4 Virkeområde og forholdet til annen lovgivning

4.1 Virksomhet som omfattes av lovforslaget

4.1.1 EØS-rett

E-pengedirektivet regulerer adgangen til å starte opp og utøve virksomhet som e-pengeinstitusjon. E-pengeinstitusjon er foretak som driver virksomhet som består i å utstede elektroniske penger (e-penger).

Elektroniske penger er definert som en pengeverdi representert ved et krav på utstederen og som er lagret på en elektronisk innretning, utstedt mot betaling av et beløp ikke mindre enn den verdi som utstedes og akseptert som betalingsmiddel av andre foretak enn utstederen. Institusjoner som utsteder elektroniske penger er definert som foretak eller annen juridisk person som utsteder elektroniske penger, med unntak av kredittinstitusjoner som definert i bankdirektivets artikkel 1 første underpunkt bokstav a). Dvs. «vanlige» kredittinstitusjoner, hvis virksomhet består i å motta innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og å yte lån for egen regning.

E-pengedirektivet fastsetter at medlemsstatene skal forby andre enn kredittinstitusjoner å drive virksomhet som utsteder av elektroniske penger. E-pengeinstitusjoner er etter endring i bankdirektivet ved direktiv 2000/28/EF nå blitt omfattet av definisjonen av «kredittinstitusjoner» i bankdirektivet. Det vil si at «kredittinstitusjoner» nå omfatter «vanlige» kredittinstitusjoner hvis virksomhet består i å motta innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og å yte lån for egen regning, (for eksempel banker) og e-pengeinstitusjoner (se ovenfor). Etter e-pengedirektivet har alle kredittinstitusjoner adgang til å drive virksomhet som består i å utstede e-penger.

Direktivet angir virksomhetsbegrensninger for e-pengeinstitusjoner. Slike institusjoner skal ved siden av utstedelse av elektroniske penger kun yte nært relaterte finansielle og ikke-finansielle tjenester, slik som administrasjon av operasjonelle og andre tilhørende funksjoner relatert til utstedelsen, utstedelse og administrasjon av andre betalingsmidler unntatt ytelse av enhver form for kreditt, samt lagring av data på den elektroniske innretning på vegne av andre foretak eller offentlige institusjoner. Utstedere av elektroniske penger skal etter direktivet ikke ha eierandeler i andre foretak unntatt foretak som utøver operasjonelle eller andre tilhørende funksjoner relatert til elektroniske penger utstedt eller distribuert av den aktuelle institusjonen.

4.1.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår i høringsutkastet § 1-1 en bestemmelse som angir lovens anvendelsesområde. Denne bestemmelsen gjennomfører e-pengedirektivet artikkel 1 nr. 1 til 3. Kredittilsynet foreslår at loven skal gjelde for utstedere av elektroniske penger. Utsteder av elektroniske penger er definert i høringsutkastet § 1-1 annet ledd, som foretak som utsteder betalingsmidler i form av elektroniske penger. Høringsutkastet får ikke anvendelse på banker og andre kredittinstitusjoner, med unntak av bestemmelsen om innløsningsrett i høringsutkastet § 1-7. Kredittilsynet gjennomfører e-pengedirektivets bestemmelser. Banker og andre kredittinsitusjoner skal ikke omfattes av bestemmelsene, da disse ikke er definert som «e-pengeinsitusjon» i e-pengedirektivet.

Elektroniske penger er definert i høringsutkastet § 1-1 tredje ledd, som dermed gjennomfører e-pengedirektivet artikkel 1 nr. 3 bokstav b. Definisjonen av e-penger oppstiller fire kumulative vilkår. Det er for det første en pengeverdi som er representert ved en fordring på utsteder. Den aktuelle pengeverdien må for det andre være lagret på et elektronisk medium. For det tredje må elektroniske penger være utstedt etter mottak av midler som ikke har en lavere verdi enn den utstedte pengeverdien. Og for det fjerde må den elektronisk lagrede pengeverdien være akseptert som betalingsmiddel av andre foretak enn utsteder.

4.1.3 Høringsinstansenes merknader

Kredittilsynethar merknader til betegnelsen på foretak som omfattes av lovforslaget:

«I lovutkastet er betegnelsen «utsteder av elektroniske penger» foreslått, jf. definisjonen i § 1-1 annet ledd. Denne betegnelsen brukes også i den danske loven. I den norske oversettelsen av e-pengedirektivet brukes « e-pengeinstitusjon».

Kredittilsynet har kommet til at «utsteder av elektroniske penger» kan være uhensiktsmessig særlig fordi kredittinstitusjoner ikke inngår i definisjonen etter lovutkastet § 1-1 annet ledd samtidig som også kredittinstitusjoner skal ha rett til å drive virksomhet som består i å utstede elektroniske penger, jf. lovutkastet § 1-3. Det kan da lett bli uklart om betegnelsen brukes om foretak definert i lovutkastet § 1-1 annet ledd eller om foretak som har rett til å utstede (eller faktisk utsteder) elektroniske penger.

Alternative betegnelser kan være «e-pengeinstitusjon» (som i oversettelsen av direktivet) eller «e-pengeforetak».

Finansnæringens Hovedorganisasjonog Sparebankforeningen knytter tilsvarende synspunkter til betegnelse og definisjon av den virksomhet som omfattes:

«Til annet ledd benyttes det generelle begrepet «utsteder av elektroniske penger» som en presis definisjon med et snevrere innhold enn dette begrepet har i vanlig språkbruk. Dette resulterer blant annet i at man får språklig sett underlige regler som i utkastets § 1-3: «Virksomhet som består i å utstede elektroniske penger kan bare drives av utstedere av elektroniske penger som har rett til å utstede elektroniske penger her i riket ....». I direktivet «konstruerer» man i stedet et nytt unikt ord, nemlig «e-pengeinstitusjoner» for de nye utstederne av elektroniske penger.

I annet ledd heter det «Med utsteder av elektroniske penger menes foretak,...., som utsteder betalingsmidler i form av elektroniske penger». Betalingsmidler er imidlertid definert i finansavtaleloven § 12 bokstav b) som sedler og mynt og innskudd i finansinstitusjon som kan disponeres ved hjelp av betalingsinstrumenter. Det er uhensiktsmessig å bruke et begrep i den nye loven på en annen måte enn slik begrepet er definert i finansavtaleloven.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen knytter videre bemerkninger til definisjonen av elektroniske penger, og særlig til den teknologiavhengighet som er forutsatt i høringsutkastet § 1-1. Synspunktene knytter seg først og fremst til forholdet til andre typer forhåndsbetalte betalingssystemer og forholdet til finansieringsvirksomhetsloven og den foreslåtte endringen i denne:

«Mange forhold innefor betalingsformidlingen kan fremstå som kompliserte. Særlig anvendelse av ny teknologi og nye distribusjonsformer kan bidra til å «overskygge» den grunnleggende finansielle virksomheten. Etter vårt syn er det sentralt, men ikke nødvendigvis enkelt, at reguleringen på finansområdet retter seg inn mot den underliggende finansielle virksomheten og det finansielle tjenestetilbudet uten hensyn til valg av teknologiske løsninger. Det reelle finansielle innholdet i, og bruken av, elektroniske penger er på ingen måte noen ny virksomhet. Dagens «gavekort», ulike former for reise-»sjekker» og lignende er, i forhold til det reelle innholdet, helt sammenfallende med «elektroniske penger».

Gjennom lovforslaget etableres en særskilt finansiell regulering av utstedere av betalingsinstrumenter som gir en elektronisk tilgang til fordringene og muligheter til at slike fordringer kan transporteres elektronisk. FNH og Sparebankforeningen mener prinsipielt at det er uheldig bare å regulerer de virksomheter der de tekniske systemer for håndtering av de fordringer som er utstedt baseres på bestemte teknologivalg («elektroniske»).

En illustrasjon på teknologiavhengigheten kan for eksempel være senterkjeders salg av gavekort. Enkelte senterkjeder utsteder gavekort på plastkort med magnetstripe. Plastkortene brukes i det ordinære EFTPOS-terminalene i senterkjedens ulike forretninger. Denne virksomheten vil i utgangspunktet falle inn under den foreslåtte loven. Går senterkjeden tilbake til å benytte tradisjonelle gavekort utstedt på papir, vil virksomheten ikke omfattes av lovforslaget.

Vi frykter at den teknologiavhengighet som ligger i lovforslaget vil kunne lede til at «papirbaserte» forhåndsbetalinger får en utilsiktet stor utbredelse. Dette vil totalt sett svekke både sikkerheten og effektiviteten i systemer for forhåndsbetaling.

...

Etter lovforslaget er det, i samsvar med direktivet, en nødvendig forutsetning at pengeverdien utgjør en fordring på utstederen som.....»er utstedt etter mottak av midler som ikke har en lavere verdi enn den utstedte pengeverdi». Dette betyr at utstedelse av elektroniske penger som har en høyere verdi enn de midler som ble mottatt, ikke vil falle inn under loven. For å oppveie en slik «pengerabatt» ved utstedelse kan utstederen fastsette en høy innløsningspris (Siden slike kort ikke vil falle innunder loven må heller ikke utstederen forholde seg til bestemmelsen i lovforslagets § 1-7) Videre kan utstederen oppkreve en provisjon av brukerstedet (selgeren) som også mer enn oppveier «pengerabatten» gitt til den opprinnelige kjøper av de elektroniske penger.

Det er videre forutsatt at loven bare vil komme til anvendelse dersom de elektroniske penger «er anerkjent som betalingsmiddel av andre foretak enn utsederen». Etter vårt syn vil det reelt sett være det samme om brukerstedets (selgers) fordring på utsederen blir representert ved «elektroniske penger» mottatt av kjøper eller om utstederen omgjør kjøpers elektroniske penger til en ordinær pengegjeld til selger. Dersom sistnevnte ordning ikke faller inn under lov om elektroniske penger bør det falle inn under finansieringsvirksomhetsloven. Dette forutsetter imidlertid en annen lovteknikk mht. endringer i finansieringsvirksomhetsloven enn det som er foreslått av Kredittilsynet, jf våre merknader til lovutkastets § 12-3 nr. 3.»

Institutt for rettsinformatikk har også kommentarer til høringsutkastets definisjon av e-penger. Kommentarene knytter seg til definisjonens betydning for forholdet til fordringen og forholdet til brukerstedets aksept av betalingsmiddelet. Det uttales bl.a:

«Det sentrale i hele loven er definisjonen av e-penger. Det må i en slik sammenheng viktig at definisjonen medfører en dobbeltregulering for aktørene i markedet. En side er forholdet til annen lovgivning som er behandlet under i punkt 3. En annen side er behovet for en klar og positiv definisjon av begrepet e-penger.

Ut i fra lovforslagets § 1-1 tredje ledd fremgår det at e-penger betales på forhånd av brukeren, og at fordringen lagres elektronisk, at mottaket av midler ikke har lavere verdi enn den utstedte pengeverdi, og er anerkjent som betalingsmiddel av andre foretak enn utsteder.

Denne definisjonen kan i prinsippet virke grei, men samtidig reiser den enkelt problemstillinger. Her nevnes to momenter. For det første er det forholdet til fordringen, og det andre er forholdet til anerkjennelsen av betalingsmiddelet.

Når det gjelder fordringen, må det her reiser spørsmål om denne fordringen kan sies å være en begrensning for aktørene gjennom at fordringen kun kan overdras mellom brukeren som får utstedt fordringen og den som mottar fordringen som betaling. I praksis er spørsmålet om fordringen kan sies å være omsettelig eller ikke. For aktørene må det være en fordel at fordringen kan omsettes hvis utsteder så velger. Hvis person A skylder person B hundre kroner, vil dette kunne betales med elektroniske penger, men dette vil da forutsette at person B kan motta og videreomsette fordringen.

For forholdet til anerkjennelsen av betalingsmiddelet, gjelder det forholdet til om anerkjennelse av andre foretak enn utsteder. I denne sammenheng er spørsmålet om andre foretak betyr inkluderer samme selskaper innen samme konsern eller om et e-pengesystem innen samme konsern faller utenfor. Etter undertegnedes oppfatning bør slike systemer være unntatt fra loven, da forholdene normalt vil være slik at ansvarsforholdene ikke vil volde praktiske problemer. Det vil derfor være uhensiktsmessig at et større konsern ikke kan ha den fleksibilitet at en med kantinekort et sted ikke kan betale et annet sted. Et annet moment med kravet til «andre foretak» er om dette vil inkludere privatpersoner eller ikke. I dagliglivet vil det kunne tenkes at slike lommepenger som e-penger vil kunne fungere som oppgjør for mindre summer og da vil det kunne være hensiktsmessig at den private person mottar e-penger også kan innløse dem hos utsteder. Hvis en utsteder har dette som formål, dvs private overdragelser, kan han da falle utenfor. Det foreslås derfor at begrepet «andre foretak» i § 1-1 tredje ledd nr 3 endres til å omfatte «personer andre enn utsteder, dog ikke innenfor samme konsern.»

Nærings- og handelsdepartementet tar i forlengelsen av dette opp at det bør inngå en omtale av hvilke roller de ulike aktørene vil ha.

Den Norske Advokatforening ønsker en nærmere avklaring av hva som ligger i begrepet «pengeverdi» i høringsutkastets definisjon av e-penger i § 1-1 tredje ledd:

«Høringsnotatet går ikke nærmere inn på tolkningen av begrepet «pengeverdi» i definisjonen av elektroniske penger. Det bør avklares om bruk av poenger, bonuser eller lignende, utstedt til en kunde som kan benyttes til kjøp av varer eller tjenester fra tredjeparter (dvs. ikke utsteder) også skal omfattes av definisjonen av elektroniske penger. Et eksempel kan være poeng ved kjøp av film fremkallinger som kan benyttes til kjøp av varer i en sportsbutikk.»

Flere høringsinstanser har tatt opp høringsutkastet § 1-1 tredje ledd nr. 3. NetCom uttaler i den forbindelse:

«Sentralt i lovutkastet er definisjonen av e-penger. Det er behov for en klar definisjon av begrepet. Etter tredje avsnitt , nr. 3 er det et vilkår at pengeverdien er anerkjent som betalingsmiddel «av andre foretak enn utsteder». Det reiser seg her et spørsmål om «andre foretak» også er selskap innenfor samme konsern. Det vil være hensiktsmessig å presisere at selskap innenfor samme konsern ikke omfattes. Dette fordi det vil eksisterer eksempelvis kantinekort som kun kan anvendes innenfor et konsern og som loven fremstår lite egnet for.»

Konkurransetilsynethar følgende merknad:

«I utkastets § 1-1, 3. ledd blir elektroniske penger definert som en «pengeverdi representert ved en fordring på utstederen som

1. er lagret på et elektronisk medium,

2. er utstedt etter mottak av midler som ikke har lavere verdi enn den utstedte pengeverdi og

3. er anerkjent som betalingsmiddel av andre foretak enn utstederen.»

Punkt 2 i definisjonen innebærer blant annet at brukerstedene ikke kan ta et gebyr av kortbrukeren som medfører ekstra utlegg i forhold til betaling med kontanter.

Inntjeningen ved å utstede elektroniske penger kan etter tilsynets syn skje på to måter. Det ene er at utstederen kan plassere de forhåndsinnbetalte pengene i en rentebærende plassering. Dette vil føre til en gevinst fram til fordringshaveren bruker beløpet. Det andre er at utsteder kan kreve et gebyr fra brukerstedene ved bruk av elektroniske penger. Tilsynet er skeptisk til sistnevnte inntjeningsform

Elektroniske penger kan ha ulike anvendelser, for eksempel som betaling av varer over Internett, betaling for seerrettigheten i tv eller betaling i kortterminaler. Det er spesielt den sistnevnte anvendelsen, bruken i kortterminaler på salgsstedet, vi har merknader til.

Bruk av elektroniske kort i betalingsterminaler

For å kunne tilby elektroniske penger som betalingsmiddel på linje med betalingskort, kreves det store investeringer i oppgradering av betalingsterminaler og lignende, for at de også skal godta kort som ikke er knyttet til en bestemt konto. De store investeringskostnadene gjør det lite sannsynlig at denne anvendelsen av elektroniske penger vil være særlig utbredt før andre kortselskaper finner det nødvendig å oppgradere terminaler til også å lese slike kort. Tilsynet finner likevel på dette tidspunktet å påpeke noen konkurransemessige problemstillinger ved en slik ordning.

Som nevnt ovenfor innebærer punkt 2 i § 1-1, 3. ledd, definisjonen av elektroniske penger at kostnadene brukerstedene påføres ved bruk av et elektronisk pengekort (pengekort) ikke kan veltes over på den enkelte pengekortbruker. Dette resulterer i at brukerstedene må kalkulere kostnadene ved innføringen og bruken av dette systemet inn i sine driftskostnader. Resultatet blir at alle kundene må betale for bruken av slike kort, uansett om de bruker pengekort eller ikke. Dette forårsaker en kryssubsidiering av pengekortbrukere på bekostning av kunder som betaler kontant eller med bankkort. Kundene får derfor ikke insentiver til å velge den men mest effektive betalingsmåten.

Det er i hovedsak to markeder som blir påvirket av bruken av pengekort i butikker. Dette er konkurransen mellom brukerstedene og konkurransen mellom de ulike korttypene. Konkurransen mellom de ulike brukerstedene vil etter vår oppfatning ikke bli påvirket i vesentlig grad, selv om brukerstedene må kalkulere kostnadene ved bruk av pengekort inn i prisen på alle varene. Dette er også i samsvar med Kommisjonens avgjørelse i Visa International (OJ L293 10.11.2001). Derimot kan konkurransen mellom kortselskapene påvirkes i en positiv retning dersom kostnadene ved bruk av kortet synliggjøres for kundene. Pengekort vil sannsynligvis ikke bli innført hvis brukerstedene tar et gebyr fra kortbrukeren ved bruk av kortet. Dette kan føre til bedret konkurranse mellom kortutstederne og et mer effektivt betalingssystem.

Konkurransetilsynet ser at ordningen vanskelig kan gjennomføres dersom kortbrukerne blir belastet med gebyrer ved bruk. En måte å begrense effekten av de uheldige virkningene av ordningen er å regulere kortustedernes mulighet til å ta gebyrer av brukerstedene.

Generelle merknader

En fordel med elektroniske penger i forhold til kontobaserte kort, er at adminstrasjonen omkring kontoføringen og mengden informasjon som sendes mellom banken og bankkundene minimeres. Teknikken innebærer at behovet for en sentral datakapasitet og kommunikasjonsinnretninger minskes. Dette gjør at kostnadene per transaksjon kan reduseres i forhold til betaling med kontobaserte kort. Elektroniske penger kan derfor bli et konkurransemessig alternativ til kontante betalinger i framtiden.»

4.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag om å regulere lovens anvendelsesområde i en egen bestemmelse. Departementet ser dette som en hensiktsmessig løsning, da en slik bestemmelse virker klargjørende i forhold til hva og hvem som skal reguleres av lovens bestemmelser. Videre anser departementet denne løsningen for å være den mest hensiktsmessige måte å oppfylle Norges direktivforpliktelse etter EØS-avtalen. Det vises for øvrig til at en tilsvarende løsning er valgt i Danmark.

Departementet ser på bakgrunn av høringsinstansenes merknader, at det kan være grunn til å klargjøre ordlyden i lovens bestemmelser om anvendelsesområde. Høringsinstansene har særlig hatt merknader knyttet til betegnelsen på utstedere av elektroniske penger og selve definisjonen av elektroniske penger i den foreslåtte § 1-1.

Når det gjelder betegnelsen på utstedere av elektroniske penger, anser departementet det for hensiktsmessig at denne endres i tråd med de synspunkter Kredittilsynet kommer med i sin høringsuttalelse, fra «utsteder av elektroniske penger» til «e-pengeforetak». Departementet legger vekt på at en slik betegnelse avgrenser klarere mot foretak som ikke skal omfattes av loven, men som allikevel har rett til å utstede elektroniske penger (banker og andre kredittinstitusjoner). Det legges også vekt på at utstedere av elektroniske penger i direktivteksten har fått betegnelsen «e-pengeinstitusjon». Departementet foreslår derfor at betegnelsen «utsteder av elektroniske penger» erstattes av «e-pengeforetak». Denne endringen får også betydning for lovens tittel. Departementet understreker at endringen er av rent språklig art, og at det ikke er meningen at det skal innebære en realitetsendring.

Departementet finner det videre hensiktsmessig å foreslå mindre endringer i definisjonen i forhold til høringsutkastet § 1-1. Innholdet i § 1-1 første ledd første punktum bør slås sammen med annet ledd, slik at det av nytt første ledd i bestemmelsen fremgår at loven skal gjelde for foretak, unntatt banker og andre kredittinstitusjoner, som utsteder betalingsmidler i form av elektroniske penger. Betegnelsen «e-pengeforetak» bør fremgå av en parantes i bestemmelsen. Det er etter departementets mening hensiktsmessig at definisjonen av e-penger følger som nytt annet ledd. Høringsutkastets § 1-1 første ledd annet punktum foreslås som nytt tredje ledd, hvor det vil fremgå at regelen om innløsningsrett også skal gjelde for banker og andre kredittinstitusjoner.

Når det gjelder definisjonen av elektroniske penger i høringsutkastet § 1-1 annet ledd, vil departementet påpeke at den tilsvarer definisjonen i e-pengedirektivet. Definisjonen er tatt inn i loven slik den står i den norske oversettelsen av direktivet (tatt inn i St. prp. nr. 85 (2000-2001)). Departementet vil likevel kommentere enkelte av høringsinstansenes merknader på dette punktet.

Ved bruk av e-penger har brukeren gitt fra seg fordelene med kontanter som tvungent betalingsmiddel. For å oppmuntre til bruk av e-penger i stedet for kontanter eller kontokort, kan e-pengene utstyres med fordeler. En måte å gjøre dette på er å gi brukeren rabatt på varer og tjenester som kjøpes hos brukerstedet. En vare som koster 100 kroner, kan for eksempel selges for 95 kroner, dersom brukeren betaler med e-penger. I dette tilfellet vil ikke rabattelementet ligge hos utsteder, og det vil ikke foreligge en slik «pengerabatt» ved utstedelse av e-pengene som omtalt av Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen i deres høringsuttalelse. E-pengene vil derfor omfattes av høringsutkastets definisjon av e-penger. Dersom rabattelementet forekommer ved utstedelsen, vil det derimot foreligge «pengerabatt». En måte å gi en slik pengerabatt på, er å utstede e-penger med en høyere verdi enn det beløpet bruker har betalt til utsteder. Bruker vil da ikke få rabatt hos brukerstedet, men e-pengene vil representere kjøpekraft for større verdier enn brukeren har gitt fra seg ved betaling til utsteder. E-penger utstedt med slik pengerabatt vil ikke omfattes av høringsutkastets definisjon. Dette kan føre til at lovens regler omgås, ved at e-penger utstedes med en høyere verdi enn brukerens betaling til utsteder. E-pengedirektivets definisjon av e-penger er sammenfallende med definisjonen i høringsutkastet § 1-1 annet ledd. Denne definisjonen avgrenser altså mot e-penger som er utstedt med «pengerabatt».

Bakgrunnen for dette er at e-pengedirektivet ikke har ønsket å la slike «rabatterte» e-penger omfattes av ordningen med gjensidig anerkjennelse av tillatelser innen EØS-området. Etter departementets vurdering er det imidlertid uheldig at slike «rabattordninger» ikke omfattes av den foreslåtte lovreguleringen. Departementet foreslår å fjerne deler av nr. 2 i definisjonen, slik at nr. 2 etter dette lyder: «etter mottak av midler». På denne måten utvides definisjonen til også å omfatte e-penger utstedt med rabatt, mens man opprettholder et krav om at det må foreligge en forhåndsbetaling av midler til utsteder. Som følge av dette må foretak som utsteder e-penger med «pengerabatt» ha tillatelse etter lovens hovedregel og ellers oppfylle de krav som følger av den foreslåtte lovreguleringen. Som nevnt ovenfor, vil slike e-penger etter direktivet ikke ha rett til å drive grensekryssende tjenesteyting eller drive virksomhet i EØS-området. Departementet foreslår at dette slås fast i lovforslagets § 2-5 om norske e-pengeforetaks virksomhet i utlandet. Videre er det ønskelig at e-penger med «rabatt» kan innløses etter innløsningsbestemmelsen i lovforslaget § 1-6. Det kan allikevel ikke være et krav om at bruker skal kunne innløse e-pengene til pålydende verdi, slik bestemmelsen er utformet. En slik løsning ville føre til at man ved å innløse e-penger med «rabatt» tjener penger, siden man dermed kan innløse e-pengene til en høyere verdi enn det som opprinnelig ble betalt. Departementet foreslår at lovforslaget § 1-6 skal ha en egen bestemmelse i annet ledd for innløsning av e-penger som er utstedt med høyere verdi enn de mottatte midler. Dersom bruker har betalt 100 kroner og får utstedt e-penger for 105 kroner, skal det utbetales et forholdsmessig beløp av den gjenværende verdien på e-pengene. Forholdsmessigheten avgjøres ut fra forholdet mellom det innbetalte beløp (100 kroner) og det utstedte (105 kroner). Dersom det er igjen en verdi på 50 kroner på e-pengene, og bruker vil innløse disse, betyr det at bruker har krav på 50 kroner multiplisert med forholdet mellom 100 og 105 (tilnærmet 0.95). Det vil si at bruker får tilbake 47,50 kroner for den gjenværende verdien på femti kroner.

Den Norske Advokatforening stiller spørsmål ved om «pengeverdi» i definisjonen også omfatter bonuser eller poenger som kan brukes til kjøp av varer hos annen enn utsteder. Etter departementets syn omfattes ikke slike tilfeller. Departementets forslag til definisjon i lovforslagets § 1-1 annet ledd nr. 2 bestemmer at e-pengene skal utstedes etter «mottak» av midler. I dette ligger et krav om forhåndsbetaling av et beløp som blir lagret på den elektroniske innretningen. Etter dette finner ikke departementet at det er behov for å presisere bestemmelsen.

Etter departementets vurdering er det ikke avgjørende for høringsutkastets bestemmelse om anvendelsesområde hvorvidt brukerstedets fordring på utsteder representeres ved kjøpers elektroniske penger eller ved en ordinær fordring på utsteder. Departementet kan ikke se at Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningens synspunkter har betydning i forhold til vilkåret om at e-pengene må være «anerkjent som betalingsmiddel av andre foretak enn utsteder». Brukerstedets aksept i så måte knytter seg til i hvilken grad bruker kan utnytte e-pengenes kjøpekraft i form av et betalingsmiddel, ikke til forholdet mellom utsteder og brukersted.

Konkurransetilsynet legger i sin høringsuttalelse til grunn at høringsutkastets definisjon av elektroniske penger innebærer et forbud for brukerstedene mot å ta gebyr av brukerne av e-penger. Konkurransetilsynet mener dette følger av definisjonens nr. 2, om at de mottatte midler ikke kan ha en lavere verdi enn den utstedte pengeverdi. Departementet er ikke enig i at det herav kan utledes et forbud mot å ta gebyr ved bruk av elektroniske penger hos brukerstedene. Nr. 2 i definisjonen fastsetter at den utstedte pengeverdien som lagres på den elektroniske innretningen, ikke kan ha en høyere verdi enn brukers innbetaling av midler til utsteder. Dette er først og fremst en regel for å avgrense mot tilfeller hvor bruker oppnår en slags «pengerabatt», ved å få utstedt e-penger for en høyere verdi enn det innbetalte beløpet. Videre får man en klar grense mot innskudd, da bestemmelsen innebærer at man ikke kan opptjene renter på midler som byttes mot e-penger. Når det gjelder e-penger utstedt med «pengerabatt» viser departementet til sin vurdering ovenfor.

Etter departementets syn bør det imidlertid vurderes om henholdsvis brukerstedenes eller utstedernes adgang til å ta gebyr bør reguleres i lovforslaget. Som nevnt ovenfor mener Konkurransetilsynet at en slik regulering vil få uheldige følger for konkurransen mellom brukersteder og kortutstedere, særlig når det gjelder bruk av e-penger lagret på elektroniske kort.

Dersom brukerstedene tok et gebyr av brukeren ved bruk av e-penger, vil dette etter departementets vurdering kunne føre til liten utbredelse av e-penger. E-penger skal erstatte typisk småpengebetaling, og vil i slike tilfeller være et alternativ til for eksempel betalingskort tilknyttet konto, fordi man unngår den administrasjon sentralt som kontobaserte kort legger opp til. Nettopp fordi man ikke har bruk for slik sentral administrasjon, vil en betalingsform med bruk av elektroniske penger etter omstendighetene kunne være en enklere og billigere prosess enn tilfellet er med kontobaserte kort. Dermed vil kunder være mindre villig til å betale et ekstra gebyr for slike betalinger. Etter departementets vurdering er det imidlertid ikke behov for å lovregulere brukerstedenes adgang til å ta gebyr av brukerne, da konkurransen mellom de ulike betalingsformer og ulike brukersteder vil kunne legge til rette for at prisene holdes på et akseptabelt nivå.

Spørsmålet er videre om utstedernes adgang til å ta gebyr av brukerstedene bør reguleres. Det er etter departementets vurdering vanskelig å si noe om behovet for slik regulering, og hvor stor utbredelse bruk av e-penger eventuelt vil få. Departementet vil påpeke at brukerstedets aksept av e-penger som betalingsmiddel, vil bygge på en frivillig inngått avtale. Departementet vil derfor ikke foreslå å regulere dette forholdet i lovforslaget.

Flere høringsinstanser har stilt spørsmål ved rekkevidden av kravet om at e-pengene må være akseptert som betalingsmiddel av andre foretak enn utsteder. NetCom og Institutt for rettsinformatikk tar opp hvorvidt foretak som tilhører samme konsern som utsteder, skal regnes for å være «andre foretak» i forhold til direktivet. Departementet er av den oppfatning at slike tilfeller omfattes. Foretak innenfor samme konsern er separate juridiske personer, og må derfor regnes som «andre foretak». NetCom peker på at det vil være uheldig dersom for eksempel kantinekort som kun kan brukes innen et konsern, vil falle inn under lovens anvendelsesområde som følge av dette vilkåret. Departementet peker på at e-pengesystemer innen et konsern kan unntas fra hele eller deler av lovens bestemmelser etter lovforslaget § 1-2 første ledd nr. 2. I den forbindelse vises det til punkt 4.2.4. I dette ligger også en forutsetning om at slike e-pengesystemer i utgangspunktet er omfattet av lovforslaget. Departementet anser muligheten for unntak etter denne bestemmelsen for slike tilfeller til å være tilstrekkelig for å unngå eventuelle uheldige virkninger av lovens definisjon på dette punktet. Kravet om at de utstedte elektroniske pengene skal aksepteres som betalingsmiddel av andre foretak enn utsteder, er tatt med i loven for å avgrense mot de helt interne e-pengesystemene. Det avgjørende er etter departementets syn hvorvidt brukeren kan bruke e-pengene som betalingsmiddel hos andre foretak enn utsteder. Det er dermed ikke avgjørende hvordan brukerstedet og utsteder gjør opp seg imellom.

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen påpeker at høringsutkastet bruker betegnelsen «betalingsmidler» i definisjonen av elektroniske penger, og at dette begrepet allerede er definert på en annen måte i finansavtalelovens § 12 bokstav b). En slik bruk av et allerede definert begrep, er etter disse høringsinstansenes syn uheldig. Departementet vil igjen presisere at den løsning som er valgt i loven, bygger på direktivteksten. Videre anser ikke departementet definisjonen i finansavtaleloven for å være uttømmende og generell, jf. § 12s ordlyd: «I dette kapitlet betyr:». Av direktivets fortale fremgår også at de elektroniske pengene skal regnessom et substitutt for de sedvanlige betalingsmidler sedler og mynt. Lovens ordlyd gir dermed etter departementets mening uttrykk for direktivets bestemmelser og formålet med bestemmelsene. Departementet slutter seg derfor ikke til disse høringsinstansenes merknader på dette punktet.

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen synes å mene at departementet bør utvide lovforslaget til å gjelde også papirbaserte ordninger med forhåndsbetaling, som gavekort, reisesjekker og lignende. Slike ordninger har imidlertid eksistert over lang tid, og departementet kan ikke se at det er behov for en særskilt lovregulering av dette området.

Flere høringsinstanser etterlyser en nærmere omtale og forslag til regulering av forholdet mellom de ulike partene som opptrer ved utstedelse og bruk av e-penger. Det er her tale om tre parter: utsteder, bruker og brukersted. Utsteder av e-penger er e-pengeforetak som utsteder e-penger gjennom innløsning av midler. Bruker mottar de utstedte e-pengene mot å betale til utsteder et beløp som utstedes i form av e-penger. Bruker kan benytte e-pengene som betalingsmiddel hos brukerstedene, eller innløse e-pengene hos utsteder etter innløsningsretten i loven (omtalt under punkt 6.7). Brukerstedene er de foretak som aksepterer de utstedte e-pengene som betalingsmiddel fra bruker.

Utstedelse og bruk av e-penger innebærer et trepartsforhold mellom utsteder, bruker og brukersted. Verken e-pengedirektivet eller departementets lovforslag tar sikte på å regulere dette forholdet fullt ut. Ved utstedelse av e-penger oppnår brukeren en fordring på utsteder. Dette følger av definisjonen av e-penger i lovforslaget § 1-1 annet ledd. Fordringen representeres ved at brukeren har rett til å innløse e-pengene hos utsteder mot kontanter eller ved vanlig overføring til konto. Denne innløsningsretten er nærmere regulert i lovforslaget § 1-6. E-penger er ikke tvungent betalingsmiddel, og potensielle brukersteder pålegges ikke å akseptere e-penger som betalingsmiddel for de varer og tjenester som tilbys. Ved å akseptere e-penger som betalingsmiddel, får brukerstedene en fordring på utsteder på oppgjør for brukerens handel hos brukerstedet. Hvordan dette oppgjøret skal foregå, må brukersted og utsteder avtale seg imellom. Det er ikke foreslått bestemmelser som regulerer forholdet mellom utsteder og brukersted. Forholdet mellom brukersted og bruker er heller ikke foreslått regulert. Disse forhold er dermed ikke regulert utover det som følger av avtale og alminnelig avtalerett. Dette er etter departementets vurdering tilstrekkelig regulering.

Departementet vil særlig peke på det forhold at en utsteder går konkurs. Dersom utsteder går konkurs vil dette for det første kunne få betydning for bruker, hvis e-penger er representert ved en fordring på utsteder. Dersom e-pengene er brukt som betalingsmiddel hos et brukersted, vil brukerstedet likeledes ha en fordring på utsteder for oppgjør. Begge parters fordringer vil være representert ved et krav i boet. Departementet foreslår ikke regler som regulerer forholdet mellom partene dersom utsteder går konkurs. Det understrekes at reglene om innskuddsgaranti i banksikringsloven ikke vil få anvendelse. Departementet legger til grunn at dette reguleres av alminnelige konkursrettslige regler. Risikoen for konkurs hos utsteder må for øvrig ses i lys av de krav som stilles til oppstart og drift av virksomheten, samt at e-pengeforetakene etter lovforslaget er underlagt tilsyn.

På bakgrunn av høringsinstansenes merknader kan det synes som om lovforslaget vil ha begrensede virkninger i forhold til eksisterende virksomhet. Departementet vil imidlertid ikke utelukke at eksisterende virksomhet som ikke er omtalt av høringsinstansene etter omstendighetene vil kunne omfattes av forslaget. Dette kan for eksempel gjelde teleselskapers utstedelse av ulike typer kontantkort. Hvorvidt slike ordninger vil omfattes, vil måtte bero på en konkret vurdering av de ulike ordninger og tjenester som tilbys. I utgangspunktet bør tolkingen av de relevante EØS-forpliktelsene stå sentralt ved en nærmere vurdering av lovens virkeområde i slike tilfeller.

4.2 Unntak

4.2.1 EØS-rett

E-pengedirektivet åpner i artikkel 8 for at medlemsstatene kan unnta utstedere av elektroniske penger fra enkelte eller samtlige av direktivets bestemmelser og anvendelsen av bankdirektivet, dersom

1. den totale virksomhet er begrenset slik at totalt utestående forpliktelser for utstedte e-penger normalt ikke overstiger 5 millioner euro og aldri overstiger 6 millioner euro, eller

2. e-pengene utstedt av den aktuelle institusjon er akseptert som betalingsmiddel kun av datterselskaper av institusjonen, institusjonens morselskap eller andre datterselskaper av morselskapet, eller

3. e-pengene utstedt av den aktuelle institusjon er akseptert som betalingsmiddel bare av et begrenset antall foretak, som klart kan kjennetegnes/gjenkjennes ved lokalisering til et bestemt sted eller område og nær finansiell eller forretningsmessig tilknytning til den utstedende institusjon.

For alle de mulige unntaksalternativene a), b), og c) gjelder at de enkelte e-pengeinnretningene utstedt ikke skal overstige 150 euro i pålydende. Prinsippene om gjensidig anerkjennelse innen fellesskapet skal ikke gjelde for institusjoner som har fått unntak fra reglene etter e-pengedirektivets artikkel 8. Medlemsstatene skal kreve periodisk innrapportering om aktiviteten til institusjoner som er unntatt fra direktivet.

4.2.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår at en i norsk lovgivning velger å benytte unntaksmulighetene i direktivet, men slik at dette krever tillatelse fra Kredittilsynet, jf. høringsutkastet § 1-2. Kredittilsynet anser at krav om tillatelse er best i samsvar med e-pengedirektivet artikkel 8, jf henvisningen til at medlemsstatene «kan tillate at deres vedkommende myndigheter unnlater å anvende...». Utstedere av elektroniske penger som har fått unntak fra enkelte eller samtlige av lovens bestemmelser, er ikke omfattet av ordningen for gjensidig anerkjennelse etter bankdirektivet, jf. e-pengedirektivet artikkel 8 nr. 2. Fordi unntaksforetak ikke omfattes av ordningen med gjensidig anerkjennelse innen EØS-området, mener Kredittilsynet at e-pengeforetak som ønsker tillatelse til tross for at vilkårene for å få unntak er oppfylt, bør få slik tillatelse.

I samsvar med direktivet er det i høringsutkastet § 1-2 et krav for å få unntak om at det maksimalt kan lagres et beløp tilsvarende 150 euro (tilsvarer ca. 1.200 kroner) på det elektroniske medium. De nasjonale myndigheter kan velge et lavere beløp. I den danske loven er grensen satt til 75 euro (tilsvarer ca. 600 kroner). Banklovkommisjonen foreslo i utredning nr. 3 en unntaksgrense på 1000 kroner. På bakgrunn av Banklovkommisjonens forslag og at det også er andre krav for å få unntak, anser Kredittilsynet at det ikke er nødvendig å praktisere bestemmelsen strengere enn det direktivet og høringsutkastet foreskriver. En konkret vurdering av søknaden kan likevel tilsi at beløpet settes lavere.

Kredittilsynet foreslår at praksis knyttet til å gjøre unntak for virksomhet som vanligvis ikke har en samlet finansiell gjeld på 5 millioner euro, og aldri over 6 millioner euro (som tilsvarer ca. 40/48 millioner kroner), fra starten av bør settes til en grense på mellom 1 og 2 millioner kroner. Det bør imidlertid være mulighet for å gjøre konkrete begrunnede avvik fra dette. En slik praksis begrunnes med at det er meningen at kravet til samlet finansiell gjeld skal kunne praktiseres strengere enn direktivets grenser. Kredittilsynet peker på at en slik løsning er valgt i den danske loven, hvor det er satt en absolutt grense på 150.000 euro (tilsvarer ca. 1,2 millioner kroner).

4.2.3 Høringsinstansenes merknader

Høringsinstansene stiller seg generelt positive til at unntaksmulighetene etter direktivet foreslås gjennomført i norsk rett. Institutt for rettsinformatikk, uttaler imidlertid følgende:

«Etter lovukastets § 1-2 er det lagt opp til en skjønnsmessig («kan») unntak fra deler eller hele loven. Det er opp til Kredittilsynet å vurdere et slikt unntak. Prinsipielt må det kunne hevdes at et slikt unntak kan skape en uholdbar situasjon for enkelte aktører. Det anbefales at det legges opp til en løsning hvor klage på en slik vurdering fra Kredittilsynet må skje innen en fastsatt tid. Dertil kommer at det hos Kredittilsynet må allokeres midler som muliggjør tilstrekkelig behandlingskapasitet.»

Det er imidlertid Kredittilsynets kommentarer til praksis vedrørende beløpsgrensen for unntak i høringsutkastet § 1-2 nr. 1 som har ført til flest merknader. NetCom, Nærings- og handelsdepartementet, Institutt for rettsinformatikk, Norges Bank, og Kredittilsynetpåpeker alle at beløpsgrensen er satt for lavt. En slik praktisering av beløpsgrensen vil etter de nevnte høringsinstansenes syn føre til at norske e-pengeforetak ikke vil være konkurransedyktige, fordi en så lav beløpsgrense vil begrense kundegrunnlaget i for stor grad. Kredittilsynet uttaler i høringen:

«I lovutkastet § 1-2 foreslås det at Kredittilsynet kan unnta utstedere av elektroniske penger fra enkelt eller samtlige bestemmelser i loven innen visse grenser. Grensene i lovutkastet uttømmer muligheten etter direktivet for å gjøre unntak. I høringsnotatet pkt. 3.1 er det samtidig gitt uttrykk for hvordan unntakshjemmelen bør praktiseres. Det alternative vilkåret om at samlet finansiell gjeld knyttet til utestående elektroniske penger vanligvis ikke ka n overstige 5 og aldri 6 mill. euro er antagelig særlig aktuelt. I høringsnotatet ga Kredittilsynet uttrykk for at unntakspraksis fra starten av bør være en grense på mellom 1 og 2 mill. kroner, med mulighet for konkret begrunnede avvik. Dette tilsvarer kravet på 150.000 euro i den danske loven. Kredittilsynet har etter en fornyet vurdering kommet til at denne beløpsgrensen er for lav.

Enkelte selskaper, bl.a. Telenor Link AS, Vivectra AS og ContoPronto AS, driver i dag virksomhet som omfattes av lovutkastet. Det er lagt til grunn at e-pengevirksomheten til disse foretakene reguleres av finansieringsvirksomhetsloven, jf. omtalen i høringsnotatet pkt. 2.2. Foretakene har på nærmere vilkår (se pkt. 1.2 under) fått adgang til å drive virksomheten med unntak fra reglene i finansieringsvirksomhetsloven. En beløpsgrense som nevnt vil medføre en vesentlig begrensning for disse selskapene til å drive virksomheten videre på de samme vilkår som i dag.

Lønnsom e-pengevirksomhet vil normalt kreve et bredt kundegrunnlag. Med den beløpsgrensen vi først antydet, vil kundegrunnlaget bli meget begrenset. Med en grense på 2 mill. kroner vil selskapene for eksempel ikke kunne ha flere enn 2000 kunder som hver har 1000 kroner i e-penger. Følgene forhold antas å ha største betydning:

• Kravet til virksomhetsbegrensning innebærer i praksis at virksomheten må skilles ut i egne selskaper for utstedelse av e-penger. Dette fordi enkelte av de overnevnte foretakene med begrenset tillatelse etter finansieringsvirksomhetsloven også driver annen virksonhet, bl.a. yter mobiltjenester etc.

• Enkelte av selskapene tilbyr ordninger der utstedelse av e-penger (forhåndsbetalt kjøpekraft) er kombinert med mulighet for å fakturere kjøp av varer og tjenester for eksempel over kundens mobiltelefonregning. Slik etterfakturering har Kredittilsynet lagt til grunn at er finansieringsvirksomhet etter finansieringsvirksomhetsloven (se høringsnotatet pkt. 2.2). Etter e-pengedirektivet (direktiv 2000/46/EF) vil det ikke være anledning til å opprettholde en slik kombinert virksomhet uten at det blir gitt unntak fra kravet om virksomhetsbegrensning, jf. kredittforbudet i e-pengedirektivet artikkel 1 nr.5(a) i. f., jf. lovutkastet § 1-4.

• Kravet til minste startkapital på 1 mill. euro er etter vår vurdering unødig strengt for utstedere av elektroniske penger som har utestående e-pengegjeld som ligger vesentlig under grensene i direktivet på 5/6 mill. euro men over grensen for unntakspraksis på 1-2 mill. kroner som i utgangspunktet ble foreslått i høringsnotatet.

Kredittilsynet mener ut fra dette at en ved praktisering av unntakshjemmelen bør stå fritt i forhold til de beløpsgrensene (5/6 mill. euro) som er foreslått i lovutkastet og som samsvarer med beløpsgrensene etter direktivet.»

Felles for alle unntaksvilkårene i høringsutkastet § 1-2 er at det samlede beløp som utstedes pr. bruker, ikke kan overstige 150 euro. Finansnæringens Hovedorganisasjonog Sparebankforeningenpåpeker at denne begrensningen ikke er reell, da den kun gjelder de utstedte e-pengenes pålydende verdi. Antallet e-penger til en verdi av 150 euro som kan utstedes til en og samme person er ikke begrenset:

«En nødvendig betingelse for at utstederen skal kunne få unntak fra en eller flere bestemmelser i loven er at det maksimalt «kan lagres 150 euro» eller tilsvarende beløp «på det elektroniske medium».

Å utstede elektroniske penger kan sammenlignes med å utstede «myntruller». Begrensninger på «myntrullens» pålydende synes i utgangspunktet å ha liten verdi når det ikke er noen begrensning på hvor mange «myntruller» som kan utstedes til en og samme person. Videre forutsetter vi at betalingsmottakere må kunne være i stand til å få lagret fordringer på utstederen som samlet overstiger 150 euro, selv om utstederen selv bare kan utlevere «myntruller» med en verdi begrenset oppad til 150 euro.»

Videre har både Finansnæringens Hovedorganisasjon, Sparebankforeningen og Institutt for rettsinformatikk knyttet kommentarer til høringsutkastet § 1-2 nr. 3, og angir blant annet at dersom det foreligger nær finansiell eller forretningsmessig tilknytning mellom de foretak som aksepterer de elektroniske pengene som betalingsmiddel og utsteder, kan unntaksbestemmelsen komme til anvendelse. De nevnte høringsinstansene påpeker at ordlyden er for vag med hensyn til hvilke kriterier som er avgjørende for at alternativet kan komme til anvendelse. Etter høringsinstansenes mening bør bestemmelsen endres på dette punktet. Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen uttaler i den forbindelse:

«Lovutkastet åpner videre for unntak fra loven dersom det maksimalt kan lagres 150 euro og det er finansiell eller forretningsmessig nærhet mellom utsederen og de som aksepterer utstederens «elektroniske» penger som betaling, jfr utkastet § 1-2 nr 3 (ii). I direktivteksten er felles markedsførings- eller distribusjonsordninger eksplisitt trukket frem som eksempler på forretningsmessig nærhet. Dette gir mulighet for unntak selv for betalingssystemer (basert på elektroniske penger) som reelt sett kan ha en svært stor utbredelse. Vi foreslår derfor at det settes en beløpsgrense (samlet finansiell gjeld) knyttet til å få unntak etter § 1-2 nr. 3.»

Institutt for rettsinformatikk foreslår at det i lovteksten tas inn at den nære finansielle eller forretningsmessige tilknytningen må dreie seg om noe mer enn bare bruk og tilbydelse av e-penger:

«Det påpekes at det må være slik at ikke enhver forbindelse skal være tilstrekkelig for å kunne komme inn under § 1-2 første ledd nr 3, og at det samtidig må foreligge klare retningslinjer for Kredittilsynet for at det ikke blir skjønnsmessig hvem som kan falle inn under alternativet og ikke. Det avgjørende må derfor være at partene i en slik forbindelse har et samarbeid som bygger på annet enn bruken og tilbydelsen av e-penger. Det foreslås derfor at begrepet «nære finansielle eller forretningsmessige forbindelse» utvides til å inkludere «annet enn aktivitet knyttet til e-penger».»

ErgoXchange ASforeslår å legge myndigheten til å gjøre unntak etter loven til Finansdepartementet, og ikke Kredittilsynet slik det foreslås i høringsutkastet:

«Lovutkastet gir Kredittilsynet myndighet til å gi virksomheter unntak fra hele eller deler av loven dersom de i paragrafen nevnte betingelser er oppfylt. Som følge av at departementet er gitt konsesjonsmyndighet vil det etter vår oppfatning være riktig også å legge myndigheten til å forvalte unntaksbestemmelsen til departementet.»

Kredittilsynet foreslår å presisere hva som kreves etter lovukastets § 1-2 annet ledd i kravet for unntaksforetak om å redegjøre for e-pengevirksomheten:

«Det kan framstå som noe uklart etter lovutkastets § 1-2 annet ledd at kravet for unntaksforetak om å redegjøre for e-pengevirksomheten, ikke er begrenset til kun å angi størrelsen av e-pengegjelden. Vi foreslår at dette presiseres, for eksempel ved at annet punktum i bestemmelsen endres til å lyde: «I redegjørelsen skal størrelsen av den samlede finansielle gjeld knyttet til elektroniske penger opplyses.».»

4.2.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynet når det gjelder å benytte de unntaksmuligheter direktivet legger opp til. Slik vilkårene for å få unntak er lagt opp, vil dette i hovedsak dreie seg om foretak med en begrenset virksomhet, og det er hensiktsmessig at man legger opp til at direktivets unntaksmuligheter gjennomføres i loven. Departementet er også enig i at et krav om tillatelse for unntak bør oppstilles i loven. Det legges i den forbindelse vekt på at dette er best i samsvar med bestemmelsen i direktivets artikkel 8.

Departementet legger på samme måte som Kredittilsynet til grunn at e-pengeforetak som oppfyller vilkårene for unntak, uansett kan søke om tillatelse etter hovedregelen i loven, slik at de omfattes av ordningen om gjensidig anerkjennelse av tillatelser innen EØS-området. Departementet slutter seg til Kredittilsynets begrunnelse i høringsutkastet.

Flere høringsinstanser mener at Kredittilsynets kommentarer rundt praktisering av beløpsgrense for samlet gjeld i den foreslåtte § 1-2 første ledd nr. 1, gir uttrykk for en for lav beløpsgrense i forhold til de rammer som e-pengedirektivet gir. Etter høringsutkastet kan det gis unntak dersom foretaket har en samlet gjeld som vanligvis ikke overstiger 5 og aldri overstiger 6 millioner euro. Kredittilsynet har foreslått at man ved praktiseringen av dette unntaket bør legge til grunn at grensen bør ligge på et sted mellom 1 og 2 millioner euro. Departementet viser til at fastsettelsen av slike eventuelle grenser vil bero på et skjønn innenfor rammen på hhv. 5 og 6 millioner euro. Etter departementets vurdering bør dette skjønnet utøves på bakgrunn av de konkrete omstendighetene i den enkelte sak, og det finnes derfor ikke hensiktsmessig å fastlåse dette skjønnet til et bestemt nivå i lovforarbeidene. Blant de forhold som vil kunne vektlegges i skjønnsutøvelsen vil kunne være en vurdering av e-pengeforetakenes behov og den graden av risiko som forbindes med foretaket.

For å få unntak etter et av vilkårene i bestemmelsen, har Kredittilsynet foreslått at det maksimalt ikke må kunne lagres mer enn 150 euro eller et tilsvarende beløp i norske kroner. Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen mener det ikke ligger noen reell begrensning i dette vilkåret, da det ikke er begrensninger på hvor mange e-penger pålydende 150 euro som kan utstedes til en og samme person. Departementet viser til at bestemmelsen er basert på direktivet. For øvrig vises det til at grensen på 150 euro er et av flere vilkår som må oppfylles for å få unntak etter bestemmelsen. Videre pålegges unntaksforetak en rapporteringsplikt overfor Kredittilsynet.

Finansnæringens Hovedorganisasjon, Sparebankforeningen og Institutt for rettsinformatikk mener at vilkåret for å få unntak etter høringsutkastet § 1-2 første ledd nr. 3 alternativ ii) favner for vidt. For det første fordi e-pengesystemer som omfattes av unntaket kan ha svært stor utbredelse. Det bør derfor etter Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningens syn innføres et tilleggsvilkår som setter en grense for samlet finansiell gjeld. Departementet vil her peke på at det for å få unntak fra deler av eller hele loven, kreves tillatelse. E-pengeforetak som oppfyller vilkårene for å få unntak etter bestemmelsen, vil ikke ha rettskrav på slikt unntak fra hele eller deler av lovens bestemmelser. Dette betyr at det vil måtte foretas en konkret vurdering for hvert enkelt tilfelle. Dette vil etter departementets syn etter omstendighetene kunne fange opp de tilfeller som Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen trekker frem i sin høringsuttalelse.

Når det gjelder unntaksalternativet i høringsutkastet § 1-2 første ledd nr. 3 i), mener departementet at noen av de samme hensynene gjør seg gjeldende her. Etter denne bestemmelsen kan virksomhet som drives innenfor et geografisk avgrenset område unntas fra hele eller deler av loven. Slike e-pengesystemer vil kunne dreie seg om store beløp, og det er ikke dermed sagt at det vil være mindre behov for å regulere slik virksomhet. Departementet vil ikke avskjære et slikt unntaksalternativ helt, men legger til grunn at bestemmelsen kun skal anvendes i særlige tilfeller, og at det således skal mye til for å få unntak etter dette alternativet. Ved vurderingen må det også legges vekt på andre faktorer ved virksomheten. Dersom e-pengene er utstedt for å brukes for eksempel på en messe eller i forbindelse med et bestemt arrangement for en avgrenset tidsperiode, kan det være aktuelt å unnta virksomheten etter dette alternativet.

Institutt for rettsinformatikk mener at kriteriene er for vage og skjønnsmessige, slik at enhver tilknytning mellom foretak som har med utstedelse og bruk av e-penger kvalifiserer til unntak etter bestemmelsen. Etter departementets mening kan loven ikke leses slik. Etter ordlyden foreligger det et krav til kvalifisert tilknytning, jf. «klart skiller seg ut» og «nære finansielle eller forretningsmessige forbindelse». Formålet med bestemmelsen tilsier også at loven leses på denne måten. Lovteksten er etter departementets mening tilstrekkelig klar på dette punktet.

Myndigheten til å gi tillatelse etter bestemmelsen bør etter departementets syn ligge hos departementet. Dette anses for å være i best samsvar med at kompetansen til å gi tillatelse er foreslått lagt til departementet. En slik kompetanse vil på vanlig måte kunne delegeres til Kredittilsynet. I tillegg til å treffe enkeltvedtak om unntak, bør det også kunne treffes vedtak i form av forskrift.

Kredittilsynet har i sin høringsuttalelse foreslått å endre annet punktum i annet ledd slik at det går klart frem hvilke opplysninger som kreves rapportert til Kredittilsynet. Departementet er enig i at denne endringen tas inn i lovforslaget, og slutter seg til Kredittilsynets vurdering som er gjengitt under punkt 4.2.3.

4.3 Rett til å utstede e-penger

4.3.1 EØS-rett

E-pengedirektivet fastsetter i artikkel 1 nr. 4 at medlemsstatene skal forby andre enn kredittinstitusjoner å drive virksomhet som utsteder av elektroniske penger. Direktiv 2000/28/EF endrer definisjonen av «kredittinstitusjon» i bankdirektivet, slik at e-pengeinstitusjoner faller inn under definisjonen av «kredittinstitusjon» i bankdirektivet.

Det gis imidlertid i e-pengedirektivet unntak fra flere av de krav som stilles til kredittinstitusjoner i bankdirektivet. Ordningen innebærer at utstedere av elektroniske penger ikke blir pålagt like strenge krav som andre kredittinstitusjoner med hensyn til blant annet kapitalkrav, mens det på den annen side vil være begrensninger i hvilke typer tjenester utstedere av elektroniske penger kan yte.

4.3.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår å gjennomføre direktivets artikkel 1 nr. 4 i høringsutkastet § 1-3. Denne bestemmelsen angir at det bare er utstedere av elektroniske penger som har rett til å utstede e-penger. I tillegg har banker og andre kredittinstitusjoner med konsesjon i Norge rett til å utstede elektroniske penger.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med reglene om tillatelse som er foreslått i høringsutkastet § 3-1 som bestemmer at utstedere av elektroniske penger ikke kan drive slik virksomhet uten tillatelse gitt av departementet.

Den foreslåtte § 1-3 må videre ses i sammenheng med høringsutkastet § 3-3 som bestemmer at utenlandske utstedere av elektroniske penger som har tillatelse fra annen EØS-stat er anerkjent som virksomhet med rett til å utstede elektroniske penger i Norge, jf. prinsippet om gjensidig anerkjennelse. Slik virksomhet omfattes dermed også av høringsutkastet § 1-3.

Rett til å utstede elektroniske penger har etter høringsutkastet dermed «rene» e-pengeforetak, banker og andre kredittinstitusjoner med konsesjon her i riket og utenlandske utstedere av elektroniske penger med tillatelse fra stat i EØS-området som er omfattet av ordningen med gjensidig anerkjennelse.

4.3.3 Høringsinstansenes merknader

De høringsinstansene som har merknader til den foreslåtte § 1-3, påpeker alle at det kan synes uklart hvilke foretak som omfattes. Kredittilsynet uttaler i den forbindelse:

«Kredittilsynet har kommet til at «utsteder av elektroniske penger» kan være uhensiktsmessig særlig fordi kredittinstitusjoner ikke inngår i definisjonen etter lovutkastet § 1-1 annet ledd samtidig som også kredittinstitusjonene skal ha rett til å drive virksomhet som består i å utstede elektroniske penger, jf. lovutkastet § 1-3. Det kan da lett bli uklart om betegnelsen brukes om foretak definert i lovutkastet § 1-1 annet ledd eller om foretak som har rett til å utstede (eller faktisk utsteder) elektroniske penger.»

Nærings- og handelsdepartementetmener den foreslåtte § 1-3 må endres slik at det går klart frem at utenlandske utstedere av elektroniske penger som har tillatelse i en EØS-stat skal omfattes av bestemmelsen.

4.3.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering er det mest hensiktsmessig om den foreslåtte § 1-3 tas ut av lovforslaget. Meningen med bestemmelsen er å angi hvem som etter loven har rett til å drive virksomhet som består i å utstede elektroniske penger. Dette følger etter departementets syn klart av lovens øvrige bestemmelser. Av Kredittilsynets utkast til § 3-1 følger det at virksomhet som består i å utstede elektroniske penger bare kan drives lovlig med tillatelse fra departementet. Utkast til § 3-3 og § 3-4 representerer lovlige unntak fra denne bestemmelsen, slik at utenlandske foretak kan drive lovlig virksomhet etter de reglene som følger av disse bestemmelsene. Når det gjelder banker og andre kredittinstitusjoners adgang til å utstede e-penger, vil utstedelse av e-penger allerede ligge innenfor deres virksomhetsområde etter banklovgivningen. En presisering i lovforslaget til lov om e-pengeforetak om at banker og andre kredittinstitusjoner har adgang til å utstede e-penger, er etter departementets mening derfor ikke nødvendig.

4.4 Forholdet til andre lovregler

4.4.1 Gjeldende rett

Virksomheten til utstedere av elektroniske penger er ikke særskilt regulert etter gjeldende rett i Norge. Enkelte regler i finanslovgivningen kan imidlertid etter forholdene få anvendelse på slik virksomhet.

4.4.1.1 Innskuddsmonopolet

Forretningsbankloven gjelder etter § 1 alle foretak som skaffer seg midler til sin virksomhet ved å ta i mot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere, med unntak av Norges Bank, sparebanker og foretak som er opprettet i medhold av særskilt lov. Forretningsbanker er underlagt en rekke krav i lovgivningen, bl.a. om tillatelse, soliditet og tilsyn.

Kredittilsynet og Finansdepartementet har vurdert innskuddsmonopolet i forretningsbankloven § 1 i forhold til enkelte elektroniske betalingsordninger. Spørsmålet ble vurdert i en sak som gjaldt et system for forskuddsbetaling for kjøp av på forhånd uidentifiserte varer og tjenester over internett (Telenor Link AS). En kom i den saken til at ordningen ikke ble rammet av innskuddsmonopolet, selv om kunden skulle ha rett til å få tilbakebetalt sitt utestående. Det ble lagt vekt på at det beløpet som innbetales av kunden ikke skulle kunne benyttes i Telenor Link AS' egen virksomhet, og at det gjennom revisjonen ble etablert systemer som skulle hindre dette. Det ble også lagt vekt på at virksomheten til Telenor Link AS framsto som et system for forskuddsbetaling og at innbetalingene faktisk ble begrenset til 1000 kroner. I denne og andre saker har det vært krevet at de beløp som innbetales fra kundene, holdes atskilt fra foretakets egne midler.

Det har på denne bakgrunn blitt lagt til grunn at utstedelse av elektroniske penger som dekkes av direktivet, normalt ikke vil utgjøre innskudd etter forretningsbankloven § 1 første ledd. Bl.a. de krav som er stilt i disse sakene om å holde kundens midler atskilt (som det ikke sies noe om i direktivet), gjør likevel at det foreligger en viss usikkerhet om rekkevidden av innskuddsmonopolet i forhold til utstedelse av elektroniske penger.

Det er videre fastsatt i direktivet at utstedere av elektroniske pengers mottak av betaling for de utstedte e-penger ikke skal anses som tilbakebetalingspliktig innskudd i bankdirektivets forstand. E-penger skal være innløselige hos utsteder til pari verdi, uten at dette skal koste mer enn det som er strengt nødvendig for å gjennomføre innløsningen. Det kan settes en minimumsterskel for innløsning. Denne skal ikke være høyere enn 10 euro.

4.4.1.2 Finansieringsvirksomhet

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 1-2 regnes bl.a. formidling av kreditt som finansieringsvirksomhet. Det er et unntak i § 1-2 nr. 1 for plassering av midler i finansinstitusjon, men det er presisert at unntaket ikke omfatter «formidling av slike plasseringer eller annet mottak av andres midler for videreplassering i finansinstitusjon». Kredittilsynet og Finansdepartementet har bl.a. i Telenor Link-saken lagt til grunn at ordninger der foretaket skal sette de mottatte innbetalingene fra kundene inn i en bank, faller inn under definisjonen av finansieringsvirksomhet etter det nevnte alternativet i loven. Etter e-pengedirektivet artikkel 5 kan utstedere av elektroniske penger plassere midler i «folioinnskudd i kredittinstitusjoner i sone A».

Enkelte ordninger der kjøp av varer og tjenester faktureres for eksempel over kundens mobiltelefonregning, inneholder et kredittelement ved at leverandøren av varen eller tjenesten får oppgjør selv om kunden ennå ikke har betalt regningen og fakturautstederen (her: mobiloperatøren) tar kredittrisikoen på kunden forbundet med dette. Kredittilsynet og Finansdepartementet har lagt til grunn at dette er finansieringsvirksomhet etter finansieringsvirksomhetsloven. I høringsutkastet uttaler Kredittilsynet at ordninger som dette ikke er omfattet av definisjonen av elektroniske penger i direktiv 2000/46/EF artikkel 3(b), jf. underpunkt (ii) om at pengeverdien skal være «utstedt etter mottak av midler som ikke har mindre verdi enn den utstedte pengeverdi».

4.4.1.3 Betalingsformidling

Etter lov 17. desember 1999 nr. 95 om betalingssystemer m.v. (betalingssystemloven) § 1-1 annet ledd regnes systemer basert på standardvilkår for overføring av penger fra eller mellom kundekonti i banker og finansieringsforetak som «system for betalingstjenester» når overføringene bygger på bruk av betalingskort, tallkoder eller annen form for selvstendig brukerlegitimasjon utstedt til en ubestemt krets. I loven er det bl.a. satt krav om meldeplikt til Kredittilsynet (§ 3-2) og alminnelige systemkrav (§ 3-3).

Banklovkommisjonen foreslo i utredningen om betalingssystemer (NOU 1996:24) at betalingssystemloven skulle gjelde tilsvarende for systemer for betaling som ikke er knyttet til kundekonti i banker og finansieringsforetak, med unntak for systemer for forhåndsbetalte kort når det forhåndsbetalte beløp ikke overstiger kr. 1000 eller et høyere beløp fastsatt av Kongen. Banklovkommisjonen foreslo konsesjonsplikt for slike betalingssystemer. Etter forslaget skulle tillatelse gis med mindre det er grunn til å anta at styremedlemmene og daglig leder ikke oppfyller nødvendige krav til hederlig vandel og erfaring, at tillatelse vil få uheldige virkninger for brukerne eller for øvrig vil være i strid med lovgivning eller allmenne hensyn. Det vises til høringsutkastet § 1-2 annet og tredje ledd, § 3-2 annet ledd og § 3-4 i utredningen. Banklovkommisjonen foreslo alminnelige systemkrav, regler om kobling av betalingskort med andre ytelser, fordeling av kostnadene ved bruk av betalingskort og om tilsyn med systemer for betalingstjenester.

Banklovkommisjonens forslag ble imidlertid ikke fulgt opp, jf. Ot. prp. nr. 96 (1998-99) s. 33-34. Det ble i den forbindelse lagt til grunn at det måtte vurderes på nytt dersom ytterligere erfaring skulle tilsi at det var behov for slik regulering.

Kredittilsynet har ikke særskilt vurdert forholdet til finansavtaleloven, jf. høringsutkastet pkt. 3.1 7. avsnitt.

4.4.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår å presisere en avgrensning av innskuddsmonopolet i forretningsbanklovens § 1 første ledd i samsvar med e-pengedirektivet artikkel 2 nr. 3. Forslaget er tatt inn i høringsutkastet § 12-3 nr. 2.

Kredittilsynet foreslår videre endringer i finansieringsvirksomhetsloven, jf. høringsutkastet § 12-3 nr. 3. I finansieringsvirksomhetsloven § 1-2 første ledd foreslås en endring for å gjøre det klart at definisjonen av finansieringsvirksomhet ikke omfatter utstedelse av elektroniske penger der utstederen setter de mottatte midlene inn på bankkonto. Dette foreslås gjort ved å endre presiseringen i § 1-2 nr. 1 av at innskuddsformidling regnes som finansieringsvirksomhet slik at passusen «annet mottak av andres midler for videreplassering i finansinstitusjon» blir tatt ut. Det er etter forslaget meningen at innskuddsformidling fremdeles skal regnes som finansieringsvirksomhet.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2-1 annet ledd nr. 5 foreslås en teknisk endring som vil rette opp en henvisning til EØS-reglene som tilsvarer annet bankdirektiv, som nå er avløst av det konsoliderte bankdirektivet (direktiv 2000/12/EF). I § 2-1 annet ledd nytt nr. 7 foreslås det at utstedere av elektroniske penger skal omfattes av virkeområdet for reglene om tiltak mot hvitvasking av penger i § 2-17. Bestemmelsen gjennomfører e-pengedirektivet artikkel 2 nr. 1, jf. rådsdirektiv 91/308/EØF om tiltak for å hindre at det finansielle system brukes til hvitvasking av penger.

Kredittilsynet foreslår at anvendelsesområdet til egenhandelsebestemmelsene i verdipapirhandelloven kapittel 2a blir utvidet til å omfatte e-pengeforetak. Forslaget er tatt inn i høringsutkastet § 12-3 nr. 4. Det er i samsvar med ordningen ellers i finanslovgivningen, jf. særlig forretningsbankloven § 10 tredje ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-14a. Etter forslaget skal allikevel ikke e-pengeforetak som etter høringsutkastet § 1-2 er blitt unntatt fra § 6-3 om tillitsmenn og ansattes handel for egen regning omfattes.

4.4.3 Høringsinstansenes merknader

ErgoXchange AS stiller seg positiv til at forholdet til innskuddsbegrepet avklares med høringsutkastet § 12- 3 nr. 2 om tilføyelse i forretningsbanklovens § 1 første ledd.

Finansnæringens Hovedorganisasjonog Sparebankforeningen etterlyser en mer utførlig drøftelse av reglenes forhold til annen lovgivning i norsk rett i høringsutkastet. Om innskuddsbegrepet og forholdet til finansieringsvirksomhetsloven sies det i høringsuttalelsen:

«I direktivet om utstedere av elektroniske penger fastsettes det at mottak av midler som øyeblikkelig innløses til elektroniske penger ikke utgjør innskudd etter bankdirektivet. Kredittilsynet foreslår på denne bakgrunn et tillegg i forretningsbanksloven § 1 som presiserer at «Mottak av midler som nevnt i lov [nummer] om utstedere av elektroniske penger § 1-1 tredje ledd nr. 2 utgjør ikke innskudd dersom de mottatte midler umiddelbart byttes mot elektroniske penger».

Slik vi tolker lovforslaget og direktivet, kan ikke elektroniske penger utstedt av andre enn banker falle inn under innskuddsbegrepet, selv om utstederen pålegger seg selv tilbakebetalingsplikt og foretar tilstrekkelig individualisering. I direktivet er det imidlertid fastsatt at kommisjonen innen 27. april 2005 skal fremlegge en rapport der det blant annet skal vurderes behov for garantiordninger for utstedte elektroniske penger

Med unntak av lovforslagets § 1-7 «Innløsning», vil lov om elektroniske penger ikke få anvendelse på banker. FNH og Sparebankforeningen legger til grunn at elektroniske penger utstedt av bank, og som i tilstrekkelig grad individualiseres til den enkelte ihendehaver, vil utgjøre et innskudd som omfattes av banksikringslovens § 2-5 og dermed av innskuddsgarantien, jf banksikringslovens § 2-10. At elektroniske penger utstedt av bank også omfattes av bankenes sikringsordning vil antagelig også kunne følge av at innskudd i sistnevnte paragraf også omfatter «tilgodehavender etter oppdrag om betalingsoverføring».

På denne bakgrunn kan det være grunn til å presisere at det tillegget som Kredittilsynet foreslår i forretningsbanklovens § 1 (jf lovutkastets § 12-3 nr. 2) gjelder elektroniske penger som er utstedt av «utstedere av elektroniske penger», dvs. andre enn banker.

Forholdet til finansieringsvirksomhet (lovutkastets § 12-3 nr. 3)

1. Utstedelse av elektroniske penger

I Kredittilsynets høringsnotat legges til grunn at selve utstedelse av elektroniske penger i utgangspunktet ikke er finansieringsvirksomhet. Vi deler denne oppfatning så langt de elektroniske penger ikke er benyttet for betaling. Straks de elektroniske pengene (dvs fordringen på utsteder) er transportert til en tredjemann som kan kreve dem innløst hos utsteder, oppstår det etter vårt syn en situasjon som må karakteriseres som finansieringsvirksomhet. Dette er for så vidt uavhengig av om utstederen innløser tredjemanns fordring «øyeblikkelig» eller om slik innløsning skjer på et senere tidspunkt, jf finansieringsvirksomhetslovens § 1-2.

2. Plassering/formidling av mottatte midler

Kredittilsynet legger til grunn at utstederens videreplassering i finansinstitusjon av de midler som «veksles» til elektroniske penger, faller inn under finansieringsvirksomhet og dermed i utgangspunktet skal være regulert etter finansieringsvirksomhetsloven, jf høringsnotatets punkt 2.2. Kredittilsynet foreslår derfor at «annet mottak av andres midler for videreplassering i finansinstitusjons» ikke lenger skal regnes som finansieringsvirksomhet. FNH og Sparebankforeningen mener at dette ikke er tilstrekkelig til å oppnå at utstedelse av elektroniske penger ikke skal omfattes av finansieringsvirksomhetsloven.

Kredittilsynet (og EU-kommisjonen i forhold til direktivet) synes å fokusere på selve utstedelsen ev elektroniske penger og videreplassering av de midler som mottas av den som de elektroniske penger opprinnelig ble utstedt til. Skal elektroniske penger benyttes som betaling må disse fordringer skifte eier (en betalingsfunksjon i en handel mellom kjøper og selger). Gjennom selgers innløsning (av de elektroniske penger som er mottatt fra kjøper) påtar utstederen seg å videreformidle de midler som opprinnelig ble mottatt av kjøperen, og som er videreplassert i finansinstitusjon, til å bli selgerens plassering i finansinstitusjon. Utstedere av elektroniske penger vil derfor ikke bare videreplassere midler i finansinstitusjon men må også antas å formidle slike plasseringer.

3. Lovtekniske grep

FNH og Sparebankforening er skeptiske til den lovteknikk som foreslås benyttet for å unngå at den grunnleggende virksomhet i forbindelse med utstedelse av elektroniske penger i tillegg skal reguleres av finansieringsvirksomhetsloven. Det fremgår ikke om Kredittilsynet har vurdert om det «hullet» som åpnes i finansieringsvirksomhetsloven kun vil ha betydning for utstedere av elektroniske penger eller om dette «hullet» vil innebære at annen virksomhet som i dag faller inn under bestemmelsen ikke lenger blir regulert. Kredittilsynets forslag vil innebære at i alle fall virksomhet som består i å utstede penger som ikke er «elektroniske» ikke vil falle inn under finansieringsvirksomhetsloven.

På bakgrunn av de forhold som her er beskrevet vil det etter vårt syn være bedre å beholde finansieringsvirksomhetslovens § 1-2 slik den lyder i dag og heller foreta en tilføyelse i finansieringsvirksomhetslovens § 1-3 som innbærer at foretak etter «lov om utstedere av elektroniske penger» føyes til som foretak som ikke regnes som finansinstitusjon. Dersom en utsteder av elektroniske penger driver finansieringsvirksomhet utover det som følger av lov om elektroniske penger, vil denne «tilleggsvirksomheten» måtte reguleres etter finansieringsvirksomhetsloven. Spørsmål om forholdet mellom utstedelse av elektroniske penger og finansieringsvirksomhetsloven er også kommentert i våre merknader til lovutkastets § 1-4.»

NetCom ønsker også at innskuddsmonopolets rekkevidde i forhold til utstedelse av elektroniske penger avklares ytterligere:

«Kredittilsynet uttaler at utstedelse av elektroniske penger «normalt ikke vil utgjøre innskudd etter forretningsbanklovens § 1, første ledd. Bl. a. de krav som er stilt om å holde kunders midler atskilt (som ikke kreves etter direktivet), gjør likevel at det foreligger en viss usikkerhet om rekkevidden av innskuddsmonopolet i forhold til utstedelse av elektroniske penger.»

NetCom finner at dette er et forhold som Finansdepartementet/Kredittilsynet bør avklare.»

Norges Bank er enig med Kredittilsynet i at elektroniske penger ikke bør regnes som bankinnskudd. En konsekvens av dette, som Norges Bank mener utstederne bør pålegges å opplyse kundene om, er at de elektroniske pengene ikke vil omfattes av de innskuddssikringsordninger som finnes i dag. Norges Bank ber videre departementet vurdere om en tilsvarende formulering som er foreslått i forretningsbanklovens § 1, også bør tas inn i lovforslaget om utstedere av elektroniske penger:

«E-penger bør ikke regnes som bankinnskudd og bør således ikke dekkes av eksisterende innskuddssikringsordninger. Etter Norges Banks syn bør utstedere av e-penger pålegges å informere sine kunder om hvilken risiko som er knyttet til inngåelse av og innbetaling til e-pengeordningen. Samtidig må det gå klart fram at e-penger ikke er å regne som bankinnskudd og at de ikke dekkes av sikringsordningen for bankinnskudd. En bør også vurdere om det skal slås fast i lov om utstedere av e-penger at e-penger ikke er det samme som et bankinnskudd. Dette er foreslått tatt inn i forretningsbankloven. Dersom e-penger etter hvert får et stort omfang vil muligens spørsmålet om e-penge sikringsordninger kunne bli reist. Norges Bank har merket seg at direktivet (artikkel 11) sier at EU-kommisjonen innen 27. april 2005 skal se på bl.a. virkemidler for å beskytte eiere av e-penger, herunder det mulige behovet for å introdusere en garantiordning og kapitaldekningskrav.»

Justisdepartementettar opp forholdet til finansavtaleloven, som i høringsutkastet ikke er vurdert nærmere av Kredittilsynet. Justisdepartementet forutsetter at departementet finner forholdet mellom høringsutkastet og finansavtaleloven uproblematisk:

«Det fremgår av s. 6 i høringsnotatet at Kredittilsynet ikke har vurdert forholdet mellom forslaget til lov om elektroniske penger og finansavtaleloven. Kredittilsynet legger opp til at en slik vurdering eventuelt gjøres på et senere tidspunkt dersom erfaringene med slim virksomhet tilsier det. Vi gjør oppmerksom på at heller ikke vi har foretatt noen slik vurdering i forbindelse med høringen. Justisdepartementet forutsetter at Finansdepartementet finner forholdet mellom de to regelsettene uproblematisk, i den forstand at det ikke er åpenbar motstrid mellom utkastet til lov om elektroniske penger og bestemmelser i finansavtaleloven, og at det ikke synes opplagt at noen av finansavtalelovens regler skal supplere loven om elektroniske penger.»

Institutt for rettsinformatikkber departementet vurdere en analogisk anvendelse av finansavtalelovens bestemmelser på forholdet mellom utsteder og kjøper/bruker på bakgrunn av at direktivet i liten grad har bestemmelser om forholdet mellom utsteder og bruker.

Norges Bank knytter på bakgrunn av en henvendelse fra Finansnæringens Hovedorganisasjon, kommentarer til høringsutkastets forhold til lov om betalingssystemer når det gjelder utstedere av elektroniske pengers adgang til interbanksystemer.

«Finansnæringens Hovedorganisasjon har reist spørsmål om institusjoner som kan utstede elektronise penger har rett til å delta i interbanksystemer på lik linje med kredittinstitusjoner, jf betalingssystemloven (bsl) §§ 2-7 og 1-1 første ledd. Etter bsl kapittel 2 omfattes enkelte interbanksystemer av konsesjons- og tilsynsordninger.

Vi har kommet til at det kun er de utstederne av elektroniske penger som organiseres som kredittinstitusjoner som har rett til å delta i interbanksystemene. Resultatet er i samsvar med ordlyden u bsl § 2-7, samt med uttalelser i lovmotivene (Ot prp nr 96 (1998-99) s 64). Videre synes ikke reelle hensyn å tilsi at enhver utsteder av elektroniske penger bør omfattes av bsl kapittel 2 om interbanksystemer, herunder § 2-7. Vi har lagt vekt på følgende:

Elektroniske penger kan benyttes som betalingsmidler. På basis av dette kan det sies at utstederne deltar i betalingssystemene (som er et videre begrep enn interbanksystemer). Imidlertid krever ikke lovforslaget at utstederne organiseres som kredittinstitusjoner, jf departementets forslag til § 1-3. Utstederne som ikke er kredittinstitusjoner vil ikke ta imot innskudd fra en ubestemt krets, og vil heller ikke være kontoførende institusjoner. Slike utstedere har dermed intet behov for å delta i interbanksystemene, som beregner og gjør opp fordringer mellom kredittinstitusjoner. Det er de sistnevnte institusjonene som opptrer som betalingsformidlere på vegne av sine kunder. I stedet må utstederne av elektroniske penger benytte sine respektive bankforbindelser til å motta eller gjøre opp betalinger, på samme måte som finansforetak som utsteder visse typer betalingskort.

Avslutningsvis peker vi på at bsl kapittel 3 pålegger systemer for betalingstjenester meldeplikt til Kredittilsynet. I den grad utstederne av elektroniske penger omfattes av bsl § 1-1 andre ledd, som angir hva som menes med systemer for betalingssystemer, kan utstederne falle inn under kapittel 3. Det vises til betalingssystemloven (bsl) § 2-7, som gir kredittinstitusjoner rett til å delta i interbanksystemer.

Det synes naturlig å presisere disse forholdene i proposisjonen med departementets lovforslag.»

4.4.4 Departementets vurdering

Virksomheten til e-pengeforetak reiser en rekke spørsmål i forhold til gjeldende regulering av finansnæringen.

Et første spørsmål er forholdet til den rettslige reguleringen av «innskudd». Begrepet har særlig betydning ved vurderingen av bankenes «innskuddsmonopol» og omfanget av de sikringsordninger som følger av banksikringsloven.

Det følger av direktivet at utstedelse av e-penger ikke skal regnes som «innskudd» i relasjon til innskuddsmonopolet, jf. e-pengedirektivets henvisning i artikkel 2 nr. 3 til bankdirektivets artikkel 3. Det er trolig hensiktsmessig at dette presiseres uttrykkelig i forretningsbankloven, slik Kredittilsynet foreslår. Etter departementets vurdering følger det imidlertid allerede av gjeldende rett at utstedelse av elektroniske penger ikke skal anses som innskuddsvirksomhet. Etter departementets syn mangler utstedelse av elektroniske penger flere av de sentrale trekk som kjennetegner innskuddsvirksomhet. Et sentralt formål for en innskyter, er at midlene skal kunne tas ut igjen på et senere tidspunkt. Hovedformålet ved kjøp av elektroniske penger, er imidlertid å erverve kjøpekraft. Selv om innbetalte penger skal kunne tilbakebetales, vil slik tilbakebetaling sjelden være det sentrale formålet med transaksjonen. Tvert i mot vil kjøp av elektroniske penger ha til formål å fungere som en generell forhåndsbetaling av ulike varer og tjenester. Videre kjennetegnes innskuddsvirksomheten ved at mottaker av midlene skal sørge for en sikker oppbevaring av innskyters midler. Ved utstedelse av elektroniske penger får erverver umiddelbar tilgang til kjøpekraft, uavhengig av hvorledes utsteder av kortet disponerer de innbetalte midlene. Transaksjonen kjennetegnes derfor ikke av at utsteder skal oppbevare midler på vegne av andre. En annen forskjell i forhold til innskuddsvirksomhet er at utsteder av elektroniske penger ikke gir kortinnehaver renter på de «innskutte» midler. En slik tolkning er også lagt til grunn i praksis, jf. ovenfor om dette.

Det følger av det ovennevnte at utstedelse av elektroniske penger ikke kan anses som innskuddsvirksomhet, selv om utsteder er bank. Departementet vil derfor ikke begrense presiseringen i forretningsbankloven til e-pengeforetak, slik det foreslås av Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen. Når det gjelder sparebankloven, er det etter departementets vurdering ikke nødvendig å endre denne i relasjon til innskuddsmonopolet. Innskuddsmonopolet reguleres av forretningsbankloven, og sparebanker er etter § 1 annet ledd i forretningsbankloven unntatt fra denne regelen.

Departementet kan heller ikke se at utstedelse av e-penger kan anses som innskudd i relasjon til banksikringsloven. Etter banksikringsloven § 2-5 knyttes innskudd til konto. E-penger vil ikke være tilknyttet en individualisert konto, og faller dermed utenfor innskuddsbegrepet i banksikringsloven.

Enkelte høringsinstanser har reist spørsmålet om virksomhet som drives av e-pengeforetak vil falle inn under finansieringsvirksomhetslovens virkeområde. Etter omstendighetene vil virksomheten kunne omfattes av definisjonen av finansieringsvirksomhet i finansieringsvirksomhetsloven § 1-2 hva angår innskuddsformidling i første ledd nr. 1. Tilsvarende problemstilling vil etter omstendighetene kunne oppstå i forhold til «tilknyttede finansielle og ikke-finansielle tjenester» som e-pengeforetak kan yte etter forslagets § 1-3, jf. nærmere omtale under punkt 6.3.4. Etter departementets vurdering bør imidlertid virksomhet i e-pengeforetak reguleres uttømmende i lov om e-pengeforetak. Departementet foreslår derfor at det tas inn nytt nr. 7 i finansieringsvirksomhetsloven § 1-2 første ledd som unntar virksomhet i e-pengeforetak fra definisjonen av finansieringsvirksomhet. Et slikt unntak synes for øvrig å være uproblematisk, siden e-pengeforetak under ingen omstendighet vil kunne yte kreditt, jf. virksomhetsregelen i forslagets § 1-3, se nærmere omtale under punkt 6.3.4. Kredittgiving utgjør som kjent kjerneområdet i definisjonen av finansieringsvirksomhet, jf. finvl. § 1-2 første ledd.

Kredittilsynet har ikke foreslått endringer eller presiseringer i lov om betalingsssystemer. Spørsmål om de ulike e-pengesystemene vil omfattes av denne loven, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Departementet vil her vise til den redegjørelse fra Norges Bank, tatt inn under 4.4.3, som departementet i det vesentlige slutter seg til. Departementet viser videre til at det i denne forbindelse vil være hensiktsmessig å vurdere behovet etter hvert som erfaring med systemer for bruk av e-penger etableres.

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag til endring i verdipapirhandelloven kapittel 2a, jf. lovforslaget § 9-3 nr. 3. Departementet viser til den vurdering som er foretatt av Kredittilsynet, som det er redegjort for under punkt 4.4.2.

Når det gjelder spørsmålet om forholdet mellom bruker og utsteder bør reguleres nærmere, viser departementet til den vurdering som er tatt inn under 4.1.4, hvor dette spørsmålet er tatt opp, hvor det konkluderes med at det ikke er behov for at forholdet mellom partene lovreguleres utover det som følger av gjeldende rett.

Et særlig spørsmål er om finansavtaleloven vil få anvendelse på e-pengeforetaks virksomhet. Finansavtalelovens anvendelsesområde følger av denne lovens § 1 første ledd, som fastsetter at loven får anvendelse på «avtaler og oppdrag om finansielle tjenester med finansinstitusjoner eller lignende institusjoner». Spørsmålet er dermed om e-pengeforetak er å anse som «finansinstitusjon» eller «lignende foretak». I NOU 1994: 19 skal begrepet «finansinstitusjon» tolkes i samsvar med finansieringsvirksomhetsloven. E-pengeforetak vil ikke drive virksomhet som faller inn under finansieringsvirksomhetsloven, jf. forslaget til endring i finansieringsvirksomhetsloven § 1-2 første ledd. Etter departementets vurdering er det heller ikke hensiktsmessig at e-pengeforetak omfattes av finansavtaleloven, siden de fleste av lovens bestemmelser regulerer forhold som ikke vil være aktuelle å regulere for denne type foretak. Dette gjelder bl.a. regler om innskudd og betalingsoppdrag, låneavtaler mv., kausjon og finansmegleroppdrag. Det kan muligens reises spørsmål om i hvilken grad lovens bestemmelser om ansvar ved andres misbruk av konto og betalingsinstrument burde få anvendelse overfor e-penger utstedt av e-pengeforetak. Disse reglene regulerer kortinnehavers ansvar for andres misbruk av betalingskort, jf. finansavtaleloven § 35. Departementet viser til at Kongen med hjemmel i finansavtaleloven kan gi nærmere regler om bestemmelsens anvendelsesområde. Det er dermed ikke behov for lovendring, dersom man skulle komme til at tilfeller med misbruk av e-penger burde omfattes av finansavtalelovens § 35. Departementet er i utgangspunktet skeptisk til at slike tilfeller reguleres av finansavtaleloven. Departementet vil her vise til at det er mer naturlig å sammenligne e-penger med kontanter. Dessuten tilsier rent praktiske årsaker at bestemmelsen ikke bør få anvendelse på e-penger. Departementet viser videre til at det ikke foreligger noen direktivforpliktelse på dette punktet. Departementet vil derfor ikke foreslå særskilte lovregler på dette punktet.