10 Fullmektigplikt

10.1 Gjeldende rett

Søkere og registreringsinnehavere innen industrielt rettsvern som er bosatt i utlandet, må ha en fullmektig med bopel eller sete i Norge. Regler om dette er gitt i patentloven §§ 12 og 67, varemerkeloven § 31, planteforedlerrettsloven § 27 og designloven § 49.

Etter patentloven kan manglende overholdelse av fullmektigplikten på søknadsstadiet føre til at søknaden avslås. Etter at det er gitt patent, vil konsekvensen av ikke å ha utpekt fullmektig være at forkynnelse og annen prosessuell meddelelse i saker for domstolene kan skje på en enklere og for patenthaveren mindre betryggende måte enn ellers, nemlig ved rekommandert brev eller kunngjøring i Norsk Lysingsblad og Norsk Patenttidende, jf. patentloven § 67 annet ledd. Samme konsekvenser har manglende overholdelse av fullmektigplikten på rettighetsstadiet etter designloven § 49 tredje og fjerde ledd. Etter varemerkeloven og planteforedlerrettsloven har det ingen rettslige konsekvenser hvis fullmektigplikten ikke overholdes på rettighetsstadiet. Forkynnelse vil uansett måtte skje etter de alminnelige regler i domstolloven kapittel 9.

10.2 Forslaget i høringsnotatet 26. mars 2004

I høringsnotatet 26. mars 2004 ble det foreslått å oppheve fullmektigplikten, og erstatte denne med bestemmelser om at meldinger og prosessuelle meddelelser med rettsvirkning kan sendes til søkerens eller registreringsinnehaverens sist registrerte adresse. Det ble lagt til grunn at plikten til å ha en fullmektig bosatt i Norge står i et tvilsomt forhold til EØS-avtalens regler om fri bevegelighet av etableringer og tjenester.

I Varemerkeutredningen II ble det foreslått å oppheve fullmektigplikten på varemerkeområdet, og erstatte den med en plikt til å ha en adresse i Norge som meldinger med rettsvirkning kunne sendes til. I høringsnotatet 26. mars 2004 ble det imidlertid antatt at også et slikt krav om innenlandsk adresse kunne reise problemer i forhold til EØS-avtalen. Det ble lagt til grunn at det sentrale er at meldinger kan sendes til søkere og rettighetshavere slik at de får de forutsatte rettsvirkningene. Videre ble det antatt at konsekvensene av å oppheve fullmektigplikten vil bli små så lenge kravet om bruk av norsk språk i korrespondanse med Patentstyret og Plantesortnemnda fortsatt vil gjelde. I høringsnotatet s. 3-9 heter det:

«2.2 Forholdet til EØS-avtalen

Etter EØS-avtalen del III kapittel 2 (artikkel 31 flg.) og kapittel 3 (artikkel 36 flg.) er restriksjoner på den frie bevegeligheten av etableringer og tjenester over landegrensene innen EØS-området i utgangspunktet ikke tillatt. Kommersielle fullmektigtjenester er omfattet av disse reglene.

Når det etter patentloven, designloven, varemerkeloven og planteforedlerrettsloven stilles krav om at søkernes fullmektiger skal være bosatt i Norge, hindrer dette at tjenestene ytes over landegrensene av utenlandske fullmektigkontorer. Dermed hindres den frie bevegeligheten av tjenester på dette området.

Bosettingskravet vil også kunne hindre at norske fullmektigkontorer etablerer utenlandske filialer som kan representere utenlandske søkere i saker om industrielle rettigheter her i landet. Bosettingskravet griper følgelig også inn i den frie bevegeligheten av etableringer (se uttalelsen i EF-domstolens sak C-145/99 Kommisjonen mot Italia (premiss 27) om retten til å etablere filialer eller kontorer i flere land).

Et slikt krav om bosetting eller etablering er bare forenlig med EØS-avtalen hvis det påvises at kravet er nødvendig for å ivareta et tvingende allment hensyn. Nyere rettspraksis tyder på at det ikke bare er de traktatfestede unntakene om offentlig orden, sikkerhet og folkehelse som kan begrunne et bosettingskrav, men at også andre tvingende allmenne hensyn kan påberopes, se f.eks. EF-domstolens sak C-388/01 Kommisjonen mot Italia, premiss 21. Det er uansett et vilkår at bosettingskravet er forholdsmessig sammenholdt med målsettingene, og at hensynene ikke kan ivaretas med tiltak som er mindre inngripende i forhold til den frie bevegeligheten av tjenester og etableringer.

Hvis fullmektigplikten avskaffes, vil det i enkelte saker kunne bli nødvendig for Patentstyret og Plantesortsnemnda å kommunisere direkte med søkere i utlandet. Dette vil kunne gjøre saksbehandlingen tyngre i sakene det gjelder. Hensynet til å lette det offentliges saksbehandling blir imidlertid normalt ikke godtatt som grunnlag for restriksjoner på den frie bevegeligheten. Det må i tilfelle påvises at mindre restriktive ordninger ikke ville fungere, eller ville påføre det offentlige byrder som klart overskrider grensene for hva som med rimelighet kan forlanges, se EF-domstolens sak 104/75 de Peijper (premiss 18). Den merbelastningen Patentstyret og Plantesortsnemnda eventuelt vil bli påført hvis fullmektigplikten oppheves, synes ikke tilstrekkelig til å legitimere restriksjonen i forhold til EØS-avtalen. Når det gjelder domstolenes behandling, er det etablert internasjonale systemer for forkynnelse i utlandet som skal ivareta de praktiske problemene, [...]

Det kan heller ikke være avgjørende at det blir noe mer tungvint for tredjeparter å kommunisere med den som har sendt inn søknad. Slike praktiske problemer kan oppstå også på andre områder.

Reglene om at søkere i utlandet må ha en fullmektig som er bosatt her i landet, synes derfor å være i strid med EØS-avtalen.

EØS-avtalen inneholder særregler for bl.a. landbruksvarer, se EØS-avtalen artikkel 8 nr. 3 og del II kapittel 2 med tilhørende vedlegg og protokoller. Disse særreglene innebærer ikke at fullmektigtjenester knyttet til beskyttelse av eller godkjennelse av plantesorter faller utenfor avtalen. Slike tjenester er omfattet av de alminnelige bestemmelsene om fri bevegelighet av tjenester og etableringer. Også fullmektigplikten etter planteforedlerrettsloven § 27 og forskrift 1. oktober 1999 nr. 1069 om prøving og godkjenning av plantesorter § 5 synes derfor å være i strid med EØS-avtalen.

Europakommisjonen har overfor de nordiske EU-landene gitt uttrykk for at kravet om fullmektig bosatt i eget land er i strid med EF-traktatens regler om fri bevegelighet for etableringer og tjenester, som svarer til EØS-avtalens regler om dette. Sverige, Danmark og Finland har på denne bakgrunn gjort enkelte endringer i lovgivningen om industrielt rettsvern [...]»

2.3 Reglene i de nordiske EU-landene

De nordiske EU-landene har gjennomført endringer i reglene om fullmektigplikt av hensyn til EF/EØS-retten.

2.3.1 Sverige

Den svenske patentloven ble endret i 2000, slik at det ikke lenger gjelder noen plikt til å utpeke fullmektig på søknadsstadiet (se patentlagen 1967:837 12 §). Etter de nye reglene kan Patent- och registreringsverket (PRV) oppfordre en søker som ikke har bopel i Sverige til å utpeke en fullmektig med svensk bopel. Dersom oppfordringen ikke tas til følge, kan meldinger i stedet sendes med posten til søkerens sist kjente adresse. Det er gjort tilsvarende endringer i den svenske planteforedlerrettsloven (växtförädlarrättslagen 1997:306 4 §) og designloven (mönsterskyddslagen 1970:485 12 §). De samme reglene er foreslått innført på varemerkeområdet (se SOU 2001:26 side 455).

Det er ikke gjort endringer i reglene om fullmektigplikten på rettighetsstadiet. På dette stadiet er det fortsatt slik at rettighetshaveren skal ha en fullmektig bosatt i Sverige (se patentlagen 71 §, mönsterskyddslagen 45 § og växtförädlarrättslagen kapittel 11 1 §). Konsekvensen av brudd på fullmektigplikten er at meldinger kan sendes til den adressen som er registrert hos PRV. Er fullstendig adresse ikke innført i registret, kan hovedinnholdet i stedet inntas i den publikasjonen som PRV utgir.

2.3.2 Danmark

Etter en lovendring i 2000 følger det av den danske patentloven, designloven og varemerkeloven at Patent- og varemærkestyrelsen kan oppfordre søkere og patenthavere til å utpeke en fullmektig med bopel i EØS-området (patentloven 30. august 2001 nr. 781 §§ 12 og 66, designloven 20. desember 2000 nr. 1259 § 47 og varemærkeloven 30. august 2001 nr. 782 § 37). Det har verken på søknadsstadiet eller på rettighetsstadiet noen rettsvirkninger dersom oppfordringen ikke etterkommes.

2.3.3 Finland

I 2000 ble bestemmelsene om fullmektigplikt i den finske patentloven endret. Etter endringen skal det både på søknads- og rettighetsstadiet utpekes en fullmektig med bopel innen EØS-området (lag 15. desember 1967 nr. 550 §§ 12 og 71). Rettsvirkningene av å unnlate å utpeke fullmektig er de samme som i Sverige, dvs. at meldinger kan sendes til vedkommendes registrerte adresse.

Det vil antakelig bli gjort tilsvarende endringer i fullmektigreglene i den øvrige finske lovgivningen innen industrielt rettsvern.»

2.4 Endringsforslag

2.4.1. Generelt

Det er ønskelig at reglene om korrespondanse med offentlige myndigheter er utformet på samme måte i alle lovene om industrielt rettsvern, og slik at nordisk rettsenhet opprettholdes i størst mulig grad. Reglene må dessuten utformes slik at en er trygg på at de vil fungere godt i praksis. De må også være forenlige med EØS-avtalen.

Kravet om at søknadsdokumenter mv. som hovedregel skal foreligge på norsk («språkkravet»), er forenlig med EØS-avtalen, jf. patentforskriften § 4, varemerkeforskriften § 2 a, forskrift om planteforedlerrett § 4 og designforskriften § 2. Språkkravet vil begrense de praktiske konsekvensene av eventuelt å gå bort fra fullmektigplikten.

2.4.2 Alternative løsninger

På bakgrunn av gjennomgåelsen av rettstillingen i Sverige, Danmark og Finland kan det konstateres at det ikke vil være mulig å oppnå nordisk rettsenhet uansett hvilken løsning Norge velger.

Det kan derfor tenkes flere løsninger som alternativ til dagens regler om fullmektigplikt. Nedenfor skisseres noen alternative løsninger på søknadsstadiet:

1. Adresse for korrespondanse i Norge eller utlandet

Fullmektigplikten erstattes med en regel om at alle meldinger fra Patentstyret eller Plantesortsnemnda kan sendes til den adressen som søkeren har oppgitt. Meldingen anses som avgitt hvis den rettes til denne adressen. Fullmektig kan oppnevnes på frivillig grunnlag.

2. Plikt til å ha fullmektig innen EØS

Det stilles krav om at utenlandske søkere må la seg representere av en fullmektig som er bosatt innen EØS. Konsekvensen av brudd på plikten kan enten være at søknaden avslås, eller at det gjelder særlige korrespondanseregler (f.eks. at meldinger kan sendes til vedkommendes sist registrerte adresse). Den siste varianten er innført i den finske patentloven.

3. Oppfordring om å utnevne fullmektig

Det lovfestes at søkere kan oppfordres til å utpeke fullmektig med bopel innen EØS. Regler om dette er innført i Sverige og Danmark. Etter reglene i Danmark får det ingen rettsvirkninger om søkerne ikke tar oppfordringen til følge. I Sverige gjelder det særlige korrespondanseregler i tilfeller hvor søkerne ikke følger oppfordringen, se punkt 2.3.1 ovenfor.

4. Forslaget i NOU 2001: 8

I NOU 2001: 8, Lov om varekjennetegn med motiver, er det foreslått et krav om at det i forbindelse med søknaden må oppgis en korrespondanseadresse i Norge (se § 37 og utredningen side 95-96). Denne løsningen vil imidlertid i praksis medføre at søkere som er bosatt i utlandet, må utpeke en fullmektig i Norge. Dette vil langt på vei innebære at den gjeldende fullmektigordningen opprettholdes. Løsningen kan derfor synes problematisk i forhold til EØS-avtalen.

2.4.3 Vurderinger

Hovedformålet med fullmektigordningen er at det i forbindelse med saker for Patentstyret og domstolene skal være mulig å korrespondere med utenlandske søkere og rettighetshavere. Ettersom behovet for slik kommunikasjon kan gjøre seg gjeldende på både søknads- og rettighetsstadiet, bør reglene helst være de samme på de to stadiene. Dette vil gjøre regelverket enklere og mer oversiktlig.

En regel om at søkerne og rettighetshaverne kan oppfordres til å oppnevne en fullmektig, uten at det får konsekvenser at oppfordringen ikke følges, vil i utgangspunktet ha liten betydning, jf. alternativ 3 ovenfor. Det kan oppfordres til bruk av fullmektig selv om det ikke står i noen lov.

Det sentrale for Patentstyret og Plantesortsnemnda er at det er mulig å få sendt meldinger til søkerne og patenthaverne på en slik måte at meldingene får de forutsatte rettsvirkningene. En regel om at søkerne og rettighetshaverne skal oppgi en adresse som slike meldinger kan sendes til, vil være tilstrekkelig til å ivareta dette behovet. Forutsetningen er at svarfrister løper fra avsendelsen, slik som etter dagens regelverk, og at meldingene alltid anses som avgitt hvis de sendes til den oppgitte adressen. En slik løsning vil være forenlig med EØS-avtalen.

En regel om plikt til å oppgi adresse for korrespondanse vil gi større valgfrihet for brukerne enn dagens ordning.

Søkere som ikke bruker fullmektig, vil kunne ha større behov for veiledning. Patentstyret og Plantesortsnemnda vil dermed kunne bli påført merarbeid. Erfaringer fra øvrige nordiske land tyder imidlertid på at de aller fleste utenlandske søkere og rettighetshavere fortsatt vil bruke nasjonal fullmektig. Dette skyldes først og fremst språkkravet. Søkere og rettighetshavere vil dessuten ofte trenge bistand fra noen som kjenner det nasjonale regelverket. Det er derfor ikke grunn til å tro at en oppheving av fullmektigplikten vil påføre Patentstyret og Plantesortsnemnda vesentlige administrative merbelastninger i forhold til dagens ordning.

Etter den finske patentloven skal søkere og rettighetshavere som ikke er bosatt i Finland, ha en fullmektig innen EØS, jf. alternativ 2 ovenfor. Konsekvensen av brudd på fullmektigplikten er at det gjelder særlige korrespondanseregler som innebærer at meldinger kan sendes til den adressen som er oppgitt av søkeren eller rettighetshaveren. Det kan da være like greit å fjerne fullmektigplikten helt og i stedet nøye seg med å gi slike korrespondanseregler.

Også forkynnelser og andre prosessuelle meddelelser knyttet til saker for domstolene, vil som utgangspunkt kunne rettes til den oppgitte adressen etter de alminnelige reglene i domstolloven kapittel 9 om forkynnelser og meddelelser.

Hvis søkeren eller rettighetshaveren bor i utlandet, vil forkynnelse normalt ikke være spesielt komplisert så lenge mottakerens adresse er kjent. Haag-konvensjonen 15. november 1965 om forkynning av rettslige og utenrettslige dokumenter på sivil- og handelsrettens område får anvendelse i forhold til en rekke land. Justisdepartementets erfaring er at det går rimelig raskt å få gjennomført forkynnelser etter konvensjonen. Mellom Norge og land som ikke har ratifisert Haag-konvensjonen, vil det i en del tilfeller foreligge bilateral avtale om bistand ved forkynnelser.

I tilfeller der vedkommende land verken har ratifisert Haag-konvensjonen om forkynning eller inngått bilateral avtale med Norge, vil en anmodning om bistand til forkynnelse likevel bli etterkommet i de fleste tilfeller. Det er uansett neppe grunn til å gi regler om disse situasjonene i lovgivningen om industrielt rettsvern som avviker fra reglene på andre områder.

Det kan forekomme at rettighetshaverens adresse er usikker eller ukjent, slik at forkynnelse ikke kan skje etter alminnelige regler. I slike tilfeller følger det av patentloven § 67 annet ledd at forkynnelse kan skje ved at dokumentet publiseres i Norsk Lysingsblad og Norsk Patenttidende. Liknende regler finnes i de andre lovene innen industrielt rettsvern. Disse særreglene antas å dekke et praktisk behov og bør videreføres (med noen små justeringer). Særreglene bør også gjelde på søknadsstadiet.

Det foreslås etter dette at dagens fullmektigplikt erstattes med en ordning der meldinger fra Patentstyret eller Plantesortsnemnda samt forkynnelser og andre prosessuelle meddelelser kan rettes til den adressen som søkeren eller rettighetshaveren har oppgitt, jf. alternativ 1 ovenfor.

Hvis adressen viser seg å være feil, skal meldingen i stedet inntas i en nærmere angitt publikasjon - Norsk Lysningsblad eller Patentstyrets faste publikasjoner (Norsk Patenttidende, Norsk Varemerketidende og Norsk Designtidende, som publiseres ukentlig på Internett). Det samme gjelder i saker for domstolene der forkynnelse eller annen prosessuell meddelelse ikke kan skje ved den oppgitte adressen. Forslaget er på dette punkt i samsvar med svensk og finsk rett, se også de nåværende bestemmelsene i patentloven § 67 annet ledd.

De samme bestemmelsene foreslås innført i både patentloven, designloven, planteforedlerrettsloven og ny varekjennetegnslov med tilhørende forskrifter. [...]»

10.3 Høringsinstansenes syn

Nærings- og handelsdepartementet, Konkurransetilsynet og Patentstyret støtter forslaget om å oppheve fullmektigplikten. Oslo tingrett, Norsk Bedriftsforbund og Norske Patentingeniørers Forening går imot forslaget. Plantesortnemnda har merknader til forslaget, men synes ikke å ta ikke noe uttrykkelig standpunkt for eller imot det.

Næringslivets Hovedorganisasjon etterlyser i høringen av Varemerkeutredningen II en vurdering av hva oppheving av fullmektigplikten på varemerkeområdet ville innebære av merarbeid for Patentstyret.

Norske Patentingeniørers Forening gir uttrykk for at fullmektigplikten ikke kan anses å stride mot EØS-avtalen. Foreningen peker på forhold den mener taler for at fullmektigplikten kan og bør opprettholdes. I høringsuttalelsen heter det:

«Departementet legger i sitt høringsnotat til grunn at kravet i de aktuelle lover (patentloven, designloven, varemerkeloven og planteforedlerrettsloven) om at den oppnevnte fullmektig skal være bosatt i Norge, hindrer den frie bevegelighet av tjenester og etableringer, slik at dette krav anses å stride mot EØS-avtalen. Et slikt krav om bosetting kan bare anses forenlig med EØS-avtalen, hvis det påvises at kravet er nødvendig for å ivareta et tvingende allment hensyn. NPF er av den oppfatning at et slikt hensyn må anses å foreligge.

Det er korrekt som Departementet påpeker at fullmektigplikten, dvs. at søkere og innehavere av industrielle rettigheter skal ha en fullmektig bosatt her i landet, i lovforarbeider er blitt begrunnet med praktiske hensyn. Disse hensyn foreligger etter NPFs syn fortsatt. I lovforarbeidene er imidlertid disse praktiske hensyn utelukkende sett fra myndighetssiden, dvs. ut fra de behov i hovedsak Patentstyret og domstolene har. Også for den enkelte søker og innehaver av de aktuelle rettigheter er det praktiske hensyn som klart taler for en slik fullmektigplikt. Ved søknader om de aktuelle rettigheter og opprettholdelse av disse vil det være et stort behov for bistand av personer med særlig kjennskap til norsk rett og ikke minst myndighetenes praksis på områdene.

I denne forbindelse synes Departementet i sitt høringsnotat å ha lagt for liten vekt på den merbelastning fraværet av en norsk fullmektig vil innebære for Patentstyret og Plantesortnemnda. Grensene for eksempelvis den rådgivningsadgang som de nevnte myndigheter har i sine muligheter for yte hjelp og veiledning, synes ikke å være vektlagt. Det er også lagt for liten vekt på de problemer av språklig art som vil kunne oppstå under saksbehandlingen. Bare ved søknadsdokumentene har Patentstyret mulighet for å kreve at disse er avfattet på norsk.. Patentstyret vil ikke kunne avvise eller kreve oversatt annen senere korrespondanse, innsigelser, m.v. på andre språk, idet det ikke er fremmet forslag om slike regler.

Etter NPFs oppfatning har Departementet i alt for stor grad henvist til en antatt nordisk rettsenhet som i dag ikke eksisterer og har sett bort fra at de tre øvrige nordiske land som er nevnt i notatet - Danmark, Finland og Sverige - alle er medlemmer av EU og selv ha sprikende regler på området.

Det vil også gjennom endringsforslaget åpnes opp for en konkurransedreining ved at utenlandske fullmektiger ved forslaget gis adgang til å opptre som fullmektig over Patentstyret, mens en slik adgang i andre land ikke foreligger for norske selskaper og enkeltpersoner, herunder NPFs medlemmer.

Et siste hovedpunkt er at norske enkeltpersoner og norsk industri er avhengig av en norsk faglig kompetanse som kan bistå i spørsmål om industrielt rettsvern. På sikt og basert på Norges posi-sjon utenfor EU, vil endringen kunne ta bort grunnlaget for eksistensen av en slik ekspertise.

[...]»

Norsk Bedriftsforbund gir uttrykk for at fullmektigplikten bør beholdes for å hindre svekking av norsk kompetanse innen industrielle rettigheter. Forbundet viser også til at Det europeiske patentkontor og den tyske patentmyndigheten praktiserer en tilsvarende fullmektigplikt for norske søkere, og mener at det vil innebære en ensidig ulempe for norsk kunnskapsindustri hvis fullmektigplikten i den norske lovgivningen om industrielt rettsvern oppheves.

Oslo tingrett gir uttrykk for at forkynning av stevninger kan innebære vanskeligheter, særlig utenfor Europa:

«Oslo tingrett, som tvunget verneting for hele landet, mottar et forholdsvis stort antall søksmål om sletting av varemerker ved ikke-bruk etter varemerkeloven § 25a. For de mest berettigede søksmål, der virksomheten til rettighetshaver er opphørt eller helt har endret karakter, vil en forkynnelse av stevningen innebære store vanskeligheter, især der rettighetshaveren er utenlandsk, dersom ordningen med pliktig varemerkefullmektig oppheves. En forkynnelse ved oppslag og annonsering kan kreve et omfattende forarbeid, og det kan også påføre saksøker store omkostninger som saksøker ikke har noen reell mulighet til å få tilbake. Jeg påpeker i den sammenheng at også regelen i vml. § 25a er kommet i stand etter et EU-direktiv med et ønske om å frigjøre merker som ikke er i bruk. For store økonomiske og praktiske vanskeligheter ved forkynnelsen kan stille seg i veien for de mål som har forårsaket bestemmelsen. Tatt i betraktning antallet saker, og deres konsentrasjon ved Oslo tingrett, kan disse vanskelighetene også medføre en merkbar og reell merbelastning for tingretten.

En mulig løsning på dette problemet er at en rettighetshaver til et varemerke pålegges en plikt til løpende å holde Patentstyret underrettet om sin adresse, samt en regel etter mønster av dmstl. § 195 andre ledd, om at forkynnelse skal anses som utført når retten har sendt det som skal forkynnes i rekommandert brev til denne adressen. Problemet bør iallfall avhjelpes på en eller annen måte.

Det er uansett viktig ikke å undervurdere de problemer som ofte kan oppstå ved forkynnelser i utlandet. Det er derfor vanskelig å forstå at endringer i EØS-avtalen måtte fremtvinge, skal gjelde for verdens øvrige land, hvor ingen gjensidighet oppnås og hvor vanskelighetene ved forkynnelser kan være langt større enn i Europa.»

Plantesortnemnda uttaler at nemnda ikke har noen innvendinger mot at kravet om fullmektig avvikles når EØS-avtalen er til hinder for at det opprettholdes. Nemnda gir samtidig uttrykk for at fullmektigplikten har praktiske fordeler, og for at det synes rimelig at medlemslandene i EU og EU selv sløyfer kravet til fullmektig for EØS-borgere senest samtidig med at norsk lovverk endres tilsvarende.

Konkurransetilsynet støtter forslaget i høringsnotatet, og er enig i at reglene om fullmektigplikt neppe er i samsvar med EØS-avtalens regler om fri bevegelighet av tjenester og etableringer. I høringsuttalelsen heter det videre:

«Konkurransetilsynet antar, som det gjøres i høringsnotatet, at den praktiske situasjonen etter de foreslåtte lovendringer er gjennomført, fortsatt vil være at de fleste utenlandske rettighetshavere vil la seg representere stedlig. På denne bakgrunn vil det kunne vokse fram en viss konkurranse mellom norske og utenlandske fullmektiger, og da særlig med fullmektiger i Danmark og Sverige. Etter EØS-regelverket kan norske fullmektiger også konkurrere utenfor Norge.

Tilsynet ser positivt på en slik utvikling. De praktiske argumentene som i sin tid lå til grunn for kravet om stedlig representasjon, er betydelig svekket gjennom bedre muligheter for kommunikasjon.»

Konkurransetilsynet ber om at det overveies om tilsynets meddelelser i saker om administrativ tvangslisens bør inkluderes i forslaget til ny § 67 i patentloven på tilsvarende måte som meddelelser fra Patentstyret.

Patentstyret slutter seg til at fullmektigplikten reiser problemer i forhold til EØS-avtalen, og gir uttrykk for at en oppheving kan virke positivt og ikke kan antas å ville få store negative konsekvenser for norsk kompetanse innen industrielle rettigheter. I høringsuttalelsen heter det:

«For de tilfellene søkeren er bosatt utenfor Norge og behersker norsk språk, vil et fordyrende mellomledd som norsk fullmektig kan være, unngås. Dette vil være særlig gunstig for små og mellomstore bedrifter. Det vil også være en ren praktisk lettelse. Slike kostnadsbesparelser og lettelser kan være med på å gjøre Norge og EØS-området til et av verdens mest konkurransedyktige områder.

[...]

Det er [...] grunn til å fremheve betydningen det har for norsk næringsliv å ha en tilstrekkelig stor og kompetent fullmektigbransje i Norge, idet en nærhet til rådgiverne har en spesiell egenverdi. Men også her antar Patentstyret at departementet har rett når det sies at de samlede konsekvensene for fullmektigbransjen iallfall på kort sikt vil være begrensede. [...] Reglene om språk og fordelen av å ha årelang kjennskap til rutinene i Patentstyret, tilsier imidlertid at utenlandske søkere av industrielle rettigheter i Norge også i fremtiden vil velge å ha norsk fullmektig.»

Patentstyret foreslår dessuten at regelen om adresse gjøres gjeldende også for innsigere.

10.4 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at forslaget i høringsnotatet bør følges opp med enkelte justeringer.

Ettersom flere høringsinstanser har vært opptatt av begrensninger i norske fullmektigers adgang til å opptre overfor Det europeiske patentkontoret, nevner departementet innledningsvis at ettersom Norge tiltrådte den europeiske patentkonvensjon fra 1. januar 2008, har norske fullmektiger nå samme adgang til å opptre overfor Det europeiske patentkontoret som fullmektiger i de øvrige medlemsstatene.

Når det gjelder forholdet mellom regler om fullmektigplikt og EØS-avtalen, viser departementet til at EF-domstolen dom i sak C 131/01 Kommisjonen mot Italia 13. februar 2003 la til grunn at et krav om at patentfullmektiger etablert i andre medlemsland måtte ha bopel eller forretningssted i Italia for å opptre overfor den italienske patentmyndigheten, var i strid med reglene om fri bevegelighet av tjenester. Krav om at patentfullmektiger enten måtte være bosatt i Luxembourg eller utpeke bopel hos en godkjent innenlandsk fullmektig, ble ansett i strid med reglene om fri bevegelighet av tjenester i sak C 278/01 Kommisjonen mot Luxembourg av 6. mars 2003. På denne bakgrunn er det departementets syn at et krav om fullmektig med bopel eller sete i Norge vanskelig kan anses forenlig med EØS-avtalen.

Det er mer tvilsomt om også et krav om en innenlandsk korrespondanseadresse, som foreslått i Varemerkeutredningen II, er problematisk i forhold til EØS-avtalen.

Departementet finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, da en plikt til å ha en fullmektig eller adresse for meldinger i Norge i alle tilfeller ikke kan anses nødvendig med dagens muligheter for kommunikasjon over landegrensene og at de hensyn som fullmektigplikten skal tilgodese, vil bli varetatt like bra gjennom regler om korrespondanseadresse som foreslått i høringsnotatet 26. mars 2004.

Departementet viser til merknadene fra Konkurransetilsynet og Patentstyret og går inn for at reglene bør få anvendelse også i saker om administrativ tvangslisens og for innsigere. I tillegg går departementet inn for at de skal gjelde for den som krever administrativ overprøving.

En opphevelse av reglene om fullmektigplikt kan ikke antas å ville få store praktiske konsekvenser, verken for private parter eller for Patentstyret, Plantesortnemnda og domstolene. Ettersom kravet til bruk av norsk språk i korrespondanse med Patentstyret og Plantesortnemnda fortsatt vil gjelde, vil nok de fleste utenlandske søkere og rettighetshavere i alminnelighet fortsatt ha behov for en norskspråklig fullmektig. Etter endringene om grensekontroll, jf. kapittel 2, vil dessuten utenlandske rettighetshavere trolig se behov for en fullmektig i Norge som kan motta eventuelle varsler fra tollmyndighetene om tilbakeholdelse av varer som mistenkes å krenke immaterialrettigheter.

Det vises ellers til § 77 i lovforslaget og merknadene til bestemmelsen.