5 Oppstart og avvikling av e-pengeforetak

5.1 Krav til foretaksform

5.1.1 EØS-rett

E-pengedirektivet oppstiller ingen særskilte krav til foretaksform for e-pengeinstitusjoner.

Foretak som starter opp og driver virksomhet som består i å utstede elektroniske penger er imidlertid underlagt visse begrensninger etter direktivet. Dette gjelder blant annet særskilte kapitalkrav, plasseringsbestemmelser og virksomhetsbegrensninger. Disse reglene er nærmere omtalt i kapittel 6 nedenfor.

5.1.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår i høringsutkastet § 2-1 at norske foretak som utsteder elektroniske penger skal være aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Organisering av e-pengeforetak reguleres dermed av aksjelovgivningen, med mindre annet følger av lov om utstedere av elektroniske penger eller bestemmelser gitt i medhold av denne loven. I den henseende er det verdt å merke seg lovens krav til startkapital, virksomhetsbegrensning og plasseringsregler, som er omtalt nedenfor i kapittel 6.

5.1.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til dette punktet.

5.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag, jf. lovforslaget § 1-7. Det er etter departementets mening fornuftig at e-pengeforetak reguleres av aksjelovgivningen. Aksjelovgivningen gir hensiktsmessige regler for organisering av foretak i sin alminnelighet, og departementet kan ikke se at det er forhold ved e-pengeforetak som tilsier at aksjelovgivningen ikke bør anvendes.

5.2 Tillatelse

5.2.1 EØS-rett

Etter bankdirektivets (direktiv 2000/12/EF) artikkel 4 må kredittinstitusjoner innhente tillatelse før de starter sin virksomhet. E-pengeinstitusjoner er etter endring i bankdirektivet ved direktiv 200/28/EF nå blitt omfattet av definisjonen av «kredittinstitusjoner» i bankdirektivet. Bankdirektivets bestemmelser om tillatelse for kredittinstitusjoner får følgelig anvendelse på e-pengeinstitusjoner.

Medlemsstatene skal fastsette vilkår for tillatelsen. Disse vilkårene må underrettes Kommisjonen og Den rådgivende komité for bankspørsmål. For EFTA-landene vil dette være ESA og den rådgivende komité for bankspørsmål.

En søknad om tillatelse skal etter artikkel 8 i bankdirektivet inneholde institusjonens virksomhetsplan og strukturelle oppbygning. Virksomhetsplanen skal angi hvilken type virksomhet som er planlagt.

Etter artikkel 10 skal avslag på søknad meddeles søkeren innen 6 måneder etter at søknaden er mottatt, eller hvis søknaden er ufullstendig, innen seks måneder etter at søkeren har sendt inn de nødvendige opplysninger. Det skal uansett treffes en avgjørelse innen tolv måneder etter at søknaden er mottatt.

Etter bankdirektivets artikkel 6 og 7 skal tillatelse nektes i nærmere bestemte tilfeller som omhandler henholdsvis kredittinstitusjoners ledelse og plassering av hovedkontor (artikkel 6), og aksjonærer og deltakere i kredittinstitusjonen (artikkel 7). Kredittinstitusjoner skal ledes av minst to personer som faktisk bestemmer hovedlinjene for virksomheten. Når det gjelder plassering av hovedkontor, skal medlemsstatene kreve at kredittinstitusjonens hovedkontor er i samme medlemsstat som forretningskontoret eller har hovedkontor i den medlemsstat som har gitt tillatelsen og der de faktisk utøver sin virksomhet. Etter artikkel 7 skal medlemsstatene sikre at de kjenner identiteten til aksjonærene eller deltakerne og forvisse seg om at institusjonen blir ledet på en sunn og forsvarlig måte og vil være gjenstand for forsvarlig tilsyn fra myndighetenes side.

5.2.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår at bankdirektivets bestemmelser om tillatelse gjennomføres i høringsutkastet § 3-1. I tillegg foreslår Kredittilsynet i høringsutkastet § 3-2 at vedtekter og endringer i vedtektene til utstedere av elektroniske penger skal godkjennes av Kredittilsynet. En slik bestemmelse er ikke påkrevet etter e-pengedirektivet eller bankdirektivet.

Høringsutkastet § 3-1 første ledd gjennomfører bankdirektivets artikkel 4 om at kredittinstitusjoner må ha tillatelse for å drive virksomhet. Myndigheten til å gi og nekte tillatelse er i bestemmelsen lagt til departementet. Kredittilsynet har foreslått at det skal settes som vilkår for tillatelsen at utstederen ikke kan utstede elektroniske penger med en verdi som overstiger et visst beløp. Selve beløpet er det opp til departementet å avgjøre.

Høringsutkastet § 3-1 annet ledd inneholder krav til hva søknaden skal inneholde. Denne bestemmelsen gjennomfører bankdirektivets artikkel 8. Generelt stilles det krav til at søknaden skal inneholde det som er av betydning for behandling av søknaden. Det skal spesielt opplyses om alle personer og foretak som har eller vil få en betydelig eierandel i foretaket. «Betydelig eierandel» er definert i høringsutkastet § 4-1 annet ledd. Vedlagt søknaden skal det følge vedtekter eller vedtektsutkast, samt en driftsplan for foretakets tre første driftsår. Annet ledd nr. 1 til 5 lister opp de forhold en driftsplan som hovedregel skal inneholde.

I høringsutkastet § 3-1 tredje ledd gis det regler om når tillatelse skal nektes. For det første skal tillatelse nektes dersom foretaket ikke oppfyller de vilkår som loven oppstiller. For det andre skal tillatelse nektes dersom ett av vilkårene i nr. 1 til 7 i høringsutkastet § 3-1 tredje ledd ikke er oppfylt. Disse vilkårene tilsvarer de vilkår som følger av artikkel 6 og 7 og bankdirektivet.

Av disse vilkårene følger at selskapet må ha sitt hovedkontor i riket, og at det minst må være to personer som faktisk bestemmer hovedlinjene for virksomheten. Det stilles videre krav til administrerende direktør, den som faktisk leder virksomheten og styremedlemmenes evne til å utøve slik stilling eller inneha slikt verv. Ved vurderingen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende er dømt for et straffbart forhold, eller i annen stilling eller ved utøvelsen av andre verv har utvist slik atferd, at det er grunn til å anta at vedkommende ikke vil kunne ivareta stillingen eller vervet i selskapet på en forsvarlig måte. Dersom aksjeeiere med betydelig eierandel ikke kan antas å være skikket til å sikre en sunn og forsvarlig ledelse av virksomheten, skal tillatelse nektes. Dersom en nær tilknytning mellom utsteder og andre personer eller foretak vil hindre forsvarlig tilsyn av utstederen, skal likedan tillatelse nektes gitt. Dersom slik tilknytning finnes mellom utsteder og person eller personer eller foretak, og disse er underlagt lovgivningen utenfor EØS-stat eller lovgivning som er vanskelig å håndheve, skal også tillatelse nektes. Til slutt skal tillatelse nektes, dersom ikke de opplysninger som har blitt krevet for å sikre at vilkårene for å få tillatelse er oppfylt, er gitt av utsteder.

Kredittilsynet foreslår i fjerde ledd at søknaden skal avgjøres og meddeles søkeren innen seks måneder etter at søknaden ble mottatt. Denne bestemmelsen gjennomfører bankdirektivets artikkel 10.

Høringsutkastet § 3-2 gjelder godkjenning av vedtekter av Kredittilsynet. Etter bestemmelsen skal vedtektene og endringer av vedtektene til utstedere av elektroniske penger godkjennes av Kredittilsynet. Krav om godkjenning av vedtektene gjelder også for finansinstitusjoner. Vedtektskontroll gjennom godkjenning er ikke påkrevet av e-pengedirektivet eller bankdirektivet. Et slikt krav anses likevel egnet til å oppfylle relevante krav etter bankdirektivet om å føre kontroll med regulerte foretak, jf. særlig bankdirektivets artikkel 26 om hjemstatens tilsynsmyndighet.

5.2.3 Høringsinstansenes merknader

Den Norske Advokatforening ønsker en presisering av at vilkårene for å nekte tillatelse i høringsutkastet § 3-1 tredje ledd er alternative og ikke kumulative:

«Slik vi oppfatter utkastet er intensjonen at tillatelse kan nektes enten dersom vilkårene i loven ikke er oppfylt, eller dersom ett (eller flere) av vilkårene under punkt 1-7 er oppfylt, m.a.o. at det er alternative vilkår. Ordlyden i første setning - «...ikke er oppfylt og dersom...» - tyder på at vilkårene er kumulative. Vi forslår at ordet «og» i første setning erstattes med «eller», samt at «eller» legges til i slutten av punkt 6, slik: «...denne lovgivningen, eller». På denne måten vil det klargjøres at vilkårene er alternative.»

I samme bestemmelses nr. 3 foreslår Advokatforeningen å bytte ut «administrerende direktør» med «daglig leder» i henhold til aksjelovens § 6-2 og allmennaksjelovens § 6-2.

Kredittilsynetforeslår å tilføye et ytterligere punkt 6 i høringsutkastet § 3-1 annet ledd som angir hva driftsplanen som hovedregel skal inneholde. Kredittilsynet foreslår at driftsplanen skal inneholde en målverdi for hvor mye e-penger som vil være utstedt etter seks måneders drift:

«Etter lovutkastet § 3-1 skal søknad om tillatelse til å drive e-pengevirksomhet være vedlagt en driftsplan. Det er i bestemmelsen angitt nærmere av hva driftsplanen skal inneholde. E-pengedirektivet artikkel 4 nr. 3 om krav til ansvarlig kapital for nystartede e-pengeinstitusjoner, forutsetter at foretaket før virksomheten starter angir et mål for hvor mye e-penger som vil være utstedt etter seks måneders drift. Etter bestemmelsen skal «Målverdien etter seks måneder av institusjonens finansielle gjeld knyttet til utestående elektroniske penger [..] framgå av dens forretningsplan med forbehold for eventuelle endringer etter krav fra vedkommende myndigheter». Det høyeste av denne målverdien og den aktuelle verdien skal være beregningsgrunnlaget for ansvarlig kapital i nystartede e-pengeinstitusjoner. Etter lovutkastet § 5-1 annet ledd fastsetter departementet forskrift om oppfyllelse av solvenskravet for foretak som ennå ikke har vært i drift i seks måneder.

Kredittilsynet anser at det vil være hensiktsmessig å fastsette at en målverdi som nevnt skal angis i driftsplanen som skal legges ved søknad om tillatelse, for eksempel i et nytt nr. 6 i lovutkastet § 3-1 annet ledd.»

ErgoXchange ASmener det ikke bør lovreguleres en øvre beløpsgrense for utstedte elektroniske penger, og uttaler i den forbindelse:

«ErgoXchange er enig i at det ikke er hensiktsmessig eller ønskelig å lovregulere en øvre beløpsgrense for utstedt verdi. Elektroniske penger vil normalt aldri være rentebærende og det vil derfor ikke være mange som plasserer større beløp i elektroniske penger. Videre er det slik at elektroniske penger i det alt vesentlige vil bli benyttet innen «low value» - handel og behovet for å kjøpe større beløp elektroniske penger er derfor sjelden tilstede. Likevel finnes det situasjoner der en absolutt øvre grense kan virke forstyrrende på det som kan regnes som ordinær bruk av betalingsinstrumentet.»

Institutt for rettsinformatikk slutter seg også til forslaget i høringsutkastet om ikke å fastsette en øvre beløpsgrense for utstedte e-penger i lovteksten. En slik grense må etter Instituttets mening fastsettes etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, og det uttales bl.a.:

«Dette må vurderes konkret av den korrekte myndighet i forhold til de planer den enkelte utsteder har, de sikkerhetssystem som benyttes og også innløsningsrett. Skulle departementet velge å sette en grense for dette, bes det om at den settes betydelig høyere enn den foreslåtte danske sum.»

Finansnæringens Hovedorganisasjonog Sparebankforeningen stiller seg kritisk til om et vilkår om beløpsgrense vil få en ønsket effekt. En slik grense vil bare ha betydning for den enkelte enhet utstedte elektroniske penger. Så lenge det ikke finnes begrensninger i forhold til hvor mange enheter e-penger som kan utstedes til en og samme person, vil en slik beløpsgrense lett kunne omgås. I denne forbindelse etterlyser Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen formålet med en slik beløpsbegrensning overhodet.

Forbrukerrådet anfører at de beløpsgrenser som foreslås praktisert etter høringsutkastet bør være strenge, ut i fra hensynet til forbruker.

Flere høringsinstanser har merknader til høringsutkastet § 3-1 tredje ledd nr. 2 som bestemmer at tillatelse skal nektes dersom «det ikke er minst to personer som faktisk bestemmer hovedlinjene for virksomheten». Nærings- og handelsdepartementetber om at det klargjøres om bestemmelsen her sikter til antall personer i styret eller antall eiere. Institutt for rettsinformatikk stiller i forbindelse med dette vilkåret spørsmål om bestemmelsen må forstås dithen at tillatelse nektes i tilfeller hvor det enten er en majoritetseier eller direktør som er eneansvarlig for driften.

Den norske Revisorforening har flere merknader til den foreslåtte § 3-1:

Ǥ 3-1 annet ledd

Bestemmelsen oppgir at søknad om tillatelse skal inneholde opplysninger om alle personer og foretak som har eller vil få en betydelig eierandel i foretaket. I § 2-1 bestemmes at selskapsformen enten må være akseselskap eller allmennaksjeselskap. Oppstart av et allmennaksjeselskap kan innebære at man henvender seg til en ubestemt krets personer for å hente kapital til selskapet. Det kan også gjøres ved senere kapitalforhøyelser i selskapet. I § 4-1 er det bestemmelser om at eiere som erverver betydelige eierandeler i elektroniske pengeutstedere skal godkjennes på forhånd.

Bestemmelsene i § 3-1. andre ledd og § 4-1 innebærer derfor at det blir vanskeligere å starte et selskap som skal drive som utsteder av elektroniske penger som et allmennaksjeselskap i forhold til allmennaksjeselskaper som ikke skal være elektroniske pengeutstedere. Vi ber om at hensiktsmessigheten med dette vurderes.

§ 3-1 annet ledd nr 4

Det oppgis i bestemmelsen at driftsplanen skal inneholde blant annet finansieringsanalyse. Begrepet finansieringsanalyse i regnskapsloven av 13. mai 1977 ble byttet ut med begrepet kontantstrømoppstilling i regnskapsloven av 17. juli 1998. Dersom det menes kontantstrømoppstilling slik dette omtales i regnskapsloven 1998 § 3-2 første ledd er vi av den oppfatning at dette ordet bør anvendes i teksten.

§ 3-1 tredje ledd nr 1

Ordlyden i nr 1 kan leses som om utenlandske filialer og datterselskaper med utenlandske eiere skal nektes å drive som utstedere av elektroniske penger i Norge. Dette kan synes å være i strid med § 3-4 første og annet ledd hvor nettopp dette tillates. Ordlyden bør endres slik at loven henger bedre sammen.

§ 3-1 tredje ledd nr 3

Første og tredje strekpunkt i nr 3 samt nr 4, 5 og 6 inneholder skjønnspregede vilkår for å nekte tillatelse. Skjønnspregede vilkår er i praksis vanskelig og anvende. Det oppfordres til å gjøre vilkårene mer nøyaktige. Subsidiært kan det lages retningslinjer for hvordan vilkårene skal tolkes.»

Den Norske Advokatforening er den eneste høringsinstansen som har merknader til høringsutkastet § 3-2. Advokatforeningen ber om at det presiseres at det er vedtektene til utstedere av elektroniske penger som skal godkjennes av Kredittilsynet.

5.2.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag om å gjennomføre bankdirektivets regler om tillatelse i lovtekst. Departementet er enig med Kredittilsynet i at kompetansen etter bestemmelsen legges til departementet. Departementet er videre enig i den vurderingen Kredittilsynet gir uttrykk for når det gjelder at det skal kunne settes vilkår for tillatelsen om at det ikke kan utstedes elektroniske penger med en verdi som overstiger et beløp fastsatt i tillatelsen. Etter departementets syn er det imidlertid tilstrekkelig at departementet har adgang til å sette et slikt vilkår. Det bør ikke være en rettslig plikt til å gjøre dette. En slik grense må etter departementets mening fastsettes ut fra en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Etter departementets vurdering bør det være adgang til å fastsette en beløpsgrense både for hver enhet e-penger og en samlet beløpsgrense for e-pengeforetakets utstedte e-penger. Når det gjelder Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningens kommentarer vedrørende dette punktet, viser departementet til den vurdering det er gitt uttrykk for under punkt 4.1.4. For øvrig vil departementet kunne fastsette vilkår i samsvar med alminnelige regler.

Departementet foreslår at «administrerende direktør» byttes ut med «daglig leder», i tråd med aksjeloven og allmennaksjelovens terminologi og Den Norske Advokatforeningens høringsuttalelse, se lovforslagets § 2-1 tredje ledd nr. 3. Videre foreslår departementet at det tas inn nytt nr. 6 i annet ledd, i samsvar med forslaget Kredittilsynet kom med i sin høringsuttalelse. Samtidig foreslår departementet at «finansieringsanalyse» i annet ledd nr. 4 erstattes med «kontantstrømoppstilling», tilsvarende regnskapsloven og høringsuttalelsen fra Revisorforeningen.

Advokatforeningen mener det ikke fremgår klart at vilkårene for å nekte tillatelse etter tredje ledd er alternative. Etter departementets mening går det frem av sammenhengen i bestemmelsen at vilkårene skal anses for å være alternative, men anser at lovteksten bør presiseres ytterligere på dette punkt. Departementet foreslår å erstatte «og» i første punktum med «eller», samt å føye til «eller» etter nr. 6.

Etter høringsutkastet tredje ledd nr. 1, skal tillatelse nektes dersom selskapet ikke har hovedkontor her i riket. Dette er etter Revisorforeningens mening ikke i samsvar med høringsutkastets bestemmelser om utenlandske e-pengeforetaks adgang til å starte og drive virksomhet her i riket, jf. høringsutkastet til § 3-3 og § 3-4. Departementet kan ikke se at forholdet mellom vilkårene for å nekte tillatelse og disse bestemmelsene er problematisk. Utkastet § 3-3 og § 3-4 (lovforslaget § 2-3 og § 2-4) representerer lovfestede unntak fra hovedregelen i utkastet § 3-1 (lovforslaget § 2-1). Utenlandske e-pengeforetak bygger dermed sin rett til å drive virksomhet i Norge på disse bestemmelsene. Det er etter departementets mening ikke behov for å gjøre endringer i høringsutkastet på dette punktet.

Hva angår plikten til å opplyse om personer og foretak som har eller vil få en betydelig eierandel i e-pengeforetaket, ivaretar dette etter departementets vurdering hensynet til en forsvarlig kontroll med denne typen virksomhet.

Flere høringsinstanser har stilt spørsmål ved hva som menes med høringsutkastet § 3-1 tredje ledd nr. 2 om at tillatelse skal nektes dersom det ikke er «minst to personer som faktisk bestemmer hovedlinjene for virksomheten». Etter departementets mening må et slikt krav innebære at det bare kan gis tillatelse dersom det er minst to personer som sammen fatter større beslutninger om foretakets drift. Vilkåret kan ikke oppfattes dithen at den daglige driften må ledes av to personer. Departementet viser til at bestemmelsen gjennomfører bankdirektivets tilsvarende bestemmelse i artikkel 6 nr. 1, jf. lovforslaget § 2-1 tredje ledd nr. 2.

Departementet slutter seg også til Kredittilsynets forslag om å lovregulere et krav om at e-pengeforetaks vedtekter og endringer i disse skal godkjennes av Kredittilsynet. Departementet slutter seg til den vurdering som er foretatt av Kredittilsynet. Advokatforeningen mener imidlertid at det bør presiseres i loven at dette gjelder vedtektene til e-pengeforetak. Departementet mener at dette følger av loven. Loven får etter lovforslaget § 1-1 anvendelse på e-pengeforetak. Andre som har rett til å utstede elektroniske penger, altså banker og andre kredittinstitusjoner, omfattes ikke av lovens bestemmelser.

5.3 Tilbakekall av tillatelse

5.3.1 EØS-rett

Bankdirektivet har i artikkel 14 regler om tilbakekall av tillatelse. Artikkel 14 bestemmer at tillatelsen bare kan trekkes tilbake i de tilfellene som er listet opp i bestemmelsen. Etter artikkel 14 nr. 2 skal tilbakekallelsen begrunnes og meddeles de berørte parter. I tillegg skal det meldes fra til Kommisjonen om tilbakekallelsen.

Tillatelsen kan etter direktivet tilbakekalles dersom institusjonen innen tolv måneder ikke gjør bruk av tillatelsen, eller gir uttrykkelig avkall på den, samt dersom institusjonen ikke lenger oppfyller vilkårene som ble stilt for tillatelsen. Det samme gjelder dersom institusjonen i mer enn seks måneder har opphørt å utøve sin virksomhet. I disse tilfellene kan dessuten medlemsstatene fastsette at tillatelsen bortfaller automatisk, slik at en tilbakekallelse ikke er nødvendig. Videre gis det etter direktivet adgang til å tilbakekalle tillatelsen dersom denne opprinnelig er skaffet ved hjelp av uriktige erklæringer eller andre uregelmessigheter. Dersom institusjonen ikke lenger har tilstrekkelig kapital, eller ikke lenger garanterer å oppfylle sine forpliktelser overfor kreditorene sine, kan tillatelsen tilbakekalles. I sistnevnte tilfelle skal det særlig legges vekt på om institusjonen ikke kan gi sikkerhet for de midlene institusjonen er betrodd. Det vises til redegjørelsen under 4.1.4 om forholdet mellom de ulike partene og virkningene av en eventuell konkurs hos utsteder. Til slutt åpner direktivet for at nasjonal lovgivning kan oppstille andre vilkår for at tillatelsen tilbakekalles enn de som fremgår av direktivet.

5.3.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår regler om tilbakekall av tillatelse i høringsutkastets § 7-1, som dermed gjennomfører bankdirektivets artikkel 14. Etter første ledd fastsettes det at Kredittilsynet har en skjønnsmessig adgang til å tilbakekalle tillatelsen, jf. ordet «kan» i bestemmelsen. I bestemmelsens andre ledd skal Kredittilsynet kalle tilbake tillatelsen dersom vilkårene her er oppfylt. Myndigheten er altså i begge tilfeller lagt til Kredittilsynet.

Første ledd inneholder i grove trekk de samme vilkår som følger av bankdirektivets artikkel 14. Bl.a. kan Kredittilsynet kalle tilbake tillatelsen dersom denne ikke er tatt i bruk innen tolv måneder, foretaket ikke har drevet virksomhet med å utstede e-penger i en periode på mer enn seks måneder, eller vilkårene i § 3-1 eller vilkårene i tillatelsen ikke lenger er oppfylt. I tillegg kan tillatelsen kalles tilbake dersom foretaket bryter bestemmelser gitt i lov om utstedere av elektroniske penger eller bestemmelser gitt i medhold av denne loven. Det er et vilkår at overtredelsen er grov eller skjer gjentatte ganger.

Etter annet ledd skal tillatelsen kalles tilbake dersom solvenskravet i § 5-1 ikke er oppfylt eller kapitalsituasjonen ikke er brakt i samsvar med solvenskravet innen en frist fastsatt av Kredittilsynet.

Etter høringsutkastet § 7-2 skal virksomheten avvikles straks, når tillatelsen til utsteder er kalt tilbake. Slik avvikling skal foretas etter bestemmelsene i § 8-2, som er omtalt i punkt 5.4 nedenfor.

5.3.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til dette punktet.

5.3.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag. Bestemmelsene gjennomfører Norges direktivforpliktelser, samtidig som man utnytter de muligheter bankdirektivet oppstiller til å gi utfyllende nasjonale regler. Departementet anser solvenskravet i lovforslaget § 4-1 for viktig i forhold til å sikre at e-pengeforetak er solide, stabile og kan oppfylle sine løpende forpliktelser. Dette hensynet er såpass viktig at brudd med dette kravet, bør føre til at tillatelsen skal trekkes tilbake. Departementet er derfor enig i den regel som er foreslått på dette punkt, jf. lovforslaget § 6-1 annet ledd.

5.4 Overdragelse og avvikling

5.4.1 EØS-rett

Verken bankdirektivet eller e-pengedirektivet inneholder regler om overdragelse og avvikling av e-pengeforetak.

5.4.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet har forslått regler om overdragelse og avvikling av e-pengeforetak i høringsutkastets kapittel 8. Forslaget bygger i stor grad på tilsvarende bestemmelser i den danske loven om utstedere av elektroniske penger. Bestemmelsene har ulik ordlyd, men innholdet er i det vesentlige det samme.

Etter høringsutkastet § 8-1 kreves det tillatelse fra departementet for å fusjonere eller overta virksomheten til utstedere av elektroniske penger. Bestemmelsen skal sikre at de hensyn som begrunner tillatelse blir ivaretatt etter overtagelsen, og at det foretak som overtar virksomheten har soliditetsmessig evne til dette. Bestemmelsen gjelder bare tillatelse for banker, andre kredittinstitusjoner og utstedere av elektroniske penger, fordi andre etter høringsutkastet § 1-3 ikke har anledning til å utstede elektroniske penger.

For avvikling skal § 8-2 gjelde. Dersom avviklingen skjer etter reglene i konkursloven og dekningsloven eller ved overdragelse etter § 8-1, skal utsteder gi melding til Kredittilsynet før slik avvikling skjer. Det samme gjelder dersom avvikling finner sted etter beslutning i generalforsamlingen som går ut på å oppløse selskapet. For avvikling som skjer på annen måte, stilles det krav om at avviklingens form, innhold og gjennomføring skal godkjennes av Kredittilsynet. Bestemmelsen skal sikre kontroll med at avvikling skjer på en ryddig og forsvarlig måte, og at det blir tatt tilstrekkelig hensyn til brukere av elektroniske penger.

I selskap som er under avvikling, kan det ikke startes ny virksomhet før avviklingen er avsluttet.

5.4.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til dette punktet.

5.4.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag, og viser til den vurdering Kredittilsynet har foretatt i sine merknader til utkastet § 8-1 og § 8-2. Departementet presiserer at tillatelse til å overta virksomheten til e-pengeforetak kun kan gis e-pengeforetak, banker eller andre kredittinstitusjoner. Dette følger av at det bare er slike foretak som har adgang til å drive virksomhet som består i å utstede e-penger. Departementet legger også særlig vekt på at bestemmelsene ivaretar hensynet til brukere av e-penger.

5.5 Eierforhold

5.5.1 EØS-rett

Bankdirektivet har regler om meldeplikt ved erverv av kvalifisert eierandel i en kredittinstitusjon i artikkel 16. Bestemmelsen får gjennom e-pengedirektivet artikkel 2 nr. 1 anvendelse på e-pengeforetak.

Etter bankdirektivet oppstår det meldeplikt for fysiske eller juridiske personer som har til hensikt direkte eller indirekte å erverve eller øke en kvalifisert eierandel i en kredittinstitusjon. Det samme gjelder ved avhendelse eller reduksjon av kvalifisert eierandel. Ved økning og reduksjon av eierandeler oppstår meldeplikt kun dersom stemmene eller kapitalen i kredittinstitusjonen vil passere 20%, 33% eller 50%. På samme måte inntrer meldeplikt dersom kredittinstitusjonen blir datterselskap av erververen.

Artikkel 16 i bankdirektivet har i nr. 5 regler om at vedkommende myndigheter kan treffe passende tiltak overfor personer som kan tenkes å være til skade for en sunn og forsvarlig forvaltning av kredittinstitusjonen. Lignende tiltak skal anvendes overfor personer som ikke overholder meldeplikten etter bestemmelsen.

5.5.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet har i høringsutkastet foreslått regler i § 4-1 som gjennomfører EØS-reglene om meldeplikt. I utkastet § 4-2 har Kredittilsynet foreslått at Kredittilsynet kan gi pålegg om at stemmerettighetene knyttet til aksjene ikke kan utøves, dersom meldeplikten ikke er overholdt, eller aksjeeier med betydelig eierandel ikke anses skikket til å sikre en god og fornuftig forvaltning av foretaket.

5.5.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til dette punktet.

5.5.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag.

Et særlig spørsmål er knyttet til om rettigheter til aksjer skal regnes med ved beregningen av en persons eierandel. Dette er nærmere vurdert i NOU 2002: 3 «Eierbegrensning og eierkontroll». Her er det lagt til grunn at begrepet «kvalifisert eierandel» i bankdirektivet i tillegg til eierandeler som personen eier, også omfatter rettigheter i aksjer. Departementet vil vurdere nærmere ved oppfølgingen av NOU 2002: 3, om reglene som foreslås i utredningen skal gjelde for e-pengeforetak.

5.6 Utenlandske e-pengeforetak

5.6.1 EØS-rett

Bankdirektivet har regler for gjensidig anerkjennelse av tillatelser og tilsyn med kredittinstitusjoner innen EU. Gjennom EØS-avtalen er dette utvidet til hele EØS-området. Dette gjør det mulig å gi en felles tillatelse som er anerkjent i hele EØS-området. Reglene om slike tillatelser og tilsyn finnes i direktivets artikkel 18 til 21. Etter e-pengedirektivet artikkel 2 nr. 2 annet punktum gjelder ordningen med gjensidig anerkjennelse etter bankdirektivet ikke andre deler av e-pengeinstitusjonenes virksomhet enn utstedelse av elektroniske penger.

5.6.2 Kredittilsynets forslag

Bestemmelser om utenlandske e-pengeforetak foreslås i høringsutkastet § 3-3 og § 3-4.

Høringsutkastet § 3-3 fastsetter regler om adgangen for utstedere av elektroniske penger etablert i andre EØS-stater til å drive virksomhet i Norge gjennom filial eller grensekryssende tjenesteyting etter ordningen om gjensidig anerkjennelse.

Utøvelse av virksomhet gjennom filial er etter bestemmelsens fjerde ledd virksomhet som utøves gjennom et forretningssted her i riket som er etablert av utsteder som har hovedsete utenfor riket. Forretningsstedet må helt eller delvis utføre forretninger som inngår i foretakets virksomhet. Dersom et foretak har flere forretningssteder her i riket, skal disse regnes som en filial. Denne bestemmelsen gjennomfører e-pengedirektivet artikkel 2 som gir bankdirektivet artikkel 18 til 21 anvendelse på utstedere av elektroniske penger. En utenlandsk utsteder av elektroniske penger kan starte virksomhet i Norge, dersom utstederen har tillatelse til å drive slik virksomhet i en annen EØS-stat. Virksomheten kan bare bestå i utstedelse av elektroniske penger gjennom en filial.

Høringsutkastets femte ledd gir utenlandsk utsteder med tillatelse i annen EØS-stat adgang til å drive grensekryssende tjenesteyting. Grensekryssende tjenesteyting vil si å yte tjenester her i riket fra et etablert forretningssted i en annen EØS-stat.

Etter sjette ledd i bestemmelsen kan imidlertid Kredittilsynet gi tillatelse til å yte annen virksomhet her i riket i samsvar med virksomhetsbegrensningen i høringsutkastet § 1-4. Det er en forutsetning at foretaket har tillatelse til å drive annen virksomhet enn utstedelse av elektroniske penger i hjemlandet.

Virksomhet som består i å utstede elektroniske penger kan startes opp to måneder etter at Kredittilsynet har mottatt de opplysninger fra tilsynsmyndighetene i utstederens hjemland som er listet opp i første ledd nr. 1 til 5. Disse opplysningene består i virksomhetsplan som inneholder opplysninger om filialens oppbygning, erklæring om at utstederen har tillatelse i hjemlandet og er omfattet av ordningen for gjensidig anerkjennelse(unntaksforetak er unntatt), filialens adresse, navn på de som er ansvarlige for filialens ledelse og størrelsen på den ansvarlige kapitalen og hvordan solvenskravet i § 5-1 er oppfylt. Dersom det finner sted endringer i disse forholdene, med unntak av filialens adresse, følger det av tredje ledd at dette skal meldes tilsynsmyndigheten i hjemlandet og til Kredittilsynet. Endringene kan ikke iverksettes før det er gått en måned etter at slik melding er sendt. Etter at Kredittilsynet har mottatt opplysningene som kreves etter første ledd, men før det er gått to måneder, kan Kredittilsynet fastsette at filialen ikke kan utstede elektroniske penger som overstiger et visst beløp. Dersom Kredittilsynet velger å sette et slikt vilkår for utøvelse av virksomheten, skal det etter bestemmelsen tas hensyn til tilsvarende begrensninger som utstederen eventuelt er underlagt i hjemlandet(det land hvor tillatelsen er gitt). Bestemmelsen skal praktiseres i samsvar med den tilsvarende bestemmelsen for nasjonale e-pengeforetak etter høringsutkastet § 3-1 første ledd annet punktum.

Virksomhet til utenlandsk utsteder av elektroniske penger som ikke har tillatelse som er gjenstand for gjensidig anerkjennelse etter bankdirektivets artikkel 18 til 21 og § 3-3 i høringsutkastet, er foreslått regulert i høringsutkastet § 3-4. Bestemmelsen regulerer utenlandsk e-pengeforetaks adgang til å drive virksomhet som består i utstedelse av elektroniske penger gjennom datterselskap(første ledd) eller filial(annet ledd).

Dersom utenlandsk utsteder av elektroniske penger skal drive virksomhet gjennom datterselskap her i riket, må datterselskapet etter bestemmelsens første ledd ha tillatelse etter høringsutkastet § 3-1. Et erverv av et slikt datterselskap må godkjennes etter reglene om eierforhold i kapittel 4.

Bestemmelsens annet ledd åpner for at utenlandsk e-pengeforetak kan få tillatelse til å drive virksomhet i Norge gjennom filial. Slik tillatelse kan gis av departementet. For tillatelse etter denne bestemmelsen gjelder den foreslåtte § 3-1 første ledd annet punktum(som vilkår for tillatelsen kan det fastsettes at det ikke kan utstedes elektroniske penger med en verdi som overstiger et nærmere angitt beløp), annet(regler om hva søknad om tillatelse skal inneholde), tredje(vilkår for å nekte tillatelse) og fjerde ledd(frist for å avgjøre søknad om tillatelse). I tillegg gjelder at det kun kan gis tillatelse til utenlandske e-pengeforetak som har en tilsvarende tillatelse i hjemlandet sitt, og samtidig er underlagt betryggende tilsyn der. Tillatelsen er videre begrenset til å gjelde virksomhet som består i å utstede elektroniske penger. Tillatelsen kan særskilt utvides til å gjelde også annen virksomhet i overensstemmelse med § 1-4. Slik særskilt tillatelse gis av departementet. Departementet kan sette vilkår for tillatelsen.

5.6.3 Høringsinstansenes merknader

Den norske Revisorforeningmener høringsutkastets bestemmelser om utenlandske utstedere i § 3-3 virker diskriminerende overfor norske foretak. Revisorforeningen uttaler i den forbindelse:

«Utenlandske utstedere av elektroniske penger som ønsker å drive i Norge må søke Kredittilsynet om tillatelse og oppgi visse opplysninger. Det synes merkelig at opplysningskravet er mindre enn for norske foretak som ønsker å etablere tilsvarende virksomhet. Opplysningskravet bør samordnes med § 3-1.

§ 3-3 Utenlandske utstedere av elektroniske penger som ønsker å drive i Norge har rett til å få svar på sin søknad etter to måneder. Norske foretak som ønsker å etablere tilsvarende virksomhet kan risikere å vente i 6 måneder i henhold til § 3-1 fjerde ledd. Dette virker diskriminerende i forhold til norske foretak. Fristene bør samordnes.»

Revisorforeningen tar opp forholdet mellom utenlandske utstederes adgang til å starte virksomhet her i riket gjennom filial. Revisorforeningen påpeker at filialer i selskapsrettslig forstand ikke anses for å være aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Da høringsutkastet § 2-1 inneholder regler om at utstedere av elektroniske penger må organiseres som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, passer dette etter foreningens mening dårlig sammen med høringsutkastets § 3-4 annet ledd. Revisorforeningen foreslår at det tas inn en henvisning til § 3-4 i den foreslått § 2-1, eller at det fremgår eksplisitt at filialer omfattes av § 2-1.

5.6.4 Departementets vurdering

Kredittilsynets forslag til regulering av utenlandske foretak bygger i hovedsak på e-pengedirektivets regler om filialetablering og grensekryssende virksomhet. Direktivets regler på dette punkt bygger igjen på tilsvarende regler som gjelder for banker, forsikringsselskaper, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Direktivet innebærer at et utenlandsk selskap kan etablere seg i Norge gjennom en filial (basert på EØS-reglene om fri etableringsrett) eller ved grensekryssende virksomhet (basert på EØS-reglene om grensekryssende tjenesteyting). Slike foretak må ikke ha tillatelse fra norske myndigheter, siden de forutsetningsvis har en tilsvarende tillatelse fra sine hjemlandsmyndigheter. I tillegg kan slike foretak etablere seg i Norge ved oppstart av et datterforetak i Norge. En slik adgang krever etter departementets syn ingen særskilt regulering. Datterforetaket vil i så fall måtte oppfylle norske regler fullt ut. Kredittilsynet har foreslått en særskilt regel for utenlandske foretaks erverv av et norsk e-pengeforetak, jf. utkastet § 3-4 første ledd. Departementet kan ikke se behovet for en slik regel. Slikt erverv vil på vanlig måte reguleres av reglene om erverv av betydelige eierandeler.

Departementet slutter seg for øvrig til Kredittilsynets forslag, da forslaget gjennomfører direktivets bestemmelser. Det bemerkes i den anledning at Revisorforeningens merknader synes å bygge på en misforståelse av reglene om gjensidig anerkjennelse. Norske foretak med tillatelse fra norske myndigheter får også rett til å drive virksomhet i utlandet to måneder etter at melding er sendt fra Kredittilsynet til vedkommende tilsynsmyndighet.

På enkelte punkter foreslår Kredittilsynet regler som ikke bygger på direktivet, og som Norge ikke er forpliktet etter EØS-avtalen til å gjennomføre. Dette gjelder særlig reglene for foretak etablert utenfor EØS-området. Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag, men foreslår enkelte presiseringer i ordlyden. Det synes hensiktsmessig å tillate at også slike foretak gis anledning til å drive virksomhet i Norge gjennom filial. Foretaket må imidlertid ha norsk konsesjon, siden det ikke er etablert et system for gjensidig anerkjennelse utenfor EØS-området.

Departementet er for øvrig ikke enig med Revisorforeningen i spørsmålet om det bør lovreguleres at filialer av utenlandske utstedere skal likestilles med aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Det fremgår av lovens system at slike utenlandske foretak kan gis tillatelse i Norge (der tillatelse er påkrevet), uten at foretaket må etablere seg med datterselskap organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.

Departementet slutter seg for øvrig til Kredittilsynets forslag.

5.7 Overgangsregler

5.7.1 EØS-rett

E-pengedirektivet har i artikkel 9 overgangsregler for utstedere av elektroniske penger som har startet og driver lovlig virksomhet før direktivet er trådt i kraft. E-pengeinstitusjoner som omfattes av overgangsreglene skal etter direktivet anses for å ha tillatelse.

E-pengeinstitusjoner som er omfattet av overgangsreglene, skal legge frem de opplysninger som er nødvendige for at myndighetene skal kunne vurdere om institusjonen oppfyller direktivets krav, om det må settes i verk tiltak for å sikre at kravene overholdes eller om tillatelsen skal trekkes tilbake. Fristen for å legge frem disse opplysningene er seks måneder fra den dato hvor de nasjonale gjennomføringsreglene trådte i kraft. Direktivet bestemmer at fristen i alle tilfeller skal regnes fra 27. april 2002 som er gjennomføringsfristen etter direktivet. Dersom e-pengeinstitusjonen ikke oppfyller kravene innen seks måneder regnet fra denne datoen, skal tillatelsen trekkes tilbake.

5.7.2 Kredittilsynets forslag

Kredittilsynet foreslår overgangsregler for utstedere av elektroniske penger som lovlig driver virksomhet før loven trer i kraft i samsvar med e-pengedirektivet artikkel 9. Forslaget er tatt inn i høringsutkastet § 12-2.

Utstedere som omfattes har etter bestemmelsens annet ledd en frist på to måneder etter lovens ikrafttredelse til å legge frem en plan for Kredittilsynet. Planen skal angi hvordan foretaket innen seks måneder etter lovens ikrafttredelse enten skal oppfylle lovens krav eller avvikle virksomheten. Kredittilsynet har krav på at foretaket legger frem alle de opplysninger som er nødvendige for Kredittilsynets vurdering av om foretaket oppfyller kravene i loven.

5.7.3 Høringsinstansenes merknader

ErgoXchange mener høringsutkastets § 12-2 ikke gir klare nok kriterier for hvilke eksisterende utstedere som omfattes av bestemmelsen, og uttaler i den forbindelse:

«§ 12-2, annet ledd oppfattes som noe uklar mht. hva som kreves av eksisterende utstedere etter ikrafttredelse av loven. Lovforslaget kan oppfattes som om det er opp til den enkelte selv å avgjøre om virksomheten tilfredsstiller lovens krav. Som kjent er det allerede flere selskaper som er kommet godt i gang med operativ virksomhet og det vil etter vår oppfatning være uheldig om det ikke gjennomføres en minimumskontroll av alle selskapene snarest mulig etter lovens ikrafttredelse. Slik lovforslaget nå er formulert kan det være en risiko for forskjellsbehandling av virksomheter som er etablert før lovens ikrafttredelse.

Det foreslås derfor at § 12-2 annet ledd endres slik at alle eksisterende utstedere av elektroniske penger gis en frist på 2 måneder til å fremlegge tilsvarende dokumentasjon som foreskrives etter § 3-1, annet ledd. De selskaper som på vesentlige punkter avviker fra lovens krav bør dessuten pålegges en plikt til umiddelbart å søke tillatelse etter § 3-1.

Oversittelse av frister under denne bestemmelse bør under enhver omstendighet føre til krav om å søke om tillatelse ordinært etter § 3-1.»

5.7.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Kredittilsynets forslag til overgangsregler. Etter departementets mening, er det naturlig at de eksisterende foretak gis en frist til å omstille seg til den nye lovgivningen.

Departementet er ikke enig i ErgoXchanges synspunkter vedrørende utkastet § 12-2 annet ledd om at bestemmelsen i for stor grad overlater til e-pengeforetakene selv å avgjøre hvorvidt de oppfyller lovens krav. Departementet påpeker at bestemmelsen (i lovforslaget § 9-2) gir regler om at Kredittilsynet skal avgjøre dette spørsmålet. Kredittilsynet har krav på alle de opplysninger som er nødvendige, for å ta stilling til dette. Alle eksisterende foretak som driver virksomhet som utsteder elektroniske penger, er etter bestemmelsen pålagt å sende inn slike opplysninger. Dersom foretaket ikke oppfyller lovens krav eller har avviklet virksomheten innen den lovbestemte fristen, omfattes ikke foretaket av overgangsreglene lenger. Da vil lovens regler gjelde fullt ut, og de eksisterende rettigheter vil bortfalle. Departementet kan etter dette ikke se at det er behov for strengere og mer utfyllende regler på dette området.