12 Utlevering av data i etterforskningsøyemed

12.1 Gjeldende rett om politiets hjemler for innhenting av elektronisk lagrede data

Utgangspunktet er at trafikk- og lokaliseringsdata er taushetsbelagte opplysninger, jf. ekomloven § 2-9 første ledd. Utlevering av slike opplysninger krever derfor et særskilt hjemmelsgrunnlag. Politiet har i dag flere mulige hjemmelsgrunnlag for innhenting av historiske trafikkdata som til dels overlapper hverandre.

Fra denne taushetsplikten gjør ekomloven § 2-9 tredje ledd et unntak for abonnements- og brukerdata, det vil si visse opplysninger som knytter seg til identifikasjon, nærmere bestemt avtalebasert hemmelig telefonnummer og andre abonnementsopplysninger, samt elektronisk kommunikasjonsadresse. Høyesterett har avgjort at dette også omfatter dynamiske IP-adresser, jf. Rt. 1999 s. 1944. Av fjerde ledd følger det at anmodning fra politi eller påtalemyndighet om identifikasjonsdata skal etterkommes med mindre særlige forhold gjør det utilrådelig. I den videre fremstillingen knytter således utleveringsvilkårene seg til utlevering av trafikk- og lokaliseringsdata.

Beslag og utleveringspålegg – straffeprosessloven kapittel 16

Utlevering av historiske data kan skje etter reglene om beslag og utleveringspålegg. Det følger av straffeprosessloven §§ 203 og 210 at ting som kan ha betydning som bevis, enten kan beslaglegges av påtalemyndigheten eller retten kan pålegge besitteren å utlevere tingen. Elektronisk lagrede data er å regne som «ting» etter disse bestemmelsene. Dette ble slått fast av Høyesterett i Rt. 1992 side 904. Høyesterett uttalte her at begrensninger i lovens alminnelige adgang til beslag og krav om utlevering, utover det som er fastsatt i straffeprosessloven, krever særskilt hjemmel. I praksis og juridisk teori er det lagt til grunn at sammenhengen mellom reglene om de forskjellige tvangsmidlene taler for at det også her må innfortolkes et krav om skjellig grunn til mistanke om en bestemt straffbar handling for å kunne foreta beslag, jf. Rt. 1998 side 1839 og 2000 s. 577 og Tor-Geir Myhrer: Andenæs Norsk straffeprosess 4. utg. (2009) på side 316. Antakelig må det samme gjelde for utleveringspålegg. Videre må det være en rimelig mulighet for at de elektroniske dataene som ønskes beslaglagt eller utlevert kan kaste lys over spørsmålet om når, hvor, hvordan og/eller av hvem det er begått en straffbar handling. At en bestemt person skal være mistenkt, kreves derimot ikke, heller ikke at handlingen er av en viss grovhet.

Reglene om beslag- og utleveringspålegg er begrenset av reglene om vitneplikt, jf. § 204. I henhold til § 118 kan retten bare ta imot forklaring som et vitne kan gi uten å krenke lovbestemt taushetsplikt. Bevisforbudet etter straffeprosessloven § 118 gjelder imidlertid ikke ubetinget. Etter bestemmelsens første ledd første punktum kan departementet samtykke i at vitnet gis anledning til å forklare seg uten hinder av taushetsplikten. Samtykke kan bare nektes dersom forklaringen «vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold», jf. § 118 første ledd annet punktum.

Samferdselsdepartementet har i vedtak 23. juni 1995 nr. 39 delegert kompetansen til Post- og teletilsynet. I praksis vil Post- og teletilsynets opphevelse av taushetsplikten føre til utlevering av de opplysningene som det ønskes forklaring om.

Utleveringspålegg avgjøres som hovedregel av retten, jf. straffeprosessloven § 210 første ledd, mens beslag besluttes av påtalemyndigheten dersom trafikkdataene ikke utleveres frivillig, jf. § 205 første ledd første punktum. For begge typer beslag er det egne regler om hastekompetanse, henholdsvis for politiet etter § 206 og for påtalemyndigheten etter § 210 annet ledd (fare ved opphold).

Det følger av straffeprosessloven § 205 første ledd siste punktum sammenholdt med § 208 første ledd, at den saken gjelder – den som rammes – som hovedregel skal ha underretning før beslaget gjøres. Enhver som rammes av et beslag, har rett til å få dette prøvet av retten, jf. § 208. Det samme gjelder for utleveringspålegg. Det er mulighet for utsatt underretning (såkalt hemmelig beslag/utleveringspålegg). Vilkårene er at noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på handling med en strafferamme på mer enn 6 måneder og at utsatt underretning er «strengt nødvendig for etterforskningen i saken», jf. §§ 210 a og 208 a. Når retten behandler en sak etter § 208 a og 210 a, skal det straks oppnevnes offentlig advokat for den mistenkte, jf. straffeprosessloven § 100 a.

Etter straffeprosessloven § 215 a kan påtalemyndigheten som ledd i etterforskningen gi pålegg om sikring av elektronisk lagrede data. Dette gjelder både trafikkdata og innholdsdata, herunder filer med lyd, bilder eller tekst.

Det er et grunnvilkår at sikringspålegget skjer som ledd i etterforskningen, samt at dataene «antas å ha betydning som bevis» i en straffesak, jf. § 215 a første ledd. Dessuten må det antakelig også her innfortolkes et krav om skjellig grunn til mistanke om en bestemt straffbar handling.

Bestemmelsen gjelder data som allerede foreligger i elektronisk lagret form på det tidspunktet sikringspålegget utferdiges. Et sikringspålegg kan dermed ikke gis virkning fremover i tid, i motsetning til en beslutning om kommunikasjonskontroll, jf. straffeprosessloven §§ 216 a og 216 b. For øvrig gjelder pålegget for et bestemt tidsrom, som ikke må være lengre enn nødvendig, jf. fjerde ledd. Sikringsperioden kan høyst utgjøre 90 dager om gangen.

Pålegget kan rette seg mot enhver som besitter slike data som ønskes sikret. Det fremgår av tredje ledd at en mistenkt skal gis underretning om beslutningen straks dataene er sikret og han får status som siktet i saken. Retter sikringspålegget seg mot en annen enn den mistenkte, skal underretning gis straks pålegget er gjennomført.

Sikringspålegget gir ikke automatisk rett for påtalemyndigheten til å få de sikrede dataene utlevert. Data som er sikret gjennom et sikringspålegg, kan i utgangspunktet bare kreves utlevert innenfor rammene av straffeprosessloven § 210. Påtalemyndigheten har imidlertid etter begjæring tilgang til opplysninger som er nødvendige for å avdekke hvor de aktuelle dataene kom fra, og hvor de i tilfellet ble sendt til, jf. § 215 a siste ledd.

Hensiktsmessighetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet i straffeprosessloven § 170 a kommer til anvendelse ved bruk av disse tvangsmidlene. Det samme gjelder kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven kapittel 16 a som omtales nedenfor. Den som treffer beslutningen om å bruke et tvangsmiddel, må følgelig også vurdere om det er hensiktsmessig og ønskelig på avgjørelsestidspunktet, samt om det er forholdsmessig sett i forhold til sakens art og forholdene for øvrig. Det vises også til nærmere omtale av denne bestemmelsen ovenfor under kapittel 3.3.3.

Kommunikasjonskontroll – straffeprosessloven kapittel 16 a

Innhenting av historiske data skje med hjemmel i straffeprosessloven § 216 b om kommunikasjonskontroll. Annet ledd bokstav d gir hjemmel for å innhente data knyttet til kommunikasjon. Det gjelder opplysninger om hvilke kommunikasjonsanlegg som i et bestemt tidsrom skal settes eller har vært satt i forbindelse med et bestemt kommunikasjonsanlegg, og andre data knyttet til kommunikasjon. De opplysninger som omfattes er, for det første, opplysninger om hvilke kommunikasjonsanlegg som har kommunisert med et bestemt annet anlegg. Dette kan for eksempel være teleselskapenes registreringer av samtaler til og fra en telefon eller loggen over kommunikasjonen til og fra en datamaskin. Videre omfattes andre data knyttet til kommunikasjonen. Dette inkluderer blant annet opplysninger om samtalenes varighet, mobiltelefoners geografiske plassering idet samtalene finner sted (lokaliseringsopplysninger) og hvem som var logget inn på en datamaskin på det tidspunkt maskinen ble benyttet til kommunikasjon.

Pålegget må være knyttet til kommunikasjonsanlegg som mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke eller ha brukt. Videre så må pålegget gjelde opplysninger om kommunikasjon som har funnet sted innenfor et bestemt tidsrom. Dette tidsrommet må angis i pålegget. For historiske data gjelder det ingen begrensning for hvilket tidsrom tillatelsen kan angi.

Vilkåret for utlevering av historiske data med hjemmel i bestemmelsen om kommunikasjonskontroll er at noen med skjellig grunn mistenkes for å ha begått en handling eller forsøk på handling som kan medføre fengsel i fem år eller mer. Slik tillatelse kan også gis der mistanken gjelder et narkotikalovbrudd, et narkotikarelatert heleri, sjikane, inngåelse av forbund om å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst tre år og som skal begås som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, befatning med barnepornografi, datainnbrudd eller enkelte forbrytelser mot rikets sikkerhet (straffeloven 1902 §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90). Innhenting av historiske trafikkdata med hjemmel i straffeprosessloven § 216 b kan således skje i forbindelse med etterforskning av saker om lovbrudd av en viss grovhet, samt i saker der en antar kommunikasjonskontroll vil være en særlig effektiv etterforskningsmetode. I tillegg gjelder det et krav om at metodebruken må være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaringen ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. § 216 c første ledd. Endelig vil straffeprosessloven § 170 a om hensiktsmessighetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet komme til anvendelse også ved bruk av slike tvangsmidler, jf. ovenfor samt under kapittel 3.3.3.

Kommunikasjonskontroll etter § 216 b kan som utgangspunkt bare skje etter kjennelse fra retten. Straffeprosessloven § 216 d gir likevel påtalemyndigheten en hastekompetanse til å beslutte kommunikasjonskontroll. Slik beslutning må legges frem for retten innen 24 timer etter at kontrollen ble påbegynt.

Retten treffer beslutningen om kommunikasjonskontroll uten at den mistenkte eller den avgjørelsen rammer, gis adgang til å uttale seg, jf. straffeprosessloven § 216 e. Kjennelsen blir heller ikke meddelt vedkommende, jf. straffeprosessloven § 216 e annet ledd. Når det er gått ett år eller mer etter at kontrollen er avsluttet, kan imidlertid enhver som ber om det – med enkelte unntak – gis underretning om hvorvidt vedkommende har vært underlagt kommunikasjonskontroll, jf. straffeprosessloven § 216 j. Kontrollutvalget for kommunikasjonskontroll skal føre kontroll med all kommunikasjonskontroll som foretas i medhold av kapittel 16 a om kommunikasjonskontroll, jf. straffeprosessloven § 216 h. Det gjelder likevel ikke for saker som omfattes av lov 3. februar 1995 nr. 7 om kontroll med etterretnings-, overvåknings- og sikkerhetstjeneste. Kontrollutvalget er forutsatt særlig å skulle ivareta den enkeltes rettssikkerhet, jf. forskrift 31. mars 1995 nr. 281 om kommunikasjonskontroll § 14 første ledd.

En nødvendighetsgrense for tillatelse til kommunikasjonskontroll er nedfelt i straffeprosessloven § 216 f som foreskriver at slik tillatelse normalt bare kan gis for 4 uker om gangen. Informasjon som viser seg å være uten betydning skal slettes, jf. § 216 g.

Andre hjemmelsgrunnlag

Dersom taushetsplikten oppheves med hjemmel i straffeprosessloven § 118 første ledd, er det formelt ikke noe til hinder for at tilbyder frivillig utleverer trafikkdata. Ifølge Post- og teletilsynet er imidlertid Telenor og NetCom, som er de to tilbyderne som politiet i praksis forholder seg til, blitt enige om å kreve beslutning om beslag for å utlevere trafikkdata.

Det har også vært reist spørsmål om utlevering av trafikkdata kan skje i forbindelse med et politiavhør som ledd i vitneforklaring etter straffeprosessloven § 230, eventuelt rettslig avhør etter straffeprosessloven § 237. Til støtte for en slik forståelse av vitneplikten har det blitt anført at det i stedet for samtykke til vitneforklaring, må kunne gis samtykke til utlevering av dokumenter som inneholder de opplysningene som det ønskes forklaring om, jf Rt. 1930 side 1027. Den teknologiske utviklingen har trolig gjort det mindre naturlig å anse tilbyders utlevering av trafikkinformasjon som et vitnebevis, fordi det som i dag utleveres er utskrifter/lister med til dels store mengder data. Det er disse listene med informasjon som er det sentrale beviset for politiet.

Teletilbyderne kan også utlevere opplysninger om en kundes teletrafikk dersom kunden samtykker til dette og dermed opphever taushetsplikten. Dette forutsetter imidlertid at kunden kan gis kjennskap til begjæringen.

Politiet vil også ha rett til tilgang til trafikkdata dersom vilkårene for nødrett er oppfylt.

12.2 Metodekontrollutvalgets forslag i NOU 2009: 15

Metodekontrollutvalget har i NOU 2009: 15 «Skjult informasjon – åpen kontroll» vurdert reglene for politiets innhenting av trafikkdata. De uttaler i utredningen kapittel 2.10 på side 26:

«I dag er den enkelte teletilbyders praksis avgjørende for hvilke krav som stilles til politiets beslutning om å innhente trafikkdata. Dette kan enten skje ved at teletilbyder utleverer opplysningene frivillig, etter beslutning fra Post- og teletilsynet om å oppheve tilbyders taushetsplikt, etter beslutning om beslag eller utleveringspålegg, eventuelt etter straffeprosessloven § 216 b. Denne situasjonen er etter utvalgets oppfatning lite tilfredsstillende, og det foreslås derfor at innhenting bare skal kunne skje etter beslutning om utleveringspålegg fattet av retten, eventuelt i kombinasjon med utsatt underretning om dette. Fordi Post- og teletilsynet som regel vil ha mangelfull tilgang til faktum i saken og fordi tilsynets vurdering ikke anses nødvendig når utlevering etter utvalgets forslag uansett skal besluttes av domstolen, foreslås at Post- og teletilsynet fratas denne oppgaven. Dette foreslås gjort ved at trafikkdata unntas fra teletilbyders taushetsplikt etter ekomloven § 2–9 dersom det foreligger beslutning om utleveringspålegg.»

Det fremgår av kapittel 20.5 på side 220 at utvalget også vurderte om straffeprosessloven § 216 b burde være den eneste hjemmelen for utlevering av historiske trafikkdata. Utvalget uttaler at dette ville ivareta hensynene til personvern og rettssikkerhet, men konkluderer likevel som følger:

«En slik endring vil imidlertid innebære en betydelig innstramming i politiets tilgang til trafikkdata i forhold til i dag. I dag kan politiet, i henhold til reglene om beslag og utleveringspålegg innhente trafikkdata knyttet til andre kommunikasjonsanlegg enn de mistenkte besitter eller antas å ville bruke, i saker med under fem års strafferamme og i saker der de øvrige vilkårene i kapittel 16 a ikke er oppfylt. Utvalget har kommet til at utlevering av trafikkdata til politiet ikke innebærer et så kraftig inngrep i de berørtes personvern at det er behov for en slik innstramming. Utvalget kan heller ikke se at dette vil svekke rettssikkerheten vesentlig.»

Utvalgets forslag innebærer at historiske trafikkdata fortsatt vil kunne innhentes både i form av utleveringspålegg og som del av kommunikasjonskontroll.

12.3 Datalagringsdirektivets betydning for reguleringen av tilgangen til lagrede data

Datalagringsdirektivet artikkel 4 lyder som følger (dansk oversettelse):

«Medlemsstaterne træffer foranstaltninger til at sikre, at data, der lagres i overensstemmelse med dette direktiv, kun udleveres til de kompetente nationale myndigheder i særlige sager og i overensstemmelse med national lovgivning. Hver medlemsstat fastsætter i sin nationale lovgivning den procedure, der skal følges, og de betingelser, der skal være opfyldt for at få adgang til lagrede data i overensstemmelse med kravet om nødvendighed og proportionalitet, under hensyn til de relevante bestemmelser i EU-retten og folkeretten, herunder navnlig den europæiske menneskerettighedskonvention, således som den er fortolket af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.»

Bestemmelsen må forstås som en tilkjennegivelse av en forutsetning om nærmere nasjonal regulering og en henvisning til andre bestemmelser som kan begrense muligheten for å gi tilgang. I Generaladvokatens forslag til avgjørelse av saken som Irland anla om hjemmelsspørsmålet for direktivet (saksnr. 202/09), er artikkel 4 illustrerende nok beskrevet som en bestemmelse som «mere har karakter af en advarsel end en harmoniseringsforanstaltning» (punkt 104, dansk oversettelse).

Enkelte punkter i fortalen kaster likevel lys over denne bestemmelsen. Formålet med direktivet å bekjempe alvorlig kriminalitet, jf. direktivets fortale punkt 21 og artikkel 1 nr. 1, og det synes således som en forutsetning at data gjøres tilgjengelig for å oppklare alvorlige forbrytelser. Uttalelser om viktigheten av tilgang til data i arbeidet med å bekjempe organisert kriminalitet (punkt 7) og fordømmelsen av terrorisme (fortalen punkt 8 og 10) taler for at data bør gjøres tilgjengelig også for å bekjempe denne type kriminalitet.

Skranken for tilgangen til data ligger etter dette særlig i avveiningen mellom personvernhensyn og hensynet til kriminalitetsbekjempelse som kreves foretatt etter blant annet EMK artikkel 8 nr. 2 om inngrep i retten til privatliv, jf. kapittel 3. Ved denne vurderingen har statene en viss skjønnsmargin.

12.4 Høringsnotatets forslag

Lovendringsforslaget i høringsnotatet skiller mellom trafikkdata og lokaliseringsdata på den ene side, og abonnements- og brukerdata på den annen side.

Departementene foreslo å videreføre ordningen med at abonnements- og brukerdata kan utleveres til politi- og påtalemyndighet uavhengig av taushetsplikten.

Når det gjelder trafikkdata og lokaliseringsdata, la departementene til grunn at politi og påtalemyndighet måtte gis tilgang til disse, men at det ikke var nødvendig at også andre myndigheter ble gitt tilsvarende tilgang. Det ble vist til at ved mistanke om lovbrudd vil andre myndigheter på linje med private kunne anmelde straffbare forhold til politiet som så avgjør om etterforskning skal iverksettes og eventuelt hvilke etterforskningsskritt som skal tas. Det ble også vist til at det heller ikke i dag er adgang for andre myndigheter enn politiet til å bruke tvangsmidler etter straffeprosessloven som ledd i en straffesak.

Departementene la også til grunn at det er behov for en skjerping av vilkårene for tilgang til trafikkdata og lokaliseringsdata for å imøtekomme direktivets krav om særlige grunner og dets formål om å bekjempe grov kriminalitet. Endringen ble foreslått gjennomført i form av et nytt annet punktum i straffeprosessloven § 210 første ledd om utleveringspålegg som skjerper vilkårene for utlevering av data sammenlignet med vilkårene som ellers gjelder for utleveringspålegg. Etter forslaget skulle utlevering av lagringspliktige data etter ekomloven § 2-8 annet ledd bare kunne pålegges dersom det straffbare forholdet har en strafferamme på fengsel i 3 år eller mer. Treårsgrensen ble blant annet begrunnet med at den ville innebære en betydelig skjerpelse i forhold til gjeldende generelle vilkår for utleveringspålegg. Samtidig ble det antatt at den burde settes lavere enn i straffeprosessloven § 216 b om bl.a. kommunikasjonskontroll i sanntid og fremtid, ettersom dette regnes som ekstraordinære etterforskningsmidler.

Departementene la videre til grunn at visse forbrytelser som har en lavere strafferamme enn tre år kunne være særlig vanskelige å etterforske uten bruk av data og at også slike saker kunne vurderes som «særlige saker». Som eksempler på slike saker ble nevnt spionasje, terrorvirksomhet, brudd på taushetsplikt ilagt av retten i forbindelse med benyttede tvangsmidler som ransaking eller beslag, datainnbrudd, telefonavlytting, narkotikalovbrudd, hvitvasking, forstyrrelse av privatlivets fred, og enkelte seksuallovbrudd mot barn. De aktuelle paragrafene i straffeloven 1902 ble foreslått særskilt oppregnet i forslaget til endring av straffeprosessloven § 210 første ledd som alternativer til det generelle treårs strafferammekravet. Departementene ba spesielt om høringsinstansenes syn på denne oppregningen.

Av rettssikkerhetshensyn ble det foreslått at påtalemyndigheten heretter bare skulle kunne få tilgang til data etter rettens kjennelse. Rettens vurdering ble antatt i all hovedsak å være sammenfellende med den vurderingen Post- og teletilsynet foretar når det vurderer spørsmålet om fritak fra taushetsplikten, jf. straffeprosessloven §§ 204 og 210 jf. § 118. Det ble derfor samtidig foreslått å løse Post- og teletilsynet fra denne oppgaven.

Det ble i høringsnotatet ikke foreslått endringer i gjeldende § 210 annet ledd som gir påtalemyndigheten en hastekompetanse til å beslutte utleveringspålegg dersom det ved opphold er fare for at etterforskningen vil lide.

Det ble også foreslått en ytterligere innskjerping i forhold til gjeldende rett ved innføringen av kravet om at politiet må godtgjøre at «noen med skjellig grunn mistenkes». Departementet vurderte som et alternativ å lovfeste kravet til skjellig grunn, men uten krav om at mistanken må knytte seg til en konkret person. Dette ble forkastet med følgende begrunnelse:

«Dette alternativet har imidlertid visse personvernmessige konsekvenser. Lagringsplikten innebærer at tilfanget av data øker både i omfang og tid. Åpnes det dessuten for at politiet skal få utlevert data uten å måtte knytte mistanken til en konkret person, vil samtidig politiets tilgang til overskuddsinformasjon øke tilsvarende.»

Departementene ba på denne bakgrunn spesielt om høringsinstansenes syn på utformingen av dette vilkåret.

12.5 Høringsinstansenes syn

12.5.1 Vilkårene for utlevering av data

Flere av høringsinstansene innenfor politi- og påtalemyndighet er kritiske til at det foreslås en innstramming av vilkårene for utlevering av trafikkdata. Politidirektoratet viser til at trafikkdata har vært innhentet i lang tid, til at det ikke har vært reist kritikk mot denne praksisen, og til Metodekontrollutvalgets beskrivelse av slik innhenting som relativt lite inngripende, og spør om det er nødvendig å skjerpe vilkårene. Kripos uttaler:

«Hvis en ser forslaget til nytt første ledd i § 210 i sammenheng med resten av den nåværende bestemmelsen fremstår det tydelig hvor markant forskjellig strafferamme- og kompetansekravet for innhenting av trafikkdata blir i forhold til hva som gjelder ved innhenting av andre bevis. Pålegg om utlevering av trafikkdata blir ‘opphøyd’ til et tvangsmiddel som står i en særstilling, og trafikkdata ‘opphøyes’ til en type bevis som bare kan benyttes i særlige tilfeller. Den politiske debatten har vært preget av en uriktig oppfatning av at direktivet handler om innføring av en ny politimetode, og en økende bruk av tvangsmidler i etterforskningen. Ved å foreslå en ny hjemmel i straffeprosessloven som eksplisitt gjelder trafikkdata, og som har både strafferammekrav og kompetansekrav som skiller seg fra alle andre typer bevis som innhentes i straffesaker, forsterkes dette feilaktige inntrykket, og skaper en ubalanse i lovverket.

En sammenligning med kravene til innhenting av lagret informasjon hos banker og finansinstitusjoner er fraværende i høringsnotatet. Selv om dette er informasjon som i utgangspunktet lagres også av andre hensyn enn de datalagringsdirektivet oppstiller, er både bevisets karakter og måten det innhentes på sammenlignbart. Innhenting av historiske data om en persons bruk av bankkort vil gi politiet noe av den samme informasjonen som trafikkdata gir.»

I uttalelsen redegjøres det så for endringen av straffeprosessloven § 210 tredje ledd ved lov 25. juni 2004 nr. 52, hvoretter påtalemyndigheten ble gitt kompetanse til å pålegge utlevering av dokumenter mv. fra banker og finansinstitusjoner, og vurderingene som ble foretatt i forarbeidene til lovendringen. Kripos oppsummerer deretter slik:

«Ved en implementering av datalagringsdirektivet i norsk rett kan en ikke se bort fra disse vurderingene. Dette særlig fordi trafikkdata er et bevis det allerede har vært mulig å benytte i etterforskningsøyemed her i landet siden 90-tallet, og hvor vilkår og kompetanse for innhenting for lengst er innarbeidet i eksisterende straffeprosessuelle hjemler. På denne bakgrunn foreslås prinsipalt at det ikke foretas noen endringer i nåværende § 210 første ledd, men at trafikkdata omfattes som før.»

Oslo statsadvokatembeter er også kritisk til det de beskriver som en betydelig innstramming av dagens regler for utlevering av trafikkdata og foreslår isteden en gradering av vilkårene avhengig av den tid som er gått siden forbrytelsen fant sted. Embetet argumenterer med at man på den måten kunne beholde dagens regler for data som ikke er eldre enn seks måneder, samtidig som man innførte skjerpede regler for data lagret i mer enn seks måneder.

Post- og teletilsynet stiller spørsmål ved om det bør differensieres mellom vilkår for tilgang til trafikkdata og lokaliseringsdata:

«Man kan f. eks tenke seg særskilte vilkår for utlevering av data for basestasjonssøk (der personvernet til flere personer kan bli krenket) om at handlingen må omfattes av en bestemmelse som gir en høyere strafferamme enn ved utlevering av trafikkdata knyttet til en enkeltperson. I forlengelse av dette foreslår PT at straffeprosessloven § 216 c annet ledd om særlige grunner gis tilsvarende anvendelse ved utlevering av trafikkdata etter den foreslåtte bestemmelse i straffeprosessloven § 210. Dette for at personvernet skal kunne ivaretas på best mulig måte.»

Telenor ser at forslaget om skjerpede vilkår for tilgang til trafikkdata kan være for snever for politiet og nevner muligheten for differensiert tilgang avhengig av formålet med lagringen som et mulig alternativ:

«Det er i prinsippet ikke opp til Telenor å vurdere denne siden av saken, men man kan kanskje se for seg en viss adgang til utlevering av data tilbyderne sitter med, uavhengig av lagringsplikten, uten at de skjerpede krav får anvendelse. Det vil i så fall kreve en form for separasjon av de forskjellige typer data hos tilbyderne, basert på om de er lagret i henhold til lagringsplikten eller om de er lagret av hensyn til tilbyderens eget bruk (fakturering, gjennomføring av tjenester og lignende). Dette vil igjen kunne by på utfordringer i tilbydernes datasystemer, både av praktisk og kostnadsmessig karakter.»

12.5.2 Kravet om mistanke til en bestemt person

Samtlige instanser innenfor politi- og påtalemyndighet går sterkt imot forslaget om å innføre et slikt krav. Politidirektoratet skriver følgende:

«Samtlige politidistrikt som har uttalt seg om dette spørsmålet, går i mot å innføre et vilkår om skjellig grunn til mistanke mot en bestemt person. Et slikt krav vil medføre at politiet ikke kan innhente trafikkdata i saker med ukjent gjerningsmann, eksempelvis drap og overfallsvoldtekter. I mange alvorlige saker foreligger det skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling, men ikke til en bestemt person. I saker der gjerningspersonen er ukjent, kan trafikkdata være viktig for nettopp å identifisere hvem som står bak det straffbare forhold. Dette påpekes av flere politidistrikt …»

Riksadvokaten påpeker også at et krav om at mistanken må kunne knyttes til en bestemt person vil avskjære muligheten for å innhente trafikkdata i en rekke saker, og at slik innhenting ofte nettopp har som formål å identifisere en antatt gjerningsperson. Embetet uttaler samtidig at man ikke har motforestillinger til at kravet om skjellig grunn til mistanke om en bestemt straffbar handling lovfestes samtidig som det innføres som vilkår for tilgang at trafikkdata må være av vesentlig betydning for etterforskningen. Oslo statsadvokatembeter, Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Økokrim, Politiets Fellesforbund og Politijuristene har uttalelser som går i samme retning.

Kripos begrunner sin motstand mot det foreslåtte kravet om skjellig grunn til mistanke mot en bestemt person slik:

«De senere årene har det vært flere tilfeller av trusler mot skoler. I en innledende fase av etterforskningen kan mistanken rette seg mot flere personer, uten at det foreligger skjellig grunn til mistanke mot noen av disse. Dersom forslaget vedtas vil det redusere muligheten til å identifisere gjerningspersoner i disse sakene. Siden dette ofte er mindreårige som trenger samfunnets hjelp, og som utgjør en potensielt stor trussel mot både eget og andres liv, er det uheldig dersom politiet mister muligheten til å benytte trafikkdata til å fange dem opp.

Videre er det relevant å sammenligne forslaget til ny § 210 med vilkårene for utvidet ransaking, jf. straffeprosessloven kapittel 15. § 192 tredje ledd hjemler såkalt 3. mannsransaking, hvoretter det må foreligge skjellig grunn til mistanke om en straffbar handling. Det er imidlertid ikke krav om at mistanken er rettet mot en bestemt person. Videre kan politiet i etterforskningsøyemed, med hjemmel i § 193, foreta ransaking av alle steder som etter sin art er tilgjengelig for alle. På samme måte kan politiet ransake militære bygninger og rom. At vilkårene for å innhente trafikkdata skal være andre – og presumptivt strengere – enn vilkårene for å ransake – gir en ubalanse i lovverket.

Forslaget rammer også politiets mulighet til å etterforske andre forhold enn de som umiddelbart framstår som straffbare. Straffeprosessloven § 224 fastslår at ‘etterforskning foretas når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige’, og med hjemmel i siste ledd ‘kan’ det ved brann og andre ulykker foretas etterforskning om årsaken ‘selv om det ikke er grunn til mistanke om et straffbart forhold’. Å etterforske slike saker utgjør en vesentlig del av politiets oppgaver, og trafikkdata brukes regelmessig i etterforskningen. […]

De eksisterende straffeprosessuelle hjemler dekker de aller fleste tilfeller hvor det er aktuelt å innhente trafikkdata. I tilfeller hvor nødrett påberopes som grunnlag er dette normalt på grunn av tidsaspektet, og ikke fordi vilkårene for å innhente trafikkdata ikke er til stede. Dersom datalagringsdirektivet innføres på de foreslåtte vilkår vil det stille seg annerledes.

Saknetsakene er et godt eksempel på dette. Når pårørende melder en person saknet, har politiet en plikt til å undersøke forholdet. Innhenting av trafikkdata vil være et relevant etterforskningsskritt. I et slikt tilfelle kan riktignok nødrettsbestemmelsen i strl § 47 anvendes, men det er neppe noen god løsning fra lovgivers side å overlate alle slike vurderinger til utøvende myndigheter. Inngrepets art tilsier en klar lovhjemmel, blant annet av hensyn til forutberegneligheten. Nødrettsbestemmelsen er ment å være en snever sikkerhetsventil som kun kommer til anvendelse dersom handlingen ikke har (annen) hjemmel i lov.

På denne bakgrunn anbefaler Kripos at det ikke oppstilles noe vilkår om at det må foreligge skjellig grunn til mistanke mot en bestemt person. Subsidiært må det i så fall lovfestes et unntak for etterforskning hjemlet i strpl § 224 fjerde ledd, samt saknetsaker og redningsaksjoner.

Videre må bestemmelsen formuleres slik at også stedsspesifikke spor kan innhentes uavhengig av om noen bestemt person kan mistenkes for handlingen.»

Økokrim uttaler:

«Departementenes høringsforslag bygger på en anerkjennelse av at enkelte typer lovbrudd er ‘særskilt vanskelig å etterforske uten tilgang til data’. I relasjon til disse fremstår kravet om at skjellig grunn til mistanke må foreligge før man får tilgang til data paradoksalt, ettersom det ligger i erkjennelsen av disse vanskelighetene at det også vil være vanskelig å etablere skjellig grunn til mistanke uten tilgang til data. Opprettholdes kravet om skjellig grunn i slike saker, er det sannsynlig at mange lovbrytere hvis skyld kunne vært påvist ved tilgang til trafikkdata, vil gå fri fordi det uten slike data ikke en gang kan påvises skjellig grunn til mistanke.

Dette vil for eksempel gjelde etterforskingen av handlinger der kommunikasjonen er den eneste komponenten som skiller en straffbar handling fra en lovlig handling, altså der det er selve kommunikasjonen som gjør handlingen ulovlig, jf. også ovenfor i punkt 1.3 om betydningen av trafikkdata for etterforskingen av slike handlinger. I slike tilfelle vil trafikkdata være essensielle for i det hele tatt å påvise skjellig grunn til mistanke. For ØKOKRIMs del gjelder dette særlig i etterforskingen av verdipapirkriminalitet, der det ulovlige består i kommunikasjon mellom parter.»

Også Stine Sofies Stiftelse er mot innføring av et krav om skjellig grunn til mistanke mot en bestemt person. Stiftelsen spør hvordan dette vil fungere i forhold til for eksempel en pedofiliring, hvor det kan være mistanke mot en bestemt krets av personer, og fremholder at i slike saker må hensynet til barns rettssikkerhet veie tyngst.

Institutt for rettsinformatikk ved Universitetet i Oslo og NITO er positive til forslaget er at politiet må godtgjøre at noen med skjellig grunn kan mistenkes før data kan utleveres. Det samme er Post- og teletilsynet som har følgende merknader:

«PTs praksis i dag er at den som rammes av en fritaksbegjæring må ha straffeprosessuell stilling som enten mistenkt eller siktet. Forslaget innebærer derfor en heving av minstekravet til hvor sterk mistanken må være for at trafikkdata kan utleveres. Verdien av trafikkdata for politiet i etterforskingen antas dermed å bli noe redusert. Sett i lys av den forlengede lagringstiden, finner imidlertid PT å kunne støtte dette.

Slik PT forstår departementenes forslag, er det eneste kravet til tilknytning mellom mistenkte og det abonnement det begjæres utlevert trafikkdata på, er at trafikkdataene som begjæres utlevert ‘antas å ha betydning som bevis’. I praksis innebærer dette at hvis person A med skjellig grunn mistenkes for en handling som rammes av en straffbar handling som kan straffes med fengsel i tre år eller mer, så kan politiet begjære utlevert all trafikkdata som antas å ha betydning som bevis, uavhengig av hvem som har generert den. Etter PTs praksis i dag samtykkes kun til utlevering av trafikkdata på abonnement som har vært disponert av mistenkte/siktede. På dette punkt vil forslaget kunne medføre utlevering av trafikkdata utelukkende generert av andre enn siktede. Etter PTs syn er dette ikke heldig og bør unngås. For kommunikasjonskontroll er dette tilknytningskravet løst i straffeprosessloven § 216a tredje ledd. Det foreslås at denne bestemmelse gis tilsvarende anvendelse for utlevering av trafikkdata etter straffeprosessloven § 210 første ledd nytt annet punktum.

I PTs praksis er det et unntak fra kravet om at mistenkte/siktede må ha disponert det abonnement som det kreves utlevert trafikkdata på. Det er i de tilfeller hvor vedkommende trafikkdataene relaterer seg til ikke kan eller ikke kan forventes å kunne gi et kvalifisert samtykke til utlevering av trafikkdata. Det typiske eksemplet er i tilfeller utlevering av trafikkdata på telefoner disponert av avdøde i en drapssak. Andre tilfeller er vitner/fornærmede i såkalte ‘trafficingsaker’, som trolig ikke vil kunne gi et kvalifisert samtykke til utlevering av trafikkdata. I slike saker tilsier PTs praksis at det kan gis samtykke til utlevering. Dette bør opprettholdes, og behandles innenfor samme tilgangsregime.

PT forstår departementenes forslag slik at det er en identifisert person som med ‘skjellig grunn’ må mistenkes for at inngangskriteriene skal anses oppfylt. De tilfeller hvor politiet med skjellig grunn mistenker at det er begått en handling som kan straffes med fengsel i tre år eller mer, men hvor mistanken ikke er rettet mot noen identifisert person kan altså ikke foranledige utlevering av trafikkdata. Typiske saker hvor denne muligheten benyttes er drap, ran, voldtekt, innbrudd, ildspåsettelse eller andre saker hvor åsted og tid for den kriminelle handling er kjent. I slike tilfelle er det etter dagens praksis mulig å gjennomføre basestasjonssøk for det aktuelle åstedet. I den grad PTs forståelse er korrekt og dette ikke er tilsiktet bør det inntas et tillegg for slike situasjoner.»

12.5.3 Kravet om tre års strafferamme

De fleste av høringsinstansene innenfor politi- og påtalemyndighet er kritiske til forslaget om å innføre strafferammekrav for politiets tilgang til trafikkdata.

Politidirektoratet viser til at dagens bestemmelser om beslag ikke krever at den straffbare handlingen er av en viss grovhet. Med henvisning til Follo politidistrikts uttalelse uttaler direktoratet at det kan

«virke inkonsekvent med et så strengt inngangsvilkår når en ellers i straffeprosessen for eksempel opererer med ‘fengsel i 6 måneder’ for pågripelse og varetektsfengsling (strpl § 171), eller ‘frihetsstraff’ for ransaking av person, bopel m.v. (strpl § 192).»

Politidirektoratet slutter seg til Søndre Buskerud politidistrikts syn om at begrensningen må ligge i en betraktning om at trafikkdata er nødvendig sett i forhold til den etterforskning som skal utføres og vurdert ut fra en forholdsmessighetsvurdering, jf. strpl. § 170 a. Økokrim uttaler seg i samme retning.

Søndre Buskerud politidistrikt påpeker også at det lett vil kunne tenkes handlinger som i realiteten fremstår som alvorlige selv om strafferammen er under tre år, for eksempel gjentatte straffbare handlinger hvor strafferammen er lav, men som samlet sett fremstår som mer alvorlig. Follo politidistrikt nevner at blant annet legemsfornærmelse med skadefølge faller utenfor, og mener dette kan slå uheldig ut i forhold til etterforskningen av voldssaker som for øvrig er særlig prioriterte.

Politiets fellesforbund mener innskjerpingen vil kunne begrense politiets muligheter til å oppklare alvorlig kriminalitet og begrunner dette med følgende eksempler:

«Som eksempel på viktige saker hvor det kan bli vanskelig å få tilgang til trafikkdata dersom foreslåtte strafferamme innføres, er saker der barn og unge blir utsatt for mobbing, trakassering, «grooming», sjikane eller trusler via Internett/mobiltelefon. Dette er intet ukjent fenomen i dagens samfunn, og et særdeles viktig område å sette inn ressurser på.

Et annet område som kan nevnes er miljøkriminalitet. Lave strafferammer vil gjøre at sakene blir desto vanskeligere å etterforske dersom man i fremtiden ikke får tilgang til viktig trafikkdata.

I tillegg ønsker vi å trekke frem en sak fra Rogaland som på en god måte kan eksemplifisere at store sakskompleks ofte begynner i det små. Det kan i initialfasen av en etterforskning være vanskelig å se omfanget av sakskomplekset. Noe som i startfasen kan fremstå som et simpelt tyveri, kan vise seg å være organisert kriminalitet.

Tyverier av minibankkort på restauranter med påfølgende uttak i minibank.

Tidlig i juli 2009 ble en rumensk statsborger pågrepet etter tips fra et av utestedene. Han var i besittelse av et stjålet minibankkort som ble knyttet til en av utestedets kunder. Siktede var i besittelse av en mobiltelefon og anropsloggen viste fersk kontakt med to andre mobiltelefoner. Trafikkdata ble innhentet etter samtykke fra Post- & Teletilsynet.

En analyse av innhentet trafikkdata viste at alle tre telefonnumrene i perioden trafikkdata var tilgjengelig, hadde hatt samme ‘reiserute’ mellom Stavanger og Bergen og at personene som disponerte telefonnumrene hadde mye kontakt med hverandre. Det ble opprettet samarbeid med politiet i Haugesund og Bergen for en koordinering av etterforskningen av tilsvarende saker. Trafikkdata var med på å identifisere de to andre personene. Dette medførte at to personer ble pågrepet i Troms politidistrikt.

Trafikkdata på alle tre gjerningsmennene knyttet de til geografisk områder over en periode på ca 3 mnd. Dette ble sammenholdt med gjerningssted og gjerningstidspunkt. Etterforskningen endte med tiltale på 122 forhold for tyveri fra person på offentlig sted i Berge, haugesund og Stavanger.

Uten trafikkdata hadde det vært vanskelig å bevise noe annet enn det ene tyveriet førstemann ble pågrepet for.

For øvrig har politiet via andre kanaler identifisert at alle tre personer har vært i Norge i lenger tid enn 3 mnd. Hvis lagring av trafikkdata har vært lenger enn 3 mnd ville politiet trolig hatt mulighet til å oppklare forhold rumenerne kunne mistenkes for, forut for den perioden trafikkdata var tilgjengelig.

PF mener at intensjonen med direktivet kan bli undergravet om en innfører en strafferamme på fengsel i tre år eller mer, jf. ovennevnte eksempler. Vi mener videre at ved en eventuell innføring av krav om oppgitt strafferamme, må det nedsettes en arbeidsgruppe som bør se på aktuelle unntak fra bestemmelsen. Unntakene bør omfatte viktig lovbrudd som ikke innehar en strafferamme på 3 år eller mer, og som dermed vil kunne ivareta rettssikkerheten.»

Kripos er kritisk til kravet om tre års stafferamme. De peker på at dette synes inkonsekvent i forhold til straffeprosessloven § 215 a om sikringspålegg:

«Strpl § 215 a, hvoretter påtalemyndigheten kan gi sikringspålegg, har samme inngangsvilkår som §§ 203 og 210, nemlig at dataene «antas å ha betydning som bevis» i etterforskningen. I Ot.prp.nr. 40 (2004-2005) fastslås at bestemmelsen omfatter trafikkdata. Dersom § 210 endres som foreslått i høringsnotatet, uten at det samtidig gjøres en endring i § 215a, vil det medføre at påtalemyndigheten har en langt videre adgang til å gi sikringspålegg enn det domstolene vil ha til å pålegge utlevering av de samme dataene. Dette illustrerer at vilkårene som foreslås i høringsnotatet vil gi et inkonsekvent nasjonalt regelverk.

Kravet om 3 års strafferamme vil neppe få særlig betydning for muligheten for å oppklare saker som ligger under Kripos saklige kompetanseområde, siden disse sakstypene normalt har høyere strafferamme. Noen unntak vil det likevel være, blant annet i tilfeller hvor vi yter bistand eller deltar i felles etterforskningsgrupper. For politidistriktene, som har ansvar for etterforskning av alle sakstyper innenfor sitt geografiske område, vil strafferammekravet få større betydning.

Problemet med den valgte lovgivningsteknikken – et høyt strafferammekrav kombinert med enkelte positivt angitte straffebud – er at det er særdeles vanskelig å ha en begrunnet oppfatning av hvilke straffebud som skal omfattes. Dette fordi trafikkdata er en type bevis som har betydning i nær sagt alle sakstyper. Som eksempel nevnes straffeloven § 201. Av annet ledd fremgår eksplisitt at bestemmelsen rammer handlinger forøvet gjennom bruk av telefon, Internett eller annen elektronisk kommunikasjon. Muligheten til å oppklare slike forhold dersom bestemmelsen ikke lenger gir grunnlag for å innhente trafikkdata vil bli illusorisk. Det er umiddelbart vanskelig å se hvorfor en skal kunne innhente trafikkdata i § 201a-saker, men ikke i § 201-saker.

Den valgte lovgivningsteknikken fordrer en langt grundigere gjennomgang av samtlige straffebud enn den høringsnotatet gir uttrykk for. Også spesiallovene må i så fall gjennomgås og vurderes inntatt, eksempelvis forurensningsloven § 78. I tillegg må en se hen til straffeloven av 2005, som formentlig trer i kraft i løpet av de nærmeste årene. Kapittel 21 omfatter straffebud som etter sin art fordrer innhenting av trafikkdata i etterforskningen. Strafferammen er hovedsaklig 2 år. Det er grunn til å stille spørsmål ved om politiet vil være i stand til å håndheve de nye reglene dersom forslaget i høringsnotatet vedtas.»

Oslo statsadvokatembeter uttaler derimot at de ikke har vesentlige innvendinger mot det foreslåtte strafferammekravet og de særskilt oppregnede straffebudene som strafferammekravet ikke gjelder for. Telemark politidistrikt mener treårskravet er godt begrunnet og vil innebære at utlevering vil kunne skje ved etterforskning av de mer alvorlige forholdene.

Flere av de øvrige høringsinstansene stiller spørsmål ved om den foreslåtte strafferammen gir en tilstrekkelig avgrensning av politiets mulighet for tilgang til data. Blant disse er Post- og teletilsynet som viser til at strafferammen for eksempelvis simpelt tyveri er inntil tre år og at forslaget dermed innebærer at politiet også kan innhente trafikkdata i slike typer saker. Advokatforeningen uttaler:

«I debatten trekkes gjerne frem behovet for å hindre organisert kriminalitet og terrorisme, men forslaget innebærer at lagret informasjon kan brukes i etterforskningen av all kriminalitet med strafferamme på 3 år eller mer og i noen tilfeller også mindre alvorlig kriminalitet. Dette innebærer for så vidt en betydelig innskjerping i forhold til dagens krav om utlevering av ting som kan ha betydning som bevis i en straffesak, jf. strpl § 210, hvoretter retten kan pålegge den som besitter slikt materiale å utlevere dette. Men kravene er mindre strenge enn dagens regler om kontroll av kommunikasjonsanlegg, jf. strpl § 216 b. I høringsnotatet (på s. 47) er dette begrunnet med at lagring og bruk etter de nye reglene i datalagringsdirektivet er et mindre inngripende tvangsmiddel og at det således er naturlig at terskelen er lavere. Forslaget går altså lengre enn å bekjempe terrorisme og organisert kriminalitet. De nye reglene innfører et verktøy som vil kunne brukes i betydelig omfang i politiets etterforskning av ordinær kriminalitet.»

Forsvarergruppen av 1977 synes langt på vei å dele Advokatforeningens syn. De mener for øvrig at strafferammekravet ikke bør gjelde der innhenting skjer for å forebygge at noen uskyldig blir straffet, og viser til parallellen i taushetspliktbestemmelsen om sterk taushetsplikt i straffeprosessloven § 119 tredje ledd.

IKT-Norge mener man i høringsnotatet har lagt seg på en for liberal tolkning av begrepet «serious crime». Organisasjonen vil heve strafferammekravet og begrunner dette blant annet som følger:

«Direktivets formål var bekjempelse av terror og alvorlig organisert kriminalitet. Dette bør også være normgivende for den norske implementeringen. Vi mener derfor at kravet om at data skal utleveres dersom det straffbare forholdet har en strafferamme på 3 år eller mer er urimelig lavt. Vi ønsker i den forbindelse også å vise til våre nordiske naboland Finland og Danmark som har lagt seg på henholdsvis 4 år og 6 år. IKT-Norge har ingen konkrete forslag til hvilken strafferamme man bør legge seg på eller til den oppregning av lovbrudd som er foreslått som alternativ til det generelle kravet. Dersom direktivet skal implementeres i Norge mener IKT-Norge at man ikke skal gå ut over direktivets minstekrav. Det betyr at vi anbefaler at Norge legger seg på en restriktiv linje og setter listen høyt for når politiets skal få tilgang til data. Dette skyldes blant annet at vi frykter en «slippery slope» utvikling der listen legges lavere og lavere. Det virker opplagt at forslaget i høringsnotatet er betydelig annerledes enn direktivets opprinnelige tekst.»

Forbrukerrådet viser til Danmark, hvor grensen er satt ved en strafferamme på 6 år, og mener høringsnotatet redegjør dårlig for hvorfor man ikke kan ha samme grense i norsk rett. Lovbrudd som det er særlig vanskelig å etterforske uten tilgang til data plasseres i samme kategori som grov kriminalitet.

NorSIS mener at de nordiske land bør tilstrebe samme strafferammekrav for uthenting av data, og viser til at Sverige og Finland har strengere krav enn det norske forslaget.

12.5.4 Domstolskontroll med utlevering av data

Møre og Romsdal og Sogn og Fjordane statsadvokatembeter, Akademikerne, NITO og Forsvarergruppen av 1977 støtter forslaget om at bare retten skal kunne pålegge besitteren å utlevere data. Også PST oppfattes å støtte dette forslaget. Forsvarergruppen uttaler:

«Den personvernmessige sensitivitet av dataene tilsier uten videre at dette bør undergis strengere regler enn beslag og utleveringspålegg ellers. Dette gjelder særlig idet opplysninger som først er innhentet i en straffesak senest på tidspunktet for uttak av tiltale blir tilgjengelig for samtlige aktører, herunder siktede og fornærmede. Opplysningene er således i praksis ikke beskyttet av taushetsplikt etter at innhenting er besluttet.»

NITO mener i tillegg at forslaget bør suppleres med en ordning med at en ombudsmann taler enkeltindividets sak i retten.

Post- og teletilsynet ønsker ikke å komme med noen klar anbefaling om hvem som skal ha avgjørelsesmyndigheten, men peker på at domstolenes erfaring med de foreslåtte vurderingstema, bevisvurdering og forholdsmessighetsvurdering taler for av avgjørelsesmyndigheten legges hit. Tilsynet mener samtidig at behovet for å sikre nasjonal likebehandling kan tale mot desentralisert domstolsbehandling. Videre heter det i høringsuttalelsen herfra:

«Tradisjonelt har maktfordelingsprinsippet medført at avgjørelsesmyndigheten i slike saker legges til domstolene. Legges avgjørelsesmyndigheten til PT vil imidlertid det parlamentariske ansvar og Stortingets kontroll med forvaltningen medføre at Stortinget vil kunne kontrollere praksisen. Avhengig av hvilken klagebehandlingsmåte som velges, vil det også kunne etableres forvaltningsmessig kontroll. Å legge avgjørelsesmyndigheten til forvaltningen muliggjør også opprettelsen av særskilte kontrollutvalg som ikke vil bli påført de åpenbare begrensninger kontrollutvalg som skal kontrollere domstolens praksis påføres.»

Flere høringsinstanser innenfor politi- og påtalemyndighet er kritiske til forslaget om at krav om utlevering av trafikkdata skal behandles av retten. Politiets fellesforbund frykter at forslaget vil forsinke etterforskningen av straffesaker betraktelig. Riksadvokaten, Kripos, Oslo politidistrikt og Politidirektoratet peker på at et krav om utleveringspålegg fra retten for innhenting av denne typen bevis vil bryte med dagens system og stiller spørsmål ved behovet for overføring av kompetanse fra påtalemyndigheten til domstolene. Oslo politidistrikt, med tilslutning fra Politidirektoratet, utdyper sitt syn slik:

«Erfaringene tilsier at rettsikkerheten er ivaretatt med dagens ordning, og en overføring av ansvaret til retten vil følgelig ikke være et begrunnet bidrag til økt rettsikkerhet. Samtlige som arbeider i påtalemyndigheten har juridikum, og de personene som arbeider med organisert kriminalitet har gjennomgående også lang arbeidserfaring. Påtalemyndigheten har ansvaret for etterforskningen og at straffeprosessen blir fulgt, og en mener det kan legges til grunn at ansvaret blir gjennomført på en betryggende måte.

En overføring av myndigheten til retten, vil bidra til en vesentlig økt saksbehandling og ressursbruk hos politiet, påtalemyndigheten og tingretten. I hver enkelt sak må tingretten få oversendt påtegning med begrunnelse for begjæringen og kopi av samtlige saksdokumenter – pr. i dag er dette omlag 1900 saker årlig. Dette vil være en unødvendig tapping av politiets og tingrettens ressurser, uten at det vil være et begrunnet bidrag til økt rettssikkerhet.»

Kripos peker samtidig på at en ordning med domstolsprøving har den fordel at den bidrar til å sikre ensartet praksis. Kripos uttaler videre:

«Det er imidlertid vanskelig å forstå hvorfor retten ikke bare skal ha en primær beslutningskompetanse, men at kompetansen også skal være eksklusiv. Norsk straffeprosess bygger på et system hvor etterforskningen, herunder bruk av tvangsmidler, i stor grad er underlagt påtalemessig kontroll. Dette til forskjell fra flere av EU-landene hvor etterforskningen er dommerstyrt. Straffeprosesslovens system er oppbygd slik at der hvor retten har primærkompetansen til å beslutte tvangsmidler, har påtalemyndigheten en sekundær kompetanse.»

Flere høringsinstanser innenfor politi- og påtalemyndighet understreker behovet for hastekompetanse for påtalemyndigheten, alternativt vaktordning ved domstolene.

Tele 2 er ikke overbevist om at alle landets tingretter er mer kompetent enn Post- og teletilsynet på dette området og antar at tilsynet fortsatt bør ha en rolle.

HSH støtter forslaget om å løse Post- og teletilsynet fra oppgaven med å frita tilbyder fra taushetsplikten og la retten avgjøre om dataene skal utleveres. IKT-Norge mener derimot at Post- og teletilsynet, som skal ivareta Ekomlovens formål og virke, fortsatt bør ha en rolle i sakene om politiets tilgang til data for etterforskning og forebygging av alvorlig kriminalitet. Det samme mener Telenor. Selskapet støtter intensjonen bak forslaget om domstolsbehandling, men uttaler samtidig:

«Hvis domstolsbehandling skal representere en reell terskelhevning i forhold til dagens utleveringsregler, kreves det imidlertid at domstolene i praksis foretar en vurdering av alle sider ved utleveringen, ikke minst det straffeprosessuelle kravet om forholdsmessighet mellom hensynet til kriminalitetsbekjempelse og hensynet til personvernet, jf. straffeprosessloven § 170 a, som også er berørt i departementets notat. Det er Telenors oppfatning at denne vurderingen – etter dagens ordning – har vært foretatt på en meget samvittighets- og innsiktsfull måte av PT i forbindelse med tilsynets vurdering av om den lovbestemte taushetsplikt i den enkelte sak kan fravikes.»

Etter deres syn gjør Post- og teletilsynets kompetanse om ekombransjen og elektroniske spor, at tilsynet ofte vil være bedre i stand til å vurdere relevansen og konsekvensen av politiets krav om utlevering av data enn domstolene. Telenor er bekymret for konsekvensen dersom tilsynet fratas oppgaven med å vurdere spørsmål om fritak fra taushetsplikten for de lagrede dataene før retten fatter sin beslutning, og spør om ikke PT fortsatt bør ha ansvaret for å vurdere politiets begjæring om utlevering av data opp mot den lovbestemte taushetsplikten og det straffeprosessuelle forholdsmessighetsprinsipp, slik straffeprosessloven § 118 første ledd forutsetter. Domstolen vil uansett ha en mulighet til å overprøve PTs vurdering etter § 118 annet ledd. Telenor forutsetter for øvrig at de skjerpede kravene for utlevering, herunder domstolsbehandling, ikke gjelder informasjon som er omfattet av ekomloven § 2-9 tredje ledd, slik at politiet fortsatt kan få direkte tilgang til abonnentinformasjon fra tilbyderne, uten å gå veien om domstolene.

12.6 Departementets vurdering

Abonnementsopplysninger, herunder også elektronisk kommunikasjonsadresse, er gjennomgående å anse som mindre beskyttelsesverdige opplysninger enn trafikkdata og lokaliseringsdata. Å oppgi for eksempel hemmelig telefonnummer og IP-adresse utgjør vanligvis et mer beskjedent innhugg i personvernet enn utlevering av trafikkdata og lokaliseringsdata. Etter departementets syn kan det derfor forsvares å gi større tilgang til abonnementsopplysninger enn trafikkdata. Det foreslås således ingen endringer i gjeldende rett (ekomloven § 2-9 tredje ledd) for så vidt gjelder slike opplysninger.

Hovedregelen om utlevering av historiske, personspesifikke trafikkdata foreslås nedfelt i straffeprosessloven § 210 b. Strafferammekravet foreslås utformet slik at alle straffebestemmelser som kan medføre straff av fengsel i 4 år eller mer, kan begrunne utlevering av data.

Dette forslaget tar utgangspunkt i datalagringsdirektivet og begreper som «serious crime» (artikkel 1) og «specific cases» (artikkel 4). For det første antyder dette noe om de skranker som ligger i menneskerettighetene. For det andre er hensikten med direktivet å bekjempe alvorlig kriminalitet.

Det foreligger ikke noen omforent internasjonal forståelse av hva som er alvorlig kriminalitet, men noen folkerettslige instrumenter kan gi visse føringer. FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet har en definisjon av «serious crime» som atferd som utgjør et lovbrudd som kan medføre frihetsberøvelse i minst fire år eller en strengere straff.

I den norske gjennomføringsbestemmelsen i straffeloven 1902 § 162 c om å inngå forbund med noen om å begå en straffbar handling, er strafferammekravet satt til fengsel i minst 3 år. Forslaget fra Justisdepartementet var imidlertid på fengsel i minst 4 år (Ot prp. nr. 62 (2002-2003) Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (lovtiltak mot organisert kriminalitet og menneskehandel, gjengangerstraff mv.) kapittel 4.5.3.1 side 27):

«Lovutkastet omfatter bare forbund om handlinger som kan straffes med fengsel i minst 4 år. Bestemmelsen oppfyller dermed konvensjonens minimumsforpliktelse, jf. formuleringen 'agreeing … to commit a serious crime' sammenholdt med definisjonen i artikkel 2 bokstav b. Statene står imidlertid fritt til å gå lengre enn det konvensjonen krever. Hadde man fastsatt en lavere grense, slik at også forbrytelser med en strafferamme på fengsel i 3 år eller mer ble omfattet, ville det i tillegg blitt straffbart å inngå forbund om bl.a. alminnelige vinningsforbrytelser. Etter departementets oppfatning vil dette være å gå for langt, og det fremmes derfor ikke forslag om dette.»

Justiskomiteens begrunnelse for å senke strafferammekravet var som følger (Innst.O. nr. 118 (2002-2003)):

«Flertallet ser likevel at de straffbare forhold kriminelle organiserer seg for å begå, ofte vil ha en strafferamme på 3 år, typisk tyveri etter straffeloven § 257. Det er ønskelig å harmonisere hva som anses som organisert kriminalitet i denne sammenheng i størst mulig grad med det komiteens flertall uttalte i Innst.O. nr. 73 (2002-2003) under kapittel 6.1. Derfor vil dette flertallet endre definisjonen av organisert kriminell gruppe i forslaget til straffeloven ny § 60 a annet ledd og ny §§ 162 c første ledd og annet ledd, slik at kravet til strafferamme i definisjonen reduseres fra minst 4 års fengsel til minst 3 års fengsel. Dette vil få den betydning at en vil fange opp organiserte kriminelle grupper som har som hovedformål å begå en serie av vinningsforbrytelser med strafferamme på 3 års fengsel, selv om lovteksten som sådan ikke stiller krav om at det skal begås flere handlinger.»

På europeisk plan gir rammebeslutningen om den europeiske arrestordren (2002/584/RIA) visse føringer. Artikkel 2 inneholder en liste over 32 kriminelle handlinger/handlingstyper og lemper på overleveringsvilkårene når 1) arrestordren er grunnet på en av disse handlingene, og 2) den aktuelle handlingen kan straffes med fengsel i minst tre år i staten som krever overlevering. Tanken bak unntaksbestemmelsen er at det skal gjelde lempeligere vilkår for overlevering når mistanken eller dommen som ligger til grunn for arrestordren gjelder grov, grenseoverskridende kriminalitet. Om strafferammekravet settes til mer enn tre år, vil dette i større grad reflektere skillet i norsk rett mellom simple og grove lovbrudd.

EMK forutsetter en avveining mellom personvernhensyn og behovet for lagrede data for kriminalitetsbekjempelsen. Generelt gjelder at jo mer alvorlig en handling er jo større antas behovet for å bekjempe denne type kriminalitet å være. Følgelig vil det være slik at jo høyere strafferammekrav man setter som terskel for utlevering av trafikkdata til politiet (eventuelt supplert med bestemmelser hvor det er et særskilt behov for tilgang til slike opplysninger), jo lettere vil det være å argumentere for at utleveringsadgangen er et nødvendig inngrep i personvernet.

Innhenting av data kan oppleves som relativt inngripende i forhold til den enkeltes personvern. Ved bruk av tvangsmidler som ransaking og beslag, og ikke minst pågripelse og varetektsfengsling, skjer inngrepet der og da. Jo lengre periode dataene dekker og jo lengre bakover i tid dataene er registrert, jo større blir forskjellen til eksempelvis data som kan hentes ut fra en beslaglagt mobiltelefon. På den annen side er utlevering av trafikkdata helt klart langt mindre inngripende enn kommunikasjonskontroll (vilkår om 5 eller 10 års strafferamme). Et vilkår om krav til strafferamme på fire år eller mer reflekterer etter departementets vurdering den graden av inngrep i personvernet som innhenting av data representerer.

Basestasjonssøk er mer inngripende i forhold til personvernet, blant annet fordi man da får med seg mye overskuddsinformasjon. Det tilsier strengere vilkår for utlevering av basestasjonsutskrifter enn trafikkdata. I Danmark er det et tilleggsvilkår for uthenting av denne typen data at mistanken i tillegg knytter seg til et straffbart forhold som medfører fare for liv og helse, eller betydelige samfunnsverdier.

Innhenting av basestasjonsdata kan sammenlignes med razzia (strprl. § 194) i den forstand at bruk av tvangsmidlet vil være et inngrep i personvernet til en – potensielt lang – rekke tredjepersoner helt utenfor mistanke. Strafferammekravet for bruk av razzia er fengsel i 8 år eller mer. Det kan i så måte også sammenlignes med skjult fjernsynsovervåkning, som bare har et strafferammekrav på fengsel i mer enn 6 måneder, likevel slik at opptak av hvem som befinner seg på et bestemt sted ikke gir tilsvarende muligheter for analyse av kommunikasjon som trafikkdata gir.

Siden vilkåret for utlevering av trafikkdata settes til en strafferamme på 4 år eller mer for personspesifikke trafikkdata, foreslås således å sette strafferammekravet for uthenting av basestasjonsopplysninger til fengsel i 5 år eller mer. Dette åpner for basestasjonssøk i de fleste av de sakstypene som er nevnt over, herunder i narkotikasaker ved mistanke om grov overtredelse.

Både for utlevering av trafikkdata og for basestasjonssøk foreslås dessuten et alternativt, likelydende vilkår for handlinger som det er grunn til å tro at utøves som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Ved et strafferammekrav på 4 år eller mer, eventuelt 5 år eller mer for basestasjonssøk, faller for eksempel simpelt tyveri utenfor. Departementet mener imidlertid at dersom det er grunn til å tro at tyveriet (eller et annet simpelt vinningslovbrudd) er begått som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, bør dette gi grunnlag for utlevering av trafikkdata, selv om holdepunktene for tilknytning til organisert kriminalitet ikke er så sterke at den forhøyede strafferammen som følger av straffeloven 1902 § 60 a gir grunnlag for utlevering. Derved gis det i noen grad grunnlag for utlevering av trafikkdata eller basestasjonssøk selv for handlinger med lavere strafferamme enn fengsel i henholdsvis 4 år eller mer, eller fengsel i 5 år eller mer. Behovet for tilgang til data i arbeidet med å bekjempe organisert kriminalitet er også særskilt nevnt i datalagringsdirektivets fortale (punkt 7), jf. kapittel 12.3.

I høringen ble det fra politihold advart mot å sette vilkår som i praksis bare ville la seg oppfylle ved uthenting av data. Valget av kriteriet «grunn til å tro» er gjort for å ta høyde for denne problematikken og derigjennom imøtekomme politiets behov.

I både straffeprosessloven § 210 b om trafikkdata og § 210 c om basestasjonssøk foreslås dessuten tilføyd en uttømmende oppregning av straffebud som har en lavere strafferamme enn henholdsvis 4 år eller mer eller 5 år eller mer. Felles for disse bestemmelsene er at de gjelder forhold som vil kunne være særlig vanskelige å etterforske uten tilgang til data. Generelt har en sett hen til hvilke bestemmelser som er føyd til i kapittelet om kommunikasjonskontroll i strpl kap 16 a (strpl § 216 a og 216 b).

Til straffeprosessloven § 210 b foreslås tilføyd:

• Straffeloven 1902 §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90: åpenbare statshemmeligheter

• Straffeloven 1902 §§ 270 første ledd nr. 2, 145 annet ledd, 145 a, 145 b, 190 a: datakriminalitet

• Straffeloven 1902 §§ 162 og 162 b: narkotikalovbrudd, herunder doping

• Straffeloven 1902 §§ 104 a annet ledd og 162 c: danne kriminelle forbund

• Straffeloven 1902 §§ 201 a, 203, 204 a: grooming, seksuelle overgrep mot barn, barneporno

• Straffeloven 1902 § 317 jf. §§ 162: hvitvasking av utbytte fra narkotikahandel etc.

• Straffeloven 1902 § 390 a: forstyrrelse av privatlivet

• Utlendingsloven § 108 fjerde ledd: menneskesmugling

Til straffeprosessloven § 210 c foreslås tilføyd:

• Straffeloven 1902 §§ 90, 91, 91 a, 94 jf. 90: åpenbare statshemmeligheter

• Straffeloven 1902 §§ 162 og 162 b: narkotikalovbrudd, herunder doping

• Straffeloven 1902 §§ 104 a annet ledd og 162 c: danne kriminelle forbund

• Straffeloven 1902 § 317 jf. § 162: hvitvasking av utbytte fra narkotikahandel etc.

• Utlendingsloven § 108 fjerde ledd: menneskesmugling

Departementet viderefører forslaget om at det må foreligge skjellig grunn til mistanke om bestemte straffbare handlinger. Dette er gjennomgående et vilkår for bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler i etterforskningsøyemed, og må antas å gjelde også for utlevering av data etter gjeldende regler om beslag og utleveringspålegg.

Forslaget i høringsnotatet om at kravet til skjellig grunn til mistanke må knytte til bestemte personer, er imidlertid ikke opprettholdt. Det vil innebære en for stram begrensning på bruken av data.

Man kan eksempelvis tenke seg at flere er mistenkt i saken, uten at det foreligger skjellig grunn til mistanke mot noen av dem. Dette bør ikke være til hinder for innhenting av data, så fremt det foreligger skjellig grunn til mistanke om en så vidt alvorlig straffbar handling som det er snakk om her, og såfremt dataene antas å være av vesentlig betydning for saken, jf. nedenfor. I forhold til basestasjonssøk ville et slikt vilkår i praksis frata politiet muligheten for innhenting av slike opplysninger til bruk i etterforskningen. For eksempel vil et krav om en navngitt mistenkt blant annet stenge for utlevering av data i saker med kjent offer og ukjent gjerningsperson, og hvor innhenting av basestasjonsutskrifter typisk er aktuelt.

Flere høringsinstanser – Riksadvokaten, Det nasjonale statsadvokatembetet og Politiets Fellesforbund – nevner lovfesting av et krav om at dataene må være av vesentlig betydning for etterforskningen som et alternativ til kravet om at mistanken må rettes mot en bestemt person. En slik innskjerping av kravet til trafikkdataenes antatte bevisverdi har gode grunner for seg. Det skal sikre at utlevering av data bare pålegges i tilfellet hvor dataene må antas å være av stor betydning for etterforskningen og derfor er et nødvendig inngrep i personvernet. Retten må dermed foreta en konkret, rimelig avgrensning av utleveringsbegjæringen og i sin kjennelse både foreta avgrensninger i tid, sted og i forhold til personer. I saker med kjent gjerningsperson vil retten kunne tillate at det hentes inn data om andre enn mistenkte så fremt det er av vesentlig betydning for etterforskningen og øvrige vilkår er oppfylt. Dette kan medføre en endring fra dagens praksis hvor Post- og teletilsynet i liten grad har åpnet for å innhente data om andre enn den som er mistenkt.

Den generelle forholds- og hensiktsmessighetsvurderingen som skal foretas ved bruk av ethvert tvangsmiddel etter straffeprosessloven fjerde del, kommer også til anvendelse ved utlevering av data, jf. straffeprosessloven § 170 a. I dette ligger at domstolen må foreta en konkret vurdering av utleveringsbegjæringen opp mot blant annet alternative, mindre inngripende tvangsmidler. I vurderingen av om inngrepet vil være uforholdsmessig vil dessuten personvernhensynene måtte vektlegges. Relevante momenter her er hvor lang tid tilbake begjæringen gjelder for, hvor alvorlig den konkrete straffbare handlingen er, men også hvor avgjørende dataene er for etterforskningen. Man kan eksempelvis tenke seg at strafferammekravet i og for seg er oppfylt, men at domstolen likevel kommer til at den konkrete handlingen ikke er så alvorlig at den forsvarer utlevering av trafikkdata som begjært. Det kan også være at domstolen velger å korte ned på hvor lang tid tilbake data skal kunne utleveres for etter en avveining av personverninngrepet vurdert opp mot handlingens konkrete alvorlighet og dataenes antatte betydning for etterforskningen. Motsatt: Er det snakk om en drapsetterforskning, er det vanskelig å tenke seg at utlevering kan være uforholdsmessig hvis først vilkårene for utlevering er oppfylt. Men også her må det vurderes hvor langt tilbake i tid det er grunn til å gå. Andre avgreningsmuligheter er å begrense antall personer det skal innhentes data om, eller tids- og stedsavgrensning for så vidt gjelder basestasjonssøk.

Utlevering av trafikkdata og lokaliseringsdata i forbindelse med straffesaker skal underlegges domstolskontroll. Dette er i samsvar med forslaget i høringsnotatet og fikk bred støtte under høringen.

Departementet foreslår videre at dagens ordning med at påtalemyndigheten har hastekompetanse videreføres. Høringen bekrefter at det i tillegg til domstolenes primærkompetanse er behov for slik hastekompetanse for påtalemyndigheten i tilfeller hvor etterforskningshensyn tilsier at innhenting ikke kan vente til rettens kontortid.

Forslaget til ny bestemmelse om utlevering av trafikkdata er i realiteten en lovfesting av vilkår som i stor grad gjenspeiler den type momenter som Post- og teletilsynet har lagt vekt på i forbindelse med begjæringer om opphevelse av taushetsplikten etter straffeprosessloven § 118 første ledd. Under høringen har blant andre Telenor stilt spørsmål ved om ikke Post- og teletilsynet fortsatt bør ha en rolle i forbindelse med domstolsbehandling av en begjæring om utlevering av trafikkdata, blant annet for å kunne avveie hensynene til henholdsvis kriminalitetsbekjempelse og personvern. Departementet bemerker til dette at det etter lovforslaget skal være domstolen som avveier disse hensynene mot hverandre og det er ikke naturlig at et tilsynsorgan skal overprøve denne beslutningen. Post- og teletilsynet skal dermed ikke lenger ha en rolle i forbindelse med opphevelse av taushetsplikten i saker hvor utleveringspålegget er truffet av retten. Det samme skal gjelde i saker hvor utleveringspålegg er fattet av påtalemyndigheten med hjemmel i bestemmelsen om hastekompetanse.

Beslutning om utlevering av data skal etter forslaget skje ved kjennelse og således begrunnes. Retten skal sørge for at den som rammes snarest mulig blir kjent med kjennelsen, jf. straffeprosessloven § 52 annet ledd. På samme måte som ellers ved ransaking, beslag og utleveringspålegg, bør det imidlertid være hjemmel også her for utsatt underretning når dette er strengt nødvendig for etterforskningen. Slik utsatt underretning kan være særlig aktuelt i de tilfellene hvor dataene søkes innhentet i en tidlig fase av etterforskningen og før det er foretatt noen pågripelse. Blir den som i slike tilfeller rammes, klar over utleveringspålegget, kan det ofte miste mye av sin effekt. Videre etterforskning, eksempelvis ransaking og beslag, kan dessuten bli vanskeliggjort.

For å bøte på manglende kontradiksjon i slike tilfeller bør det, som ved utsatt underretning om ransaking mv., oppnevnes offentlig advokat for mistenkte. Det foreslås derfor at forslaget til ny § 210 d om utsatt underretning i saker om utlevering av data etter straffeprosessloven § 210 b og § 210 c, føyes til i listen over sakstyper i straffeprosessloven § 100 a første ledd.