annet vekt på at Forbrukerombudets vedtak kan påklages til Markedsrådet, som har den endelige avgjørelsesmyndighet etter loven. Både Markedsrådets og Forbrukerombudets vedtak kan dessuten prøves for domstolene etter de alminnelige prinsipper for prøving av forvaltningsvedtak. Når tvangsgebyr er ilagt skal saken prøves for domstolene dersom forelegget ikke vedtas.

Departementet påpekte videre at hvis myndighet til å fastsette tvangsgebyr legges eksklusivt til Markedsrådet, ville lang saksbehandlingstid medføre at tvangsgebyrordningen i mange tilfeller ikke ville fungere etter sin hensikt. Departementet konkluderte med at hensynet til rettssikkerheten er godt nok ivaretatt ved klageadgang og ved at Markedsrådet skal underrettes om Forbrukerombudets vedtak. Det ble også lagt vekt på Markedsrådets adgang til å kreve bestemte saker forelagt seg og at det er mulighet for domstolsprøving.

Det er departementets oppfatning at de hensyn som ble vektlagt ved innføringen av tvangsgebyrordningen også gjør seg gjeldende i tilfelle der norske næringsdrivende eventuelt skader forbrukernes interesser i utlandet. Det er viktig at vedtak rettet mot slik virksomhet respekteres på linje med andre vedtak.

Departementet foreslår derfor at både Markedsrådet og Forbrukerombudet får kompetanse til å knytte tvangsgebyr til vedtak etter bestemmelsene i markedsføringsloven som gjennomfører forbudsdirektivet.