5 Lovutkastet og de internasjonale menneskerettighetene

5.1 Innledning

Flere menneskerettskonvensjoner har bestemmelser som er relevante når det gjelder varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesten. Sentrale konvensjoner er

• FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)

• FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)

• Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)

• FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne

• Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin

I 2006 ble FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne vedtatt. Bestemmelsene i konvensjonen bekrefter og presiserer de rettighetene som allerede følger av SP og ØSK. Formålet er å sikre respekt og gjennomslag for menneskerettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne.

Konvensjonen er undertegnet, men ikke ratifisert av Norge. Regjeringens forslag om ratifikasjon er til behandling i Stortinget, jf. Prop 106 S (2011–2012) og Innst. S. (2012–2013). Konvensjonen er dermed ikke del av norsk rett enda. Departementets forslag om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesten må likevel vurderes i lys av kravene i denne konvensjonen.

5.2 Grunnloven og menneskerettsloven

Grunnloven § 110c første ledd fastsetter følgende om Norges plikt til å oppfylle menneskerettighetene:

”Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne.”

ØSK, SP og EMK er tatt inn i menneskerettsloven og gjelder derfor som norsk lov (Lov 21. mai 1999 nr. 30 om menneskerettighetenes stilling i norsk rett , § 2).

Bestemmelsene i disse konvensjonene skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.

5.3 Krav til helsehjelp og helsestandard

Etter ØSK artikkel 12 skal statene treffe tiltak for å virkeliggjøre retten for enhver til den høyest oppnåelige helsestandard både fysisk og psykisk. Myndighetene skal skape vilkår som trygger all legebehandling og pleie under sykdom. Dette forutsetter at tjenestetilbudet må holde en forsvarlig og adekvat standard i lys av statens tilgjengelige ressurser og utviklingsnivå.

Det følger av FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne at staten skal iverksette eller fremme forskning på og utvikling av ny teknologi, og fremme tilgjengelighet og bruk av teknologien, herunder informasjons- og kommunikasjonsteknologi, mobilitetshjelpemidler, utstyr og tekniske hjelpemidler, jf artikkel 4. Staten skal sette i verk effektive tiltak for å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne en personlig mobilitet som gir størst mulig uavhengighet, jf. artikkel 20. Andre bestemmelser som kan nevnes er artikkel 19 om retten til et selvstendig liv og til å være en del av samfunnet, artikkel 20 om å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne en personlig mobilitet som gir størst mulig uavhengighet og artikkel 30 om deltakelse i kulturliv, fritidsaktiviteter, fornøyelser og idrett.

Bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesten skal gi mulighet til selvstendighet, trygghet og fysisk aktivitet og til å klare seg på egenhånd i dagliglivet. Slike tiltak kan dermed bidra til oppfyllelse av FNs konvensjon om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne. Tiltakene må på den annen side vurderes i lys av konvensjonens artikkel 17 om vern av psykisk og fysisk integritet og artikkel 22 om vern av privatlivet, se i punkt 5.4.

Menneskerettighetene og internasjonale prinsipper for pasientrettigheter har som utgangspunkt at helsehjelp skal gis på bakgrunn av pasientens frie og informerte samtykke. Dette er blant annet nedfelt i artikkel 25 i FNs konvensjon om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne. Det samme er nedfelt i artikkel 5 i Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin. Etter denne konvensjonens artikkel 6 kan det gis helsehjelp til personer som ikke er i stand til å samtykke. Forutsetningen er at tiltaket er til direkte fordel for personen det gjelder.

5.4 Rett til privatliv og krav om lovhjemmel for inngrep

Blant de sentrale menneskerettigheter er retten til beskyttelse mot inngrep i privatliv og familieliv etter EMK artikkel 8, og retten til ikke å bli utsatt for vilkårlig frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Tilsvarende beskyttelse følger også av andre menneskerettighetskonvensjoner, se for eksempel SP artikkel 9 og 17. Videre er retten til privatliv og til psykisk og fysisk integritet nedfelt i FNs konvensjon om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne artiklene 17 og 22.

Det er først og fremst relevant å vurdere om lovutkastet er i samsvar med retten til privatliv. Lovutkastet åpner ikke for frihetsberøvelse. I hvilken grad pasient kan holdes tilbake i institusjon eller andre steder vil følge av allerede eksisterende bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven eller annen helselovgivning.

Retten til privatliv etter EMK artikkel 8 innebærer et vern av den enkeltes fysiske og psykiske integritet. Artikkelen beskytter ikke bare den innerste private sfære, men også i noen grad retten til kontakt med andre mennesker. Ikke alle tiltak vil bli regnet som et inngrep i konvensjonens forstand. Det kreves et visst minimum av intensitet.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har gjennom flere avgjørelser slått fast at EMK artikkel 8 også omfatter personvern, herunder innsamling, forvaltning og spredning av personopplysninger.

EMK artikkel 8 andre ledd angir tre vilkår, som alle må være oppfylt for at et inngrep er lovlig. For det første er det krav om lovhjemmel. For det andre må inngrepet ha et akseptabelt formål, for eksempel beskyttelse av helse. For det tredje må det være ”nødvendig i et demokratisk samfunn”. Dette siste er tolket som et krav om proporsjonalitet eller rimelig forholdsmessighet mellom belastningen inngrepet påfører borgeren og viktigheten av å ivareta de hensyn som begrunner inngrepet.

Det er ikke tilstrekkelig at norske regler vurderes å være i samsvar med menneskerettighetene. Også utøvelsen og praktiseringen av reglene må være i overensstemmelse med menneskerettighetene.

5.5 Vurdering av om lovforslaget er i samsvar med retten til privatliv

Lovutkastet åpner for tiltak som innebærer inngrep i brukerens eller pasientens privatliv, slik dette er beskyttet i blant annet EMK artikkel 8 første ledd (se punkt 5.4). Dette vil både gjelde selve bruken av varslings- og lokaliseringsutstyr og den tilhørende behandlingen av personopplysninger. Slike inngrep er lovlige når vilkårene om lovhjemmel, akseptabelt formål og proporsjonalitet i artikkel 8 andre ledd er oppfylt.

Vedtakelsen og iverksettingen av lokaliserings- og varslingstiltak med tilhørende behandling av personopplysninger skal bare skje i den grad dette er nødvendig for å hindre eller redusere risiko for helseskade. Lovutkastet skal også gi en klar hjemmel for slike tiltak. Departementet legger derfor til grunn at vilkårene om lovhjemmel og akseptabelt formål i EMK artikkel 8 andre ledd er oppfylt.

Departementet mener at lovutkastet også er i samsvar med kravet om proporsjonalitet i EMK artikkel 8 andre ledd. Lovutkastet krever at bruk av utstyr for varsling og lokalisering er i pasientens eller brukerens interesse. I denne forbindelse skal det legges vekt på om tiltaket står i rimelig forhold til den aktuelle risikoen og om tiltaket fremstår som det minst inngripende tiltaket. Dersom pasienten motsetter seg tiltaket, kreves det risiko for vesentlig helseskade.

Videre skal den tilhørende behandlingen av personopplysninger følge reglene i den alminnelige personvernlovgivningen. Etter personopplysningsloven kreves det blant annet at opplysningene slettes når formålet med behandlingen er oppnådd. Vanligvis vil det være tilstrekkelig med en kortvarig lagring av personopplysningene.

5.6 Særlig om forholdet til FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne

Bestemmelsene i FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne bekrefter og presiserer de rettighetene som allerede følger av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Formålet er å sikre respekt og gjennomslag for menneskerettigheter til personer med nedsatt funksjonsevne. Se også punkt 5.3.

Lovforslaget innebærer ingen endringer i de grunnleggende prinsippene i pasient- og brukerrettighetsloven som er vurdert å være i overensstemmelse med konvensjonen. De foreslåtte lovbestemmelsene er blant annet underlagt de samme vilkårene om manglende samtykkekompetanse, at tiltakene skal hindre helseskade og i motstandstilfellene vilkår om fare for vesentlig helseskade, samt de samme rettssikkerhetsgarantiene. Se også drøftelsen av forholdet til EMK artikkel 8 i punkt 5.5. På denne bakgrunn mener departementet at de foreslåtte lovreglene er i overensstemmelse med FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.