7 Lovforslaget

7.1 Innledning

Som det fremgår under punkt 4 er dagens regelverk fragmentert og til dels uklart og mangelfullt når det gjelder bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesten til myndige pasienter eller brukere som mangler samtykkekompetanse. Bruk av slik teknologi som ledd i helse- og omsorgstilbudet i den offentlige helse- og omsorgstjenesten er et ganske nytt fenomen. Teknologien er langt på vei utviklet, men tas i liten grad i bruk. En stor andel av kommunene oppfatter helselovgivningen som et hinder for å ta i bruk velferdsteknologi, se under punkt 3.2.

For å skape rettslig klarhet og for å legge bedre til rette for ny teknologi som kan gi den enkelte større mulighet til selvstendighet, trygghet og fysisk aktivitet foreslår departementet en særlig lovhjemmel som gir helse- og omsorgstjenesten adgang til å treffe vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi som ledd i helse- og omsorgstjenester til myndige pasienter og brukere som mangler samtykkekompetanse.

Dagens regelverk om vilkår og kompetanse til å treffe avgjørelse om helsehjelp til pasienter som mangler samtykkekompetansen skiller som hovedregel mellom helsehjelp som pasienten ikke motsetter seg og helsehjelp som pasienten motsetter seg. Departementets forslag bygger på samme skille.

7.2 Bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi som myndig pasient eller bruker ikke motsetter seg

7.2.1 Forslag i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en egen lovbestemmelse i pasient- og brukerrettighetsloven som gir helse- og omsorgstjenesten adgang til å treffe vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi som ledd i helse- og omsorgstjenester til myndige pasienter og brukere som mangler samtykkekompetanse. For å fange opp det samlede behovet for å kunne ta i bruk slik teknologi ble det foreslått arenauavhengige regler for hele helse- og omsorgstjenesten, herunder både pasienter og brukere som mangler samtykkekompetanse.

Departementet viste til at det er viktig at en lovbestemmelse kan ta opp i seg den teknologiske utviklingen med stadig nye løsninger. Det ble derfor foreslått en generell og teknologinøytral hjemmel som omfatter teknologiske hjelpemidler som brukes for å varsle eller lokalisere. Det ble uttalt at dette ikke utelukker bruk av lyd og bilde.

Vilkårene for å gi helsehjelp som innebærer et alvorlig inngrep for pasienten i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd ble foreslått gjort gjeldene i den nye bestemmelsen om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesten. Det ble foreslått at den nye bestemmelsen avgrenses til de tilfellene eller situasjonene det må antas å være i brukerens eller pasientens interesse at det tas i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi. I vurderingen skal det legges vekt på om det er sannsynlig at pasienten eller brukeren ville ha gitt tillatelse til tiltaket. Det ble videre foreslått, som i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd, at det skal innhentes informasjon fra brukerens eller pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten eller brukeren ville ha ønsket, der dette er mulig.

Både menneskerettighetene og personvernslovgivningen stiller krav til akseptabelt eller saklig begrunnet formål for inngrep i privatlivet og for å behandle personopplysninger som bruken av varslings- og lokaliseringsteknologi generer. Departementet foreslo derfor at det stilles som vilkår for å ta i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi at tiltaket er nødvendig for å hindre eller begrense risiko for skade på pasienten eller brukeren.

For å utdype og konkretisere nødvendighetsvilkåret og kravet om at tiltaket skal være i pasientens eller brukerens interesse, foreslo departementet at det i vurderingen blant annet skal legges vekt på om tiltaket står i rimelig forhold til den aktuelle risikoen (forholdsmessighet) og om tiltaket fremstår som det minst inngripende tiltaket.

I likhet med pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 foreslo departementet at det fremgår av bestemmelsen at den ikke kommer til anvendelse dersom pasienten eller brukeren motsetter seg tiltaket. Dersom pasienten eller brukeren motsetter seg bruk av slik teknologi, er det etter departementets vurdering behov for strengere vilkår og mer omfattende saksbehandlingsregler. Se om dette under punkt 7.3.

For å sikre dokumentasjon og etterprøvbarhet av avgjørelser om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi, ble det foreslått presisert i lovforslaget at helse- og omsorgstjenesten skal treffe vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi. Departementet vurderte at det ikke er behov for å lovfeste at vedtaket skal være tidsavgrenset.

Lovbestemmelsen ble forelått plassert i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4. Mens reglene i dette kapittelet kun gjelder helsehjelp, skulle den nye bestemmelsen også gjelde bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi som ledd i helse- og omsorgstjenester som ikke er definert som helsehjelp etter loven. Det ble foreslått en henvisning til de generelle reglene om samtykkekompetanse i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1til § 4-3 og at disse vil gjelde tilsvarende for vurderingen av samtykkekompetansen til brukere.

7.2.2 Høringsinstansenes syn

7.2.2.1 Generelt

Samtlige høringsinstanser støtter i hovedsak departementets forslag og vurderinger. Ergoterapeutene skriver blant annet:

”Alternativene til bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi er ofte mer inngripende og uverdige enn teknologiene. Låste dører, hyppige tilsyn og innskrenket bevegelsesradius er ofte uverdig og gir ikke rom for selvstendighet og deltagelse i hverdagslivets aktiviteter.”

De fleste høringsinstansene er opptatt av at varslings- og lokaliseringsteknologi ikke skal erstatte menneskelig kontakt. Flere høringsinstanser peker på sikkerhet rundt bruken av varslings- og lokaliseringsteknologi og understreker at bruk av slik teknologi bare vil være et av flere tiltak for å gi den enkelte trygghet og for å hindre skade. Fylkesmannen i Aust-Agder uttaler:

”Fylkesmannen er kjent med at erfaringer bl.a. fra Danmark ikke er ubetinget positive: Utstyret faller av, eller tas av, det blir borte i «skygger», havner under vann, eller slutter å virke av en eller annen årsak. Det må m.a.o. etableres en egen ikt-støtte rundt ordningen som kvalitetssikrer bruk, reparasjon, oppbevaring og opplæring. Det må også etableres et fagmiljø som kan jobbe frem systemer for vurdering av hvem som er egnet til å bruke ST, når slike tiltak bør avsluttes og hvilke vurderinger som skal gjøres underveis. Slike prosedyrer kan ikke basere seg på dagens helsesystemer.”

Enkelte høringsinstanser, herunder SINTEF, understreker at det er viktig å ta i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi for personer med demens så tidlig som mulig slik at brukers funksjons- og mestringsnivå kan opprettholdes lengre ut i sykdomsforløpet.

Nasjonalforeningen for folkehelsen trekker også frem:

”…nødvendigheten av å ta i bruk teknologi så tidlig som mulig for personer med demens. Personer med demens kan som en følge av sin sykdom ofte føle seg usikre i begynnelsen og motsette seg at nye hjelpemidler tas i bruk. Derfor bør det settes fokus på betydningen av tillitsskapende tiltak og kommunikasjon før GPS skal brukes i det daglige.”

Begrepet varslings- og lokaliseringsteknologi, og særlig teknologi som varsler om endringer i helsetilstand, drøftes av flere høringsinstanser. Flere tar opp grensedragningen mot medisinsk overvåking. Helsedirektoratet skriver:

”Helsedirektoratet vil påpeke at varslingsteknologi innenfor helse- og omsorgstjenesten også vil kunne forstås som utstyr som varsler om endringer i helsetilstand, f.eks. mer tradisjonelt utstyr som hjerteovervåkning, epilepsialarm, sensorteknologi som varsler om temperaturendringer, hjerterytme etc. etc. (for enkelhets skyld kalt medisinsk varslingsteknologi i det følgende). Etter Helsedirektoratets vurderinger er det behov for klargjøring i lovproposisjonen av om slik varslingsteknologi skal omfattes av ny § 4-6a eller ikke. Dersom en tenker seg at også medisinskvarslingsteknologi skal omfattes av § 4-6a, vil det få betydning for vurderingen av om helseregisterloven kommer til anvendelse, (…). Videre vil det få den konsekvens at bruk av medisinsk varslingsteknologi som hittil er hjemlet i gjeldende § 4-6 for de ikke samtykkekompetente pasientene, heretter underlegges de skjerpede vilkår og prosedyrer som følger av forslaget til ny § 4-6a, for eksempel krav om å fatte vedtak. ”

Enkelte høringsinstanser stiller seg spørrende eller er skeptiske til uttalelsen i høringsnotatet om at forslaget ikke utelukker bruk av lyd og bilde.

De fleste høringsinstansene uttaler seg om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i de kommunale helse- og omsorgstjenestene. Det er få høringsinstanser som uttaler seg om behovet for regler om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i spesialisthelsetjenesten, Helse Sør-Øst RHF skriver imidlertid:

”Lovforslaget har relevans for spesialisthelsetjenesten, og bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi kan være aktuelt for flere pasienter med demens eller kognitiv svikt innen psykisk helsevern og i ulike medisinske og kirurgiske avdelinger. Innen voksenhabilitering er psykisk utviklingshemmede en målgruppe. I de store, komplekse sykehusene vil bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi kunne åpne for mer selvstendighet, frihet og aktivitet, samtidig som pasientenes behov for trygghet ivaretas bl. a. gjennom bruk av teknologi. Helse Sør-Øst RHF er enig i at det vil være uheldig å regulere adgangen til å bruke varslings- og lokaliseringsteknologi som ledd i helse- og omsorgstjenester ulikt i de kommunale tjenestene og i spesialisthelsetjenesten. Helse Sør-Øst RHF støtter derfor en egen lovbestemmelse om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi, at denne plasseres i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, og at det fremgår klart at reglene gjelder helse- og omsorgstjenesten.”

Enkelte andre høringsinstanser har også kommentarer til forslaget om å plassere bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven. Noen av disse, blant annet Pensjonistforbundet stiller spørsmål ved om det ikke hadde styrket den videre utvikling på feltet og brukerens rettigheter dersom hjemmelen til å ta i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi plasseres i både pasient- og brukerrettighetsloven, helse- og omsorgstjenestelovgivningen og personvernlovgivningen. KS viser til at behovet for regulering av adgangen til å bruke sporings- og varslingsteknologi først og fremst gjelder kommunale helse- og omsorgstjenester. Under henvisning til formålet med reguleringen og de utfordringene man søker å møte, mener KS det er naturlig å plassere lovbestemmelsen i helse- og omsorgstjenesteloven.

Det er få høringsinstanser som har spesifikke kommentarer til de foreslåtte vilkårene for å kunne treffe vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi. Datatilsynet og Helsedirektoratet mener vilkåret om at tiltaket må være nødvendig for å ”hindre eller begrense risiko for skade” er en lav terskel for å ta i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi. Datatilsynet uttaler:

”Etter Datatilsynets mening utgjør ordbruken ”eller redusere” en for vid adgang til å ta i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi. Etter ordlyden forutsettes det at det foreligger en risiko, og da bør det kreves at tiltaket er egnet til å hindre at denne risikoen manifesterer seg.”

Helsedirektoratet skriver at slik vilkårene i forslaget § 4-6 a er utformet, er terskelen for å ta i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi relativt lav. Etter direktoratets vurdering blir det desto viktigere at lovproposisjonen understreker kravet til forsvarlighet. Videre må det komme tydelig frem at forsvarlighetskravet også inneholder et krav om etisk forsvarlighet. Sarpsborg kommune uttaler på den annen side:

”Imidlertid synes presiseringen om at ”tiltaket må være nødvendig for å hindre eller begrense risiko for skade”, å være begrensende. For mange brukere vil hovedgevinsten være muligheten for i større grad å leve et aktivt liv, med økt livskvalitet og større trygghet være utslagsgivende.” Kommunen ”mener derfor at presiseringen enten bør tas bort, eller at den omformuleres til også å omtale positive faktorer i forhold til brukerens livskvalitet.”

Oslo kommune ved det sentrale eldreråd etterlyser en fremadskuende holdning til ny teknologi og skriver:

”Vi tillater oss å stille spørsmål om den foreslåtte nye lovtekst er klargjørende nok. I lys av at det dreier seg om ny teknologi stiller vi også spørsmål om teksten er for restriktiv på grunn av manglende kunnskap om hvilke praktiske endringer den nye teknologi vil kunne medføre i institusjoner og i hjemmene. Vi savner en mer konstruktiv og fremadskuende holdning til problemstillingene i høringsnotatets argumentasjon. Ny teknologi vil komme til å få banebrytende betydning for landets eldre befolkning, som bare øker fremover. Derfor må det lovverk som etableres i dag ta høyde for denne utvikling og samtidig vise at disse teknologiske nyvinninger er ønsket og velkommen som betydningsfulle bidragsytere til bedre pleie- og omsorg for landets eldre.”

Helsedirektoratet drøfter kravet om manglende samtykkekompetanse og foreslår

”… at departementet tydeliggjør hvem som skal foreta vurderingen av om brukeren mangler samtykkekompetanse når vurderingen ikke foretas som ledd i helsehjelp, jf. at § 4-3 tredje ledd forutsetter at det er «den som yter helsehjelp» som avgjør om pasienten mangler samtykkekompetanse. Tenker en seg at dette skal være den som fatter vedtaket om å tildele varslings- og lokaliseringsutstyret (…), eller tenker en seg at kvalifisert helsepersonell må foreta vurderingen?”

Enkelte høringsinstanser ønsker en ordning med forhåndssamtykke. Statens seniorråd uttaler blant annet at:

”… departementet bør vurdere om det er hensiktsmessig å ha en rettslig bindende ordning der samtykke til bruk av varslings og lokaliseringsteknologi kan gis i forkant - mens man har samtykkekompetanse – etter modell av testament- og donorordninger. En slik ordning må nødvendigvis også innebære retten til å motsette seg det samme.”

Enkelte høringsinstanser har kommentarer til kravet om enkeltvedtak ved avgjørelser om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesten. Drammen kommune anser det som unødvendig at teknologi som del av en tjeneste skal utløse krav om særskilt vedtak. Kommunen uttaler at det er uhensiktsmessig å treffe enkeltvedtak for bruk av nødvendig teknologi. Forslaget er byråkratiserende og påfører kommunene unødvendige kostnader. Tønsberg kommune mener på den annen side at det er svært viktig at denne type avgjørelser blir dokumentert. Fylkesmannen i Hordaland tar opp beslutningsmyndighet og peker på sammenhengen med lovens § 4-6 og uttaler:

”Forslaget til ny § 4-6a i pasient- og brukerrettighetsloven (pbrl) skiller seg fra de andre representasjonsreglene i lovens kapittel 4 ved at beslutningsmyndigheten legges til «helse- og omsorgstjenesten», og ikke til «den som yter helsehjelp». Det bør etter vårt skjønn normeres noe i forarbeidene. Mange kommuner opererer for eksempel med en bestiller/utførermodell, og det bør legges til rette for lik praksis med hensyn til delegering av myndighet/personell kompetanse på dette området. (…) Videre vil vi trekke fram innholdet i pbrl. § 4-6 som vedtaksløst åpner for meget inngripende avgjørelser på vegne av pasienter. Dette står i kontrast til enkelte meget lite inngripende tiltak som er foreslått regulert i den nye bestemmelsen. Vi ser at det i høringsnotatet er vist til at en del av det kommunale tjenestetilbudet ikke er å anse som helsetjenester, og som derfor ikke omfattes av journalføringsplikten. Det er likevel etter vårt syn ikke hensiktsmessig, med henvisning til nåværende pbrl. § 4-6, å kreve at et kommunalt sykehjem skal måtte treffe et skriftlig vedtak etter forvaltningsloven sine bestemmelser, fordi man må benytte en alarmmatte foran en dement beboers seng. Ut i fra våre erfaringer med implementering av kapittel 4A-regelverket, vil dette være en tung byrde for mange sykehjem. Den alminnelige journalføringsplikten bør altså være tilstrekkelig for denne type tiltak. Mot denne bakgrunn ber vi departementet vurdere om kravet om vedtak kun bør knytte seg til bruk av lokaliseringsteknologi (GPS, bildeovervåkning osv.), hvor det gjør seg gjeldende en del andre hensyn som nok nødvendiggjør et krav om vedtak.”

Samtlige høringsinstanser som uttaler seg om spørsmålet, unntatt Helsedirektoratet, støtter departementets vurdering av at det ikke er behov for å lovfeste at vedtaket skal være tidsavgrenset. SINTEF uttaler:

”En tidsavgrensning kan gjøre situasjonen uforutsigbar og bidra til at hverdagen blir vanskeligere for både bruker og pårørende.”

Helsedirektoratet skriver i sin uttalelse at tidsavgrensninger på vedtakene vil kunne bidra til å sikre hyppige vurderinger, og viser til at krav om fortløpendevurdering som følger av annet lovverk til dels er utilstrekkeligfor å sikre slik vurdering.

Statistisk sentralbyrå mener informasjon om ulike varslings- og lokaliseringsteknologiske ordninger bør inngå i IPLOS-registeret.

7.2.2.2 Uttalelser om personvernspørsmål, lagring av data og sporing av personer

Flere høringsinstanser tar opp personvernspørsmål og kommenterer lagring av data og håndtering av sporing og søk etter personer.

Enkelte av disse har kommentarer til uttalelsen i høringsnotatet om at opplysningene som genereres fra varslings- og lokaliseringsteknologi ikke vil være sensitive opplysninger og forholdet til helseregisterloven. Oslo universitetssykehus uttaler:

”OUS mener det kan stilles spørsmålstegn ved dette, da opplysninger om at en person benytter slik teknologi, indikerer at personen har behov for slik helsehjelp som omhandlet i høringsbrevet. Det vises også til at tjenesten også er definert som ”helsehjelp”, og således er knyttet til personer som helt eller delvis er ute av stand til å ta vare på seg selv. På ovennevnte bakgrunn mener OUS at opplysningene som genereres er sensitive helseopplysninger som sier noe om personens helseforhold, og følgelig kommer helseregisterloven til anvendelse.”

Helsedirektoratet skriver:

”Videre vil mengden av det som i seg selv eller enkeltvis ikke fremstår som sensitive personopplysninger, samlet sett kunne innebære sensitive personopplysninger, evt. helseopplysninger. Lokaliseringsteknologi er nøyaktig, og vil f. eks. kunne avsløre om pasient eller bruker oppsøkeren gitt helseklinikk eller stadig går innom samme lokale tippekiosk eller lignende. Vi mener departementet må ta høyde for begge disse mulighetene.”

Datatilsynet er enig i at opplysningene skiller seg fra helseopplysninger som regulert i helseregisterloven, da det primært ikke er opplysninger som er nødvendige å journalføre for å dokumentere gitt helsehjelp, men uttaler videre:

”Vi er imidlertid ikke enige i at de aktuelle opplysningene ikke er, eller kan være sensitive. Opplysninger om helseforhold er sensitive, jf. personopplysningsloven § 8 c. Begrepet helseforhold er videre enn begrepet helseopplysninger i helseregisterloven. Begrepet ”helseforhold” omfatter opplysninger om en persons tidligere, nåværende og fremtidige fysiske eller psykiske tilstand. Også opplysninger om sosiale forhold kan falle inn under begrepet.

Når det er fattet enkeltvedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi overfor en person vet man for det første at vedkommende er myndig, men ikke samtykkekompetent. Ut i fra et slikt vedtak kan det også utledes at dette en person som har krav på kommunale helse- og omsorgstjenester. Samlet sett mener Datatilsynet at dette kan være opplysninger om helseforhold som følgelig er sensitive i henhold til personopplysningsloven.

Dette utgjør en forskjell ved at det da ikke er tilstrekkelig å ha hjemmel for behandlingen i personopplysningsloven § 8, men det skal også finnes hjemmel i § 9. En annen viktig forskjell er hva som kreves av informasjonssikkerhetstiltak for å tilfredsstille kravene i personopplysningsloven § 13 og tilhørende forskrift kapittel 2. Det kreves generelt sett et høyere sikkerhetsnivå ved behandling av sensitive personopplysninger enn ved behandling av ikke-sensitive personopplysninger.”

Enkelte av høringsinstansene har kommentarer til spørsmålet om lagring av data som teknologien genererer. Trondheim kommune skriver at kommunens erfaring med Trygge spor prosjektet er at det bør være mulig å lagre data om brukers posisjon i inntil 24 timer, da dette gir mulighet for kartlegging av de siste bevegelser om bruker kommer bort. Informasjon om kun siste posisjon kan være utilstrekkelig da det for eksempel ikke kan si noe om bruker har vært i ro i lengre tid.

Diakonhjemmet Høgskole mener det kan være behov for å lagre opplysninger ut over dette og skriver:

”…vil vi påpeke at det av ulike faglige grunner vil være behov for å kunne lagre opplysninger, for eksempel om hvor en person befinner seg, ut over en begrenset innledende kartleggingsfase. Våre erfaringer, blant annet gjennom Trygge Spor prosjektet/bruk av GPS, er at det er viktig å ha en oversikt over hvor den enkelte går. På den måten kan endringer i den enkeltes bevegelsesmønster fanges opp, og møtes med nye faglige vurderinger. For eksempel så vil endringer som medfører at en person beveger seg i potensielt farlige omgivelser gjøre det nødvendig å gjennomføre nye faglige vurderinger av vedkommendes egnethet for bruk av GPS. Det er også viktig å påpeke at dette er teknologi som blant annet skal brukes av personer med demens, som er en progredierende sykdom. For å sikre en hensiktsmessige og faglig forsvarlig bruk vil derfor gjentatte og relativt hyppige faglige kartlegginger/vurderinger være nødvendig. Bruken av disse nye teknologiene må integreres i den helse- og omsorgsfaglige virksomheten, og det å monitorere tilstander og utvikling for å fange opp endringer, utgjør sentrale elementer i enhver faglig tjeneste. Et rettslig påbud om automatisk/fortløpende sletting av opplysninger vil derfor kunne hindre og forringe fagligheten i tilbudet.”

Universitetet i Agder skriver:

”Det er ikke stilt krav til datalagring og sikkerhet, noe som åpenbart er en svakhet i høringsnotatet. Dagens teknologi er ofte basert på den aktuelle leverandørs serverløsning, som ikke kan ansees tilfredsstillende sikret. Det bør vær krav til sikker datalagring som en tjeneste implementert innenfor Norsk Helsenett, og med krav til sikker autentisering på nivå 4 for tilgang til posisjonsinformasjon. For pasient/pårørende kan tilgangen muliggjøres som en tjeneste under portalen Helsenorge.no.”

Når det gjelde sporing av personer skriver Universitetet i Agder videre:

”Under en aktuell leteaksjon for gjenfinning, kan det være behov for en fortløpende oppdatering av posisjons-informasjon (tracking), og ikke bare en enkelt øyeblikks posisjon. Det er lite presisert i høringsnotatet hvorledes det kan gis adgang til slike data, men teknologien åpner for at letemannskaper på sine mobile enhet kan motta informasjon om en løpende tracking av personen som bærer en GPS-sporingsenhet. Regler for slik utlevering av informasjon bør utarbeides.”

Datatilsynet mener loven bør bygges på prinsippene om innebygd personvern og uttaler:

”Datatilsynet mener at det bør gjøres enkelt for de som skal bestille velferdsteknologi å vite hvilke krav som skal stilles. Det er derfor viktig at både leverandører av teknologien, og de som skal bestille den, på en tydelig måte blir gjort kjent med hvordan produktene må fungere for å ivareta personvernet på en god måte. Datatilsynet mener at vurderingene knyttet til personvern i kapittel 5 fremstår som noe løsrevet fra resten av høringsnotatet, og at disse vurderingene med fordel kunne vært tatt inn i del 6 som konkrete føringer på hva som er innebygget personvern og som selvstendige krav til at innebygget personvern er en del av bestillingen av varslings- og lokaliseringsteknologi.”

Datatilsynet mener videre at lovteksten med fordel kan inneholde en presisering av at teknologien som tas i bruk kun skal lagre personopplysninger i den grad det er nødvendig og relevant for formålet, og at overskuddsinformasjon skal slettes. Helsedirektoratet tar opp bruk av opplysninger fra varslings- og lokaliseringsteknologien til andre formål og uttaler:

”Vi savner videre at det fremgår at det er et krav etter personopplysningsloven at opplysningene som behandles ved bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi, ikke senere kan brukes til andre formål som er uforenlig med det opprinnelige (som typisk er å lokalisere pasienten eller brukeren i sanntid for å finne igjen vedkommende), jfr. personopplysningsloven § 11 første ledd bokstav c. Bruk til andre formål og såkalt formålsutglidning vil alltid kunne være en risiko ved bruk av varslings- og sporingsteknologi.”

Helsedirektoratet mener også at det bør komme tydelig frem at det er et absolutt krav at databehandler ikke skal behandle personopplysningene på annen måte enn det som er skriftlig avtalt med behandlingsansvarlig.

7.2.3 Departementets vurderinger og forslag

7.2.3.1 Generelt

Kvaliteten på tjenestetilbudet i helse- og omsorgssektoren kan heves ved å utnytte de teknologiske mulighetene bedre. Satsing på velferdsteknologiske tiltak kan gi pasienter og brukere bedre muligheter til selvstendighet og trygghet og til å klare seg på egenhånd i dagliglivet. Teknologien kan også bidra til økt fysisk aktivitet.

For Helse- og omsorgsdepartementet er det viktig at slike teknologiske tiltak ikke skal erstatte menneskelig kontakt og kompetanse, selv om teknologien kan bidra til å utnytte ressursene bedre i møte med fremtidens omsorgsutfordringer. Som Oslo kommune ved det sentrale eldreråd sier i sin høringsuttalelse, skal ikke varslings- og lokaliseringsteknologi brukes for å erstatte menneskelig kontakt, men for å supplere og effektivisere denne.

I NOU 2011:11 Innovasjon i omsorg fremgår det blant annet at ved innføring av ny teknologi utgjør selve teknologien bare ca 20 % av de endringene som blir satt i verk. Det meste dreier seg om arbeidsformer og organisering. Teknologien kommer som et supplement til personlig hjelp, tradisjonelle hjelpemidler og tilrettelegging av bolig, institusjon og nærmiljø. Det er en faglig utfordring å finne den kombinasjon av tiltak som dekker behovet til den enkelte på best mulig måte.

Departementet viser til generell støtte blant høringsinstansene, og viderefører høringsnotatets forslag til hjemmel for bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi overfor pasienter og brukere som mangler samtykkekompetanse. Hjemmelen skal gjelde alle pasienter og brukere uavhengig av diagnose eller årsak til manglende samtykkekompetanse. Departementet finner imidlertid grunn til enkelte presiseringer.

7.2.3.2 Virkeområde

Velferdsteknologi rommer, som det er gjort rede for i kapittel 3, en mengde teknologi til svært ulike formål. Mye av denne teknologien er ikke inngripende overfor den enkelte slik at det ikke kreves hjemmel for å ta i bruk slik teknologi eller er teknologi som den enkelte styrer selv, og i så fall baseres på samtykke. Eksempler på dette er brann- og innbruddsalarmer, trygghetsbrytere på elektriske apparater (eks. komfyrvakt) og trygghetsalarm.

I høringsnotatet fremgår det at med varslings- og lokaliseringsteknologi i denne sammenheng menes teknologi for å varsle helse- og omsorgspersonell om endringer i situasjonen eller behov for enkeltpasient eller bruker som gir grunn til å anta at det foreligger risiko for skade på vedkommende. Videre menes teknologi som kan beregne og opplyse om brukers eller pasients geografiske posisjon og som tas i bruk for å hindre skade. Eksempler på slik teknologi kan være fallalarmer, bevegelsesalarmer og GPS. Universitetet i Agder nevner elektroniske armbånd og falldetektorer med sporingsinformasjon som andre eksempler.

Departementet er enig med de høringsinstansene som mener det er behov for en klargjøring av hvilke regler som gjelder for medisinsk varslingsteknologi og forholdet til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6. Som det fremgår av redegjørelse for bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i kapittel 3, og tilsvarende redegjørelse i høringsnotatet, har det ikke vært departementets mening å foreslå nye regler for bruk av medisinsk teknologi. Departementet mener at bruk av medisinsk teknologi overfor myndige pasienter som ikke kan samtykke fortsatt bør reguleres av § 4-6. Dette gjelder også for medisinsk teknologi for varsling om endringer i helsetilstand, som for eksempel hjerteovervåkning, epilepsialarm, sensorteknologi som varsler om temperaturendringer, hjerterytme etc. For å tydeliggjøre dette fremgår det av forslaget til § 4-6 a at bruk av medisinsk teknisk utstyr overfor myndig pasient uten samtykkekompetanse reguleres av § 4-6.

Den teknologiske utviklingen vil sannsynligvis frembringe nye løsninger. Det er viktig at lovhjemmelen kan ta opp i seg denne utviklingen. Dette tilsier en generell hjemmel som er så teknologinøytral som mulig, slik at den omfatter teknologiske hjelpemidler som brukes for å varsle eller lokalisere. Dette utelukker ikke bruk av lyd eller bilde dersom lovens vilkår for øvrig er oppfylt. Dette vil kunne være aktuelt der det er behov for å opprette kontakt når vedkommende har blitt borte eller er i en annen akutt situasjon. Departementet vil imidlertid understreke at den nye hjemmelen ikke omfatter kontinuerlig observasjon eller overvåking med bilde eller lyd.

Det er først og fremst innenfor de kommunale helse- og omsorgstjenestene at bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi kan være nyttige hjelpemidler for den enkelte bruker eller pasient. Da særlig som ledd i helsetjenester og personlig assistanse i hjemmet og under opphold i kommunal helse- og omsorgsinstitusjon og under avlastning, jf. kapittel 3. Dette er bakgrunnen for at Helsedirektoratet i sin rapport om velferdsteknologi fra juni 2012, (IS-1990), har foreslått at regler om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi avgrenses til disse delene av helse- og omsorgstjenesten.

Som KS påpeker i sin høringsuttalelse gjelder behovet for regulering av adgangen til å bruke varslings- og lokaliseringsteknologi først og fremst kommunale helse- og omsorgstjenester. På den annen side viser uttalelsen fra Helse Sør-Øst at lovforslaget har relevans også for spesialisthelsetjenesten. Behovet for å ta i bruk ny teknologi fremover vil gjelde både den kommunale helse- og omsorgstjenesten og spesialisthelsetjenesten. Den forventede økningen i demente pasienter og brukere fremover vil berøre hele helse- og omsorgstjenesten.

Etter departementets vurdering vil det være uheldig å regulere adgangen til å bruke varslings- og lokaliseringsteknologi som ledd i helse- og omsorgstjenester ulikt i de kommunale tjenestene og i spesialisthelsetjenesten. Ulempene ved ulik regulering vil særlig kunne komme på spissen i de tilfellene det er truffet avgjørelse om bruk av slik teknologi i kommunens helse- og omsorgstjeneste og pasienten eller brukeren har kortere eller lengre opphold i spesialisthelsetjenesten. Dersom vedkommende har samme behov for selvstendighet og trygghet gjennom bruk av teknologi i spesialisthelsetjenesten bør reglene for bruk av slik teknologi være de samme. Videre kan det være andre pasienter i spesialisthelsetjenesten med kognitiv svikt som kan nyttiggjøre seg varslings- og lokaliseringsteknologi.

Etter departementets mening er det den enkeltes behov som bør være avgjørende for om varslings- og lokaliseringsteknologi skal tas i bruk, ikke hvilken arena tjenestene gis på. Departementet foreslår derfor arenauavhengige regler, dvs. regler om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi som skal gjelde for hele helse- og omsorgstjenesten, herunder både pasienter og brukere som mangler samtykkekompetanse.

Etter departementets vurdering kan det være behov for å kunne tilby varslings- og lokaliseringsteknologi som trygghetsskapende tiltak både som ledd i helse- og omsorgstjenester i hjemmet og som ledd i slike tjenester i institusjon. Formålet med bruk av teknologien, for eksempel å varsle personell, vil imidlertid kunne innebære at det bare er aktuelt å vurdere slike tiltak når det er helse- og omsorgspersonell i umiddelbar nærhet.

Bruk av velferdsteknologi mellom privatpersoner faller utenfor forslaget til regulering i pasient- og brukerrettighetsloven. Innenfor de rammer som straffeloven setter kan privatpersoner ta i bruk varslings- og lokaliseringshjelpemidler, dersom de ønsker det. Dersom private løsninger knyttes opp mot helse- og omsorgstjenester, for eksempel i forbindelse med avlastning, vil reglene i forslaget her gjelde. Det samme gjelder dersom helse- og omsorgstjenesten velger å samarbeide med pårørende om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi. Det er helse- og omsorgstjenesten som vil være ansvarlig for at lovens vilkår er oppfylt, blant annet at løsningen som velges er forsvarlig.

Lovutkastet er oppdatert i tråd med terminologi i ny vergemålslov, se Prop. 46 L (2012-2013) der det ble foreslått tilsvarende tilpasninger i andre deler av pasient- og brukerrettighetsloven. Endringene er vedtatt av Stortinget, jf. lovvedtak 39 (2012–2013) og Innst. 187 L (2012–2013).

7.2.3.3 Lovplassering

Det er et gjennomgående lovvalgsprinsipp i helse- og omsorgstjenestelovgivningen at kommunens og spesialisthelsetjenestens ansvar og plikter fremgår av helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven, mens rettigheter for den enkelte er samlet i pasient- og brukerrettighetsloven. Bestemmelser om personellets yrkesutøvelse er regulert i helsepersonelloven.

Et lovforslag om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesten vil inneholde bestemmelser om kompetanse til og vilkår for å treffe avgjørelse om bruk av slik teknologi når pasienten eller brukeren mangler samtykkekompetanse. Innholdsmessig er dette samme type regler som de som er gitt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, jf. § 4-6. Departementet foreslår at det gis en egen lovbestemmelse om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi, at denne plasseres i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 og at det fremgår klart at reglene gjelder hele helse- og omsorgstjenesten.

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, herunder reglene om hvem som har samtykkekompetanse, gjelder i dag bare helsehjelp og ikke omsorgstjenester som faller utenfor pasient- og brukerrettighetslovens definisjon av helsehjelp. Det er på sikt behov for å vurdere om disse reglene bør endres til å omfatte alle tjenester innenfor helse- og omsorgstjenesten. En slik fullstendig gjennomgang av lovens samtykkeregler har departementet ikke hatt mulighet til i forbindelse med dette arbeidet.

For å sikre en lik regulering av tjenestene er det nødvendig at den nye lovbestemmelsen gjør reglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1 til § 4-3 gjeldende for vurdering av samtykkekompetansen til brukere.

Det følger av loven § 4-3 andre ledd at samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis dersom pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter. Vurderingen vil innebære helsefaglige vurderinger. Den som skal treffe vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi etter forslagets § 4-6 a må sikre at det foreligger en faglig forsvarlig vurdering av om pasienten eller brukeren mangler samtykkekompetanse. Avgjørelse som gjelder manglende samtykkekompetanse skal etter § 4-3 fjerde ledd være begrunnet og skriftlig, og om mulig straks legges frem for pasienten eller brukeren og dennes nærmeste pårørende. Etter tredje ledd skal det legges best mulig til rette for at pasienten eller brukeren selv kan samtykke.

7.2.3.4 Materielle vilkår

Grunnleggende for all helse- og omsorgstjeneste er kravet om faglig forsvarlighet, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1, spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helsepersonelloven § 4. Kravet påhviler både virksomheten og det enkelte helsepersonell. Kravet om forsvarlighet er en rettslig standard. Det innebærer at innholdet bestemmes av normer utenfor loven. Forsvarlighetskravet for helse- og omsorgstjenesten er forankret i anerkjent fagkunnskap, faglige retningslinjer og allmenngyldige samfunnsetiske normer. Innholdet i forsvarlighetskravet endrer seg dermed også i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger. Kravet til faglig forsvarlighet vil også gjelde for helse- og omsorgstjenestens vurdering av når det kan være aktuelt å benytte varslings- og lokaliseringsteknologi overfor en pasient eller bruker.

I forsvarlighetsvurderingen må det trekkes inn en vurdering av anvendeligheten av teknologien i det enkelte tilfelle, herunder om den aktuelle teknologien er egnet til hindre eller begrense risikoen for skade. Her vil den enkelte pasients eller brukers evne til å ferdes trygt utendørs og i trafikken og teknologiens pålitelighet være sentrale hensyn. Det må foretas en vurdering ut fra det individuelle risikobildet, for eksempel den enkeltes evne til å vurdere temperatur og påkledning, risikobildet i nærområdet, bevegelsesmønster osv. Også helse- og omsorgstjenestens mulighet for opplæring og oppfølging av personellet knyttet til den konkrete teknologiske løsningen må vurderes. I situasjoner der varslings- og lokaliseringsteknologi skal anvendes, er det nødvendig med klar ansvarsplassering og rask tilgjengelighet for å kunne reagere til rett tid. Også her må det legges en individuell vurdering til grunn. Behovet for rask responstid avhenger av de konkrete farene for den konkrete personen i det konkrete nærmiljøet.

Personvernhensyn og hensynet til den enkeltes rettssikkerhet tilsier at vilkårene for alvorlige inngrep etter § 4-6 andre ledd gjøres gjeldende i den nye bestemmelsen om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesten. Departementet foreslår derfor at bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi etter den nye bestemmelsen avgrenses til de tilfellene og situasjonene det må antas å være i brukerens eller pasientens interesse og at det i denne vurderingen skal legges vekt på om det er sannsynlig at pasienten eller brukeren ville ha gitt tillatelse til tiltaket. Videre foreslår departementet at det, som i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd, skal innhentes informasjon fra brukerens eller pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten eller brukeren ville ha ønsket, der dette er mulig.

Utgangspunktet for vurderingen vil være hva som objektivt sett er til pasientens eller brukerens beste. Helse- og omsorgstjenesten må altså foreta en bred og konkret vurdering av fordeler og ulemper, med utgangspunkt i den enkelte situasjon. Det vil i mange tilfeller være knyttet usikkerhet til vurderingen av sannsynligheten for at pasienten eller brukeren ville ha gitt tillatelse til tiltaket (antatt samtykke). Der det er umulig å konkludere på hva som er mest sannsynlig ut fra en individuell vurdering må man falle tilbake på den objektiv vurderingen av hva som er til pasientens eller brukerens beste, jf. ovenfor.

Enkelte høringsinstanser ønsker en ordning med forhåndssamtykke eksemplifisert med en ”donorkortordning”. Departementet foreslår ikke egne regler om dette, men et slikt ”forhåndssamtykke” vil inngå i vurderingen av hva som er i brukerens eller pasientens interesse og om det er sannsynlig at pasienten eller brukeren ville gitt tillatelse til tiltaket.

Både menneskerettighetene (EMK art 8) og personvernslovgivningen (personopplysningsloven § 11) stiller krav til akseptabelt eller saklig begrunnet formål for inngrep i privatlivet og for å behandle personopplysninger som inngrepet generer, se under punkt 5 og 6. Departementet foreslår derfor at det stilles som vilkår for å ta i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi at dette er nødvendig for å hindre eller begrense risiko for skade på pasienten eller brukeren.

Eksempler kan være risiko for å bli påkjørt, falle i vannet eller falle og brekke benet eller utsette seg for forfrysninger eller andre skader fordi vedkommende ikke blir funnet.

Både pasientens, brukerens og pårørendes opplevelse av utrygghet bør være et moment i risikovurderingen. Det kan ikke kreves at det allerede har skjedd en skade, men det må likevel foreligge noen objektive grunner for å oppfylle vilkåret, for eksempel at man har erfaring for at en bruker eller pasient ofte beveger seg rundt eller i retning av farlige områder, som trafikkerte veier eller innsjøer eller at vedkommende ikke finner veien hjem.

Bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi må være nødvendig for å hindre eller begrense risiko for skade. I de senere år er det høstet mange forskjellige erfaringer med å forebygge at demente forlater boligen eller institusjonen og utsettes for skade. Det kan for eksempel være etablering av overskuelige fysiske rammer eller tilrettelegging av aktivitetstilbud. I mange tilfeller vil slike tiltak være tilstrekkelige for å hindre risiko for skade og være mindre inngripende overfor den enkelte bruker eller pasient.

For å utdype og konkretisere nødvendighetsvilkåret og kravet om at tiltaket skal være i pasientens eller brukerens interesse, foreslår departementet at det i vurderingen blant annet skal legges vekt på om tiltaket står i rimelig forhold til den aktuelle risikoen (forholdsmessighet) og om tiltaket fremstår som det minst inngripende tiltaket. Også valget av teknologi skal være det minst inngripende.

Vilkårene vil etter forslaget også gjelde for gjennomføringen av tiltaket, det vil si den konkrete bruken av varslings- og lokaliseringsteknologien. For å sikre dette må tiltaket være under jevnlig vurdering, og avsluttes dersom behovet eller vilkårene ikke lenger er tilstede, for eksempel at bruk av lokaliseringsteknologi ikke lenger er forsvarlig.

Departementet har merket seg uttalelsene fra enkelte høringsinstanser som mener at terskelen for å ta i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi etter forslaget er relativt lav. Departementet mener imidlertid at nødvendighetsvilkåret og de øvrige vilkårene i lovforslaget vil sikre at bruk av slik teknologi kun tas i bruk i de situasjoner det er i brukerens eller pasientens interesse.

I likhet med pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 foreslår departementet at den nye lovhjemmelen i § 4-6 a ikke kommer til anvendelse dersom pasienten eller brukeren motsetter seg tiltaket. Se nærmere om motstandstilfellene og begrepet motstand i punkt 7.3.

7.2.3.5 Krav om vedtak

Avgjørelse om helsehjelp til pasienter som mangler samtykkekompetanse kan, etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6, treffes av den som yter helsehjelpen (helsehjelp av lite inngripende karakter) eller av den som er ansvarlig for helsehjelpen i samråd med annet helsepersonell (inngripende helsehjelp). Dokumentasjon av avgjørelsen skjer gjennom krav til journalføring.

Departementet legger til grunn at det i første rekke vil være behov for å bruke varslings- og lokaliseringsteknologi innenfor tjenestene i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6, dvs. helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, institusjon og avlastningstiltak, jf Helsedirektoratets rapport om velferdsteknologi fra juni 2012 (IS-1990). En del av disse tjenestene vil ikke være helsehjelp, og det vil derfor heller ikke gjelde krav om journalføring (gjelder i dag bare helsehjelp, jf. helsepersonelloven § 39). Felles for disse tjenestene er imidlertid at det skal treffes enkeltvedtak om tjenester som forventes å vare lenger enn to uker, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7 andre ledd.

På bakgrunn av enkelte høringsuttalelser har departementet vurdert en todelt løsning med plikt til å treffe enkeltvedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i de tilfellene det ikke foreligger journalføringsplikt. Etter departementets vurdering vil dette gi et uoversiktlig regelverk med en svakere rettssikkerhet for den enkelte pasient og bruker. Departementet har lagt vekt på hensynet til en enhetlig og oversiktlig løsning og at det gjelder inngripende tiltak som blant annet gir informasjon om brukerens eller pasientens bevegelser. Departementet opprettholder derfor forslaget om at det presiseres i lovforslaget at helse- og omsorgstjenesten skal treffe vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi. Dette vil sikre dokumentasjon og etterprøvbarhet av slike avgjørelser og at vilkårene etter lovhjemmelen vurderes og begrunnes før tiltak settes i verk. Forvaltningslovens regler om enkeltvedtak vil gjelde for vedtak etter § 4-6 a. Det må fremgå av vedtaket hvilken teknologi som er mest egnet til å ivareta brukerens eller pasientens behov.

I forbindelse med vedtaket må helse- og omsorgstjenesten også ta stilling til om pasienten eller brukeren mangler samtykkekompetanse. Pasient eller bruker som har samtykkekompetanse avgjør selv om vedkommende ønsker å ta imot tilbud om varslings- og lokaliseringsteknologi.

Kompetanse til å treffe vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi er lagt til helse- og omsorgstjenesten. Helse- og omsorgstjenesten er definert i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav d som den kommunale helse- og omsorgstjenesten, spesialisthelsetjenesten, tannhelsetjenesten og private tilbydere av helse- og omsorgstjenester. Kommune og helseforetak kan delegere vedtakskompetansen på vanlig måte. For enkelte typer tiltak kan det også være hensiktsmessig og forsvarlig at private tilbydere treffer vedtak.

7.2.3.6 IPLOS-registeret

IPLOS-registeret er et pseudonymt helseregister som har til formål å samle inn og behandle data fra kommunene om personer som har søkt, mottar eller har mottatt helse- og omsorgstjenester. Opplysningene i registeret skal gi grunnlag for overvåking, kvalitetssikring, planlegging, utvikling og overordnet styring av helse- og omsorgstjenesten og helse- og omsorgsforvaltningen, samt gi grunnlag for forskning. Mange av de som mottar omsorgstjenester er pasienter og brukere som mangler samtykkekompetanse og kan vurderes som en fremtidig målgruppe for bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi, herunder bruk av GPS.

Departementet vil vise til at registrering av bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i IPLOS-registeret vil kunne gjøre det enklere å følge med på bruk av denne form for teknologi, samt styrke kunnskapen om omfang og utbredelse for pasienter og brukere av helse- og omsorgstjenestene som mangler samtykkekompetanse. Departementet vil derfor vurdere nærmere om ulike varslings- og lokaliseringsteknologiske ordninger bør inngå i IPLOS-registeret, herunder hvilken type lokaliseringsteknologi som er aktuell å inkludere i IPLOS-registeret.

7.2.3.7 Varighet

Det vil være stor variasjon blant pasienter og brukere som vil få tilbud om tekniske innretninger for varsling og lokalisering som ledd i helse- og omsorgstjenestene. For enkelte grupper kan funksjonsnivået endre seg raskt. For disse vil det være nødvendig med en løpende vurdering av bruk av tekniske innretninger. Andre pasienter eller brukere kan ha et uendret funksjonsnivå over mange år, og behovet for revurdering vil dermed ikke være like stort.

Helsedirektoratet foreslår i sin rapport om velferdsteknologi fra juni 2012 (IS-1990) at det bør følge av lovgrunnlaget at bruk av tekniske innretninger for varsling og lokalisering skal tidsavgrenses og at lengden på tidsavgrensningen bør avgjøres ut fra en individuell vurdering. I sin høringsuttalelse skriver direktoratet at tidsavgrensninger på vedtakene vil kunne bidra til å sikre hyppige vurderinger, og viser til at krav om fortløpende vurdering som følger av annet lovverk til dels er utilstrekkelig for å sikre slik vurdering.

Det er viktig at bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi til enhver tid er tilpasset den enkeltes funksjonsnivå og behov. Dette sikres ikke nødvendigvis ved å stille krav til at vedtaket skal være tidsavgrenset. Som for andre vedtak som helse- og omsorgstjenesten treffer, må tjenesten på bakgrunn av en konkret vurdering ta stilling til om vedtaket skal tidsbegrenses. En eventuell tidsbegrensning må vurderes på bakgrunn av pasientens eller brukerens behov og ut fra hensynet til å avverge skade. Det kan for eksempel være tale om en kortere periode etter flytting til institusjon eller omsorgsbolig eller i forbindelse med tilvenning til medisiner. Da den enkeltes behov kan endre seg i tråd med endret funksjonsnivå eller helsetilstand, tilrettelegging og fortrolighet med omgivelsene, er det viktig at tiltaket løpende vurderes. Etter departementets vurdering er det på denne bakgrunn ikke behov for å lovfeste at vedtaket skal være tidsavgrenset.

7.2.3.8 Klageregler

De alminnelige klagereglene for helse- og omsorgstjenestene vil gjelde for vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi. Dette innbærer blant annet at pasienten eller brukeren eller dennes representant kan klage til Fylkesmannen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 7-2. Det fremgår av bestemmelsen at pasientens eller brukerens representant er den som har skriftlig fullmakt til å klage på pasientens eller brukerens vegne.

7.2.3.9 Personvernspørsmål, lagring av data og sporing av personer

Departementet har merket seg uttalelser fra enkelte høringsinstanser om at opplysningene som er knyttet til bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi må regnes som sensitive opplysninger fordi de sier noe om en persons helsetilstand. Etter departementets syn må det skilles mellom opplysningene knyttet til vedtaket og data som genereres av varslings- og lokaliseringsteknologien. Departementet deler Datatilsynets syn om at opplysninger som er knyttet til vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi vil omfatte opplysninger om en persons helsetilstand og manglende samtykkekompetanse. Disse opplysningene vil være helseopplysninger som faller inn under virkeområdet til helseregisterloven. Behandling av slike opplysninger for eksempel ved journalføring eller i saksbehandlingen, vil følge de alminnelige regler for behandling av helseopplysninger i helse- og omsorgstjenesten.

Data som genereres av varslings- og lokaliseringsteknologi vil i hovedsak være geografiske koordinater og posisjonsdata. Dette er ikke definert som sensitive opplysninger etter personopplysningsloven § 2 nr. 8. Enhver handling en person uten samtykkekompetanse foretar seg, kan ikke uten videre vurderes som opplysninger om vedkommendes helseforhold. At en person har gått i nærheten av en tippekiosk eller helseklinikk vil ikke nødvendigvis gi informasjon om forhold ved personen som er definert som sensitive personopplysninger. Som utgangspunkt vil opplysninger som genereres av teknologien ikke være sensitive personopplysninger. Det kan imidlertid ikke utelukkes at opplysningene i enkelte tilfeller må regnes som sensitive. Datatilsynet peker på at det ved behandling av sensitive personopplysninger kreves hjemmel for behandlingen etter både personopplysningsloven §§ 8 og 9. Etter departementets vurdering vil forslag til § 4-6 a oppfylle kravet til hjemmel etter begge bestemmelser.

Høringsinstansene har ulike synspunkter når det gjelder lagringstid og sletting av data. Det vil være ulike behov for hvor lenge dataene skal lagres, avhengig av om bruken gjelder for eksempel kartlegging eller gjenfinning. Se også vurderingene i kapittel 6. Som Diakonhjemmet Høgskole påpeker kan det være behov for nye kartlegginger og faglige vurderinger underveis, slik at en kartlegging ikke bare skjer i en første fase av bruken. Dette åpner imidlertid ikke for at bevegelsesmønstre kan lagres for hele perioden vedkommende er utstyrt med varslings- og lokaliseringsteknologi. Andre høringsinstanser påpeker at det ved en leteaksjon er behov for å ha tilgang til mer data enn siste kjente posisjon for å kunne se hvor vedkommende har beveget seg eller for å kunne følge en person i sanntid. Slik bruk må anses å være i tråd med formålet, og departementet vil ikke sette en absolutt nedre eller øvre grense for lagringstiden. Det vil bero på en konkret vurdering av den enkelte brukers situasjon, og hva som er nødvendig i det enkelte tilfelle. Departementet vil imidlertid understreke at opplysningene bare kan brukes i den grad det er nødvendig og relevant for formålet, dvs. for å hindre eller begrense risiko for skade, at opplysningene ikke skal lagres lenger enn formålet tilsier og at det må finnes rutiner for sletting av lokaliseringsdata. Opplysningene skal heller ikke brukes til andre formål som er uforenlig med det opprinnelige.

Enkelte høringsinstanser foreslår at det presiseres i lovteksten hvilke krav som stilles til behandling av personopplysninger og til informasjonssikkerhet ved bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi. Departementet viser til at vilkårene for behandling av personopplysningene følger direkte av personopplysningsloven, og at det derfor ikke er hensiktsmessig å dobbeltregulere dette ved å innta tilsvarende vilkår i § 4-6 a.

7.3 Bruk av lokaliseringsteknologi som pasienten motsetter seg

7.3.1 Forslag i høringsnotatet

For å sikre rettslig grunnlag i alle tilfeller der bruk av lokaliseringsteknologi kan ha vesentlig betydning for den enkelte pasient, foreslo departementet også en snevrere regel om bruk av lokaliseringsteknologi i tilfeller der pasienten motsetter seg tiltaket. Forslaget var ment å være en sikkerhetsventil i de tilfellene der kommunen for eksempel finner det vanskelig å avgjøre om pasienten viser motstand eller ikke. Det ble blant annet vist til at etter den danske lov om social service kan kommunalbestyrelsen treffe avgjørelse om anvendelse av personlige alarm- eller peilesystemer hvis personen motsetter seg anvendelsen, jf. loven § 125.

Hjemmelen ble foreslått plassert i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-4 hvilket vil medføre at de strenge vilkårene og saksbehandlingsreglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A må følges.

Departementet ba spesielt om høringsinstansenes syn på hvor stort behov det vil være for en slik hjemmel i praksis.

7.3.2 Høringsinstansenes syn

Samtlige høringsinstanser som uttaler seg om temaet mener det er behov for en bestemmelse som gir adgang til bruk av lokaliseringsteknologi i tilfeller der pasienter motsetter seg tiltaket. Nøtterøy kommune uttaler:

”Bruk av lokaliseringsteknologi vil i de fleste tilfeller være det minst inngripende tiltaket sammenlignet med tilbakeholdelse i institusjon. I tillegg vil tilbakeholdelse på forsterket enhet som regel innebære et passivt liv, som i større grad kan føre til fysisk reduksjon, psykisk uro og mer medikamentell behandling. Nøtterøy kommune mener helt klart at en slik hjemmel vil ha praktisk nytte.”

Flere høringsinstanser påpeker at bruk av lokaliseringsteknologi kan hindre mer alvorligere inngrep som for eksempel tilbakeholdelse. Dette er ett av poengene til Fylkesmannen i Hedmark som også kommenterer forholdet mellom motstand og orienteringsevne:

”Vi kan ikke se at det gjør seg gjeldene veldig ulike hensyn til bruk av lokaliseringsteknologi for de som motsetter seg slik helsehjelp, enn for de som ikke motsetter seg det. Begge disse situasjonene handler om pasienter som mangler samtykkekompetanse og som har kognitiv svikt i varierende grad. Samme pasient kan motsette seg en del av helsehjelpen, mens vedkommende ikke yter motstand mot en annen. Det er etter Fylkesmannens syn heller ikke slik, som man kan få inntrykk av i høringsnotatet, at de som motsetter seg helsehjelp skal ha vanskeligere med å orientere seg enn de som ikke motsetter seg helsehjelp. Det er jo ikke evnen til å uttrykke motstand som er avgjørende for orienteringsevnen. Det avgjørende vil være om det etter en konkret vurdering av pasientens kognitive funksjonsnivå er forsvarlig å benytte seg av slik lokaliseringsteknologi. På denne bakgrunn mener Fylkesmannen i Hedmark at den samme trafikale risikoen vil være tilstede enten pasienten motsetter seg bruk av teknologien eller ikke. Om motstanden mot bruk av slik teknologi medfører fare for at det aktuelle teknologiske utstyret ikke vil virke eller bli brukt som forutsatt, vil også måtte basere seg på en konkret vurdering i den enkelte sak. Det vil også være ulike måter å feste dette utstyret på som vil kunne minske denne risikoen, som å skjule plasseringen av dette utstyret som en lovlig omgåelse av motstand i de tilfellene det fattes vedtak. Vi mener imidlertid, som Helsedirektoratet i sitt brev av 23. januar 2009, at et slikt tvangstiltak bare vil være forsvarlig i et begrenset antall i tilfeller, men at dette da har sammenheng pasientens manglende samtykkekompetanse, og ikke om man motsetter seg tiltaket eller ikke.

Fylkesmannen i Hedmark mener at de strenge saksbehandlingsreglene i pasient- og brukerrettighetsloven kap. 4 A, vil bidra til å sikre bruk av denne teknologien i tråd med formålet. Tilbakeholdelse i institusjon er et svært alvorlig inngrep i en persons integritet og verdighet. På bakgrunn av erfaringer Fylkesmannen i Hedmark har med vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kap. 4 A, mener vi at en mulighet til kunne benytte seg av slik teknologi, i noen tilfeller også kan bidra til å hindre tvangsinnleggelser. Muligheten til økt mobilitet, frihet og trygghet som denne teknologien kan gi, hvis den anvendes riktig, vil etter Fylkesmannen i Hedmark’s syn bidra til å sikre at det minst inngripende tiltaket blir anvendt i det enkelte tilfellet.”

Også Helsedirektoratet er opptatt av sammenhengen mellom motstand og bruk av lokaliseringsteknologi og uttaler:

”Lokaliseringsteknologi har derimot til hensikt å hindre risiko for vesentlig helseskade uten at det samtidig går ut over pasientens bevegelsesfrihet. En vil ved bruk av slik teknologi derfor heller ikke møte den type motstand som oppstår når pasienten fysisk hindres i å forlate en institusjon. Antakeligvis vil den nye hjemmelen i § 4-6 a derfor langt på vei dekke det praktiske behovet for en hjemmel for bruk av lokaliseringsteknologi overfor pasienter uten samtykkekompetanse. I den grad det oppstår motstand i relasjon til bruk av lokaliseringsteknologi, vil vi anta at denne motstanden primært vil knytte seg til det å bære eller anvende det teknologiske utstyret i seg selv. En kan også tenke seg enkelte grupper med kognitiv svikt vil kunne yte motstand pga. angst for overvåkning. I noen tilfeller vil det også være vanskelig å avgjøre om det faktisk foreligger motstand eller ei, og en må legge til grunn at det faktisk foreligger motstand.

Etter Helsedirektoratet syn vil en ny § 4-6 a dekke det vesentligste behovet for hjemmel til å anvende lokaliseringsteknologi, men en ser ikke bort i fra at det i enkelte tilfeller kan være behov for en tvangshjemmel i kapittel 4 A. Direktoratet støtter derfor departementets forslag.”

Flere av høringsinstansene er opptatt av anvendeligheten og forsvarligheten av bruk av lokaliseringsteknologi som pasienten motsetter seg. Blant annet mener Fylkesmannen i Oppland at det må veie klart i mot å bruke slikt utstyr hvis pasientens motstand mot bruk medfører fare for at det aktuelle teknologiske utstyret ikke vil virke eller bli brukt som forutsatt.

Nasjonalforeningen for folkehelsen påpeker at:

”Personer med demens kan som en følge av sin sykdom ofte føle seg usikre i begynnelsen og motsette seg at nye hjelpemidler tas i bruk. Derfor bør det settes fokus på betydningen av tillitsskapende tiltak og kommunikasjon før GPS skal brukes i det daglige.”

Enkelte høringsinstanser har merknader til virkeområdet for den foreslåtte endringen. Helsedirektoratet mener at proposisjonen bør tydeliggjøre om lokaliseringsteknologi som pasienten motsetter seg, bare kan anvendes overfor pasienter bosatt i institusjon eller om det også kan anvendes av pasienter bosatt i eget hjem. Videre at det må stilles krav til beredskap for å kunne håndtere innhenting av en person som har beveget seg utenfor sikkert område, vært borte for lenge osv.

Norsk forbund for utviklingshemmede mener forslaget bør omfatte helse- og omsorgstjenesten, ikke bare helsehjelp.

7.3.3 Departementets vurderinger og forslag

Formålet med lovforslaget er å understøtte et mest mulig selvstendig, trygt og verdig liv for personer med kognitiv svikt som er avhengige av helse- og omsorgstjenester. Det er ikke meningen å påtvinge velferdsteknologi uten at dette fremstår som et gode for pasienten.

Når det gjelder pasienter uten samtykkekompetanse, skiller dagens regelverk mellom helsehjelp som pasienter ikke motsetter seg (loven kapittel 4) og helsehjelp som pasienten motsetter seg (loven kapittel 4 A). I punkt 7.2 foreslår departementet at det gis hjemmel for at helse- og omsorgstjenesten kan treffe vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi som ledd helse- og omsorgstjenester til pasienter eller brukere som mangler samtykkekompetanse. Forslaget kommer ikke til anvendelse dersom pasienten eller brukeren motsetter seg tiltaket.

Som det fremgår av forarbeidene til pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, Ot. prp. nr. 64 (2005-2006), er det flere måter en pasient kan uttrykke sin motstand mot helsehjelp på, for eksempel verbalt eller fysisk. Uttrykksformen er ikke avgjørende, og i praksis vil spørsmålet ofte måtte bero på en tolking av reaksjonene til pasienten, noe som kan kreve god kjennskap til vedkommende. Ventet (antisipert) motstand er likestilt med uttrykt motstand, jf. ordlyden ”... med stor sannsynlighet vil opprettholde sin motstand (...)” i § 4A-3 andre ledd.

Motstand kan være et krevende avgrensningskriterium overfor personer med kognitiv svikt, ettersom disse ofte ikke vil kunne gi uttrykk for egenvilje og være konsistente i hva de uttrykker. Hvorvidt pasienten viser motstand, må baseres på et konkret skjønn. Dersom helsepersonell er i tvil, må det legges til grunn at pasienten motsetter seg tiltaket.

Reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A gir eksplisitt hjemmel for bruk av varslingsteknologi overfor pasienter som motsetter seg helsehjelp, jf. loven § 4A-4. Som det fremgår under punkt 4.2.3, omfatter reglene ikke adgang til å bruke lokaliseringsanordninger (som for eksempel GPS) som er egnet til å overvåke en persons bevegelser. I brev av 23. januar 2009 til Fylkesmannen i Aust-Agder uttaler Helsedirektoratet:

”Direktoratet ser at GPS etter en individuell vurdering i de enkelte tilfelle vil kunne være det minst mulig inngripende tiltak overfor en pasient som trenger tilsyn av hensyn til egen sikkerhet. I forhold til pasienter som omfattes av kapittel 4 A, antar vi imidlertid at det bare i et begrenset antall tilfeller vil kunne anses faglig forsvarlig å la en pasient ferdes fritt selv om vedkommende kan spores opp eller følges via GPS. Det må for eksempel antas at en del pasienter i denne gruppen vil ha problemer med å lese et trafikkbilde eller oppfatte faresignaler i omgivelsene. Risikoer som følge av dette vil ikke en GPS kunne beskytte mot. Dersom vedkommende motsetter seg å bære GPS, løper man dessuten en risiko for at vedkommende fjerner mottakeren eller plagg/sko som mottakeren er festet til. I slike tilfeller blir GPS en utilstrekkelig beskyttelse mot skadehendelser eller dødsfall.”

Det er viktig for departementet at regelverket ikke er til hinder for å ta i bruk det minst inngripende tiltaket for å hindre skade i det enkelte tilfellet. For å sikre rettslig grunnlag i alle tilfeller hvor bruk av lokaliseringsteknologi kan ha vesentlig betydning for den enkelte pasient, opprettholder departementet forslaget om en snevrere regel om bruk av lokaliseringsteknologi i tilfeller der pasienten motsetter seg tiltaket. Departementet viser til at forslaget har fått alminnelig tilslutning fra høringsinstansene.

Hjemmelen vil være en sikkerhetsventil i de tilfellene der kommunen for eksempel finner det vanskelig å avgjøre om pasienter viser motstand eller ikke. Et eksempel kan være at pasienten ønsker å gå på tur alene, men på bakgrunn av tidligere erfaringer kan det forventes motstand mot bruk av lokaliseringsteknologi. Bruk av lokaliseringsteknologi kan i disse tilfelle være et mindre inngripende tiltak enn tilbakeholdelse i institusjon.

Hjemmelen er foreslått plassert i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-4 og vil følge de strenge vilkårene og saksbehandlingsreglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. Blant annet vil bruken av lokaliseringsteknologi være avgrenset til helsehjelp. Departementet har merket seg Norsk forbund for utviklingshemmedes synspunkt om at reglene også bør gjelde for bruk av lokaliseringsteknologi som brukeren motsetter seg som ledd i tjenester som ikke er definert som helsehjelp etter loven, men har ikke hatt mulighet til å utrede behovet i forbindelse med dette arbeidet.

Det er i kapittel 4 A i loven videre stilt krav om at tillitskapende tiltak må ha vært forsøkt (med mindre dette er åpenbart formålsløst) og om at unnlatelse av å gi helsehjelp kan føre til vesentlig helseskade for pasienten, jf. § 4A-3. I vurderingen må det inngå en vurdering av forsvarlighet. Det må blant annet vurderes om motstanden mot bruk medfører en fare for at det aktuelle teknologiske utstyret ikke vil virke eller bli brukt som forutsatt. I denne sammenheng må det vurderes om den aktuelle lokaliseringsteknologien er egnet til hindre vesentlig helseskade. Her vil den enkelte pasient eller brukers evne til å ferdes trygt utendørs og i trafikken og teknologiens pålitelighet være sentrale hensyn. Også helse- og omsorgstjenestens mulighet for opplæring og oppfølging av personellet knyttet til den konkrete teknologiske løsningen må vurderes.

Bruken av lokaliseringsteknologi er, som for varslingsteknologi, ikke foreslått avgrenset til institusjon. Vilkåret om forsvarlighet vil stille krav til beredskap for å kunne innhente en pasient som er i en situasjon som kan føre til vesentlig helseskade for pasienten.

I § 4A-3 er det også stilt krav om at helsehjelpen anses nødvendig og at tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelpen. Det må blant annet sikres at systemene ikke er mer inngripende enn det som er nødvendig for å yte helsehjelpen.

Når det gjelder personvernspørsmål, lagring av data og sporing av personer vises det til punkt 7.2 og kapittel 6.

7.4 Forholdet til annet regelverk som regulerer bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesten

Som det fremgår under punkt 4.3 gir helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning, dersom lovens vilkår er oppfylt, adgang for kommunen til å treffe vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi. Disse reglene skal på sitt område (helse- og omsorgstjenester etter loven § 3-2 første ledd nr. 6 til personer med psykisk utviklingshemming) gå foran reglene i lovforslaget her.

Ut over dette er forslaget ment å være en uttømmende lovregulering av helse- og omsorgstjenestens adgang til å ta i bruk varslings- og lokaliseringsteknologi, med unntak for bruk av medisinsk teknisk utstyr som vil reguleres av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6. Se punkt 7.2.3.

Enkelte høringsinstanser har påpekt at det er uheldig med ulik regulering av bruk av varslings- og lokaliseringsteknologi i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og i forslaget her.

Reguleringen av tvang og makt overfor utviklingshemmede ble innført på bakgrunn av den tidligere institusjonsomsorgen. Formålet med lovgivningen er å redusere bruken av tvang og makt, og sikre personlig integritet og rett til selvbestemmelse, så langt det er mulig. Erfaringene med reglene er i hovedsak positive og departementet har ikke vurdert å endre disse.