3 Forholdet til menneskerettighetene

3.1 Innledning

Flere menneskerettskonvensjoner kan tenkes å ha betydning for om og hvordan datalagringsdirektivet bør gjennomføres i norsk rett. Både Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK), FNs konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP) samt FNs konvensjon 20. november 1989 om barns rettigheter (FNs barnekonvensjon) gjelder som en del av norsk rett, jf. lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Av menneskerettsloven § 3 følger at konvensjonene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen norsk lovgivning.

3.2 Gjeldende rett, høringsnotatets forslag og høringsinstansenes syn

3.2.1 Retten til privatliv (EMK artikkel 8)

EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv lyder:

• «1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

I høringsnotatet kapittel 4.2 ble det gjort nærmere rede for forholdet til EMK artikkel 8. Departementenes utgangspunkt var at datalagringsdirektivets krav til lagring og utlevering innebar et inngrep i retten til privatliv, herunder korrespondanse.

EMK artikkel 8 nr. 2 åpner imidlertid for at slike inngrep kan rettferdiggjøres dersom inngrepet har hjemmel i lov, ivaretar nærmere angitte formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppfylle ett eller flere legitime formål. Lovkravet ble foreslått oppfylt ved forslaget til endring i ekomloven § 2-8 nytt annet ledd om lagringsplikt. Om direktivets formål og nødvendighet ble det redegjort slik:

«Formålet med lagringsplikten er bl.a. å gi politiet et effektivt virkemiddel i bekjempelsen av grov kriminalitet og i sin ytterste konsekvens å vareta den nasjonale sikkerheten. En tilbyder kan derfor bli pålagt å utlevere lagringspliktig data dersom dataene er nødvendig for etterforskningen av alvorlig kriminalitet. I lovforslaget er i tillegg enkelte typer lovbrudd hvor utlevering av data antas å være et særlig effektivt tvangsmiddel i etterforskningen, men som har en lavere strafferamme, foreslått som alternative hjemler for utlevering. Både forebygging av kriminalitet og hensynet til nasjonal sikkerhet er legitime formål etter EMK artikkel 8 nr. 2.

Det springende punktet blir således om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppnå formålet om å bekjempe kriminalitet og vareta den nasjonale sikkerheten. Ved vurderingen av hvilke tiltak det er nødvendig å iverksette for å vareta den nasjonale sikkerheten og bekjempe kriminalitet, må statene ha en stor skjønnsmargin. Hvor inngripende tiltaket er, vil også ha konkret betydning for vurderingen av om inngrepet er nødvendig.

Det inngrepet det her er tale om, er lagring, og eventuelt senere utlevering, under strenge vilkår, av data. Selv om lagringsplikten gjelder alle brukere av elektronisk kommunikasjon, er inngrepet samtidig mindre inngripende for den enkelte enn for eksempel telefonavlytting. Lagringen vil dessuten bare være for en tidsavgrenset periode. Endelig vil dette ikke gjelde informasjon som er direkte knyttet til folks personlige identitet. For eksempel dreier lagringsplikten seg om å lagre at det på et gitt tidspunkt gikk en e-post fra en IP-adresse til en annen. Slike data er således ikke direkte knyttet til en persons identitet på linje med fingeravtrykk eller DNA. For politiet kan det derimot ha stor nytteverdi i bekjempelsen av alvorlig kriminalitet og varetakelsen av den nasjonale sikkerheten å vite at det kan ha vært kontakt mellom to personer eller miljøer.

Inngrep bør likevel ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet om kriminalitetsbekjempelse og å vareta den nasjonale sikkerheten. Det må derfor vurderes om formålet like effektivt kan oppnås med tiltak som ikke gjør inngrep i privatlivet eller som er mindre inngripende. I dag er det en kjensgjerning at en stadig større del av kommunikasjonen mellom mennesker skjer ved hjelp av elektronisk kommunikasjon. Etterforskningsmetodene må tilpasses denne utviklingen. Samtidig må man være klar over at nettopp det faktum at svært mye kommunikasjon foregår elektronisk, medfører at datalagring åpner for etablering av de registrertes kontaktnett på en måte som ikke tidligere var mulig, og som av mange vil kunne oppleves som inngripende. Lagringstiden vil ha betydning for mengden lagret informasjon, og dermed hvor detaljert dette kontaktnettet kan gjenskapes av politiet. I vurderingen av om omfanget av inngrepet tilfredsstiller nødvendighetskriteriet, vil også lagringstidens lengde være relevant.

I dag varierer det noe fra tilbyder til tilbyder om det lagres data, samt eventuelt hvor mye som lagres. Uten en konsekvent lagringsplikt for alle tilbydere, kan det være noe tilfeldig hva politiet får tilgang til av data. En praksis hvor kriminalitetsbekjempelse og varetakelse av den nasjonale sikkerhet beror på tilfeldigheter må i det lange løp betegnes som utilfredsstillende. Departementene har vurdert problemstillingen, og kan ikke se at det finnes andre alternativ som kan erstatte datas betydning i etterforskningen av alvorlig kriminalitet. Dette kan således tale for at lagringsplikten er nødvendig i et demokratisk samfunn for å bekjempe kriminalitet og vareta den nasjonale sikkerheten.»

Etter dette la departementene til grunn at plikten til å lagre data som nedfelt i datalagringsdirektivet, ikke var i strid med EMK artikkel 8. Det ble også vist til at dette var i samsvar med den konklusjonen EU hadde kommet til, jf. fortalen punkt (9) som lyder (i dansk versjon):

«(9) Ifølge artikel 8 i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (den europæiske menneskerettighedskonvention) har enhver ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance. Offentlige myndigheder må kun gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, hvis det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til bl.a. den nationale sikkerhed og den offentlige tryghed for at forebygge uro eller forbrydelse eller for at beskytte andres rettigheder og friheder. Da lagring af data har vist sig at være et sådant nødvendigt og effektivt efterforskningsredskab for retshåndhævelsen i flere medlemsstater, herunder navnlig i alvorlige sager som organiseret kriminalitet og terrorisme, er det nødvendigt at sikre, at de lagrede data er tilgængelige i forbindelse med håndhævelsen af loven i en vis periode på de vilkår, der er fastsat i dette direktiv. Vedtagelsen af et instrument til lagring af data, der er i overensstemmelse med kravene i artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention, er således en nødvendig foranstaltning.»

En rekke høringsinstanser uttalte seg på dette punktet. Riksadvokaten, Det nasjonale statsadvokatembetet, Hordaland statsadvokatembeter, Oslo statsadvokatembeter, Kripos og ØKOKRIM mener at den foreslåtte gjennomføringen av direktivet ikke vil være i strid med EMK artikkel 8.

De fleste av disse høringsinstansene anerkjenner at gjennomføringen av direktivet vil medføre et inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 1. Det kan likevel rettferdiggjøres etter EMK artikkel 8 nr. 2. Det vises særlig til at lagring av data er viktig for å etterforske, oppklare og rettsforfølge en rekke kriminalitetstyper, og at manglende innføring av direktivet kan svekke myndighetenes muligheter til å vareta borgernes trygghet, frihet og oppklare alvorlig kriminalitet. Lagringen vil også kunne være nødvendig for å vareta andres rettigheter, herunder rettighetene til kriminalitetsofre. I den forbindelse trekkes avgjørelsen fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) i saken K.U. mot Finland, 2. desember 2008 (nr. 2872/02) frem. Det hevdes at avgjørelsen kan tas til inntekt for at statene er forpliktet til å sørge for at data lagres. Det vises blant annet til at bare slik kan andre legitime rettigheter, herunder personvernhensyn og fundamentale rettigheter til en rekke kriminalitetsofre, gis et effektivt vern. Om betydningen av data for å ivareta den enkelte borgers personvern skriver Kripos i sin høringsuttalelse:

«Når det stilles spørsmål om direktivet er forenlig med artikkel 8, tas det utgangspunkt i personvernet til de som berøres av direktivet, nemlig brukerne av elektroniske kommunikasjonsmidler. En annen innfallsvinkel er å spørre om direktivet er en forutsetning for at Norge skal ivareta sine forpliktelser etter artikkel 8, og da med utgangspunkt i personvernet til ofrene for kriminelle handlinger. […] Kripos er også av den oppfatning at direktivet er nødvendig for at Norge skal verne privatlivet til den enkelte borger, slik EMK artikkel 8 foreskriver. En viser for øvrig til EMDs avgjørelse i saken K.U. mot Finland […] I domspremissene legges det til grunn at myndighetene har en positiv forpliktelse til å sørge for mekanismer som gjør det mulig å identifisere og straffeforfølge personer som krenker andres liv, helbred og retten til privatliv. Uten en implementering av datalagringsdirektivet kan det bli vanskelig å ivareta denne forpliktelsen.»

Mange av instansene viser også generelt til samfunnsinteressen (alle borgernes interesse) i at alvorlig kriminalitet som svekker samfunnsinstitusjonene (alvorlig organisert kriminalitet, terror, korrupsjon, motarbeidelse av rettsvesenet m.v.) oppklares. Om lagringspliktens betydning for personvernet uttaler ØKOKRIM at:

«[…] lagring av trafikkdata innenfor de rammer datalagringsdirektivet oppstiller, vil utgjøre en relativt liten andel av den samlede mengden personlige data som lagres i dag. I tillegg til personregistre, kunderegistre, pasientregistre og informasjon som lagres hos finansinstitusjoner, legger et flertall av oss igjen en overveldende mengde elektroniske spor som ledd i våre hverdagslige gjøremål, slik som ved bruk av bankkort, betaling i bomring, bruk av kollektivtrafikk og på jobben.

Den overveldende mengden av elektroniske spor og personlige opplysninger vi hver dag frivillig legger igjen etter oss, kan etter vårt syn tyde på at befolkningen ikke anser slike data som så veldig personlige eller sensitive. Det er dermed ikke nødvendigvis slik at lagring av trafikkdata vil virke særlig hemmende på folks personlige utfoldelse og frimodighet.

Det er videre av stor betydning for vurderingen av lagringens forholdsmessighet at det kun er data om omstendighetene rundt kommunikasjon, ikke om innholdet i kommunikasjonen som skal lagres. Innholdet i samtaler, SMS eller e-post skal altså ikke lagres, ei heller hvilke nettsteder man har besøkt. At trafikkdata er mindre sensitivt enn innholdsdata reflekteres i forskjellene i kriminalitetskravet for henholdsvis innhenting av trafikkdata og gjennomføring av kommunikasjonsavlytting. Det er også lagt til grunn i EMD-praksis, jf. P.G. og J.H. mot Storbritannia (dom 25.september 2001, saksnr. 44787/98) avsnitt 83-84.»

Datatilsynet, Advokatforeningen, Institutt for informatikk ved Universitetet i Oslo, Elektronisk Forpost Norge, Stopp datalagringsdirektivet Tromsø og Trondheim («Folkets høringsuttalelse«), Troms Nei til EU, IKT Norge og Den internasjonale juristkommisjonen (avdeling Norge) mener at gjennomføringen av datalagringsdirektivet vil krenke EMK artikkel 8, dog med noe ulik grad av sikkerhet. Advokatforeningen uttaler for eksempel at den foreslåtte gjennomføringen «mest sannsynlig» vil være i strid med EMK artikkel 8. Sentralt for disse høringsinstansene er at inngrepet ikke kan anses rettferdiggjort etter EMK artikkel 8 nr. 2.

Både Den internasjonale juristkommisjonen (avdeling Norge) og Datatilsynet presiserer uttrykkelig at det som først og fremst må vurderes er om selve lagringen av opplysningene kan rettferdiggjøres etter EMK artikkel 8 nr. 2. Den internasjonale juristkommisjonen (avdeling Norge) viser i den forbindelse til Europarådets konvensjon 20. januar 1981 nr. 108 om personvern i forbindelse med elektronisk behandling av personopplysninger (persondatakonvensjonen), EU-direktiv 1995/46/EF om beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger (personopplysningsdirektivet), EU-direktiv 2002/58/EF om behandling av personopplysninger og beskyttelse av privatlivets fred i den elektroniske kommunikasjonssektor (kommunikasjonsdirektivet) og anbefaling R (87) 15 fra Europarådets ministerkomité om bruk av persondata i politisektoren. Det hevdes at datalagringsdirektivet bryter med selve grunnforutsetningen i disse instrumentene:

«[…] selve registreringen og lagringen av personopplysninger – selv når det skjer i henhold til avtale mellom vedkommende person og for eksempel tilbyder av teletjenester – skal begrenses i omfang og tid til det som er strengt nødvendig for gjennomføring av tjenesten og administrasjon av kundeforholdet. Deretter skal opplysningene slettes.»

De fleste høringsinstansene som mener datalagringsdirektivet er i strid med EMK artikkel 8 viser til at det i høringsnotatet ikke er dokumentert at datalagringen er nødvendig for å avdekke, etterforske og straffeforfølge den type kriminalitet som er foreslått omfattet, og at lagringen uansett ikke er forholdsmessig ettersom den er svært inngripende. Mange av disse høringsinstansene erkjenner imidlertid at EMD ikke har tatt stilling til et tilsvarende spørsmål, men hevder at den foreliggende rettspraksis likevel må tas til inntekt for at inngrepet ikke er forenelig med EMK artikkel 8. Den internasjonale juristkommisjonen viser blant annet til EMDs avgjørelser Weber og Saravia mot Tyskland, 29. juni 2006 (nr. 54934/00), Liberty m.fl. mot Storbritannia, 1. juli 2008 (nr. 58243/00), og S og Marper mot Storbritannia (storkammer), 4. desember 2008 (nr. 30562/04 og 30566/04), og oppsummerer slik:

«Kombinasjonen av denne avgjørelsen [S og Marper mot Storbritannia] og EMDs praksis vedrørende diverse former for kommunikasjonskontroll og annen behandling av kommunikasjonsdata, viser at ikke-målrettet, tvangsmessig og generell masselagring av alminnelige borgeres personopplysninger, uavhengig av noen konkret etterforskning, vil ha store problemer med å passere EMDs normale krav til proporsjonalitet.»

Flere av disse høringsinstansene etterlyser også en konkret vurdering av hvilke mindre inngripende tiltak som er vurdert.

Enkelte høringsinstanser som mener datalagringsdirektivet er i strid med EMK artikkel 8 omtaler også betydningen av EMDs avgjørelse K.U. mot Finland, 27. juni 2006 (nr. 2872/02). De fleste legger til grunn at EMD i avgjørelsen bare vurderte spørsmålet om utlevering – ikke spørsmålet om lagringen av data – og konkluderer med at dommen ikke kan tas til inntekt for at staten kan være forpliktet til å registrere og oppbevare data.

Advokatforeningen viser særlig til at skjønnsmarginen når det gjelder å vareta den nasjonale sikkerhet og bekjempe kriminalitet vil være meget mindre enn det som anføres i høringsnotatet:

«Skjønnsmarginen vil være mindre – og dermed EMDs kontroll av nødvendigheten mer inngående – når det er tale om inngrep som ikke kan knyttes til konkrete kriminelle handlinger, men kun tilrettelegger for fremtidig etterforskning. I tillegg kommer at EMD antageligvis vil føle seg særlig kallet til å sette opp strenge kriterier for å tillate generell overvåkning av befolkningen, hvilket jo kan tenkes misbrukt av myndighetene, særlig dem med svakere demokratisk forankring. Dette vil være en alvorlig trussel mot den frihet konvensjonen skal sikre.»

Advokatforeningen viser også til at statene må vise at det er tilstrekkelig vern mot misbruk, noe som må omfatte adgang til å kontrollere opplysninger som er lagret om seg selv og til å korrigere disse om nødvendig.

IKT Norge mener uttalelsen i høringsnotatet om at lagringsplikten i direktivet representerer «et mindre inngripende inngrep for den enkelte enn for eksempel telefonavlytting […]» og «at dette [lagringen] ikke vil gjelde informasjon som er direkte knyttet til folks identitet», er uriktig:

«Vi lever en stadig større del av våre liv på en måte som innebefatter bruk av teknologi. Mer og mer av vår kommunikasjon med omverdenen foregår ved hjelp av elektronisk kommunikasjon. Disse teknologitrendene vil øke i årene som kommer. Det vil stilles krav om at vår kontakt med offentlige myndigheter i større grad skal foregå elektronisk. Våre kjøp av varer og tjenester vil i større grad foregå elektronisk og vår kommunikasjon med familie, venner og kolleger vil i større og større grad foregå elektronisk. I tillegg vil flere og flere av våre eiendeler selv knyttes opp mot elektronisk kommunikasjon ‘the internet of things’. Alle disse teknologitrendene vil i sum gjøre at dette direktivet representerer det mest inngripende og altomfattende overvåkningsregimet i europeisk historie. Innholdet i og omfanget av data som samles inn vil i sum kunne gi et svært presist bilde av en persons identitet, historiske bevegelser og vil også kunne gi et ganske presist bilde av en persons framtidige bevegelser.»

Troms Nei til EU uttaler seg i samme retning:

«Mest sannsynlig vil en profilanalyse av samtlige telekommunikasjonsmidler en person benytter i et halvt år være et langt sterkere inngrep i hans private sfære enn at et brev blir lest av uvedkommende.»

IKT Norge anfører også at uttalelsen i høringsnotatet om at «en praksis hvor kriminalitetsbekjempelse og varetakelse av den nasjonale sikkerhet beror på tilfeldigheter må i det lange løp betegnes som utilfredsstillende» beror på et skremmende samfunnssyn:

«I et demokrati vil det aldri være slik at politiets etterforskning kan baseres på noen annet enn de ‘tilfeldige’ spor som til enhver tid finnes. Dersom analogien i resonnementet over skal være konsistent må det i så fall bety at en mener vi må innføre en lignende lagrings/overvåkningsplikt også for all annen informasjon som kan være nyttig for politiets etterforskning. I så fall beveger vi oss farlig nære grensen for å kunne kalle oss et demokratisk samfunn.»

NetCom, NITO, og NorSIS etterlyser en grundigere drøftelse av forpliktelsene som følger av EMK artikkel 8 uten at det tas stilling til om den foreslåtte gjennomføringen av datalagringsdirektivet vil være i strid med bestemmelsen.

Utenriksdepartementet har gitt en grundig gjennomgåelse av datalagringsdirektivets forhold til EMK artikkel 8. Som et utgangspunkt for vurderingene som foretas, viser Utenriksdepartementet til at det problematiske ved direktivet er at det er statene som pålegger tilbyderne en slik lagring:

«Selv om direktivet pålegger en lagringsplikt som statene skal rette mot tilbydere av relevante telekommunikasjonstjenester, er det forholdet mellom myndighetene og brukerne av disse tjenestene som utløser personvernspørsmål. EMD har forutsatt at tjenestetilbyderes egen håndtering av slike data ikke berører retten til privatliv, se bl.a. Malone mot Storbritannia, saksnummer 8691/79, dom 2. august 1984, avsnitt 84, og P.G. og J.H. mot Storbritannia, saksnummer 44787/98, dom 25. september 2001, avsnitt 42. Tjenestetilbyderes innhenting og lagring av data for å ivareta forbrukerhensyn til kvalitetskontroll og korrekt fakturering må anses legitim så lenge uvedkommende hindres i å få tilgang til slike data. Det er derfor direktivets plikt til å lagre slike data for det angitte formålet – dvs. å sikre kompetente myndigheter tilgang til data på nærmere bestemte betingelser – som gjør det aktuelt å anse at det foreligger et inngrep i retten til privatliv. Dette henger sammen med at data kan gi informasjon om den individuelle bruken av slike tjenester dersom data sammenstilles med aktuell kundeinformasjon. Ved å koble opplysninger om bruken av telekommunikasjonstjenester og personlig identitet til brukeren av tjenesten, kan det indirekte gi informasjon som er vernet av retten til privatliv og korrespondanse. Det gjelder selv om innholdet i telefonsamtaler, e-post og annen digital kommunikasjon faller utenfor plikten til å lagre data. EMD har i avgjørelsen i P.G. og J.H. mot Storbritannia, i avsnittet referert ovenfor, likevel ansett at registrering av innholdsdata, f.eks. ved å avlytte en telefonsamtale, er et mer inngripende tiltak enn lagring av data.

Direktivets pålegg om lagring av data er en konsekvens av den teknologiske utviklingen. Det antas i mindre utstrekning å være påkrevd for tilbydere av telekommunikasjonstjenester å lagre data for de angitte forbrukerrelaterte formål. Direktivet innebærer derfor i hovedsak at data som hittil er blitt lagret av tilbyderne av tjenester av forretningsmessige hensyn, fortsatt skal lagres på grunnlag av et annet hensyn, nemlig rettshåndhevende myndigheters evne til fortsatt kriminalitetsbekjempelse. EMD har ansett at slik lagring av data i sammenheng med potensiell tilgang til data for kompetente myndigheter utgjør et inngrep i henhold til artikkel 8, se i tillegg til de avgjørelser som er nevnt ovenfor, Amann mot Sveits saksnummer 27798/95, dom 16. februar 2000, avsnitt 69, og S. og Marper mot Storbritannia, saksnummer 30562/04 og 30566/04, dom 4. desember 2008, avsnitt 67. Dette gjelder uavhengig av om det faktisk kan godtgjøres at det er gitt tilgang til individuelle lagrede data, se Klass og andre mot Tyskland, saksnummer 5029/71, dom 6. september 1978, avsnitt 38 og 41, og Campbell mot Storbritannia, saksnummer 13590/88, dom 25. mars 1992, avsnitt 33. At bruken av telefontjenester er omfattet av artikkel 8 er klart, se bl.a. Craxi mot Italia, saksnummer 25337/94, dom 17. juli 2003, avsnitt 57. I dom 3. april 2007 i saken Copland mot Storbritannia, saksnummer 62617/00, bekreftet EMD at retten til privatliv også omfatter vern mot innsyn i e-post som sendes fra kontoradresse og personlig internettbruk (avsnitt 41).

Direktivet er basert på den forutsetning at lagringsplikten som sådan er forenlig med EMK artikkel 8, særlig basert på erfaringer fra flere medlemsstater som viser at tiltaket er nødvendig for å bekjempe organisert kriminalitet og terrorisme, se fortalens punkt 9.»

Utenriksdepartementet viser videre til at plikten til å lagre data og betingelsene for myndighetenes tilgang til lagrede data må vurderes hver for seg i forhold til kriteriene i EMK artikkel 8 nr. 2. Om myndighetenes tilgang til de lagrede data uttales:

«[…] slik tilgang [kan] bare være legitim så langt det er fastsatt i lov og det konkret er nødvendig og forholdsmessig for å ivareta et av de formål som er angitt i artikkel 8 (2). Direktivet overlater til medlemsstatene selv å fastsette nødvendige regler for tilgang til data, men utøvelsen av denne nasjonale kompetansen må skje innen de rammer som EMK artikkel 8 oppstiller, se direktivets fortale, punkt 25.»

3.2.2 Ytringsfrihet, herunder pressens kildevern og forsamlings- og foreningsfriheten

EMK artikkel 10 knesetter den enkeltes rett til ytringsfrihet:

• «1. Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. Denne artikkel skal ikke hindre stater fra å kreve lisensiering av kringkasting, fjernsyn eller kinoforetak.

• 2. Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar, kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.»

Også Grunnloven § 100 beskytter ytringsfriheten:

«Ytringsfrihed bør finde Sted.

Ingen kan holdes retslig ansvarlig for at have meddelt eller modtaget Oplysninger, Ideer eller Budskab, medmindre det lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse. Det retslige Ansvar bør være foreskrevet i Lov.

Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand ere Enhver tilladte. Der kan kun sættes slige klarlig definerede Grænser for denne Ret, hvor særlig tungtveiende Hensyn gjøre det forsvarligt holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelser.

Forhaandscensur og andre forebyggende Forholdsregler kunne ikke benyttes, medmindre det er nødvendigt for at beskytte Børn og Unge imod skadelig Paavirkning fra levende Billeder. Brevcensur kan ei sættes i Værk uden i Anstalter.

Enhver har Ret til Indsyn i Statens og Kommunernes Akter og til at følge Forhandlingerne i Retsmøder og folkevalgte Organer. Det kan i Lov fastsættes Begrænsninger i denne Ret ud fra Hensyn til Personvern og af andre tungtveiende Grunde.

Det paaligger Statens Myndigheder at lægge Forholdene til Rette for en aaben og oplyst offentlig Samtale.»

Borgerne har på den ene siden en frihet til å innhente, motta og formidle opplysninger. I enkelte situasjoner medfører ytringsfriheten at borgerne også har rett til å forholde seg taus. Pressen har for eksempel som utgangspunkt en rett til å holde seg taus om sine kilders identitet, noe som betraktes som en grunnleggende forutsetning for pressefriheten. I EMDs dom Goodwin mot Storbritannia, 27. mars 1996 (nr. 17488/90) avsnitt 39, uttalte EMD:

«Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom, as is reflected in the laws and the professional codes of conduct in a number of Contracting States and is affirmed in several international instruments on journalistic freedoms […]. Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest. As a result the vital public-watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected.»

I NOU 2009: 15 (kapittel 28.4 på side 334) legger Metodekontrollutvalget til grunn, under henvisning til EMDs avgjørelse Nordisk Film & TV A/S mot Danmark, 8. desember 2005 (nr. 40485/02), at kildevernet bare kan gjøres gjeldende der den som har formidlet informasjon til pressen bevisst opptrer som kilde, og der opplysningene er egnet til å avsløre kildens identitet.

Datalagringsdirektivet inneholder ikke regler som gjør inngrep i pressens rett til å forholde seg taus om sine kilders identitet. I praksis kan imidlertid direktivet oppfattes som en utfordring for kildevernet idet det foreskriver en systematisk lagring av all data. Konflikten mellom prinsippet om kildevern og kriminalitetsbekjempelse er ikke ny, jf. følgende redegjørelse hentet fra høringsnotatet kapittel 5:

«Fra pressehold er det tidligere tatt til ordet for at det bør gjelde et generelt forbud mot etterforskning som retter seg mot hvem som er kilder til opplysninger i konkrete saker. Et slikt forbud ville bety at politiet heller ikke kan søke å finne kilden om det brukes andre fremgangsmåter enn spørsmål til ansatte i pressen eller beslag av redaksjonelt materiale. Problemstillingen er omtalt i Ot. prp. nr. 55 (1997-1998) Om lov om endringer i rettergangslovene m.m. (kildevern og offentlighet i rettspleien) punkt 3.4. på side 40:

‘Departementet anser det klart at en slik regel ikke har noe for seg når kilden selv har begått straffbare handlinger. Både når vedkommende har gitt taushetsbelagte opplysninger og når vedkommende som anonym kilde har gitt opplysninger om sine egne straffbare handlinger, må det kunne foretas etterforskning når dette skjer uten å kreve at mediearbeidere oppgir kilden i strid med kildevernet.

I andre tilfelle har det interesse for etterforskningen i en straffesak å finne frem til en anonym kilde som mulig vitne i saken. Et forbud som foreslått vil være til hinder for dette, også i en situasjon hvor man har søkt etter vitnet allerede før vedkommende gikk til pressen. Et forbud vil derfor åpne mulighet for at mulige vitner kan unndra seg sin vitneplikt. Så langt det gjeldende kildevern strekker seg, er kilden beskyttet mot at pressen pålegges å oppgi hans navn, og mot at identiteten ellers røpes ved ransaking eller beslag hos pressen. Ut fra dette kan vedkommende ha den ønskede tillit til pressen. Departementet kan ikke se at dette tillitsforholdet – som det ut fra samfunnsmessige hensyn er ønskelig å opprettholde – blir nevneverdig rokket ved å fastholde adgangen til å etterforske saken på annen måte enn ved vitnepålegg, ransaking og beslag mot pressen.’

Beslag av data vil være aktuelt i etterforskningen av et mulig straffbart forhold der de nærmere vilkårene for slikt beslag er oppfylt. Departementene har ikke inngående kjennskap til i hvilke situasjoner det kan være aktuelt med etterforskning som tar sikte på å avdekke pressens kilder. Det typiske vil muligens være at det er kilden som er mistenkt for en straffbar handling, for eksempel for straffbart brudd på taushetsplikt. I utgangspunktet synes det således å være avgjørende at det i de tilfellene vi her taler om er tilbyder og ikke den ansatte i pressen som besitter de aktuelle dataene som politiet ønsker innsyn i, og at det er hos tilbyder beslaget skjer. Det synes derfor nærliggende å trekke den konklusjonen at kildevernet i utgangspunktet ikke vil medføre noen begrensinger i beslagsadgangen hos tilbyder.

På den annen side må det være klart at beslag som hovedregel vil være utelukket der dataene er i pressens besittelse og beslaget foregår hos journalisten eller i redaksjonslokalet, jf. straffeprosessloven § 210 første ledd første punktum som foreskriver at utleveringspålegg bare kan finne sted i den utstrekning det foreligger vitneplikt. Pressens fritak fra vitneplikten er nedfelt i straffeprosessloven § 125.

Det kan trolig stilles spørsmål ved hvor langt begrensingene i adgangen til å ta beslag rekker i tilfeller der journalisten er den mistenkte. I Rt. 2000 side 531 har Høyesteretts kjæremålsutvalg lagt til grunn at begrensingene også skal gjelde der vedkommende journalist er siktet i saken. Avgjørelsen er imidlertid kritisert av Andenæs som mener at det riktige må være at straffeprosessloven § 204 på samme måte som straffeprosessloven § 125, bare gjelder overfor en journalist som er vitne, jf. Tor-Geir Myhrer : Andenæs Norsk straffeprosess 4. utg. (2009) på side 321.»

Mer omfattende lagring av data enn i dag kan også rent faktisk kan ha en dempende innvirkning på folks ytringsfrihet. Denne problemstillingen ble ikke berørt i høringsnotatet, men er problematisert av flere høringsinstanser. I forlengelsen av dette er det også av flere pekt på at denne «nedkjølende effekten» vil kunne påvirke forsamlings- og foreningsfriheten, jf. EMK artikkel 11 nr. 1 som lyder:

«Enhver har rett til fritt å delta i fredelige forsamlinger og til frihet til forening med andre, herunder rett til å danne og slutte sg til fagforeninger for å verne sine interesser.»

Advokatforeningen, Institutt for informatikk ved Universitetet i Oslo, Universitetet i Bergen, Nei til EU Hordaland, Nei til EU Troms, Datatilsynet, Rødt, IKT Norge, Norsk presseforbund, Norsk journalistlag, Norsk redaktørforening, Norsk Informasjonssikkerhetslab (NISlab) ved Høgskolen i Gjøvik, Skribent- og ytringsfrihetsorganisasjonen Norsk PEN, Elektronisk Forpost Norge og Den internasjonale juristkommisjonen (norsk avdeling), mener at datalagringsdirektivet utfordrer ytringsfriheten, herunder kildevernet. Den internasjonale juristkommisjonen (norsk avdeling) fremhever at vernet om retten til fortrolig, privat kommunikasjon, som er beskyttet av EMK artikkel 8, er nært forbundet med ytringsfriheten. Det vises for det første til at borgernes rett til å kommunisere fritt seg imellom er en forutsetning for den enkeltes selvutfoldelse som individ, herunder bruk av ytringsfriheten. Kommisjonen viser videre særlig til at rettmessig varsling om kritikkverdige forhold og pressens kildevern kan bli skadelidende dersom datalagringsdirektivet gjennomføres i norsk rett.

Datatilsynet og Rødt er bekymret for direktivets negative effekt på forsamlings og foreningsfriheten. Rødt uttaler:

«Det kan også være en potensiell trussel mot den frie forsamlingsretten, da det blir kartlagt hvor man befinner seg om man for eksempel har med og bruker en mobiltelefon. Når man vet at dette blir kartlagt, kan det heve terskelen for å delta på aktiviteter.»

Norsk presseforbund uttaler:

«Den form for massetvangslagring av kommunikasjonsdata som Datalagringsdirektivet krever, reiser altså både pressefaglige og juridiske spørsmål om respekten for pressens kildevern, slik denne er beskyttet blant annet av EMK artikkel 8 og 10.

[…]

Essensen i dette er at statlige inngrep i kommunikasjon mellom pressens kilder og pressen skal holdes på et absolutt minimumsnivå og at de bare unntaksvis kan aksepteres. Enten fordi inngrepet skjer som en utilsiktet, uunngåelig konsekvens av et generelt tiltak som for øvrig er nødvendig i et demokratisk samfunn for å ivareta andre legitime formål. I slike tilfeller skal det foreligge rettssikkerhetsgarantier mot at informasjonen blir brukt. Eller fordi det i seg selv anses som nødvendig i et demokratisk samfunn å bruke tvangsmidler for å avsløre en konkret kildes identitet. Avgjørelsene fra EMD – ikke minst Financial Times m fl mot Storbritannia – viser også at alene risikoen for at en kilde kan bli avslørt, og den «chilling effect» dette kan ha på kommunikasjon mellom potensielle kilder og pressen, anses som nok til at artikkel 10 kan være krenket. EMK verner således selve tilliten til at kildevernet er reelt.

[…]

Med et system hvor kommunikasjonsdata fra alle praktiske kommunikasjonsformer mellom pressens kilder og pressen blir tvangsregistrert og lagret, vil det åpenbart kunne svekke potensielle kilders vilje til å gi pressen informasjon som er nødvendig for at pressen skal kunne utøve sin samfunnsoppgave.»

Norsk journalistlag viser til at kildevernreglene er lovmessige unntak fra prinsippet om fri bevisførsel og den alminnelige forklarings- og bevisplikten, og oppstiller begrensninger i adgangen til å føre bevis. Det innebærer at journalister ikke trenger å fortelle retten og myndighetene hvem deres anonyme kilder er. Det vises til at retten til å nekte å oppgi kildens identitet gjelder ikke bare situasjoner der kildens opplysninger er blitt publisert i massemediene, men også der disse kun har gitt journalister bakgrunnsinformasjon. Det pekes på at det kan være ulike grunner til at kilder ikke ønsker å tre frem i offentlighetens søkelys, og at undersøkelser viser at det finnes flest anonyme kilder innenfor utenriks- og kriminalstoff:

«Åpne kilder kan for det første løpe en risiko med hensyn til sin egen arbeidssituasjon. Informanten vil for eksempel varsle om kritikkverdig forhold på arbeidsplassen som allmennheten bør vite om, men er engstelig for negative reaksjoner fra arbeidsgiver eller kollegaer. Det kan for det andre være at informasjonen som anonyme kilder gir til en representant for pressen, er et brudd på yrkesmessig taushetsplikt, som blant annet kan gi grunnlag for avskjed, straff- eller erstatningsansvar. Informasjonen kan like fullt ha samfunnsmessig betydning. Kildene kan for det tredje frykte represalier og hevn ved åpent å gi ut informasjon om kriminelle miljøer.»

Norsk journalistlag peker videre på at politi- og påtalemyndighet, domstolene, og andre kan ha interesse av å finne ut hvem kilden er, og hva som har blitt sagt til pressen:

«Det kan vise seg at kildens informasjon har interesse for oppklaringen av et mulig straffbart forhold eller for saksforholdet i en sivil sak, og retten eller sakens parter ønsker kunnskap om kildens identitet. Dette kan blant annet gi grunnlag for å vurdere opplysningenes holdbarhet, for å få vedkommende kilde til å avgi ytterligere forklaring, eller være aktuelt fordi kilden mistenkes for et straffbart forhold eller for å ha gitt uriktige opplysninger, jf. Ot.prp. nr. 55 (1997-98) s. 10. «

Advokatforeningen uttaler at datalagringsdirektivet vil utgjøre et inngrep i pressens kildevern ved at det ikke gjøres unntak for lagring av data fra redaksjonslokaler. Institutt for informatikk ved Universitetet i Oslo legger til grunn at kildevernet svekkes dersom datalagringsdirektivet gjennomføres. Det må derfor innføres bestemmelser som ikke bare beskytter redaksjonslokalene og journalisters utstyr mot beslag, men også mot utlevering av data om kommunikasjon til og fra journalister og avisredaksjoner. Universitetet i Bergen uttaler:

«[…] det er ikke mulig å trekke et slikt klart skille mellom data hos kilden og informasjon hos pressen hvis man skal bruke transaksjonsdata i etterforskningen. En aktuell situasjon vil være at en historie i mediene inneholder opplysninger fra en anonym kilde, som indikerer straffbart brudd på taushetsplikten. Problemet oppstår dersom man ikke har en konkret mistanke til hvem kilden kan være. Hvis man i et slikt tilfelle skal bruke av transaksjonsdata til å finne kilden, må man analysere journalistens kontakt med mange personer over en lang tid for å komme videre. Da går man inn i informasjonen på en måte som ikke synes bare marginalt forskjellig fra å be journalisten selv oppgi kilden. Det vil også lett kunne svekke tilliten til medienes kildevern, og på sikt redusere tilfanget av kilder.»

Politijuristene er derimot kritiske til at datalagringsdirektivet skal gjøre inngrep i ytringsfriheten, herunder pressens kildevern i særlig grad. De uttaler:

«Politijuristene kan ikke se at datalagring vil utgjøre noen praktisk forskjell for arbeidsrommet til norske journalister, og at spørsmålet om pressens kildevern i tilfelle bør utredes separat. At myndighetene kan fange opp kommunikasjon mellom journalister og deres anonyme kilder er ikke noe nytt. Virkeligheten er at dette kan gjøres allerede i dag, dersom det foreligger en pågående kommunikasjonskontroll rettet mot den person som viser seg å være en kilde til pressen. Etter det vi er kjent med har ikke dette vist seg å være et praktisk problem i dag. Er kildene beskyttet, vil politiet ikke kunne bruke eventuelle data som bevis, og vil også risikere avskjæring allerede på beslagstidspunktet. Vi konstaterer også at de mange negative spådommene om datalagring som er framsatt, ikke synes å ha inntrådt i eksempelvis Danmark og Nederland, som begge var tidlige med å innføre datalagring. Dette gjelder alt fra kostnadsnivået for teletilbyderne til mulige inngrep i pressefriheten.»

Kulturdepartementet viser til at det i Ot.prp. nr. 55 (1997-1998) og i St.meld. nr. 26 (2003-2004) er drøftet om det bør innføres et etterforskningsforbud mot pressens kilder. Kulturdepartementet viser også til at Medieansvarsutvalget har fått i oppdrag å vurdere særlige lovregler om anonymitetsrett og etterforskningsforbud mot kilder, forefattere, opphavsmenn eller lignende.

3.2.3 Uskyldspresumsjonen

I EMK artikkel 6 om retten til en rettferdig rettergang, heter det i nr. 2:

«Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.»

Uskyldspresumsjonen er også inntatt i andre folkerettslige instrumenter, blant annet SP artikkel 14 nr. 2.

Datalagringsdirektivets forhold til uskyldspresumsjonen ble ikke omtalt i høringsnotatet.

Uskyldspresumpsjonen utgjør for det første en bevisbyrderegel. Det er påtalemyndigheten som må føre bevis for tiltaltes skyld i straffesaker. Det er noe omstridt hvor langt kravet også medfører at det må anvendes et strengt beviskrav i straffesaker, se for eksempel Rt. 2008 side 1409. Dernest utgjør uskyldspresumsjonen en skranke for hvilke uttalelser offentlige myndigheter kan avgi som impliserer skyld før skyldspørsmålet er avgjort av en domstol. Etter en frifinnende dom vil det videre kunne være i strid med uskyldspresumsjonen å behandle den frifunne som om han likevel er skyldig. For det tredje stiller bestemmelsen visse materielle krav til hvordan straffebestemmelser må utformes.

FriBit, Elektronisk Forpost Norge, Skribent- og ytringsfrihetsorganisasjonen Norsk PEN og Stopp datalagringsdirektivet Tromsø og Trondheim/«Folkets høringsuttalelse» anfører at datalagringsdirektivet er i strid med uskyldspresumpsjonen. Det gjør også Datatilsynet:

«Datatilsynet mener datalagringen i henhold til direktivet kan ses som en forskuttert etterforskningsmetode, som skal kunne tas i bruk før gjeldende vilkår for å ta i bruk ordinære metoder er oppfylt. At staten iverksetter etterforskningstiltak som retter seg mot hele samfunnet, uten at det foreligger mistanke mot noen, og før det engang er identifisert et mulig lovbrudd, innebærer et paradigmeskifte i norsk strafferettstradisjon og kan ses som et uttrykk for at hele folket settes under mistanke.»

Skribent- og ytringsfrihetsorganisasjonen Norsk PEN utdyper sitt syn slik:

«Dersom siktede ikke har hatt anledning til å forberede sitt forsvar før politiet er i sluttfasen av en etterforskning hvor man ikke har innhentet data, kan bevismateriale i data som taler for siktedes uskyld ha gått tapt. Det kan også være viktig å etterforske en person ut av saken på et tidlig stadium, både for politiet og for personen selv. Dette er å snu dagens rettsorden fullstendig på hodet; Her gjelder ikke lenger at en borger er uskyldig inntil det motsatte er bevist. Nå er argumentet at den enkelte borger trenger datalagringen, slik at de hele tiden selv vil være sikret å kunne legge fram bevis på sin uskyld. Norsk PEN vil advare mot å begrunne et etterforskningstiltak rettet mot hele samfunnet med en argumentasjon som ikke lenger legger til grunn prinsippet om at en borger er å anse som uskyldig inntil det motsatte er bevist utenfor rimelig tvil.»

FriBit uttaler:

«Rettsstaten vår bygger på prinsippet om at man er uskyldig til det motsatte er bevist. I dette ligger at man heller ikke skal etterforskes med mindre man er mistenkt for å planlegge, medvirke til eller ha begått en kriminell handling. Prinsippet om uskyldspresumpsjon står sterkt både i borgernes rettsoppfatning og i Europas Menneskerettighetskonvensjon. Innføringen av DLD vil føre til en innsamling av data om alle landets borgere uten å ta hensyn til hvorvidt de er mistenkte eller ikke. Det å snu rundt på uskyldspresumpsjonen vil føre til en rekke uheldige konsekvenser, deriblant en endring av folks atferdsmønster (chilling effect), en forskjøvet balanse mellom det offentlige og private, samt en bevegelse mot en nasjon basert på mistillit framfor tillit – der man må bevise sin uskyld ved enhver korsvei.»

3.2.4 Øvrige forpliktelser

Enkelte av høringsinstansene tok også opp forholdet til SP og FNs barnekonvensjon som begge er gjort til en del av norsk rett ved menneskerettsloven.

SP artikkel 17 lyder:

• «1. Ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse, eller ulovlige inngrep på ære eller omdømme.

• 2. Enhver har rett til lovens beskyttelse mot slike inngrep eller angrep. «

FNs barnekonvensjon artikkel 16 lyder:

• «1. Ingen barn skal utsettes for vilkårlig eller ulovlig innblanding i sitt privatliv, sin familie, sitt hjem eller sin korrespondanse, eller for ulovlige angrep mot sin ære eller sitt omdømme.

• 2. Barnet har rett til lovens beskyttelse mot slik innblanding eller slike angrep.»

Også FNs barnekonvensjonen artikkel 34 kan ha relevans:

«Partene påtar seg å beskytte barnet mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk. For dette formål skal partene særlig treffe alle egnede nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak for å hindre at noen:

1. tilskynder eller tvinger et barn til å delta i enhver form for ulovlig seksuell aktivitet,

2. utnytter barn ved å bruke dem til prostitusjon eller andre ulovlige seksuelle handlinger,

3. utnytter barn ved å bruke dem i pornografiske opptredener eller i pornografisk materiale.»

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) uttaler seg om positive menneskerettighetsforpliktelser som varetar offerets rettsvern:

«Implementering av direktivet er nødvendig i forhold til å sikre en effektiv etterlevelse av de internasjonale konvensjoner om terrorbekjempelse som Norge er bundet av. Uten bestemmelser som sikrer tilgang til trafikkdata vanskeliggjøres for eksempel oppfølgningen av de nye straffebestemmelser om oppfordring, opplæring og rekruttering til terrorvirksomhet da svært mye av denne aktiviteten foregår på Internett. Uten lagring av trafikkdata vil den nye strl. § 147 c også ha liten betydning i praksis.

Avslutningsvis vil vi også peke på den forpliktelse Den europeiske menneskerettighetsdomstol har fremhevet om at statene skal sikre fornærmedes rettigheter når det gjelder at den skyldige skal kunne finnes og straffes. Uten data vil denne rettighet i mindre grad kunne ivaretas.»

Kripos mener datalagring er helt nødvendig for å kunne etterforske blant annet internettrelaterte seksuelle overgrep. I den forbindelse viser Kripos også til at en gjennomføring av datalagringsdirektivet synes å være en forutsetning for at Norge skal kunne vareta sine forpliktelser etter FNs barnekonvensjon artikkel 34.

Utenriksdepartementet viser til at det prinsipielt er mulig å anse at direktivet er forenlig med gjeldende menneskerettigheter, samtidig som innholdet i og den konkrete anvendelse av nasjonale gjennomføringsbestemmelser til direktivet potensielt kan resultere i krenkelse av de samme forpliktelser. Det vises også til at det ikke kan utelukkes at mer presis europeisk lovgivning om datalagring vil kunne påvirke vurderingen av de krav til klarhet og forutberegnelighet i nasjonal rett som følger av gjeldende menneskerettsforpliktelser.

Som særlig relevante bestemmelser viser Utenriksdepartementet til EMK artikkel 8, SP artikkel 17 og FNs barnekonvensjon artikkel 16. Innenfor alle bestemmelsene må det foretas en avveining av hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse og varetakelse av personvernet. Utenriksdepartementet legger videre til grunn at SP artikkel 17 pålegger forpliktelser som langt på vei er sammenfallende med EMK artikkel 8.

Utenriksdepartementet peker også på. General Comment nr. 16 (1988) fra FNs menneskerettighetskomité, som understreker statens ansvar for å treffe effektive tiltak for å hindre at borgerne krenker hverandres privatliv (avsnitt 1 og 9), og faktaark nr. 32 fra FNs Høykommissær for menneskerettigheter side 45-46. FNs barnekonvensjon artikkel 16 har en tilsvarende bestemmelse om barns vern mot krenkelse av privatlivet.

3.3 Departementets vurderinger

3.3.1 Innledning

Det er særlig to forhold ved gjennomføringen av datalagringsdirektivet som kan være problematisk i forhold til ulike menneskerettslige forpliktelser som Norge er bundet av; den statlig pålagte lagringsplikten, og politiets og påtalemyndighetens senere tilgang til og bruk av de lagrede opplysningene. Disse kan ikke vurderes helt uavhengig av hverandre.

Den myndighetspålagte lagringsplikten og kompetente myndigheters senere tilgang til og bruk av de lagrede opplysningene, kan medføre inngrep i retten til privatliv og korrespondanse, jf. EMK artikkel 8 nr. 1. Inngrepet må da rettferdiggjøres etter EMK artikkel 8 nr. 2, noe som innebærer at inngrepet må ha hjemmel i lov, oppfylle et legitimt formål, og være nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppfylle det legitime formålet.

En myndighetspålagt lagringsplikt uten tilknyttede regler om datasikkerhet og om tilgang til opplysningene, vil være et meget mer alvorlig inngrep enn en myndighetspålagt lagringsplikt som samtidig stiller opp strenge regler om datasikkerhet, tilgang, bruk og sletting av opplysningene. Slike forhold har blant annet betydning i vurderingen av om den pålagte lagringen anses nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppfylle et legitimt formål. Dersom inngrepet på den annen side vurderes fra det tidspunkt politi eller påtalemyndighet eventuelt får tilgang til lagrede opplysninger, vil det kunne være av betydning at politi og påtalemyndighet får tilgang på bakgrunn av en myndighetspålagt lagringsplikt, i motsetning til for eksempel opplysninger som er lagret etter en frivillig inngått avtale mellom private parter. Vurderingen i et konkret tilfelle av om tilgangen til opplysningene er nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppfylle et legitimt formål, vil da påvirkes av hvilke regler om tilgangen som er fastsatt, herunder også regler som skal forhindre misbruk og regler om sletting av opplysninger som eventuelt viser seg ikke å være nødvendige for å oppnå formålet.

Tilsvarende vurderinger av inngrepets art og forholdsmessighet vil måtte foretas etter andre menneskerettslige forpliktelser som Norge er bundet av. Det gjelder for eksempel EMK artikkel 10 (ytringsfrihet), EMK artikkel 11 (forsamlings- og foreningsfrihet), SP artikkel 17 og FNs barnekonvensjon artikkel 16.

Direktivet forutsetter en nasjonal gjennomføring. Det er denne nasjonale gjennomføringen av datalagringsdirektivet som i konkrete og individuelle tilfeller eventuelt kan krenke ulike menneskerettigheter som nasjonalstatene er bundet av.

3.3.2 Retten til privatliv (EMK artikkel 8)

3.3.2.1 Noen utgangspunkter

EMK artikkel 8 nr. 1 beskytter mot inngrep fra staten i retten til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. Denne beskyttelsen er imidlertid ikke absolutt. Offentlige myndigheter kan gripe inn i retten etter EMK artikkel 8 nr. 1 dersom det er fastsatt i lov og nødvendig i et demokratisk samfunn for å vareta ett eller flere legitime formål, jf. EMK artikkel 8 nr. 2.

Det foreligger omfattende praksis fra EMD om tolkningen av EMK artikkel 8. Denne praksisen er av avgjørende betydning for hvordan vilkårene i bestemmelsen skal forstås. EMD har imidlertid aldri tatt stilling til et tilfelle som er direkte sammenlignbart med den situasjonen som gjennomføringen av datalagringsdirektivet medfører.

Vurderingen av hva som er nødvendig i et demokratisk samfunn for å vareta ett eller flere legitime formål, er videre skjønnsmessig og beror på en konkret avveining av en rekke ulike hensyn. Gjennomføringen av datalagringsdirektivet fordrer særlig en avveining av hensynet til personvern og hensynet til hvilke virkemidler som er nødvendige for å bekjempe alvorlig kriminalitet. Begge hensynene er i et demokratisk samfunn åpenbart legitime. Avveiningen og vektleggingen av slike hensyn vil kunne variere i takt med samfunnsutviklingen for øvrig. EMD har for eksempel gjentatte ganger uttalt at EMK er et «living instrument» som må tolkes i lys av «the present day conditions», jf. for eksempel EMDs dom Tyrer mot Storbritannia, 25. april 1978 (nr. 5856/72) avsnitt 31. Ved avveiningen av slike hensyn i lys av samfunnsutviklingen, er det derfor mulig å komme til ulike resultater. Dette har kommet tydelig til uttrykk i høringen, hvor særlig representantene for politi og påtalemyndighet har argumentert for at den foreslåtte gjennomføringen av datalagringsdirektivet er i samsvar med EMK artikkel 8, mens særlig representantene for deler av det sivile samfunn har argumentert for at forslaget er i strid med EMK artikkel 8.

3.3.2.2 Inngrep i retten til privatliv og korrespondanse

Som i høringsnotatet legger departementet til grunn at både den myndighetspålagte lagringsplikten og politiets og påtalemyndighetens tilgang til opplysningene i senere konkrete saker kan utgjøre inngrep i retten til privatliv og korrespondanse etter EMK artikkel 8 nr. 1. Dette har også de fleste av høringsinstansene som uttaler seg om EMK artikkel 8 lagt til grunn.

Vedrørende den myndighetspålagte lagringsplikten, viser departementet til EMDs dom Leander mot Sverige, 26. mars 1987 (nr. 9248/81). Dommen kan hevdes å gi uttrykk for at all lagring av opplysninger som staten selv foretar og som vedrører enkeltmenneskers privatliv, utgjør et inngrep i retten til privatliv, slik denne er beskyttet etter EMK artikkel 8 nr. 1. Departementet legger til grunn at det samme vil gjelde også for en myndighetspålagt lagringsplikt. At den myndighetspålagte lagringen kan utgjøre et inngrep i EMK artikkel 8 nr. 1, synes også forutsatt i datalagringsdirektivet artikkel 4 og fortalen punkt 9 og 25.

Det følger forutsetningsvis av datalagringsdirektivet at den senere utleveringen til politi og påtalemyndighet i konkrete saker kan utgjøre et inngrep i retten til privatliv og korrespondanse, jf. særlig artikkel 4 og fortalen punkt 9 og 25. EMD har i flere avgjørelser slått fast at politiets innhenting og bruk av personlige opplysninger kan utgjøre inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 1, se for eksempel Malone mot Storbritannia, 2. august 1984 (nr. 8691/79) og P.G. og J.H. mot Storbritannia, 25. september 2001 (nr. 44787/98).

Spørsmålet blir så om inngrepene kan rettferdiggjøres under henvisning til EMK artikkel 8 nr. 2. Inngrepene må da ha hjemmel i lov, ha til hensikt og være egnet til å oppfylle et eller flere legitime formål, og være nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppfylle de legitime formålene.

3.3.2.3 Lovhjemmel

Det er først og fremst opp til nasjonale myndigheter å avgjøre om inngrepet har hjemmel i nasjonal rett. EMD stiller imidlertid krav til at den nasjonale hjemmelen oppfyller visse grunnleggende rettsstatsprinsipper. I EMDs dom S og Marper mot Storbritannia (storkammer), 4. desember 2008 (nr. 30562/04 og 30566/04) avsnitt 95, uttrykkes dette slik:

«The law must thus be adequately accessible and foreseeable, that is, formulated with sufficient precision to enable the individual – if need be with appropriate advice – to regulate his conduct. For domestic law to meet these requirements, it must afford adequate legal protection against arbitrariness and accordingly indicate with sufficient clarity the scope of discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise»

Kravene til klarhet og presisjon vil kunne variere noe etter omstendighetene, blant annet etter hvor alvorlig inngrepet er. I Malone mot Storbritannia 2. august 1984 (nr. 8691/79) avsnitt 67, uttalte EMD:

«[…] the requirements of the Convention, notably in regard to foreseeability, cannot be exactly the same in the special context of interception of communications for the purposes of police investigations as they are where the object of the relevant law is to place restrictions on the conduct of individuals. In particular, the requirement of foreseeability cannot mean that an individual should be enabled to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly. Nevertheless, the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to respect for private life and correspondence.»

I Kruslin mot Frankrike, 24. april 1990 (nr. 11801/85) avsnitt 33, uttalte EMD videre:

«Tapping and other forms of interception of telephone conversations represent a serious interference with private life and must accordingly be based on a ‘law’ that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated.»

Både reglene om lagring og reglene om kompetente myndigheters tilgang til de lagrede opplysningene må tilfredsstille kravene til tilgjengelighet, klarhet og presisjon. Departementets forslag til endringer i ekomloven, straffeprosessloven og verdipapirhandelloven er uformet med sikte på å sikre at kravene til tilgjengelighet, klarhet og presisjon blir varetatt.

3.3.2.4 Formålsmessighet

Formålet med lagringsplikten, og den tilknyttet tilgangen til opplysningene for politi og påtalemyndighet er å bekjempe alvorlig kriminalitet, vareta andres rettigheter og friheter, og i sin ytterste konsekvens vareta den nasjonale sikkerheten. Ved bekjempelse av kriminalitet varetas ikke bare samfunnets interesse i at kriminalitet blir straffet, men også konkrete rettigheter til øvrige enkeltindivider – særlig ofrene for kriminalitet. Dette er et aspekt ved strafferettspleien som får stadig større oppmerksomhet innenfor arbeid med menneskerettighetene. Innenfor Europarådet er det blant annet opprettet en arbeidsgruppe som skal utarbeide retningslinjer for hvordan man kan etterforske og sørge for at alvorlige menneskerettsbrudd ikke forblir ustraffet (Committee of experts on impunity – DH-I).

Formålene om å bekjempe alvorlig kriminalitet og vareta den nasjonale sikkerheten og andres rettigheter, er legitime formål etter EMK artikkel 8 nr. 2.

3.3.2.5 Nødvendighet

Kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn for å vareta et legitimt formål, gir uttrykk for at det må foretas en konkret interesseavveining mellom inngrepet i privatlivet og de legitime formålene. EMD uttrykte dette slik i Olsson mot Sverige, 24. mars 1988 (nr. 10465/83) avsnitt 67:

«the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued»

Sitatet kan gi uttrykk for at det må foretas en toleddet vurdering, slik at det først må avgjøres om det foreligger et «pressing social need», og deretter foretas en konkret forholdsmessighetsvurdering mellom inngrepet og de legitime formålene. Men EMD vurderer ofte ikke isolert om det foreligger et presserende samfunnsmessig behov. Den første delen av sitatet kan da langt på vei hevdes å være et navn på resultatet: Dersom inngrepet er nødvendig, foreligger det et presserende samfunnsmessig behov for å foreta inngrepet, og motsatt, dersom inngrepet ikke er nødvendig, foreligger ikke et slikt behov.

Det er på det rene at det foreligger et presserende samfunnsmessig behov for å bekjempe alvorlig kriminalitet. Departementet anser at tilgang til data kan være av avgjørende betydning for at en rekke straffbare og ulovlige handlinger oppklares. Dette ble også lagt til grunn av EU under vedtagelsen av datalagringsdirektivet, og er fremhevet særlig av politi og påtalemyndigheten under høringen, jf. kapittel 5 om politiets behov.

Under enhver omstendighet må det foretas en konkret forholdsmessighetsvurdering mellom inngrepet og de legitime hensynene som inngrepet skal vareta.

I denne vurderingen vil statene ha en skjønnsmargin («margin of appreciation«). Hvor stor skjønnsmargin statene tilkjennegis, varierer fra sak til sak. At statene tilkjennegis en skjønnsmargin, er dels en erkjennelse av at statene kan være nærmere enn EMD til å vurdere betydningen og virkningen av enkelte forhold. Statene vil blant annet kunne være nærmere enn EMD til å avveie hvordan store og tunge motstridende samfunnsinteresser, som hver for seg er legitime, skal avveies mot hverandre. Det vil også kunne være av betydning om det finnes en felleseuropeisk regulering på området.

Som i høringsnotatet legger departementet til grunn at statene som utgangspunkt må ha en forholdsvis stor skjønnsmargin ved vurderingen av hvilke tiltak det er nødvendig å iverksette for å bekjempe alvorlig kriminalitet og vareta den nasjonale sikkerheten og andres rettigheter. Størrelsen på skjønnsmarginen er imidlertid ikke avgjørende for den forholdsmessighetsvurderingen departementet nå foretar.

Det kan tenkes en rekke faktorer som er av betydning i den konkrete forholdsmessighetsvurderingen. Et absolutt krav er at inngrepet må være egnet til å realisere formålet. Departementet anser at den myndighetspålagte lagringsplikten vil bidra til å bekjempe alvorlig kriminalitet, sikre andres rettigheter og vareta den nasjonale sikkerheten, jf. nærmere i kapittel 5 om politiets behov. En annen sak er at graden av måloppnåelse kan være av betydning i en mer konkret avveining mellom inngrepet og de legitime hensynene som begrunner inngrepet.

Inngrepet vil normalt ikke være forholdsmessig dersom formålet kan nås med lempeligere midler. Departementets utgangspunkt er imidlertid at muligheten for å bekjempe alvorlig kriminalitet i samfunnet vil svekkes dersom politi og påtalemyndighet ikke sikres tilgang til data, jf. nærmere under kapittel 5.5. Den tyske forfatningsdomstolen har lagt til grunn at formålet med inngrepet ikke like effektivt kan nås med lempeligere midler, jf. dom avsagt av den tyske forfatningsdomstolen (første senat) 2. mars 2010 i sakene 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08 og 1 BvR 586/08, avsnitt 208.

Hvorvidt gjennomføringen av datalagringsdirektivet vil tilfredsstille kravet til forholdsmessighet, må således bero på en mer konkret avveining av inngrepets styrke i forhold til de som rammes, vurdert opp mot de hensynene som tilsier inngrep.

EMD har ikke tidligere tatt stilling til om og under hvilke omstendigheter en generell myndighetspålagt lagringsplikt av data er nødvendig i et demokratisk samfunn for å bekjempe alvorlig kriminalitet og vareta den nasjonale sikkerheten og andres rettigheter. Departementet kan imidlertid ikke se at det skal være avgjørende for om den pålagte lagringsplikten er forholdsmessig. For det første må behovet for en slik generell myndighetspålagt lagringsplikt ses i lys av de gjeldende samfunnsforholdene. Her er det på det rene at stadig mer av den mellommenneskelige kommunikasjonen foregår ved bruk av ulike digitale og elektroniske virkemidler. Samtidig vil behovet for tilgang til data for å oppklare kriminalitet, øke. For det andre er det ingen av de generelle momentene som EMD har oppstilt som tilsier at en slik generell myndighetspålagt lagringsplikt som sådan vil være uforholdsmessig. EMD understreker derimot at det må foretas en konkret avveining av inngrepets styrke vurdert opp mot de hensynene som tilsier inngrep. I vurderingen av inngrepets styrke, kan det imidlertid være av betydning at det foreligger en generell myndighetspålagt lagringsplikt. Det må også være av vesentlig betydning om det foreligger tilfredsstillende rettssikkerhetsgarantier som kan forhindre vilkårlig tilgang til opplysningene. Dette er det samme utgangspunktet for forholdsmessighetsvurderingen som EU har kommet frem til, jf. datalagringsdirektivet artikkel 4 og fortalen kapittel 9 og 25. Også den tyske forfatningsdomstolen har lagt til grunn at den myndighetspålagte lagringsplikten som sådan ikke er i strid med den tyske forfatningen, såfremt særlig reglene om lagring og tilgang til opplysningene er tilfredsstilende, se dom avsagt av den tyske forfatningsdomstolen (første senat), 2. mars 2010 i sakene 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08 og 1 BvR 586/08, avsnitt 219. Departementet kan heller ikke se at EMDs dom S og Marper mot Storbritannia (storkammer), 4. desember 2008, nr. 30562/04 og 30566/04, tilsier at det må fastsettes et annet utgangspunkt for forholdsmessighetsvurderingen.

Både høringen og EUs lovgivningsprosess har vist at det kan være delte meninger om hvor inngripende den myndighetspålagte lagringen av data er for privatlivet. Det er redegjort nærmere for departementets syn på dette spørsmålet i kapittel 6 om personvern. Lagringstiden foreslås satt til 12 måneder, jf. kapittel 9. Politiet og påtalemyndighetens tilgang til opplysningene er foreslått begrenset til alvorlig kriminalitet samt enkelte nærmere bestemte lovbrudd som anses som særlig vanskelig å etterforske uten tilgang på data. Basestasjonssøk er særlig inngripende i personvernet og strafferammekravet er således foreslått satt høyere her enn ved utlevering av personspesifikk data. I begge tilfeller er utlevering underlagt domstolskontroll, jf. kapittel 12. Domstolen skal treffe beslutning ved kjennelse som innebærer en plikt til å begrunne beslutningen. Mistenkte skal underrettes om utleveringspålegg. Ved utsatt underretning skal det oppnevnes en offentlig advokat for å ivareta vedkommendes rettssikkerhet. Overskuddsinformasjon hos politi og påtalemyndighet skal håndteres i samsvar med reglene i lov 28. mai 2010 nr. 16 om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterloven). Loven har ikke trådt i kraft. Muligheten for å omgå disse vilkårene ved vitneforklaring i straffesaker eller begjæring om bevisfremleggelse i sivile søksmål, foreslås dessuten stengt.

Fra hovedregelen om at adgangen til data skal forbeholdes politi og påtalemyndighet, foreslås et unntak for Finanstilsynet, jf. nærmere under kapittel 14. Adgangen foreslås imidlertid endret sammenlignet med gjeldende rett slik at også tilsynet må be om rettslig kjennelse. Tilsynet skal dessuten heller ikke ha hastekompetanse med etterfølgende domstolsprøving eller adgang til å få utlevert basestasjonsutskrifter.

Disse vilkårene og begrensningene i retten til tilgang og bruk av data gir etter departementets oppfatning gode garantier mot vilkårlighet og maktmisbruk. Etter departementets oppfatning tilsier en konkret avveining av inngrepets styrke i forhold til de som rammes, vurdert opp mot de hensynene som tilsier inngrep, at inngrepet i privatlivet er nødvendig i et demokratisk samfunn for å bekjempe alvorlig kriminalitet, vareta den nasjonale sikkerheten og andres rettigheter.

3.3.3 Ytringsfrihet, herunder pressens kildevern og forsamlings- og foreningsfriheten

Det er særlig to forhold ved gjennomføringen av datalagringsdirektivet som kan tenkes å være problematisk for ytringsfriheten, herunder pressens kildevern. Det gjelder for det første den myndighetspålagte lagringen av data, og for det andre politiets og påtalemyndighetens mulige senere tilgang til disse opplysningene. I sin alminnelighet kan dette virke hemmende på den frie meningsytringen, og da kanskje særlig i det private rom. Dette er også påpekt av flere av høringsinstansene. Departementet legger imidlertid til grunn at den myndighetspålagte lagringen, sett i sammenheng med politiets og påtalemyndighetens senere tilgang til opplysningene, bare i svært begrenset grad vil ha en nedkjølende effekt på befolkningen i sin alminnelighet. Det vises blant annet til at det gjeldende regelverket hvor tilbyderne nærmest rutinemessig har lagret slike data, ikke synes å ha en slik dempende effekt på den frie meningsytringen. Det vises også til at det foreslås strenge regler om hvordan tilbyderne må lagre opplysningene, avgrenset lagringstid, begrenset tilgang til opplysningene for politi-, påtalemyndighet og Finanstilsynet samt domstolskontroll med at vilkårene overholdes. På samme vis som inngrepet i privatliv og korrespondanse må anses rettferdiggjort etter EMK artikkel 8 nr. 2, anser departementet at en eventuell dempende effekt på den frie meningsytringen i sin alminnelighet må anses rettferdiggjort etter EMK artikkel 10 nr. 2 av hensyn til å bekjempe alvorlig kriminalitet, vareta den nasjonale sikkerheten og andres rettigheter.

For det andre kan det tenkes at den myndighetspålagte lagringsplikten, tilgangen til opplysningene, eventuelt også senere bruk av opplysningene i for eksempel en rettssak, kan tenkes å utgjøre et inngrep i den særlige retten til å forholde seg taus som i enkelte situasjoner kan tenkes å være omfattet av ytringsfriheten. Det er her særlig pressens rett til å forholde seg taus om en kildes identitet (pressens kildevern) som har blitt fremhevet av høringsinstansene og i høringsnotatet.

I NOU 2009: 15 kapittel 28.5 og 28.6 (på side 335 til 339) har Metodekontrollutvalget vurdert generelt om kontroll av kommunikasjon mellom journalist og kilde og bevisføring av kildeavslørende materiale vil være i samsvar med ytringsfriheten.

Metodekontrollutvalget viser for det første til at EMD har ansett rettslige pålegg til journalister om å oppgi sin kilde, som inngrep i kildevernet. I saken Goodwin mot Storbritannia, 27. mars 1996 (nr. 17488/90), avsnitt 39, uttalte EMD:

«Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 (art. 10) of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest.»

For det andre viser utvalget til, under henvisning til EMDs avgjørelse Roemen og Schmit mot Luxembourg, 25. februar 2005 (nr. 51772/99), at ransaking av en journalists hjem og arbeidsplass utvilsomt utgjør et inngrep i retten til kildevern.

For det tredje legger utvalget til grunn, under henvisning til EMDs avgjørelse Weber og Saravia mot Tyskland, 29. juni 2006 (nr. 54934/00), at:

«etterforskingsmetoder som rammer kommunikasjonen mellom journalist og kilde på en slik måte at kilders identitet kan avsløres eller som kan medføre at kilder blir mer tilbakeholdne med å formidle informasjon til pressen må anses som et inngrep i ytringsfriheten etter EMK artikkel 10. Dette må klart gjelde der journalisters og/eller redaksjoners kommunikasjonskanaler er avlyttet, men antakelig også der samtaler mellom journalist og kilde fanges opp som utilsiktet konsekvens av kommunikasjonskontroll rettet mot en mistenkt.»

Politiet og påtalemyndighetens samt Finanstilsynets tilgang til data, vil kunne medføre at pressens kilder avsløres – selv om pressen i utgangspunktet skulle ønske å holde identiteten til kilden hemmelig. Dette er en utilsiktet konsekvens av innhentingen av data men kan altså likevel tenkes å utgjøre et inngrep i ytringsfriheten etter EMK artikkel 10. Inngrepet må imidlertid antas å være større dersom det gis tilgang til data med den hensikt å avsløre en kilde, og særlig ved begjæring om tilgang til data som stammer fra pressens kommunikasjon.

På den annen side er ikke retten til ytringsfrihet, herunder pressens rett til kildevern, absolutt. Et inngrep i ytringsfriheten kan rettferdiggjøres etter EMK artikkel 10 nr. 2 dersom det er foreskrevet ved lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn for å oppfylle ett eller flere legitime formål. Departementet anser at inngrepene har tilstrekkelig lovhjemmel og tar sikte på og er egnet til å oppfylle flere legitime formål.

Avgjørelsen av om inngrepene er nødvendig i et demokratisk samfunn for å bekjempe alvorlig kriminalitet, vareta den nasjonale sikkerheten og rettigheter til andre, må bero på en konkret vurdering av inngrepenes styrke målt opp mot de grunnene staten angir for å foreta inngrepene.

Som et utgangspunkt for vurderingen av inngrepenes styrke, slutter departementet seg til følgende utsagn fra Metodekontrollutvalget i NOU 2009: 15, kapittel 28.7, side 339:

«Utvalget vil innledningsvis understreke at en fri og uavhengig presse er en grunnleggende forutsetning for informasjonsformidling, folkeopplysning og meningsdannelse i et demokrati. Særlig viktig er pressens bidrag til å avdekke kritikkverdige forhold og myndighetsmisbruk i samfunnet. For å utøve slik virksomhet er pressen avhengig av at enkeltmennesker som sitter på samfunnsmessig relevant informasjon tør videreformidle slik informasjon. I noen situasjoner kan dette bare skje i bytte mot et løfte om anonymitet, og kildevernet er dermed en forutsetning for at pressen skal kunne fylle rollen som «samfunnets vaktbikkje».

Kildevernet berører altså både kildens rett til å formidle opplysninger, journalistens rett til å innhente opplysninger, journalistens rett til å formidle disse til samfunnet og borgernes rett til å motta opplysningene. Regler som beskytter pressens kildevern er dermed ikke gitt kun for å beskytte journalisten eller kilden, men også for å beskytte samfunnet, og borgernes mulighet til å motta den informasjon de trenger for å utøve sine demokratiske rettigheter.»

Pressens kildevern er således et svært viktig fundament i vårt demokratiske samfunn. Mange av høringsinstansene har hevdet at dette kildevernet vil bli illusorisk dersom pressens data alltid lagres, ettersom en kilde da ikke kan føle seg trygg på at politi eller påtalemyndighet ikke får viten om kildens kontakt med pressen. Det foreligger imidlertid heller ikke i dag noe alminnelig forbud mot at politiet igangsetter etterforskning mot en kilde eller en journalist ved mistanke om straffbare forhold. Et slikt forbud vil etter departementets oppfatning ganske klart medføre en uforholdsmessig begrensning i politiets plikt til å igangsette etterforskning av straffbare forhold, jf straffeprosessloven § 224. En annen sak er at kildevernet kan begrense politiets og påtalemyndighetens adgang til å bruke slikt materiale som bevis i en straffesak.

Det er videre klart at de alminnelige begrensningene på politiets og påtalemyndighetens tilgang til data, også vil gjøre et eventuelt inngrep i pressens kildevern mindre. For eksempel vil den tidsmessige begrensningen av lagringsplikten, vilkårene for utlevering av data og domstolenes kontroll med at vilkårene for tilgang opplysningene er oppfylt, medføre at inngrepet avtar i styrke.

Styrken i inngrepene i pressens kildevern vil også variere etter hvordan politiet eller påtalemyndighet begjærer tilgang til data. Vedrørende kontroll av kommunikasjon mellom journalist og kilde, uttaler Metodekontrollutvalget (NOU 2009: 15 kapittel 28.5.2 side 337):

«Sett i sammenheng, tyder disse avgjørelsene på at kontroll av kommunikasjon med det formål å avsløre identiteten til pressens kilder er å anse som et svært alvorlig inngrep i retten til kildevern. Kjennelsen i Weber og Saravia-saken tyder på at dette også må gjelde kommunikasjonskontroll og annen avlytting rettet mot journalisters virksomhet.

Videre tilsier Weber og Saravia-saken at kontroll av kommunikasjon mellom journalister og kilder som utilsiktet konsekvens av at andre personers telefon er underlagt kontroll utgjør et langt mindre alvorlig inngrep, og at det i utgangspunktet ikke kan kreves at det nasjonale regelverket må inneholde særlige regler til beskyttelse av kilders identitet i slike tilfelle. Avgjørelsen av om inngrepet likevel er uforholdsmessig må antas å bero på en vurdering av om regelverket er egnet til å sikre at inngrepene begrenser seg til det som var nødvendig for å oppnå det aktuelle formålet, og da særlig om vilkårene for inngrepet er tilstrekkelige og effektive med hensyn til å begrense avsløringen av journalisters kilder til et uunngåelig minimum.»

Straffeprosessloven § 170 a knesetter den generelle hensiktsmessighets- og forholdsmessighetsvurderingen som enhver beslutning om bruk av tvangsmidler skal undergis. Metodekontrollutvalget er imidlertid i tvil om hvorvidt denne bestemmelsen gir en tilstrekkelig beskyttelse for kildevernet (NOU 2009: 15 kapittel 28.3 side 334):

«I Rt. 2007 side 1507 tok Høyesteretts kjæremålsutvalg stilling til om en journalist hadde plikt til å utlevere journalistisk materiale som ikke var kildeavslørende. Det var klart at unntaket i § 210 a tredje ledd ikke kom til anvendelse, men det var anført at et pålegg om utlevering rettet mot en journalist var uforholdsmessig etter straffeprosessloven § 170 a. Kjæremålsutvalget kom til at straffeprosessloven § 170 a var uriktig forstått når lagmannsretten mente at utleveringsbegjæringer overfor pressen bare helt unntaksvis kan imøtekommes, og at vektige grunner var påkrevd. Avgjørelsen tyder på at hensynet til medienes rolle i samfunnet ikke er relevant i forholdsmessighetsvurderingen etter § 170 a der det ikke dreier seg om utlevering av kildeavslørende materiale. Den behøver imidlertid ikke innebære at hensynet til pressens kildevern er irrelevant ved vurderingen av om politiet skal få tillatelse til bruk av andre tvangsmidler som vil kunne føre til at en kildes identitet avsløres. Dette spørsmålet synes ikke å ha vært behandlet i høyesterettspraksis.»

Metodekontrollutvalget kommer etter dette med følgende anbefaling (NOU 2009:15 kapittel 28.7 side 339-340):

«Etter utvalgets oppfatning bør hensynet til pressens kildevern, EMDs syn på dette spørsmålet og Europarådets anbefaling kunne ivaretas ved at de gjøres til momenter i vurderingen av om bruk av den aktuelle etterforskingsmetoden vil være forholdsmessig etter straffeprosessloven § 170 a. Videre vil hensynet til kildevernet i stor utstrekning ivaretas av utvalgets forslag om å innføre begrensninger i adgangen til å føre som bevis kildeavslørende opplysninger innhentet gjennom kommunikasjonskontroll og romavlytting, jf. nedenfor. Foretas en slik forholdsmessighetsvurdering, antas en eventuell kontroll av kommunikasjon med hensikt å avdekke en kildes identitet, ikke å komme i konflikt med EMK artikkel 10.»

Hvorvidt utformingen av straffeprosessloven § 170 a ivaretar pressens rett til kildevern er således en mer generell problemstilling som knytter seg all bruk av tvangsmidler. Vurderingen av hvorvidt pressens kildevern bør styrkes ytterligere for eksempel ved endringer i straffeprosessloven § 170 a, vil bli vurdert i forbindelse med oppfølgningen av Metodekontrollutvalgets utredning. Metodekontrollutvalgets utredning har vært ute på høring. Høringen ble avsluttet sommeren 2010 og Justisdepartementet arbeider nå med å følge opp saken.

Datatilsynet og Rødt har anført at den foreslåtte gjennomføringen av datalagringsdirektivet også vil kunne krenke forsamlings- og foreningsfriheten. Dette er et en rettighet som blant annet er beskyttet av EMK artikkel 11. Departementet ser at innføring av lagringsplikt kan ha en side til forsamlings- og foreningsfriheten, men legger til grunn at gjennomføringen eventuelt vil medføre et begrenset inngrep i disse frihetene, se for øvrig kapittel 6.4 og vurderingen av nedkjølende effekt. På samme vis som eventuelle inngrep i retten til privatliv, korrespondanse og ytringsfrihet kan rettferdiggjøres etter EMK artikkel 8 nr. 2 og 10 nr. 2, legger departementet til grunn at også eventuelle inngrep i forsamlings- og foreningsfriheten kan rettferdiggjøres etter EMK artikkel 11 nr. 2.

3.3.4 Uskyldspresumsjonen

Vernet etter både EMK artikkel 6 nr. 2 og SP artikkel 14 nr. 2 innebærer at enhver som er siktet for en straffbar handling er uskyldig inntil skyld er bevist etter loven. Datalagringsdirektivet stiller krav om lagring uavhengig av om det foreligger noen mistanke eller siktelse. Den myndighetspålagte lagringsplikten kan således ikke forstås som uttrykk for noen mistanke eller annen form for beskyldning om at det er begått et straffbart forhold, verken mot befolkningen som sådan, eller mot konkrete personer. Departementet kan derfor vanskelig se at den foreslåtte gjennomføringen av datalagringsdirektivet skulle krenke uskyldspresumsjonen.

3.3.5 Øvrige forpliktelser

SP artikkel 17 og FNs barnekonvensjon artikkel 16 beskytter, som EMK artikkel 8, retten til privatliv og korrespondanse. Bestemmelsene er bygget noe annerledes opp enn EMK artikkel 8, men kravene om at inngrepet må være ulovlig og vilkårlig, vil i prinsippet gi rom for samme form for rettferdiggjøring av et inngrep som under EMK artikkel 8 nr. 2. Også eventuelle inngrep etter bestemmelsene i SP artikkel 19 og FNs barnekonvensjon artikkel 13 og 14 (ytringsfrihet) samt SP artikkel 21 og 22 og FNs barnekonvensjon artikkel 15 (forenings- og forsamlingsfrihet), må kunne rettferdiggjøres på tilsvarende vis som under EMK artikkel 10 og 11.

Av betydning for tolkningen av FNs barnekonvensjon artikkel 16, er det også at barnekonvensjonen artikkel 34 fastsetter at statene må treffe egnede nasjonale, bilaterale og multilaterale tiltak for å hindre seksuell utnytting og seksuelt misbruk av barn, jf. også 5.4.7.4.

Det vil på den annen side ikke være riktig å si at Norge på dette grunnlaget er folkerettslig forpliktet til å gjennomføre datalagringsdirektivet i norsk rett. Materielt sett kan imidlertid bestemmelser om lagring av data være av en slik karakter at de har avgjørende betydning for politiets muligheter til å bekjempe kriminalitet, jf. nærmere redegjørelse i kapittel 5.