Del 4
Samarbeid mellom kommuner og mellom kommuner og helseforetak

27 Samarbeid mellom kommuner

27.1 Innledning

I stortingsmeldingen om samhandlingsreformen, St. meld. nr. 47 (2008-2009), ble det lagt til grunn at kommunene selv må finne frem til egnede samarbeidsformer for å sikre at ressurser og kompetanse utnyttes på best mulig måte. Meldingen legger vekt på at ny kommunal helse- og omsorgstjenestelov vil bygge på en forutsetning om at kommuner i nødvendig utstrekning inngår samarbeid om de nye aktuelle oppgavene som følge av reformen. Det ble derfor forutsatt at kommunene inngår interkommunalt samarbeid der dette er nødvendig.

Det ble i meldingen lagt til grunn at Regjeringen ikke vil lovregulere samarbeidet mellom kommuner, men peke på ulike måter å innrette et interkommunalt samarbeid på. Det skal være opp til kommunene å finne frem til hvilke organisasjonsformer for samarbeid som er best egnet. Det vises til at interkommunalt samarbeid kan organiseres etter kommuneloven § 27, interkommunalt selskap, aksjeselskap, vertskommunemodell eller etter en samkommunemodell.

I innstilling nr. 212 S (2009-2010) om samhandlingsreformen gir komiteen sin støtte til at kommuner i nødvendig grad inngår samarbeid for å kunne oppnå de ønskede helsemessige og samfunnsmessige gevinster ved reformen. Det blir eksempelvis fra komiteens side understreket at etablering av gode lokalmedisinske sentra vil kreve en viss størrelse på befolkningsgrunnlaget. Videre viser komiteen til at frivillig kommunesammenslåing kan være et alternativ som bør vurderes i de lokaldemokratiske prosessene rundt valg av modell. Det blir presisert fra komiteens side at uavhengig av hvilken samarbeidsmodell kommunene velger, må rettigheter for pasientene være like mellom kommuner og samarbeidende kommuner og med klare ansvarslinjer.

Som i høringsforslaget legger departementet også i lovproposisjonen opp til at kommunene i fremtiden vil få økt aktivitet og utvidet ansvar enn det som tilligger dem i dag. Nedenfor redegjør departementet for samarbeidsmodeller som kan være aktuelle for kommunene for å imøtekomme de oppgaver og utfordringer de vil støte på i oppfølgingen av samhandlingsreformen. Omtalen av de ulike samarbeidsmodellene er hentet fra Ot.prp. nr. 95 (2005-2006) om kommuner og fylkeskommuner (interkommunalt samarbeid) og Kommunal- og regionaldepartementets høringsnotat av 26.04.10 om forslag til lovfesting av samkommunemodellen. Helse- og omsorgsdepartementet viser til de modeller for samarbeid som antas å være best egnet for kommuner som ser det hensiktsmessig og nødvendig å samarbeide for å løse oppgaver innen helse- og omsorgssektoren i fremtiden.

27.2 Gjeldende rett

27.2.1 Krav til samarbeid etter kommunehelsetjenesteloven

Kommunehelsetjenesteloven har i utgangspunktet ikke bestemmelser som regulerer samarbeidet mellom kommer. Regulering av samarbeidsformer følger av annet regelverk, se kapittel 27.3 nedenfor. Likevel er det slik at det i kommunehelsetjenesteloven § 1-3 tredje ledd, andre punktum presiseres det at kommunen kan inngå avtale med andre kommuner, fylkeskommunen eller private om drift av sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie. Videre kan departementet, etter kommunehelsetjenesteloven § 1-6 første ledd, påby samarbeid mellom kommuner når dette er påkrevet for en tilfredsstillende løsning av oppgaver innen helsetjenesten, og om nødvendig gi regler for et slikt samarbeid, herunder også fordeling av utgifter. I forarbeidende til bestemmelsen ble det vist til at samarbeid mellom kommuner om helsetjenesten vil kunne bli aktuelt i kommuner som er så små at de for eksempel ikke kan ha kommunelege eller fysioterapeut alene. Samarbeid mellom kommuner vil da være nødvendig for å få dekket befolkningens rett til disse tjenestene.

Av kommunehelsetjenesteloven § 1-6 annet ledd fremgår det at helsetjenesten i kommunen skal yte bistand til andre kommuner ved ulykker og andre akutte situasjoner, dersom forholdene tilsier det. Anmodning om bistand skal fremmes av den kommunen som har bistandsbehovet. I forarbeidende til bestemmelsen blir det uttalt at forhold som kan tilsi at bistand er nødvendig er at det foreligger behov for ressurser, personell, materiell eller lokaler som en kommune ikke har tilgjengelig eller disponerer over i sin drift. Eksempler på ulykker eller kriser hvor det kan være aktuelt med bistand er tog- eller flyulykke, flykapringer, flom, snøskred, store epidemier, utslipp av farlige gasser etc.

Det fremgår av bestemmelsens tredje ledd at den kommunen som yter bistand skal ha kompensasjon for utgiftene fra kommunen det ytes bistand til. Kommunene står imidlertid fritt til å inngå avtale om en annen løsning.

27.3 Ulike interkommunale samarbeidsmodeller

27.3.1 Innledning

I dag samarbeider kommuner på mange forskjellige måter, fra det helt formløse samarbeid til samarbeid innenfor definerte selskapsformer. De mest alminnelige former for interkommunalt samarbeid er interkommunale styrer etter kommuneloven § 27 og interkommunale selskaper etter lov om interkommunale selskaper. Dessuten finnes bestemmelser om interkommunalt samarbeid i enkelte andre lover som gjelder oppgaveløsning for kommunene. Samarbeid mellom kommuner reguleres således både av kommunallovgivningen og av særlovgivningen.

Et vesentlig skille går mellom de organisasjonsformer hvor det ikke opprettes noen felles organisatorisk overbygning og samarbeid med slik overbygning, typisk et felles styre med representanter fra hver deltakerkommune. Interkommunale løsninger organiseres også i en viss utstrekning som aksjeselskap, og også som foreninger og stiftelser.

I tilfeller hvor kommunen er pålagt en oppgave gjennom lov blir det et spørsmål hvilke organisasjonsformer som kan benyttes for å utføre den aktuelle oppgaven. Utgangspunktet er at dersom den aktuelle særloven ikke gir avgrensninger for hvordan virksomheten kan organiseres, står kommunene fritt til å velge organisasjonsform.

Når det gjelder adgangen til å delegere lovregulert myndighetsutøvelse til interkommunale enheter, gir kommuneloven § 28 a en generell hjemmel for å samarbeide om lovpålagte oppgaver, herunder myndighetsutøvelse. Unntak fra dette utgangspunktet må fremgå av særlovgivningen.

Et hovedskille ved valg av samarbeidsform, er om samarbeidet gjelder oppgaver som kommunene frivillig har påtatt seg eller om det gjelder lovpålagte oppgaver som innebærer utøvelse av offentlig myndighet. Når det gjelder det førstnevnte samarbeidet, er aktuelle modeller:

• Aksjeselskap etter aksjeloven

• Interkommunalt selskap etter lov om interkommunale selskaper

• Interkommunalt samarbeid med eget styre etter kommuneloven § 27

Når det gjelder samarbeid om lovpålagte oppgaver som innebærer myndighetsutøvelse, er det som hovedregel vertskommunesamarbeid etter kommuneloven §§ 28 a–k kommunene kan anvende. Kommunal- og regionaldepartementet sendte den 26. april 2010 ut et høringsnotat med forslag om å lovfeste en samkommunemodell. Samkommunemodellen er tilpasset kommunens mer individrettede tjenesteyting, og intensjonen er at kommunene i større grad enn i andre samarbeidsmodeller, skal kunne ivareta en helhetlig og samordnet politisk ledelse av oppgavene det samarbeides om.

27.3.2 Interkommunalt styre etter kommuneloven § 27

Kommunalt samarbeid etter kommuneloven § 27 utgjør i dag en sentral del av interkommunalt samarbeid. Det fremgår av kommuneloven § 27 første ledd at «to eller flere kommuner, to eller flere fylkeskommuner, eller en eller flere kommuner og en eller flere fylkeskommuner, kan opprette et eget styre til løsning av felles oppgaver. Kommunestyret og fylkestinget gjør selv vedtak om opprettelse av slikt styre. Til slikt styre kan kommunestyret eller fylkestinget selv gi myndighet til å treffe avgjørelser som angår virksomhetens drift og organisering».

Det er begrenset hvilken myndighet som kan legges til styret, jf. lovens ordlyd «drift og organisering». Bestemmelsen er svært gammel og ble utformet med sikte på driftsmessig og administrativt samarbeid om for eksempel bygging og drift av anlegg for strøm- eller vannforsyning, kloakk og renovasjon.

Samarbeid etter den rettslige rammen som kommuneloven § 27 gir, kan være et alternativ til en selskapsrettslig organisering som for eksempel interkommunalt selskap etter lov om interkommunale selskaper. Samarbeid etter kommuneloven § 27 er også blitt benyttet som organisasjonsmodell for mange regionsråd.

27.3.3 Interkommunalt selskap

Lov om interkommunale selskaper trådte i kraft 1. januar 2000. Denne organisasjonsformen er utviklet for virksomhet med forretningsmessig preg og næringsvirksomhet. Loven setter imidlertid ingen begrensninger for hvilken type virksomhet som kan organiseres etter denne selskapsformen, såfremt ikke særlovgivningen selv setter slike begrensninger.

Det følger av loven at både kommuner og interkommunale selskaper kan være deltakere i interkommunale selskaper, jf. § 1. På samme måte som for interkommunale samarbeid med felles styre etter § 27 i kommuneloven, kan ikke staten, private eller aksjeselskaper være deltakere i interkommunale selskaper, jf. § 1. Derimot kan et interkommunalt selskap være deltaker i et aksjeselskap. Lov om interkommunale selskaper er i per i dag den eneste selskapsformen for interkommunalt samarbeid hvor deltakerne har ubegrenset ansvar.

Det følger av loven § 4 at det er selskapsavtalen som er det rettslige grunnlaget for samarbeidet mellom kommunene. Kommunene utøver sin eierstyring gjennom representantskapet, jf. §§ 6 og 7. Representantskapet er det øverste organet i selskapet og skal ha minst en representant fra hver kommune, som velges av kommunestyrene selv. Det enkelte kommunestyre har instruksjonsrett overfor sine egne medlemmer i representantskapet.

27.3.4 Aksjeselskap

Aksjeselskapsformen er regulert i aksjeloven av 13. juni 1997 nr. 44. Denne organisasjonsformen er først og fremst utviklet med tanke på private aktører og for virksomhet med økonomisk formål, men også kommuner kan ta den i bruk. Kommuner kan delta i aksjeselskap med andre kommuner, andre offentlige rettssubjekter eller private. Det kan også etableres aksjeselskap hvor kommunen er eneste aksjonær.

Det som er spesielt for aksjeselskapsformen, er at deltakerne (det vil si aksjeeierne) har et begrenset økonomisk ansvar for selskapets forpliktelser. Selskapets kreditorer kan bare rette sine krav mot selskapet, og aksjeeierne kan ikke gjøres ansvarlig for mer enn aksjeinnskuddet.

Aksjeselskap skal ha generalforsamling, styre og daglig leder. Generalforsamlingen er det øverste organet for aksjeselskapet, mens styret er underordnet generalforsamlingen og daglig leder underordnet styret. Styret og daglig leder utgjør den daglige ledelsen av aksjeselskapet. Det er således generalforsamlingen som er eiernes organ, og det er først og fremst gjennom vedtak i dette organet at deltakerkommunene kan utøve sin eierkompetanse.

27.3.5 Vertskommune

Fra 1. januar 2007 ble det innført en generell hjemmel i kommuneloven §§ 28 a–k som åpner for samarbeid mellom kommuner om lovpålagte oppgaver, jf. Ot.prp. nr. 95 (2005-2006) Om lov om endringar i lov 25. september 1992 nr. 107 om kommuner og fylkeskommuner (interkommunalt samarbeid).

Et av hovedsiktemålene med de nye bestemmelsene var å gjøre det forsvarlig å etablere interkommunalt samarbeid når det gjelder oppgaver som innebærer offentlig myndighetsutøvelse. Bakgrunnen for innføringen av modellene var særlig det å gjøre det mulig for kommunene å bygge opp velfungerende fagmiljøer i områder av landet der den enkelte kommune hver for seg kan ha vansker med å etablere den type kompetanse som kreves for å utføre hele registeret av oppgaver som er pålagt.

Vertskommunesamarbeidet innebærer at beslutningsmyndighet blir delegert fra en eller flere kommuner til vertskommunen. Til grunn for samarbeidet skal det ligge en samarbeidsavtale.

Loven skiller mellom administrativt vertskommunesamarbeid og vertskommunesamarbeid med felles folkevalgt nemnd. Der det ikke overføres beslutningsmyndighet av prinsipiell karakter, kan kommunene opprette et administrativt kommunesamarbeid. De ulike deltakerkommunene kan delegere ulik kompetanse til vertskommunens administrasjon innenfor et slikt administrativt vertskommunesamarbeid. Beslutningene treffes da av administrasjonen i vertskommunen.

Det kan også overføres beslutningsmyndighet i prinsipielle saker. I så fall må kommunene inngå et vertskommunesamarbeid med en felles folkevalgt nemnd som treffer avgjørelser i slike saker. Øvrige saker kan delegeres til vertskommunens administrasjon. Hver av deltakerkommunene skal være representert med to eller flere representanter i nemnda. Der kommunene etablerer en felles folkevalgt nemnd som skal ta prinsipielle beslutninger, må alle deltagerkommunene delegere samme myndighet til den felles politiske nemnda.

Vertskommunemodellen er en svært fleksibel modell. Et eksempel er dersom fire kommuner ønsker å samarbeide om fire ulike oppgaver, kan dette gjøres på ulike måter innen vertskommunemodellen. Et alternativ er å legge alle oppgavene inn i ett felles vertskommunesamarbeid med eller uten felles folkevalgt nemnd. Et annet alternativ er å etablere fire ulike vertskommunesamarbeid, hvor hver av deltakerkommunene er vertskommune for en av oppgavene det samarbeides om, og hvor hvert samarbeid eventuelt har sin egen nemnd. Politisk koordinering av oppgavene kan sikres ved å oppnevne de samme personene til alle fire nemndene.

For begge vertskommunemodellene er det lagt vekt på å ivareta rettssikkerheten gjennom å klargjøre systemet for forvaltningsklage og lovlighetskontroll. Det er også lagt vekt på å sikre den enkelte deltakerkommunes mulighet til å påvirke og treffe avgjørelse i enkeltsaker som er delegert til vertskommunen. Den enkelte deltakerkommune kan gi vertskommunen instruks om utøvelsen av den delegerte myndigheten i saker som alene gjelder deltakerkommunen eller dennes innbyggere.

27.3.6 Forslag om ny samkommunemodell

Som nevnt sendte Kommunal- og regionaldepartementet 26. april 2010 ut et høringsnotat med forslag om å lovfeste en samkommunemodell. Det fremkommer av høringsnotatet at det i forslaget er tilstrebet å komme frem til en robust samkommunemodell som gjør det demokratisk og rettsikkerhetsmessig forsvarlig å overføre utførelsen av lovpålagte oppgaver med innslag av myndighetsutøvelse til samkommunen. Dette vil også innebære oppgaver som kan sies å være av mer prinsipiell karakter.

Vertskommunemodellen er utformet med tanke på samarbeid på ett eller noen sektorområder for å løse lovpålagte oppgaver. Samkommunemodellen er også utformet med sikte på å gjøre det forsvarlig for kommunene å løse utførelsen av kommunale kjerneoppgaver, herunder innbyggerrettet tjenesteyting og myndighetsutøvelse, i samarbeid med andre. Det er således et visst overlapp i formålet med de ulike modellene. Samkommunemodellen er imidlertid i større grad enn vertskommunemodellen, tilpasset samarbeid på et bredere og mer sektorovergripende oppgavefelt, der det i betydelig grad overføres beslutningsmyndighet til samkommunestyret fra den enkelte deltakerkommune. Modellen innebærer i stor grad at samkommunen ivaretar politisk styring, samordning og prioritering på vegne av deltakerkommunene.

Samkommunen er foreslått strukturelt oppbygd som en kommune, og kommunelovens regler vil gjelde tilsvarende så langt de passer. Kommunal- og regionaldepartementet har derfor foreslått å regulere samkommunemodellen i et eget kapittel i kommuneloven. Det er likevel ikke alle bestemmelsene i kommuneloven som er aktuelle for samkommunen. På denne bakgrunn er det foreslått å ta inn en bestemmelse om at kommuneloven skal gjelde for samkommunen, med mindre det motsatte fremgår av kommunelovens bestemmelser.

Samkommunen er et nytt interkommunalt forvaltningsorgan som får sin myndighet overført fra deltakerkommunene. Det er et krav om at deltakerkommunene må overføre samme kompetanse, både i art og omfang. Det er i høringsnotatet uttalt at det er lagt vekt på at modellen rendyrkes og at det må legges vekt på at den blir en effektiv og styringsdyktig organisasjon. Det er derfor foreslått at deltakerkommunene ikke skal ha noen form for instruksjons- eller omgjøringsrett på de lovområdene som de legger inn i samkommunesamarbeidet.

Samkommunemodellen er en frivillig samarbeidsmodell som bygger på avtale mellom deltakerkommunene. Samarbeidsavtalen skal ha et minstemål av innhold for å skape nødvendig avklaring mellom deltakerne av for eksempel hvilke fullmakter som legges til samarbeidet, hvordan organisering skal skje, sammensetning av organer, ansvarsforhold mv.

Samkommunen skal ha et felles styringsorgan (samkommunestyret) valgt av og blant kommunestyrene i deltakerkommunene (minimum tre fra hver av kommunene). Samkommunen er en egen juridisk person med de rettsvirkninger dette har. En samkommune vil dermed som eget rettssubjekt ha sivilprosessuell partsevne og kunne ha stilling som part i forhold til offentlig forvaltning, for eksempel i forhold til tinglysningsregler og i forhold til rettigheter og plikter etter forvaltningsloven, og avtaler med statlige virksomheter.

Videre vil samkommunen som eget rettsubjekt være rettslig ansvarlig for sine forpliktelser. Spørsmålet om ansvar for deltakerkommunene ved siden av samarbeidsorganets eget ansvar, vil være aktuelt hvor kreditor ikke får oppfyllelse fra en samkommune. Det fremgår av lovforslaget om samkommune at deltakeransvaret i slike tilfeller skal være pro rata. Det skal i samarbeidsavtalen fastsettes hvilken andel de ulike deltakerne hefter for av samkommunens forpliktelser.

27.4 Forslag i høringsnotatet

I høringsnotatet om ny kommunal helse- og omsorgstjenestelov foreslo ikke departementet lovpålagt plikt for kommunene om å inngå samarbeidsavtaler for å løse oppgaver etter loven. Dette var i tråd med St.meld. nr. 47 (2008-2009). Departementet valgte imidlertid å videreføre bestemmelsen i kommunehelsetjenesteloven § 1-6 første ledd om at departementet, i særlige tilfeller, kan påby samarbeid mellom kommuner. Selv om departementet ikke anså det som særlig sannsynlig at det vil oppstå et behov for å benytte seg av muligheten til å pålegge samarbeid, fordi kommunene selv vil se egeninteressen av samarbeid, mente departementet at hensynet til rettssikkerheten for pasientene og brukerne er så viktig at bestemmelsen burde videreføres.

27.5 Høringsinstansenes syn

Relativt mange av høringsinstansene har oppfatninger knyttet til temaene som reises i dette kapitlet. Kommunal- og regionaldepartementet og et flertall av kommunene ønsker, etter det departementet forstår, ikke at det skal være adgang til, selv ikke i særlige tilfeller, å pålegge samarbeid mellom kommuner. Det er gitt tydelig uttrykk for at samarbeid må baseres på frivillighet. De øvrige høringsinstansene synes derimot, i all hovedsak, å være av motsatt oppfating og gir uttrykk for at det er viktig at samarbeid kan pålegges.

Det er også gitt uttrykk for at de modeller som i dag er aktuelle for samarbeid om lovpålagte oppgaver, og som innebærer myndighetsutøvelse, ikke er tilstrekkelig prøvd ut. Det er også hevdet at de kan ha svakheter med hensyn til demokratisk styring og kontroll. Videre er det gitt uttrykk for at selv med utstrakt interkommunalt samarbeid, vil små utkantkommuner ha utfordringer knyttet til lange avstander og dårlig kommunikasjon. Rasjonaliseringsfordeler knyttet til tettere kommunesamarbeid vil la seg realisere, men i mindre målestokk enn i større og mer sentralt beliggende kommuner.

Fylkesmannen i Nord-Trøndelag:

«Det foreslås fra departementet å ikke lovfeste at landets kommuner skal inngå avtalebasert samarbeid, selv om det er ønskelig. FMNT støtter dette, og viser til at det på mange områder i N-T allerede foregår utstrakt interkommunalt samarbeid, og mener at kommunene selv vil være i stand til å vurdere nødvendigheten av dette.»

Kommunal- og regionaldepartementet:

«Implementering av ny lov vil gi mange kommuner sterke insentiver til å samarbeide. Erfaring viser at kommuner selv finner hensiktsmessige måter å samarbeide på for å løse sine oppgaver best mulig, når det er behov for det. Vi viser også til at eksisterende lovhjemler for å kunne pålegge samarbeid mellom kommuner, i praksis ikke blir benyttet. Dette tilsier etter vår oppfatning at det ikke er nødvendig å videreføre hjemler for å pålegge samarbeid mellom kommuner.»

Meråker kommune:

«Statlig pålegg om samarbeid mellom kommuner går kommunen imot. Frivillige avtaler mellom kommuner som ønsker å samarbeide vil være en mye bedre måte å løse utfordringer knyttet til folkehelsearbeide på.»

Stavanger kommune støtter forslaget om at det i utgangspunktet skal være frivillig for kommunene å inngå samarbeid, men at departementet i snevre unntakstilfeller kan påby samarbeid hvor det er risiko for at brukerne ellers ikke vil få nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester.

Funksjonshemmedes fellesorganisasjon:

«FFO frykter at dagens kommunestruktur gjør det vanskelig å gjennomføre intensjonene i samhandlingsreformen. FFO mener at det kreves større enheter for å kunne bygge opp et tjenestetilbud som imøtekommer ambisjonene i reformen. Mange av FFOs brukergrupper er avhengig av at tjenestetilbudet utvikles fra et langt større pasientgrunnlag enn det mange småkommunene har. (…)

FFO mener at sentrale myndigheter er alt for optimistisk i troen på at samarbeid mellom kommunene vil skje naturlig ut fra egeninteresse. FFO ønsker et tydelig pålegg om samarbeid i lovverket. Pasientenes og brukernes behov for tjenester som krever at kommunenes samarbeider må komme foran alle andre hensyn.»

Universitetssykehuset Nord-Norge HF:

«Vi mener at det bør lovfestes en plikt til interkommunalt samarbeid slik at helseforetakene inngår fellesavtale med grupperinger av kommuner med et samlet innbyggertallet over et minimumsnivå, for eksempel 15 000.»

Forbrukerrådet:

«(…) har tidligere gitt uttrykk for en viss uro over i hvilken grad kommune-Norge, gitt struktur, for fremtiden vil være i stand til sikre og ivareta kvalitet i de tjenestene de har og nå vil få ansvaret for som følge av vedtaket av reformen.»

Kreftforeningen:

«For å oppnå at pasienter som har eller har hatt en alvorlig diagnose og som trenger oppfølging får tilbud om gode og forsvarlige helse- og omsorgstjenester, vil det, slik Kreftforeningen ser det, flere steder være nødvendig med samarbeid mellom kommuner.(…)

Kommuner som samarbeider om å løse oppgaver innenfor helse- og omsorgstjenesten, vil både kunne utvikle mer robuste fagmiljøer, samtidig som man vil få stordriftsfordeler i og med at det her dreier seg om kommunale sektorer som samlet belaster vesentlige deler av kommunenes økonomi.

Departementet beskriver ulike samarbeidsmodeller som kan være aktuelle. Det er fordeler og ulemper med alle og det er vanskelig å anbefale den ene fremfor den andre. Uansett er vi enige med departementets vurdering om at samarbeide over kommunegrensene er helt nødvendig for å kunne realisere samhandlingsreformen og lovene og forskriftene som følger med den.»

Bergen kommune viser til gode erfaringer med vertskommunemodellen for krisesenterdrift og barnevernvakt, og gir uttrykk for at modellen representerer en hensiktsmessig måte å organisere samarbeid på innen lovbestemte oppgaver.

Næringslivets hovedorganisasjon (NHO):

«Selv om større og mer robuste kommuner ikke løser alle utfordringene i kommunesektoren, mener vi dette er et nødvendig tiltak for å sikre et godt og bærekraftig tilbud. Vi vet at det å tilby større fagmiljøer er et suksesskriterium når gjelder mulighetene for å tiltrekke seg kompetent arbeidskraft. (…)

NHO beklager derfor at Regjeringen så langt ikke har greid å enes om viktigheten av en kommunestrukturreform, men i stedet har tatt seg tid til å foreslå lovfesting av samkommunen som interkommunal samhandlingsløsning. NHO mener en slik modell i praksis vil fungere som et fjerde forvaltningsnivå. Etter NHOs syn gir dessuten forsøkene som er etablert begrenset kunnskap om hvorvidt samkommunen er egnet til å løse de sentrale velferdsutfordringene på dette området. Etter vår oppfatning, vil resultatet av en slik interkommunal samarbeidsmodell være økt byråkratisering med usikker effektiviseringsgevinst. Også rent demokratisk kan det argumenteres for at interkommunale løsninger er problematiske, ettersom det er vanskelig å ha oversikten over hvem som har det politiske ansvaret.»

Den norske legeforening:

«Sykehjem og legevakttjenesten er blant de kommunale helsetjenester hvor det over tid har vist seg å være behov for særskilte tiltak for å heve kvalitet og styrke rekruttering. Dette er også tjenester hvor det er identifisert behov for større enheter som overskrider dagens kommunegrenser for å kunne ivareta rekruttering, kompetanseutvikling og andre fysiske og organisatoriske rammebetingelser. Felles for de nevnte tjenester er at de er helt avgjørende for at samhandlingen i helsetjenesten skal styrkes.

Lovforslagene inneholder en mulighet til å pålegge interkommunalt samarbeide, jf. § 6-7. Denne bestemmelsen bærer preg av å være en sikkerhetsventil som sannsynligvis vil bli benyttet svært sjelden. Det er behov for både reguleringer i lov og forskrift, samt positive insentiver for samarbeid på tvers av kommunegrensene, i langt større grad enn det forslagene legger opp til.»

Landsforeningen for pårørende innen psykiatri:

«Departementet beskriver i høringsnotatet utfordringene mange av landets små kommuner har med å kunne tilby forsvarlige helse- og omsorgstjenester til innbyggerne. På tross av dette legges det ikke opp til verken å pålegge kommunesammenslåing eller å pålegge kommunene å samarbeide. Presiseringen om at videreføringen av kommunehelsetjenestelovens § 1.6 «må anses som en svært snever unntaksregel, hvor det skal mye til før departementet kan pålegge et samarbeid mellom kommuner», kan vanskelig tolkes på noen annen måte enn at prinsippet om kommunens selvråderett er viktigere enn tilbudet til kommunens innbyggere. LPP mener det bør kunne stilles krav om samarbeid mellom små kommuner som ikke hver for seg kan tilby tjenester på et høyt faglig nivå for alle grupper.»

27.6 Departementets vurderinger og forslag

27.6.1 Departementets vurdering av de ulike samarbeidsmodellene i lys av ny fremtidig kommunerolle

Etter lovforslaget § 3-4 første ledd har kommunen plikt til å legge til rette for samhandling mellom ulike deltjenester innad i kommunen og med andre tjenesteytere, der dette er nødvendig for å tilby tjenester omfattet av loven her. Med «tjenesteytere» menes også andre kommuner. For nærmere omtale, se punkt 12.6.5.

Departementet vurderer det slik at dersom den kommunale helse- og omsorgstjenesten over hele landet i årene fremover skal utvikles i samsvar med fremtidens kommunerolle, vil det oppstå et behov for at det etableres omfattende interkommunalt samarbeid for å oppnå tilstrekkelig innbyggergrunnlag, tilstrekkelig kompetanse og nødvendig økonomisk styrke. Dette blir også fremhevet i St. meld. nr. 47 (2008-2009) og i Innstilling 212 S (2009-2010).

Kommuner som samarbeider om å løse oppgaver innenfor helse- og omsorgstjenesten, vil ikke bare kunne utvikle mer robuste fagmiljøer. De vil ventelig oppnå ikke ubetydelige stordriftsfordeler i og med at det her dreier seg om kommunale sektorer som samlet belaster vesentlige deler av kommunenes økonomi og budsjett.

Eventuell lovfesting av en samkommunemodell, vil være et viktig bidrag med tanke på oppfølgingen av samhandlingsreformen. Det vil gi kommunene et nyttig virkemiddel for mer omfattende kommunesamarbeid.

Vertskommunemodellen og eventuell lovfesting av samkommunemodellen synes å gi kommunene et godt alternativ når det gjelder valg av samarbeidsform for felles løsning av oppgaver som fremgår av helse- og omsorgstjenesteloven. Departementet vurderer det slik at disse samarbeidsmodellene i mange tilfeller vil kunne være de mest hensiktsmessige måtene å møte nye fremtidige utfordringer og oppgaver innen helse- og omsorgssektoren, især for de minste kommunene. Samkommunemodellen og vertskommunemodellen er tiltenkt å kunne løse større og mer omfattende oppgaver som krever særlig fagkompetanse. Av den grunn vil departementet oppfordre kommunene til å vurdere disse modellene for samarbeid.

Andre samarbeidsmodeller kan også være aktuelle, som for eksempel interkommunale selskaper. Ved samarbeid om drift av for eksempel lokalmedisinske sentra kan interkommunale selskaper være en aktuell samarbeidsform. Eksempel på dette er Fosen DMS IKS. Departementet anser det som sentralt og avgjørende at kommunene benytter seg av de samarbeidsmodellene som er tilgjengelige. Slikt samarbeid kan være nødvendig som følge av utfordringene man i fremtiden vil stå overfor, og for å sikre hensiktsmessige løsninger til det beste for pasientene og brukerne.

27.6.2 Forslag til krav om samarbeid og gjensidig bistand mellom kommuner

Det er avgjørende at pasientene og brukerne får tilbud om gode og forsvarlige helse- og omsorgstjenester. For å oppnå dette er det etter departementets oppfatning viktig at kommunene samarbeider der dette er nødvendig for å få dekket pasientenes og brukernes rett til tjenester, især gjelder dette for små kommuner. Mange av dagens norske kommuner er små med et innbyggertall på under 5 000 innbyggere. Disse kommunene kan ha utfordringer med å være i stand til å tilby gode og forsvarlige helse- og omsorgstjenester på noen områder til sine innbyggere. I tilfeller hvor kommunen har slike problemer bør kommunen søke å inngå samarbeid med andre nærliggende kommuner.

Departementet er av den oppfatning at et slikt samarbeid i utgangspunktet bør inngås frivillig. De samarbeidsmodeller som er aktuelle for kommunene er beskrevet ovenfor under punkt 27.3. Det er opp til de kommunene som skal inngå samarbeid å velge den modellen som er best egnet for det samarbeid som tenkes inngått.

Departementet mener likevel at i de tilfeller hvor et slikt samarbeid likevel ikke inngås hvor det er påkrevet, og dette utgjør en risiko for at pasientene og brukerne ikke får de helse- og omsorgstjenester de har krav på etter loven, må departementet ha mulighet til å kunne påby et slikt samarbeid. Departementet antar imidlertid at det ikke vil være særlig aktuelt å pålegge et slikt samarbeid, fordi kommunene selv ser egen interesse av å inngå slikt samarbeid. Av hensyn til rettssikkerheten for pasientene og brukerne, vil departementet likevel foreslå å videreføre kommunehelsetjenesteloven § 1-6 første ledd, se lovforslaget § 6-6. Bestemmelsen må anses som en snever unntaksregel, hvor det skal svært mye til før departementet kan pålegge et samarbeid mellom kommuner. Departementet vil understreke at denne hjemmelen gjelder samarbeid mellom kommuner, og ikke samarbeid mellom kommuner og helseforetak slik dette er omtalt i kapittel 28.

Departementet vil også foreslå å videreføre kommunehelsetjenesteloven § 1-6 andre og tredje ledd om gjensidig bistand mellom kommuner i ny helse- og omsorgstjenestelov, jf. lovforslaget § 5-3 andre og tredje ledd. Se for øvrig kapittel 24 om beredskapsarbeid hvor kommunehelsetjenesteloven § 1-6 og sosialtjenesteloven § 3-6 er nærmere omtalt.

28 Lovpålagt krav om lokale avtaler mellom kommuner og helseforetak

28.1 Innledning

I gjeldende lovverk finnes en del enkeltstående bestemmelser om samarbeid mellom spesialisthelsetjenesten og de kommunale helse- og omsorgstjenestene. Men det er ikke gitt pålegg om å drive med systematisk samarbeid eller å utarbeide avtaler om samarbeid på systemnivå. Likevel blir avtaler i stadig økende grad brukt for å regulere et mer formalisert samarbeid mellom forvaltningsnivåene. Særlig har samarbeidsavtaler blitt ett av virkemidlene for å ivareta pasientens behov for et helhetlig behandlingsforløp.

Avtalene mellom kommuner og foretak er ulikt utformet. Enkelte avtaler har en ensidig fokusering på håndtering av utskrivingsklare pasienter, mens andre regulerer en rekke forhold. Avtalene etablerer gode rutiner for informasjonsoverføring, gode samarbeidsrutiner for innleggelse og utskrivning. Noen avtaler regulerer også veiledning og kompetanseoppbygging.

I dette kapitlet omtales de eksisterende avtalene, tidligere utredninger og forslag om et lovpålagt avtalesystem som skal bidra til å iverksette og understøtte samhandlingsreformen.

28.2 Tidligere utredninger og forslag

I NOU 2005:3 Fra stykkevis til helt gir Wisløffutvalget uttrykk for at det har stor verdi at kommuner og foretak utarbeider formaliserte avtaler som ivaretar samhandlingsbehovet mellom forvaltningsnivåene. Utvalget foreslår å pålegge kommuner og foretak en gjensidig plikt til å inngå samarbeidsavtale med sikte på å oppnå mer helhetlig pasientbehandling. Wisløffutvalget fremholder at det er viktig at utarbeidelsen av avtalene skjer i en arbeidsgruppe med representanter for begge forvaltningsnivåene og at avtaler med alle kommunene i en institusjons opptaksområde er like. Utvalget påpeker også at samhandling mellom kommuner og foretak forutsetter gjensidighet og likeverdighet mellom partene.

Etter utvalgets mening bør avtalene som et minimum inneholde:

• Regulering av samarbeid på et overordnet plan og i det daglige praktiske arbeidet.

• Forpliktelser til konsekvensutredninger ved aktuelle større endringer i egen virksomhet.

• Kontaktpunkter (sted for henvendelse) mellom foretak og kommune.

I St.meld. nr. 47 (2008-2009) forutsetter departementet, i forbindelse med beskrivelsen av den nye fremtidige kommunerollen, at det legges opp til et forpliktende avtalesystem mellom kommuner/samarbeidende kommuner og helseforetak om blant annet oppgavefordeling og nært samarbeid. Det fremgår at regjeringen i det videre arbeidet med samhandlingsreformen også vil vurdere hvordan myndighetene skal følge opp avtalesystemet.

Departementet påpeker i meldingen at det ikke er mulig å utforme en endelig grensedragning i ansvarsforholdet mellom nivåene i helsetjenesten. Dessuten vil den faglige utviklingen fortsette også etter denne reformen. Forpliktende samarbeidsavtaler mellom nivåene i helsetjenesten fremheves som et sentralt verktøy for å sikre helhetlige og sammenhengene pasientforløp og tjenestetilbud. Avtalene skal ha fokus på forhold som påvirker kvaliteten på tjenestene. Departementet fremhever i meldingen at avtalene må utformes slik at spesialisthelsetjenesten forplikter seg til å bistå kommunene med nødvendig kompetanse og kunnskapsoverføring slik at kommunene selv settes i stand til å utføre sine oppgaver på en forsvarlig måte.

Helse- og omsorgskomiteen mener i Innst. 212 S (2009-2008) Om samhandlingsreformen og om en ny velferdsreform at samhandlingsutfordringene er betydelige mellom kommuner og foretak, og peker på forpliktende avtaler som et nytt virkemiddel i denne sammenheng. Komiteen mener at innføring av en ordning med kommunalt finansieringsansvar for utskrivningsklare pasienter forutsetter at det foreligger konkrete avtaler som regulerer forholdet mellom kommuner og helseforetak. Avtalene må sikre gode prosesser knyttet til felles forståelse av kriterier for når pasienter er klare for utskrivning fra spesialisthelsetjenesten. Videre mener komiteen at slike avtaler på tilsvarende måte må omhandle prosesser og kriterier knyttet til innleggelse i spesialisthelsetjenesten og alternative tiltak i kommunehelsetjenesten.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet, mener at samarbeidsavtaler mellom kommuner og foretak kan innbefatte at et lokalsykehus står for lokalbaserte tjenester som andre steder ville være naturlig å samle i et lokalmedisinsk senter. Komiteen uttrykker enighet i at det videre utredningsarbeidet må avklare hvordan myndighetene skal følge opp arbeidet.

Det fremgår av innstillingen at kommunal- og forvaltningskomiteen mener at avtaler mellom kommuner og foretak skal ha et langsiktig perspektiv.

28.3 Gjeldende rammeavtale mellom KS og Helse- og omsorgsdepartementet

Nasjonal rammeavtale om samhandling på helse- og omsorgsområdet ble inngått mellom Helse- og omsorgsdepartementet og KS 21. juni 2007. Formålet med rammeavtalen er at den skal understøtte inngåelse og videreutvikling av lokale samarbeidsavtaler, og danne grunnlag for samhandling mellom kommuner og regionale helseforetak og helseforetak som likeverdige parter. Videre skal den bidra til systematisk oppfølgning av samhandling på nasjonalt nivå, inkludert vurdering av om rammebetingelsene for samhandling bør legges bedre til rette. Rammeavtalen er inngått for tre år.

Avtalepartene i rammeavtalen legger vekt på at det i arbeidet med de lokale samhandlingsavtalene må sikres forankring på hvert nivå, gode prosesser og arenaer for oppfølgning av avtalene. Partene legger også vekt på at de lokale avtalene skal ha god forankring i ledelsen, det vil si på politisk nivå i kommunen og i styret i foretaket. Videre er det et mål at avtalen blir godt kjent i tjenestene og hos hver enkelt ansatt i helsetjenesten.

Partene i rammeavtalen mener at hovedelementene i arbeidet med avtalene lokalt bør være å:

• Ivareta likeverdighet mellom avtalepartene

• Sikre god forankring i ledelsen

• Klargjøre ansvar på administrativt nivå og på tjenesteytende nivå for utforming og iverksetting av samhandlingstiltak

• Bidra til å følge opp LEON – prinsippet

• Utvikle tiltak som bidrar til god flyt og sammenheng og som unngår tidsspill for pasienter og brukere som forflytter seg innad og mellom tjenestenivåene

• Videreutvikle bruker- og pasientmedvirkning slik at deres erfaringer med hvordan samhandling fungerer, tas i bruk på en systematisk måte.

Helsedirektoratet har vært sekretariat for rammeavtalen, og det ble i 2007 og 2008 gjennomført en rekke tiltak og aktiviteter for å bidra til utvikling av lokale samarbeidsavtaler. Gjennom styringssignal til de regionale helseforetak og fylkesmennene i 2008 ble det stilt krav om å medvirke til at alle kommuner og helseforetak inngikk avtale om samhandling i løpet av 2009. Det ble utarbeidet en nasjonale veileder for inngåelse av avtaler. På oppdrag fra Helsedirektoratet foretok SINTEF høsten 2008 en gjennomgang av alle samarbeidsavtaler mellom foretak og kommuner. De fant at alle foretakene hadde samarbeidsavtaler med kommunene i sine nedslagfelt innenfor somatikk og psykiatri, mens det kun forelå samarbeidsavtaler på rusområdet for halvparten av kommunene. Avtaler som var inngått hadde til en viss grad forskjeller i innhold og kommunene meldte at de ikke opplevde seg som likeverdige samarbeidspartnere.

Helsedirektoratet har også i samarbeid med partene bidratt til erfaringsutveksling om gode eksempler på samhandling, blant annet gjennom nettstedet www.helsedialog.no. Som følge av rammeavtalen er det etablert flere lokale og regionale samarbeidsstrukturer mellom kommuner og helseforetak. For å bidra til bedre dokumentasjon og kunnskapsgrunnlag, har SINTEF fått et oppdrag om å utvikle indikatorer om samhandling.

Departementet og KS har forlenget rammeavtalen i påvente av arbeidet med samhandlingsreformen. Regjeringen vil følge opp Innst. 212 S (2009-2010) hvor helse- og omsorgskomiteen anbefaler at de nasjonale avtalene mellom KS og Regjeringen videreføres. Erfaringene fra rammeavtalene vil inngå i arbeidet med å videreføre avtalene. Departementet vil ha tett kontakt med KS og de regionale helseforetakene samt konsultere bruker- og pasientorganisasjoner og de ansattes organisasjoner om hvordan avtaler kan være et strategisk og effektivt samhandlingsverktøy. I tillegg til arbeidet med de lovmessige sidene ved avtaler som drøftes i denne proposisjonen, vil departementet forestå et opplegg for å medvirke til at de reviderte avtalene kan gjøres gjeldende fra 2012 som et sentralt virkemiddel i samhandlingsreformen.

28.4 Forslag i høringsnotatet

I høringsnotatet fremholdt departementet at det i gjeldende rett finnes en god del regulering av samarbeid mellom forvaltningsnivåene. Til tross for dette har både utredninger og tilsyn vist at samhandlingen mellom tjenestenivåene ikke er tilstrekkelig til å ivareta pasientenes behov for helhetlige og koordinerte helse- og omsorgstjenester. Dette tilsier etter departementets oppfatning at det bør tas i bruk andre virkemidler som kan støtte opp om lovgivningen på dette området. Dersom avtalebasert samarbeid pålegges i lov, vil dessuten de to virkemidlene kunne gi gjensidig understøttelse.

Departementet foreslo derfor i høringsnotatet å lovregulere samarbeidsavtaler i ny kommunal helse- og omsorgstjenestelov og i spesialisthelsetjenesteloven i den hensikt å understøtte gjennomføringen av samhandlingsreformen. Foruten at det ble foreslått å pålegge kommuner og foretak en lovfestet plikt til å inngå avtaler, ble det også foreslått å lovfeste visse minimumskrav til avtalene. Dessuten ble det foreslått noen bestemmelser av mer praktisk og prosessuell karakter vedrørende inngåelse av samarbeidsavtaler.

I den gjeldende og den foreslåtte helse- og omsorgstjenestelovgivningen er ansvaret til kommunen og ansvaret til spesialisthelsetjenesten fastslått. Det er også fastsatt bestemmelser om hvilke funksjoner og oppgaver de respektive nivåene skal ha ansvar for. Likevel vil det eksistere overlappende ansvarsområder der det i det daglige, praktiske arbeidet kan oppstå spørsmål om det er kommunen eller spesialisthelsetjenesten som skal tilby tiltak som en konkret pasient eller bruker har behov for, og i tilfellet hvem av dem som skal gi et tilbud. Det vil være en fordel både for pasient, bruker og tjenestene om man, ofte på grunnlag av tidligere erfaringer, blir enige om oppgavefordelingen.

Både i samhandlingsmeldingen og i høringsnotatet har departementet påpekt at prinsippet om at tjenesten skal ytes på laveste effektive omsorgsnivå (riktig nivå), det såkalte LEON-prinsippet, ikke er tilstrekkelig godt fulgt opp i praksis og at det er til ulempe for pasientene. Av ulike årsaker har utførelsen av tjenesten en tendens til å bli skjøvet oppover til spesialisthelsetjenesten i stedet for å bli utført lokalt, uten at det er begrunnet i pasientens behov eller kravet om forsvarlig tjeneste. Avtaler kan være et hensiktsmessig middel til å motvirke denne tendensen gjennom å skape en felles forståelse mellom tjenestene i det daglige arbeidet for hva de ulike tjenestene kan og skal utføre.

Det er dessuten alminnelig erkjent at den faglige definisjonen av henholdsvis primærhelsetjeneste og spesialisthelsetjeneste vil endre seg over tid, og at også den juridiske definisjonen bør være dynamisk. Den tekniske og medisinske utviklingen og utviklingen innenfor profesjonene medfører at en del tjenester som tidligere måtte utføres, eller som nå må utføres, av spesialisthelsetjenesten i fremtiden kan utføres av primærhelsetjenesten. Denne utviklingen vil lettere kunne fanges opp i avtaler om det daglige samarbeidet og de konkrete rutinene i tjenestene enn gjennom lovverket. Dersom utviklingen fanges opp gjennom avtaler, vil man ha mulighet for å vurdere konkret og fortløpende om det er forsvarlig at tjenesten utføres i den aktuelle kommunen. Nivået både med hensyn til ressurser og faglig kompetanse vil variere sterkt fra kommune til kommune, hvilket er vanskelig å ta hensyn til gjennom lovverket.

Det ble presisert i høringsnotatet at det ikke er rom for at partene avtaler seg bort fra det ansvaret som er pålagt dem i lovverket. Avtalene må inngås innenfor den rammen loven gir. Det kan avtales at den ene parten utfører oppgaver på vegne av den andre, men da flyttes ikke det overordnede sektoransvaret som det aktuelle forvaltningsnivået har overfor innbyggerne for å sørge for det aktuelle tilbudet.

En av hovedkonklusjonene som er trukket i forbindelse med samhandlingsreformen, er at pasienters behov for koordinerte tjenester ikke ivaretas godt nok. Ett av botemidlene vil være å etablere helhetlige pasientforløp gjennom samarbeid innenfor og på tvers av tjenestenivåene. I høringsnotatet ble det derfor foreslått at samarbeidet mellom kommuner og foretak skulle reguleres og beskrives i lovpålagte avtaler.

I høringsnotatet viste departementet til at tiltak som er spesielt tilpasset den lokale helse- og omsorgstjenesten kan ha særlig god effekt. Dersom det overlates til kommunen og spesialisthelsetjenesten selv å finne frem til hvordan samarbeidet bør organiseres og gjennomføres, vil løsningene ha gode muligheter for å fungere godt i den daglige driften og dermed bli fulgt opp i praksis. Det ble derfor foreslått at lovreguleringen ikke skulle gi detaljerte anvisninger om løsninger, men støtte opp om at det inngås samarbeidsavtaler etter behov.

Departementet forutsatte i høringsnotatet at de foreslåtte samarbeidsavtalene vil få stor prinsipiell betydning for kommunens oppfyllelse av det lovpålagte ansvaret for den kommunale helse- og omsorgstjenesten, og at de i samsvar med kommunelovens system må behandles på øverste politiske nivå. Videre ble det foreslått at det innenfor spesialisthelsetjenesten bør være de regionale helseforetakene som skal sørge for at det etableres samarbeidsavtaler mellom foretakene og kommunene i helseregionen.

Departementet la til grunn at de regionale helseforetakene vil finne det hensiktsmessig å overlate til helseforetakene å forhandle frem og inngå samarbeidsavtaler på de enkelte fagområdene. Departementet foreslo at det uttrykkelig skulle fremgå av loven at de regionale helseforetakene har et slikt valg. Det er imidlertid ikke til hinder for at de regionale helseforetakene selv inngår avtale med en eller flere kommuner eller på forhånd har dialog med kommunene om strukturen på samarbeidsavtalene i helseregionen.

For å sikre at avtalene skal understøtte samhandlingsreformen i hele landet, foreslo departementet i høringsnotatet at det lovfestes et minimumskrav til avtalenes innhold. Det vil si at det ble foreslått å lovfeste hvilke samarbeidstema det skal inngås avtale om, ikke hvilke løsninger som skal velges.

Om det skal lovfestes en avgrenset avtaleperiode og en fast oppsigelsestid, eller om dette skal overlates til partene, ble det ikke tatt standpunkt til i høringsnotatet ettersom vurderingen skulle avvente høringsinstansenes uttalelser.

Fordi det er knyttet sterke nasjonale interesser til at avtalesystemet blir landsdekkende i løpet av rimelig tid, ble det foreslått i høringsnotatet at departementet skal kunne sette en frist for inngåelsen av avtaler. Av samme grunn ble det foreslått det å pålegge de regionale helseforetakene å melde fra til nasjonal helse- og omsorgsmyndigheter om avtaler som inngås. Videre ble det forelått at partene må bringe saken inn for Helsedirektoratet for mekling dersom de ikke kommer til enighet om en avtale innen fristen. Det ble imidlertid ikke foreslått at direktoratet skal kunne pålegge partene å velge en gitt løsning. Det ble heller ikke foreslått en statlig godkjenningsording for avtalene. Blant minstekravene til avtalene ble det foreslått at de skal inneholde lokale bestemmelser om hvordan tvister om avtalens innhold skal løses.

28.5 Høringsinstansenes syn

Så godt som alle høringsinstansene gir sin tilslutning til at kommuner og foretak ved lov bør pålegges å inngå samarbeidsavtaler. Helsedirektoratet uttaler blant annet følgende:

«Helsedirektoratet støtter forslaget om en lovfesting av samarbeidsavtaler mellom den kommunale helse- og omsorgstjenesten og spesialisthelsetjenesten. For at avtaleinstituttet skal fungere etter intensjonen er det imidlertid avgjørende at man lykkes med å lage gode avtaler. Etter Helsedirektoratets vurdering må det etableres klare føringer på hvordan ansvar og oppgaver skal fordeles.»

Helse Vest RHF uttaler blant annet følgende:

«Det er allerede inngått avtaler og etablert samarbeidsarenaer mellom helseforetakene og kommunene i opptaksområdet. Slik kan en lovfesting synes unødvendig. På den andre siden vil en lovfesting understreke at samarbeid er en absolutt forutsetning for at mange pasienter skal få et godt tjenestetilbud og regulere partenes gjensidige ansvar for å få dette til.

Helse Vest støtter forslaget. Helse Vest vil i tillegg peke på at en mest mulig tydelig ansvarsdeling er et godt utgangspunkt for gode samarbeidsavtaler.»

Lovisenberg Diakonale sykehus AS uttaler om dette:

«Vi støtter alle tiltak som kan lette og strukturere samhandling mellom kommune og sykehus. Alle parter ikke minst pasientene vil være tjent med dette. Våre erfaringer fra Lovisenberg sykehussektor er at dette er nyttige virkemidler.»

Brukerutvalget i Helseregion Sør-Øst uttaler:

«Brukerutvalget mener at lovpålagte gjensidige avtaler er sentrale for å få til en gradvis oppbygging av aktivitet, kompetanse og kvalitet i kommunene. Samhandling mellom nivåene og inngåelse av avtaler om organisering og finansiering av tjenester vil være nøkkelen.

Brukerutvalget støtter at nivåene i helsetjenesten har felles ansvar for å samarbeide slik at pasienten får god og forsvarlig helsehjelp. De utøvende tjenesteyternes ansvar og plikter må være så tydelig som mulig for brukerne. Dersom pasienten ikke får oppfylt de av sine rettigheter som krever samhandling vil det være tilsynsmyndighetene som må vurdere hvilken instans som ikke har oppfylt sitt lovpålagte ansvar.»

Selv om de ikke tar standpunkt mot en lovpålagt plikt til å inngå samarbeidsavtaler, er det likevel en god del høringsinstanser som påpeker at dette kan bli en meget krevende løsning for den kommunale helse- og omsorgssektoren. De uttrykker tvil om man kan få til et likeverdig og balansert avtaleregime og om tjenesten kan bli så koordinert og sømløs som ønskelig. Begrunnelsen er at det vil være varierende størrelse og betydelig skjevhet i tyngde, kapasitet, kompetanse osv mellom avtalepartene.

Svært mange høringsinstanser påpeker at det er viktig at kommunene og foretakene, både i forbindelse med utarbeidelsen og gjennomføringen av samarbeidsavtalene, er likeverdige avtaleparter. Dette fremheves med tyngde fra kommunesektoren, men støttes også av andre høringsinstanser, som Fagforbundet og Hørselshemmedes Landsforbund. Likeverdighet påpekes som avgjørende for at man skal lykkes med samarbeidsavtalene. Det er få som peker på lovfesting av en plikt til å inngå avtaler som et virkemiddel til å oppnå likeverdighet mellom avtalepartene. Flere fremhever at dette kun beror på kultur og holdninger. Om dette uttaler KS:

«Likeverdighet mellom helseforetak og kommuner kan ikke være basert på velvilje fra staten. Det må legges inn juridiske mekanismer, eksempelvis ved tvisteløsningsordning.»

Følgende uttalelse fra Harstad kommune er representativ for det de aller fleste kommunene mener:

«Kommunen ser positivt på at samarbeid mellom kommune og helseforetak reguleres i form av lovpålagt avtale. Det er viktig at slike avtaler utformes med tanke på likeverdighet mellom partene. Loven bør sette rammer for omfang, oppgaver, juridiske forhold og økonomi/finansiering.»

Om hva som kan tenkes å bidra til at kommuner og foretak blir likeverdige avtaleparter, uttaler Oslo kommune:

«Oslo kommune har gjennom de siste årene inngått samarbeid og avtaler med både det regionale helseforetaket og helseforetakene i regionen. Oslo har mange erfaringer med hva gode avtaler betyr for et godt samarbeid. Styrkeforholdet mellom kommune og foretak vil i seg selv ikke påvirkes av denne bestemmelsen. Vi tror imidlertid at en lovfesting av at pasient- og brukerorganisasjoner skal delta i arbeidet kan ha en positiv effekt på styrkeforholdet til pasientenes og brukernes beste.»

Det er flere høringsinstanser som peker på at pasient- og brukerorganisasjoner bør delta i arbeidet med avtalene. Det gis også bred tilslutning til at det bør utarbeides felles mal og retningslinjer for utarbeidelse av avtalene. Dels fordi dette vil være en støtte til mindre ressurssterke avtaleparter og dels fordi det vil gi mer enhetlige avtaler på landsbasis, noe som med stor sannsynlighet vil sikre større grad av likebehandling av pasienter og brukere. Helse Sør-Øst RHF uttaler følgende om dette og om minimumskrav til avtalene:

«Helse Sør-Øst RHF støtter forslaget om innføring av minimumskrav til avtalens innhold, og ser det også som positivt at det legges opp til utarbeidelse av standardavtaler. (…)

Det bør, etter vår mening, være et lovkrav at det på alle nivå av avtaleinngåelse sikres brukerrepresentasjon/medvirkning i arbeidet. Vi foreslår derfor at brukerutvalget skal være representert ved avtaleinngåelse på overordnet strategisk nivå, jf. de 13 punktene om brukermedvirkning i Helse Sør-Øst RHF, og at brukerne er representert i alle typer samarbeidsutvalg og nettverk.»

Mange av kommunene er, foruten å være opptatt av behovet for likeverdige avtaleparter, også opptatt av avtalenes rettslige status. En god del ser dette i sammenheng med et forslag om et eget, nasjonalt tvisteløsningsorgan. Mange kommuner ønsker et slikt organ. De peker på at et nasjonalt tvisteløsningsorgan vil sikre kompetanse i tvistløsningen og at avgjørelsene faktisk etterleves. Det fremheves også at løsningene får bedre presedensvirkninger når organet er nasjonalt enn når det er lokalt, og at det vil føre til mer enhetlige avtaler og sikre større grad av likebehandling av pasienter og brukere. Det foreslås at tvisteløsningsorganet skal settes sammen med like mange representanter fra kommunene og staten og at det skal ha en leder fra kommunesektoren. Organet skal kunne tolke inngåtte avtaler, ta standpunkt i tvister om hvorvidt pasienter er utskrivningsklare og i uenighet om ansvarsdeling mellom kommuner og foretak.

Stavanger kommune uttaler:

«Stavanger kommune ber departementet vurdere om det bør innføres en godkjenningsordning av avtalene. Dette vil kunne bidra til å demme opp for ubalanse i maktforhold mellom partene, og sikre kvaliteten på avtalenes innhold. Kommunen ber også departementet vurdere om det bør opprettes et nasjonalt tvisteløsningsorgan. Dette for å sikre større grad av enhetlig praksis.»

Fylkesmannen i Østfold uttaler:

«Det understrekes videre viktigheten av kjennskap til lokale forhold i utforming av avtalene. Til tross for dette tas det i høringsnotatet til orde for at det er Helsedirektoratet sentralt som skal ha rollen som mekler i de tilfeller der en kommune og et helseforetak ikke blir enige om en samarbeidsavtale. Etter vår vurdering vil det, ut fra lokalkunnskap og rolle, være naturlig at Fylkesmannen tillegges en slik rolle. Det vil i så fall være tilsvarende den rolle Fylkesmannen ble tillagt i forbindelse med Nav-reformen (ved etablering av lokale partnerskapsavtaler ifm. etablering av lokale nav-kontor).»

Fagforbundet uttaler:

«Vi mener den lovpålagte plikten til å samarbeide og inngå avtaler mellom kommunene og helseforetakene, som foreslås, er en nødvendighet for å realisere reformens intensjoner, og vil også kunne bidra til å styrke offentlige tjenester. Det er imidlertid viktig at dette skjer på en måte som ikke skaper nytt, unødig byråkrati. Den usikkerhet som kommer til uttrykk med hensyn til hvilke oppgaver dette kan omfatte tilsier imidlertid at det er nødvendig å følge opp kommunene i forbindelse med avtaleforhandlingene, også for å ivareta prinsippet om likeverdighet mellom partene og hensynet til et likeverdig tjenestetilbud.

Ved uenighet om forståelsen av avtalene forslås det at partene skal avtale hvordan tvister skal løses. Vi mener imidlertid at et felles tvisteorgan er en bedre løsning, og at dette vil sikre større kontinuitet og likebehandling av de spørsmål slike tvister reiser.»

Horten kommune uttaler:

«Horten kommune ønsker en overordnet nasjonal håndtering av klager og konflikter med Fylkesmannen som meklingsinstans og første klageinstans og Helsedirektoratet som endelig instans for å få et mest mulig enhetlig nasjonalt helse- og omsorgstilbud uavhengig av bosted.»

Pasient og brukerombudene uttaler:

«Vi finner at § 6-5 i forslaget, om mekling, står i kontrast til den vekt som ellers er lagt på det kommunale selvstyret i høringsnotatet. I forslaget er det et statlig organ som er gitt meklingsmyndighet. For å skape balanse bør det etableres et eget meklingsorgan, for eksempel sammensatt av medlemmer fra Helsedirektoratet og Kommunenes sentralforbund.»

Universitetssykehuset i Nord-Norge HF v/Nasjonalt senter for samhandling og telemedisin mener følgende:

«Det er svært positivt at departementet i høringsnotatet har fokus på likeverd og likebehandling i forhold til inngåelse av avtaler. Det er grunn til å tro at mange kommuner ikke per i dag ikke opplever at de stiller på like fot med verken helseforetak eller regionale helseforetak. For å sikre kvalitet på avtalene og at de dekker minstekravene vil NST oppfordre departementet til å utarbeide forslag til standard avtaler og veiledere, gjerne kombinert med at man gjennomfører kurs eller lignende i forbindelse med at loven vedtas. Vi tror også det er riktig at Helsedirektoratet gis en mulighet til kontroll både med at avtale blir inngått og med innholdet i avtalene gjennom frister og innsending av avtaler. Det er imidlertid viktig at bruk av standarder og sentral kontroll med avtalene ikke går ut over avtalenes fleksibilitet og muligheter for tilpasning til lokale forhold. Det kan være en viss fare for at standardavtaler fører til at det å inngå avtale blir en pliktøvelse for kommunene, dersom en ikke er seg dette bevisst. Dette vil i så fall ikke være i tråd med verken lovens eller samhandlingsreformens intensjoner.»

Flere høringsinstanser påpeker at det er viktig at kommuner og foretak samarbeider om forbyggende tjenester og at dette må være blant de tjenestene som loven krever at det skal inngås avtaler om.

Av de få som uttaler seg om avtalenes varighet og spørsmålet om oppsigelse, mener de fleste at avtalene bør være uoppsigelige, mens andre mener de bør vare en valgperiode. De fleste som uttaler seg om oppsigelsestid påpeker at den bør være relativt lang og går for et år.

28.6 Departementets vurderinger og forslag

28.6.1 Lovfesting av samarbeidsavtaler

Blant de som har behov for helse- og omsorgstjenester, vil det være mange som har behov for et sammensatt tilbud av deltjenester. De trenger for eksempel først undersøkelse og behandling på sykehus, deretter opptrening og hjelp i hjemmet. Det vil si at de trenger et behandlingsforløp med deltjenester fra flere tjenesteytere. I en slik situasjon er det ofte ikke tilstrekkelig at tjenesteyterne yter gode helse- og omsorgstjenester innenfor hvert sitt fagområde. Skal pasienten få oppfylt sitt behov på en forsvarlig og tilfredsstillende måte, kan det bli nødvendig å koordinere deltjenestene gjennom samhandling mellom tjenesteyterne. Dette stiller krav til helse- og omsorgstjenestene og mest krevende synes det å være når samhandlingen må skje på tvers av forvaltningsnivåene mellom kommunen og et helseforetak. I mange tilfeller blir behandlingsresultatet dårligere og pasienten får ikke den helsegevinsten som en tilstrekkelig koordinert helse- og omsorgstjeneste kunne gitt. Manglende samhandling og koordinering av helse- og omsorgstjenester kan også føre til gjeninnleggelser og økt behov for tjenester i hjemmet senere. Det vil si at den samlede helse- og omsorgstjenesten ikke blir så effektiv som den burde være. Dette påfører pasientene unødige byrder og er dårlig offentlig ressursforvaltning. Et av de viktige målene i samhandlingsreformen er derfor å få til tilstrekkelig samhandling om å gjennomføre gode pasientforløp.

I de gjeldende helselovene er det gitt bestemmelser som har som målsetting å fremme samhandling innenfor helse- og omsorgstjenesten, både mellom tjenestenivåene og innad i de ulike tjenestene. Det finnes både direkte pålegg om samhandling og bestemmelser som pålegger tiltak som skal føre til samhandling og koordinerte tjenester. Påleggene retter seg både mot systemene og direkte mot individer i systemene. Som eksempel kan nevnes at kommunehelsetjenesteloven § 1-4 fjerde ledd pålegger kommunen å samarbeide med blant annet regionale helseforetak slik at helsetjenesten i landet best mulig kan virke som en enhet. Når det gjennom utredninger og tilsyn påvises at helse- og omsorgstjenestene, både mellom tjenestenivåene og innad i tjenestene, ikke samhandler i tilstrekkelig grad, tilsier det at lovgivning ikke har fungert som forventet.

Noen høringsinstanser mener at lovpålagte avtaler vil medføre unødvendig byråkrati, og at kommuner og foretak ikke bør bruke tid og ressurser på å forhandle og inngå slike avtaler. Utgangspunktet bør imidlertid være at kommuner og foretak er tjent med å bruke ressurser på å planlegge og gjennomføre nødvendig samhandling for å kunne oppfylle pasienters og brukeres behov for helhetlige helse- og omsorgstjenester. De som allerede har etablert et godt og tilstrekkelig samarbeid, vil antagelig ikke trenge mye tid og ressurser på å formalisere det i en avtale. Fordelen vil være at formaliserte avtaler synliggjør samarbeidet for flere enn de som involvert i arbeidet til daglig. For kommuner og foretak som ikke oppfyller pasienters og brukeres behov for samhandling, vil en prosess med å inngå avtaler rette oppmerksomheten mot pasienters og brukeres behov. Samarbeider de på forhånd dårlig, vil kravet om avtale bidra til en dialog der uenighet og enighet må konkretiseres. Det kan medvirke til bedre forståelse og bedre samarbeid. Selv om det viser seg at dette tar mye tid, kan det være vel anvendt tid sett fra pasienters og brukeres side.

Departementet mener at lovpålagte samarbeidsavtaler er et egnet virkemiddel for å oppnå samhandling mellom kommuner og spesialisthelsetjenesten for å kunne tilby pasienter og brukere koordinerte tjenester og helhetlige pasientforløp når de har behov for det.

I St.meld. nr. 47 (2008-2009) og i høringsnotatet ble slike avtaler beskrevet som et egnet virkemiddel til å endre helse- og omsorgstjenesten til det bedre for pasienten og ved det bidra til et mer bærekraftig samfunn også i andre sammenhenger. Det er et etablert prinsipp innenfor helsetjenesten at helsehjelpen skal utføres på laveste effektive omsorgsnivå (LEON-prinsippet). Det vil i praksis si at dersom allmennlegetjenesten kan yte tilstrekklig og forsvarlig helsehjelp til en pasient, skal fastlegen ikke henvise vedkommende til spesialisthelsetjenesten. Normalt vil en pasient spare både tid og krefter på å motta helsehjelpen fra den kommunale helse- og omsorgstjenesten fremfor fra spesialisthelsetjenesten på grunn av kortere ventetid og kortere reise. For samfunnet vil det normalt påløpe lavere kostnader når helsehjelpen kan ytes av kommunehelsetjenesten.

Det kan skyldes flere forhold at spesialisthelsetjenesten yter helsehjelp i situasjoner og til pasienter som hadde vært godt eller bedre hjulpet gjennom å motta helsehjelpen fra kommunehelsetjenesten. Det kan være historisk betinget uten at det kan begrunnes i pasientenes behov. Det kan skyldes at en ikke uvesentlig andel av pasientene «for sikkerhets skyld» legges inn i spesialisthelsetjenesten for øyeblikkelig hjelp gjennom de prehospitale tjenestene, uten at kommunehelsetenesten først har vært vurdert som et alternativ. Kommunehelsetenesten er kanskje ikke tilgjengelig på det aktuelle tidspunktet eller mangler et aktuelt, alternativt tilbud. Årsaken kan videre være at enkelte kommuner ikke har den kompetansen som kreves for å utføre oppgaven.

Utviklingen innenfor medisinsk kunnskap, teknologi og de ulike helseprofesjonene går fort. På mange områder der det er utviklet nye og enklere metoder som krever mindre kompetanse eller utstyr, fører utviklingen til at tjenester som tidligere måtte utføres innenfor spesialisthelsetjenesten, nå kan utføres av primærhelsetjenesten. En slik utvikling vil antagelig fortsette fremover.

Uansett årsaken til at det ytes tjenester i spesialisthelsetjenesten som kunne vært ytt av den kommunale helse- og omsorgstjenesten, forutsetter den nye kommunerollen at utviklingen snus slik at kommunene i fremtiden skal yte tjenestene når primærhelsetjenesten er riktig tjenestenivå. Dette medfører at kommunene på sikt vil kunne få nye oppgaver ved å overta egnede oppgaver fra spesialisthelsetjenesten. Dersom kommunen og foretaket har avtalt og etablert et system for nært samarbeid og dialog i den daglige virksomheten, vil det være langt lettere å fange opp situasjonen og sørge for å gjennomføre LEON-prinsippet.

Det vil være en klar forutsetning for enhver overføring av oppgaver eller aktiviteter fra spesialisthelsetjenesten til kommunene at overføringen er faglig forsvarlig. Selv om avtalepartene er enige om at visse tiltak overfor en pasientgruppe egentlig er en kommunal oppgave som spesialisthelsetjenesten yter, er ikke det tilstrekkelig til at kommunen kan overta oppgaven. Dersom kommunen mangler nødvendig utstyr eller faglig kompetanse og ressurser til å utføre tiltaket, må spesialisthelsetjenesten fortsette å utføre det inntil kommunen har fått de nødvendige ressurser til at det er forsvarlig å overføre pasientene. I forsvarlighetsvurderingen er det viktig at det etableres et nært samarbeid mellom personer med allmennkompetanse og spesialistkompetanse. Vurderingene må foretas konkret i den enkelte kommune, blant annet på grunnlag av den helse- og omsorgsfaglige kompetansen kommunen besitter. Denne kompetansen vil variere, avhengig av kommunens størrelse og andre lokale forhold. Departementet mener derfor at foretakene gjennom de lovpålagte avtalene må forpliktes til å bistå kommunene med faglig kompetanse og kunnskapsoverføring.

Både gjeldende kommunehelsetjenestelov og spesialisthelsetjenestelov har bestemmelser som plasserer ansvaret for å løse oppgavene innen helsetjenesten på de respektive nivåene. I ansvars- og oppgavebestemmelsene i forslaget til ny lov om kommunale helse- og omsorgstjenester kommer kommunenes ansvar tydeligere frem ved at det pålegges et helhetlig ansvar for å sørge for helse- og omsorgstjenester. Lovbestemmelser er imidlertid oftest generelle og abstrakte i sin form. Det gjelder også innenfor helselovgivningen. I en konkret situasjon vil det derfor ikke alltid være mulig å finne svar direkte i loven på spørsmålet om hvem som har ansvaret for en pasient. Når kommuner og foretak skal samarbeide om å planlegge samhandling, planlegge forløp og søke å gjennomføre LEON-prinsippet, må den lovfestede ansvarsfordelingen ligge til grunn for avtalen. I den grad det oppstår tolkningstvil i forhold til om det er kommunen eller foretaket som skal gi tilbud om en konkret tjeneste eller deltjeneste til en gitt gruppe pasienter, er det viktig at partene i forbindelse med avtaleinngåelsene arbeider med å etablere en felles forståelse av eventuelle tilsynelatende overlappende ansvarsområder eller tolkningstvil når det gjelder ansvarsfordelingen.

Enighet om ansvar kan ikke sette loven til side. Partene kan ikke avtale en annen ansvarsfordeling enn den som fremkommer av lovgivningen. Det vil ikke være rom for at partene avtaler seg bort fra det ansvaret som er pålagt dem i loven. Det er kun i tilfeller der det er allmenn faglig enighet om at en problemstilling er uregulert, eller at det er tolkningstvil, at det kan være aktuelt å avtale en løsning på et rettslig spørsmål. Det kan for eksempel ikke avtales at en kommune skal ha det overordende ansvaret for å sørge for oppgaver som spesialisthelsetjenesteloven legger til foretakene. Partene kan derfor for eksempel ikke avtale at kommunen skal ha ansvaret for å sørge for radiologiske tjenester. Selv om de avtaler at kommunen i tilknytning til en konkret tjeneste også skal yte radiologiske tjenester, vil likevel det regionale foretaket ha det overordnede ansvaret for at innbyggerne i helseregionen får et samlet tilbud om nødvendig radiologiske tjenester. Derimot kan partene avtale at de utfører tjenester for hverandre, men da uten at det overordnede ansvaret endres.

I høringsnotatet ble det foreslått å pålegge kommunene og spesialisthelsetjenesten å inngå samarbeidsavtaler. Prinsippet om lovfesting av plikt til å inngå samarbeidsavtaler mellom kommuner og foretak har fått allmenn tilslutning i høringen. Departementet foreslår på denne bakgrunn å fastsette plikt for kommuner og foretak til å inngå lokale samarbeidsavtaler i lovforslaget § 6-1 og i spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 e.

28.6.2 Partsforhold i samarbeidsavtalene

Mange av høringsinstansene er opptatt av hvem som skal ha ansvar for, og være part i, de samarbeidsavtalene som foreslås lovpålagt. En del instanser uttaler at kommuner bør inngå avtale med helseforetak, ikke med regionale helseforetak.

Departementet forutsetter at samarbeidsavtalene kan få stor betydning for hvordan den kommunale helse- og omsorgstjenesten og spesialisthelsetjenesten utvikles fremover. Skal det skje, må man få til gode avtaler som genererer gode samarbeidsforhold til beste for pasienter og brukere. Derfor må ansvaret for at det inngås slike avtaler forankres på høyt politisk og administrativt nivå i virksomheten.

Samarbeidsavtalene vil være av både praktisk og prinsipiell betydning for kommunens oppfyllelse av det lovpålagte ansvaret for den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Ansvaret for at det lovpålagte ansvaret for å inngå samarbeidsavtaler oppfylles, bør derfor legges på øverste politiske nivå i kommunen, hos kommunestyret, slik at politikerne blir orientert om og engasjert i samarbeidet med spesialisthelsetjenesten. Dette foreslås i lovforslaget § 6-1. Det nivået i virksomheten som best vet hva slags samarbeid som må til for å få til gode forløp og god samhandling med spesialisthelsetjenesten, vil antagelig være det nivået som har den daglige kontakten med pasienter og brukere og som ser deres konkrete behov. Forslaget om å legge ansvaret for å vedta avtalene på kommunestyret, er ikke til hinder for at kommunestyret overlater til administrasjonen å utarbeide og fornye avtalene.

På samme måte bør det øverste ansvaret for å sørge for at det etableres et godt samarbeid med kommunene, forankres i styret og den øverste administrasjonen i foretakene. Departementet forutsetter at de lovpålagte avtalene med kommunene kan få vesentlig betydning for utviklingen av spesialisthelsetjenesten fremover. De regionale helseforetakene er lovpålagt det overordnede ansvaret for å planlegge, organisere, kontrollere og føre tilsyn med den strukturelle utviklingen av spesialisthelsetjenesten innenfor sin helseregion. Derfor bør ansvaret for å sørge for at det etableres et hensiktsmessig og tilstrekkelig totalt opplegg av samarbeidsavtaler med kommunene i helseregionen ligge på det regionale helseforetaket. Departementet forutsetter imidlertid at de regionale helseforetakene vil finne det hensiktsmessig å overlate til det enkelte helseforetak å inngå og vedlikeholde avtaler med de aktuelle kommunene, for eksempel kommunene i helseforetakets opptaksområde. Departementet foreslår at denne muligheten fremgår uttrykkelig av spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 e andre ledd. Forslaget er ikke til hinder for at de regionale helseforetakene i enkelttilfeller inngår avtale med en eller flere kommuner eller på forhånd har dialog med kommunene om strukturen på samarbeidsavtalene i helseregionen. Departementet antar at et regionalt helseforetak også må kunne overlate til en privat virksomhet i spesialisthelsetjenesten å inngå avtale med en eller flere kommuner på vegne av det regionale helseforetaket. Dersom et privat sykehus inngår avtale med en kommune, uten først å ha avtalt dette med det regionale helseforetaket, vil avtalen derimot kun binde kommunen og det private sykehuset Avtalen vil ikke ha noen rettslige betydning for forholdet mellom kommunen og det regionale helseforetaket.

Som nevnt under punkt 28.5 er mange av høringsinstansene opptatt av at avtalene må inngås mellom likeverdige parter. Dersom to eller flere kommuner inngår i et interkommunalt samarbeid og det interkommunale tiltaket inngår avtale med foretaket, vil det gi kommunene styrke som avtaleparter. Om det skal inngås en felles avtale mellom flere kommuner og ett foretak eller om foretaket skal inngå flere likelydende avtaler med de samarbeidende kommunene, må avtalepartene selv finne ut av.

28.6.3 Lovfesting av krav til samarbeidsavtalenes innhold

Det er inngått avtaler mellom helseforetakene og kommunene på grunnlag av den nasjonale rammeavtalen om samhandling på helse- og omsorgsområdet som er inngått mellom Helse- og omsorgsdepartementet og KS. Det forutsettes at de foreslåtte lovpålagte avtalene skal bygge videre på disse avtalene. Dessuten skal Helsedirektoratet i samarbeid med KS utarbeide et veiledningsopplegg, herunder standardavtaler og maler til samarbeidsavtaler. Dette vil antakelig føre til at avtalene over hele landet blir relativt like.

De høringsinstanser som uttaler seg om dette, er opptatt av at det ikke bør bli for store forskjeller i innholdet i avtalene. Dette fordi de ser en fare for at vesentlig ulikhet i avtalene kan føre til at pasientene behandles ulikt og at avtalene ikke oppfyller sin hensikt. Mange av høringsinstansene støtter derfor både at det utarbeides nasjonale maler for avtalene og at det, som foreslått i høringsnotatet, lovfestes minimumskrav til avtalenes innhold.

Departementet mener at det er nødvendig å lovfeste noen krav til avtalene for å sikre at de understøtter samhandlingsreformen som forutsatt. Det foreslås ikke detaljerte krav til avtalens innhold, men krav av mer generell karakter om at det avtales tiltak på områder som departementet mener det er viktig at partene samarbeider om. Når det gjelder løsningene på mer detaljert nivå, er det viktig at partene selv finner lokale løsninger til det beste for pasientene. Lovens minimumskrav er ikke til hinder for gode praktiske løsninger på konkrete samhandlingsutfordringer.

Dersom ansvaret for å strukturere samhandlingen overlates til kommunene og foretakene selv, vil det antakelig være lettere å etablere løsninger som fungerer godt i den daglige driften og som dermed blir fulgt opp i praksis. Hvor omfattende det avtalte samarbeidet bør være, og hvordan det bør organiseres og gjennomføres, vil variere lokalt. Departementet mener derfor at kommunene og foretakene selv bør ta ansvaret for å sørge for god samhandling gjennom avtalebasert samarbeid som binder sektorene sammen til en mer helhetlig helse- og omsorgstjeneste. Systematisk samarbeid om helhetlige pasientforløp, kompetansebygging og informasjonsdeling om de ulike nivåenes ansvar og oppgaver er viktig i dette arbeidet for å skape respekt for de ulike rollene og oppgavene. Det må bygges en god kultur for åpenhet og dialog mellom nivåene utover hva som er mulig å definere i lovverket.

Først og frem er det viktig at avtalene blir et verktøy til samarbeid. Derfor må partene som et minimum avtale rammene for samarbeidet på kort og lang sikt, hvordan samarbeidet skal fungere i det daglige, hvilke møtearenaer som skal etableres, hvilke virksomhetsområder som skal samarbeide, hva de skal samarbeid om, hvem som er kontaktperson innenfor de ulike virksomhetsområdene, for eksempel på henholdsvis administrativt nivå og tjenestenivå, osv.

Om det skal utarbeides én altomfattende avtale eller én overordnet rammeavtale og flere avtaler på ulike virksomhetsområder og nivåer, må vurderes og avgjøres lokalt.

Faglig samarbeid om IKT-løsninger og utviklingen av IKT-systemer lokalt er av avgjørende betydning for å få til et godt samarbeid. Tiltak for økt kompetanseutvikling, samt utdanning og personell, er viktige for å sikre samhandling og koordinerte og kunnskapsbaserte tjenester av høy kvalitet. Avtalene bør derfor omfatte IKT-systemer, kompetanseutvikling og utdanning. Forskning er også et tiltak som partene skal drøfte og ta inn i avtalene.

Det vil være hensiktsmessig at partene i forbindelse med avtaleinngåelsen arbeider med å etablere en felles forståelse for hverandres ansvar og oppgaver, og dermed avdekker eventuell uenighet, misforståelser og eventuelle ulike oppfatninger eller tolkningstvil når det gjelder oppgavefordelingen.

I avtalene skal det inngå et eget punkt som beskriver øyeblikkelig hjelp-tilbudet i kommunene. På den måten oppfordres partene til å se øyeblikkelig hjelp-tilbudene sine i sammenheng, og bli enige om løsninger som er hensiktsmessige både for kommunene, helseforetakene, og ikke minst pasientene. Samtidig unngår man at det opparbeides en dobbeltkapasitet.

Dersom kommuner og foretak som har etablert et nært avtalebasert samarbeid i den daglige virksomheten, ser det som aktuelt at kommunen overtar tilbud til pasienter og brukere som kun sykehus tilbyr i dag, er det viktig at foretakene har forpliktet seg til å bistå kommunen med faglig kompetanse og kunnskapsoverføring. Som omtalt foran under punkt 28.6.1, foreslår departementet at spesialisthelsetjenesten må forplikte seg til å overføre kompetanse til kommunene gjennom avtalene. Denne plikten bør være gjensidig.

For å møte fremtidens helse- og omsorgsutfordringer, sikre bedre koordinerte tjenester og større innsats for å forebygge og begrense sykdomsutviklingen, er det behov for langsiktig planlegging og utvikling av både den kommunale helse- og omsorgstjenesten og spesialisthelsetjenesten. Samarbeidsavtaler kan legge til rette for at det utvikles felles kompetanse- og fagutviklingsplaner og kunnskapsoppbygging som generelt understøtter reformen. Likeledes bør avtalene omfatte forebyggende tiltak.

Dersom kommuner og foretak etablerer et samarbeid som skal legge til rette for alternative tiltak til innleggelse av pasienter i sykehus, for eksempel med kommunale senger for observasjon og behandling, vil det også være behov for et samarbeid om kriterier for når det ikke er nødvendig med sykehusinnleggelse, det vil si når det er forsvarlig at pasienten tas hånd om av kommunehelsetjenesten. Disse kriteriene vil være avhengige av hva slags tilbud som etableres i den aktuelle kommunen, hvilken kompetanse og ressurser for øvrig som finnes der. Kriteriene må utarbeides i et avtalebasert faglig samarbeid lokalt. Departementet mener at partene må avtale retningslinjer med slike kriterier.

Det er et grunnleggende prinsipp at hele befolkningen skal ha tillit til at de får kompetent hjelp når de trenger det i akutte situasjoner. For å sikre et helhetlig og likeverdig tilbud, må kommuner og helseforetak samarbeide om utviklingen av de akuttmedisinske tjenestene slik at tilbudet samlet sett blir tilgjengelig nok og av god kvalitet. Samarbeidsavtalene mellom kommuner og helseforetak bør ivareta dette. Forskrift om akuttmedisinske tjenester utenfor sykehus stiller krav om at man i organiseringen av de akuttmedisinske tjenestene skal legge til rette for at personellet får trening i samhandling. Slik trening i samhandling bør inngå i samarbeidsavtalene.

For å legge til rette for at avtalene som inngås mellom kommuner og foretak skal få et felles grunnlag, og for å sikre at avtalene skal bli det tiltenkte verktøyet for gjennomføring av samhandlingsreformen, foreslår departementet at det lovfestes minimumskrav om hva som skal inngå i avtalene og at man overlater til partene på frivillig basis å ta inn det de måtte ønske i tillegg, jf. lovforslaget § 6-2.

28.6.4 Organisering av samarbeid mellom kommuner og foretak – delt eierskap

Det må avgjøres lokalt om oppgavene som kommuner og foretak samarbeider om, eventuelt ved overføring til kommunalt nivå, skal utføres innenfor kommunens allerede eksisterende organisasjon med avtalt faglig støtte og i samarbeid med spesialisthelsetjenesten, eller om det skal etableres nye institusjonelle løsninger eller organisatoriske tiltak som kommunene og foretaket samarbeider om. Den praktiske løsningen av oppgavene må være fleksibel, effektiv og tilpasses de lokale forhold og behov til pasientenes og brukernes beste.

Dersom det er ønskelig å benytte institusjonelle tiltak, finnes det mange eksempler på hvordan dette kan gjøres. Det kan opprettes kommunale team eller kompetansesentre, lavterskeltilbud, tverrfaglige ambulante team, brukerstyrte døgnplasser, forsterkede sykehjemsavdelinger, distriktsmedisinske sentre, osv. Erfaringer med samarbeid mellom kommuner og foretak synes å vise at samlokalisering av tjenestene er viktig for å lykkes. Det bør derfor i det avtalebaserte samarbeidet vurderes om de fremtidige tilbudene skal samles i egne virksomheter, for eksempel som lokalmedisinske sentre, som forankres i en eller flere kommuner som inngår avtalebasert samarbeid med ett eller flere foretak.

Kommuner og foretak som samarbeider om å yte helse- og omsorgstjenester, kan ha ønske om at samarbeidstiltakene skal etableres som særskilte virksomheter og at kommunen/e og foretak skal eie denne særskilte virksomheten sammen. De aktuelle samarbeidsformene omtales nærmere i kapittel 27.

28.6.5 Frist for å inngå samarbeidsavtaler og innsending av avtaler

Fordi det er knyttet sterke nasjonale interesser til at avtalesystemet blir landsdekkende i løpet av rimelig tid, ble det foreslått i høringsnotatet at departementet skal kunne sette en frist for inngåelsen. Av samme grunn, og for å få en landsomfattende oversikt over inngåtte avtaler, ble det foreslått å pålegge de regionale helseforetakene å melde fra til Helsedirektoratet om avtaler som er inngått. Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om disse forslagene. Departementet opprettholder derfor forslaget om frist til å inngå avtaler og krav om innsending av avtaler til Helsedirektoratet i lovforslaget §§ 6-3 og 6-4.

Det er mange interesser som skal ivaretas ved inngåelse og gjennomføring av de samarbeidsavtalene som det foreslås at kommuner og foretak skal pålegges å inngå. Mange høringsinstanser har påpekt at dette kan bli krevende for partene, selv om det kun stilles minimumskrav til avtalenes innhold. Interesser av samfunnsmessig og helse- og omsorgsfaglig karakter må vektlegges i forhandlingene mellom kommuner og foretak. Ikke minst kan problemstillinger vedrørende de ansattes interesser være krevende. Dersom kommuner og foretak foretar samlokalisering av både kommunale helse- og omsorgstjenester og spesialisthelsetjenester, for eksempel i lokalmedisinske sentre eller i legevakt eller akuttmottak, er det blant annet nødvendig å inngå klare avtaler om hvem som har arbeidsgiveransvaret for de ansatte. Blir prosessen med inngåelse av lovfestet avtale for krevende, er det risiko for at den tar lang tid og at gjennomføringen av viktige deler av samhandlingsreformen blir forsinket. Det foreslås derfor at departementet skal kunne stille ulik frist for når de forskjellige minimumskravene i § 6-2 skal være oppfylt i avtalene, jf. lovforslaget § 6-3.

28.6.6 Avtaleperiode og oppsigelse av samarbeidsavtaler

Departementet vurderte i høringsnotatet om det er hensiktsmessig å fastsette en avtaleperiode på for eksempel fire år, eller om avtalene bør være tidsubegrenset. Få uttalte seg om dette i høringen, men noen høringsinstanser mente at dersom avtalen er tidsubegrenset, unngår man å bruke ressurser på fornyelse av avtaler som partene er fornøyd med. I og med at avtalene foreslås å være lovpålagte, vil det ikke være aktuelt å si opp en avtale for å fortsette uten avtale.

Strukturelle endringer kan imidlertid medføre at partsforholdene må endres. Departementet foreslår derfor at partene skal ha mulighet til å si opp samarbeidsavtaler med ett års frist, jf. lovforslaget § 6-6. Dette forslaget fikk støtte av de aller fleste av de høringsinstansene som uttalte seg om dette spørsmålet.

28.6.7 Håndtering av uenighet mellom avtalepartene

Det kan tenkes å oppstå uenighet mellom avtalepartene både før og etter at avtale er inngått. Det kan oppstå uenighet om utarbeidelsen av samarbeidsavtalen og senere om hvordan avtalen skal forstås. I og med at det foreslås at avtalene skal være obligatoriske, er det nødvendig å komme frem til en ordning for håndtering av uenighet mellom avtalepartene.

I høringsnotatet ble det derfor foreslått løsninger for hvordan eventuell uenighet skal håndteres. Det ble foreslått ulik løsning avhengig av om avtale er inngått eller ikke. Dersom partene ikke klarer å komme til enighet om inngåelse av en avtale, ble det foreslått at partene skal bringe saken inn for Helsedirektoratet for mekling. Det ble ikke foreslått at direktoratet kunne pålegge partene en løsning. Ved senere uenighet om forståelsen av en inngått avtale, ble det i høringsnotatet forelått at avtalepartene selv kunne bli enige om en ordning som en del av avtalen. Det ble overlatt til partene selv å bestemme om de ville ha en meklingsordning eller en ordning der et tvisteløsningsorgan avgjør uenigheten og bestemmer hvordan avtalen er å forstå.

Mange av høringsinstansene var uenig i disse forslagene. Håndtering av uenighet er det temaet som har fått mest oppmerksomhet i høringen når det gjelder avtaleordningen. Svært mange høringsinstanser påpekte at det er viktig at kommuner og foretak, både i forbindelse med utarbeidelsen og gjennomføringen av samarbeidsavtalene, er likeverdige avtaleparter. Dette fremheves sterkt fra kommunesektoren, men støttes også av andre høringsinstanser. Likeverdighet påpekes som avgjørende for at man skal lykkes med samarbeidsavtalene. For å få til likeverdighet vil KS og kommunene ha en ordning med et eget, nasjonalt organ med like mange representanter fra kommunene og staten, og leder fra kommunesiden. Høringsinstansene mener at det nasjonale organet skal ta standpunkt til tolkning av inngåtte avtaler, ta standpunkt i tvister om utskrivningsklare pasienter og i tvister om ansvarsdeling mellom kommuner og foretak. KS mener at et nasjonalt organ vil sikre kompetanse i håndteringen av uenighet, likhet i løsningene og bedre presedensvirkninger enn lokale løsninger. Videre at det nasjonale organets legitimitet vil gjøre at løsningene organet går inn for, vil etterleves. KS og kommunene viser til at den modellen som er brukt innen barnevern, kan danne utgangspunkt for en tilsvarende modell innen helse- og omsorgsektoren.

Avtalene er et viktig virkemiddel for å understøtte samhandling mellom kommunene og spesialisthelsetjenesten. Det er derfor nødvendig å legge til rette for at avtalene kommer på plass og at de fungerer godt. Dessuten er det viktig å unngå at det gjennom avtalene utvikles ubegrunnede forskjeller innenfor helse- og omsorgstjenesten. På bakgrunn av høringsinstansenes argumentasjon, har departementet kommet til at det bør etableres en ordning med et eget, nasjonalt organ som håndterer uenighet mellom avtalepartene. Dette for blant annet å sikre likeverdighet mellom avtalepartene og mest mulig like løsninger.

Gjennom konsultasjonsordningen mellom KS og Regjeringen har KS og Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet inngått samarbeidsavtale om utvikling av barnevernområdet. Avtalen har blant annet som målsetting å legge et godt grunnlag for bedre samarbeid mellom stat og kommune og utvikling av et helhetlig tjenestetilbud for utsatte barn og unge. Partene skal i fellesskap bidra til at samhandlingen i oppgaveløsningen mellom forvaltningsnivåene i barnevernet styrkes.

I samhandlingen mellom det statlige og det kommunale barnevernet kan det oppstå uenighet om finansieringsansvaret. For å unngå ressurskrevende og langvarige prosesser, samt å sikre forsvarlig behandling av sakene, opprettet KS og Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet fra 1. januar 2010 «Barnevernets tvisteløsningsnemnd». Tvisteløsningsnemndas virkeområde vil typisk være uenighet om hvilken lov et tiltak hører under. Det vil si gråsonesaker som kjennetegnes ved at det er uenighet om ansvars- og utgiftsfordelingen. Det kan være uenighet om sakene skal finansieres etter barnevernloven eller annet regelverk som lov om psykisk helsevern, sosialtjenesteloven, trygdelovgivningen eller kommunehelsetjenesteloven.

Barnevernets tvisteløsningsnemnd består av tre medlemmer som Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet velger på fritt grunnlag, og tre medlemmer valgt etter forslag fra KS. Nemndas leder er tingrettsdommer. Saksbehandlingen er skriftlig, men organet kan innkalle partene til møte dersom det er hensiktsmessig. Den avtalebaserte og uavhengige nemnda skal gi rådgivende uttalelser om hvem som skal dekke utgiftene til tiltak innen barnevern der det er uenighet mellom stat og kommune. En sak kan bare forelegges for nemnda dersom partene er enige om å fremme saken. Selv om det er enighet om å bringe saken inn for nemnda, kan hver av partene senere bringe saken inn for domstolene dersom parten ikke vil bøye seg for tvistløsningsnemndas uttalelse. Barnevernets tvisteløsningsnemnd er opprettet som en prøveordning som skal evalueres.

Bakgrunnen for og målsettingen med å opprette Barnevernets tvisteløsningsnemnd er langt på vei sammenfallende med bakgrunn for og målsetting med å opprette en ordning for håndtering av uenighet mellom avtaleparter i helse- og omsorgssektoren. Dermed omfatter virkeområdet for nemnda en del problemstillinger som ligner det kommuner og foretak kan tenkes å bli uenige om i forbindelse med de lovpålagte avtalene. Dette sammenfallet tilsier at man tar utgangspunkt i samme modell når det gjelder samarbeidsavtaler innenfor helse- og omsorgstjenesten. I og med at Barnevernets tvisteløsningsnemnd kun har vært i funksjon i vel ett år, har man liten erfaring med modellen. Departementet har derfor kommet til at ordningen også innenfor helse- og omsorgssektoren bør baseres på avtale mellom departementet og KS, og være basert på frivillighet for partene. Departementet tar sikte på å oppnevne et eget nasjonalt organ for håndtering av uenighet som står til partenes disposisjon, mens partene selv bestemmer om de vil legge uenigheten frem for organet, og om de vil rette seg etter organets beslutning. Partene kan bli enige om å forelegge saker for organet ved uenighet både om avtaleinngåelse og om fortolkning av inngått avtale. Alternativet vil være at partene blir enige om en annen måte å håndtere uenigheten på eller at en av partene bestemmer seg for å klage saken inn for domstolene. De kan for eksempel bli enige om å be Fylkesmannen, Helsedirektoratet eller andre som begge parter har tillit til, om å mekle mellom avtalepartene.

Departementet bør i samarbeid med KS fastsette regler for den rådgivende tvisteløsningsnemndas sammensetning, oppnevning og virkeområde. Det bør også utarbeides retningslinjer for saksbehandlingen. De erfaringer som etter hvert vinnes på barnevernområdet vil kunne anvendes på helse- og omsorgsområdet, og omvendt. Departementet forutsetter at en rådgivende tvisteløsningsnemnd for helse- og omsorgssektoren i størst mulig grad baseres på modellen for Barnevernets tvisteløsningsnemnd. Fordi man har liten erfaring med modellen forutsettes det også at den evalueres etter å ha vært i funksjon en tid.

Sekretariat for Barnevernets tvisteløsningsnemnd er foreløpig lagt til Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet. Helse- og omsorgsdepartementet vil overlate sekretariatsfunksjonen for den nye tvisteløsningsnemnda til Helsedirektoratet. Helsedirektoratet skal sammen med KS utarbeid maler for de lovpålagte avtalene. Dessuten har Helsedirektoratet vært sekretariat for rammeavtalen mellom Helse- og omsorgsdepartementet og KS, og har derfor gjennom flere år opparbeidet kompetanse på samarbeidsavtaler mellom kommuner og foretak. Det ligger derfor til rette for at Helsedirektoratet kan bidra med kompetanse ved løsning av uenighet.

28.7 Forholdet til regelverket om offentlige anskaffelser

28.7.1 Anskaffelsesreglene

Behovet for å samarbeide om utførelsen av helse- og omsorgstjenester, og eventuelt avtale endringer i hvilket forvaltningsnivå som utfører oppgavene, har oppstått som en følge av at man i Norge har valgt å organisere helsetjenesten som to forvaltningsnivåer.

Det vil kunne være aktuelt at kommuner og foretak blir enige om at det er hensiktsmessig at kommunen overtar å utføre oppgaver som av ulike årsaker, historiske eller ressursmessige, har blitt utført av foretaket. Selv om dette er oppgaver som kan sies å ligge innenfor det ansvaret kommunen er pålagt i loven, kan partene avtale at foretaket helt eller delvis skal bidra til finansieringen av oppgavene. Det kan oppstå spørsmål om regelverket om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse på slik overføring av oppgaver mellom forvaltningsnivåene.

Ifølge forskrift om offentlige anskaffelser § 1-3 (1) får forskriften anvendelse på tildeling av offentlige kontrakter om levering av varer, tjenester eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider. For at regelverket skal komme til anvendelse, må det foreligge en kontrakt. En kontrakt defineres i forskriften § 4-1 som en gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører. Denne definisjonen innebærer at det kun er oppgaver som utføres på kontraktsrettslig eller privatrettslig grunnlag som er omfattet av anskaffelsesregelverket. Oppgaver som utføres på annet grunnlag, som for eksempel lov eller forskrift, blir ikke omfattet.

Spesialisthelsetjenesten og kommunene har et samlet ansvar for hele helse- og omsorgstjenesten. Det påhviler begge nivåer av helse- og omsorgstjenesten å samarbeide om utførelsen av oppgavene til befolkningens beste. Dette vil komme tydeligere frem gjennom forslaget om at kommunen og foretakene skal pålegges i lov å inngå avtaler som fremmer samarbeidet. Avtalene vil sikre et samarbeid om dette slik at pasientene opplever en helhetlig helse- og omsorgstjeneste, til tross for at den løper over to ulike offentlige ansvarsnivåer. Avtalene gjelder offentlig samarbeid om lovpålagte oppgaver. Avtale om at kommunen skal overta utføringen av en oppgave, har slik sett mye til felles med delegasjon som virkemiddel.

Avtale mellom helseforetakene og kommunene om samarbeid og arbeidsfordeling springer ut av to offentlige virksomheters behov for å avklare detaljene i oppgavefordelingen. Kommunene må i utgangspunktet selv bidra til å finansiere nye aktiviteter eller oppgaver, men gjennom en slik samarbeidsmodell kan det være aktuelt å foreta omfordeling av midler som er bevilget til løsning av de aktuelle oppgavene. Avtalene vil videre ikke ha til hensikt å omgå anskaffelsesreglene. Dersom kommunen etter avtale skal utføre en aktivitet som ledd i en hensiktsmessig arbeidsdeling til pasientenes beste, vil kommunen stå fritt til å bestemme hvordan oppgaven skal løses.

Departementet antar på denne bakgrunn at avtalene som et klart utgangspunkt ikke kan anses å være av privatrettslig art og er derfor heller ikke «kontrakt» i anskaffelseslovens forstand.

28.7.2 Overføring av oppgaver på forvaltningsrettslig grunnlag

Dersom partene blir enige om at kommunen skal utføre oppgaver som etter en tolkning av loven åpenbart ikke er en del av kommunens ansvar, vil avtalen for denne delen lettere kunne anses som kontrakt i anskaffelsesreglenes forstand. Et eksempel på dette vil være kirurgiske tjenester.

I utgangspunktet gjelder anskaffelsesregelverket også for et offentlig organs tjenestekjøp fra et annet. Departementet mener likevel at det ved overføring av myndighet på forvaltningsrettlig grunnlag fra et offentlig organ til et annet, for eksempel fra et foretak til en kommune, der foretaket ikke lenger utfører myndighetsoppgaven, i utgangspunktet ikke skjer utførelse av en oppgave på kontraktsrettslig grunnlag i anskaffelsesrettslig forstand. Dersom oppgaven ikke utføres på vegne av foretaket, men kommunen gjøres direkte ansvarlig for utøvelsen, vil overføringen av oppgaver kunne sies å hvile på et forvaltningsrettslig grunnlag og ikke et kontraktsrettslig grunnlag. Det finnes imidlertid ikke rettspraksis som kan belyse dette spørsmålet. Det er derfor usikkert hvorvidt den omstendighet at foretaket beholder det overordnede ansvaret, mens kommunen får et selvstendig ansvar for utførelsen av oppgaver i form av ett eller flere tiltak, vil komme inn under et slikt prinsipp. Departementet ser i slike tilfeller for seg at kommunen selv blir ansvarlig for at oppgaven eller tiltaket utføres forsvarlig.

Den enkelte samarbeidsavtale må vurderes konkret for å ta stilling til om det skjer en slik overføring av myndighetsoppgaver på forvaltningsrettslig grunnlag eller om det er tale om et tjenestekjøp. Dersom samarbeidsavtalene er å anse som tjenestekjøp, kommer anskaffelsesregelverket til anvendelse.

I forbindelse med ulike samarbeidsformer som kan være aktuelle mellom kommuner og helseforetak, vil unntaket for utvidet egenregi kunne være aktuelt, men dette må vurderes konkret. Ettersom anskaffelsesregelverket kun gjelder for gjensidig bebyrdende avtaler, får regelverket heller ikke anvendelse når en oppgave utføres av kommunens eget personale. EU-domstolen har også anerkjent at det kan foreligge en slik tilknytning mellom to ulike juridiske personer at anskaffelsesregelverket likevel ikke skal få anvendelse (utvidet egenregi). Vilkårene for egenregi er utviklet gjennom EU-domstolens praksis. Hovedregelen er at to kriterier må være oppfylt for at unntaket for utvidet egenregi skal komme til anvendelse. For det første må oppdragsgiveren utøve en kontroll over leverandøren som svarer til den kontroll oppdragsgiveren utøver over sin egen virksomhet (kontrollkriteriet). For det andre må den vesentligste delen av aktiviteten til leverandøren være knyttet til den kontrollerende oppdragsgiver (omsetningskriteriet).

Når det gjelder samarbeidsavtale der kommunen skal utføre foretakets lovpålagte oppgaver, vil de tradisjonelle vilkårene for egenregi som beskrevet ovenfor, ikke være oppfylt, blant annet fordi et statlig helseforetak ikke vil ha kontroll over kommunen og omvendt. EU-domstolen har imidlertid i noen senere avgjørelser myket opp kravene til egenregi noe. Av særlig interesse i denne sammenheng er den såkalte Hamburg-saken (C-480/06), der domstolen aksepterte at en samarbeidsavtale mellom flere offentlige organer om oppfyllelse av lovpålagte oppgaver falt utenfor anvendelsesområdet til anskaffelsesregelverket, selv om de ovennevnte kriteriene for egenregi ikke var oppfylt. Saken gjaldt fire tyske «Landkreise» (administrative distrikter) som gikk sammen om å kjøpe søppelhåndtering av Stadreinigung Hamburg (SH), et selskap fullt eid av Hamburg by, uten forutgående anbudskonkurranse. Avtalen ble klassifisert som en «regional samarbeidsavtale» og SH hadde igjen en kontrakt med et privat søppelforbrenningsanlegg om mottak av avfallet. Denne siste avtalen hadde vært gjenstand for en anbudskonkurranse. Det var ubestridt i saken at kontrollkriteriet ikke var oppfylt.

Domstolen synes å ha lagt avgjørende vekt på at det dreide seg om et gjensidig forpliktende interkommunalt samarbeid som utelukkende hadde som formål å sikre felles gjennomførelse av lovpålagte oppgaver. Det dreide seg med andre ord om et offentlig samarbeidsprosjekt, og ikke et rent tjenestekjøp. EU-domstolen la også vekt på at SH ikke mottok vederlag for sine tjenester, kun ren kostnadsdekning. Det ble også understreket at ingen private parter var involvert i kontraktene. Det forelå heller ingen omgåelseshensikt.

Denne saken er hittil det eneste eksempelet på at EU-domstolen har akseptert at egenregiunntaket kommer til anvendelse på såkalt horisontalt samarbeid. Dommen kan sees som en utvidet mulighet til å inngå samarbeidsavtaler mellom offentlige organer om utøvelsen av lovpålagte oppgaver. Det er likevel uklart hvilken rekkevidde dommen har. I den konkrete saken var det ikke SH selv som håndterte avfallet, men hadde inngått en avtale med et avfallsforbrenningsanlegg om denne tjenesten. Sistnevnte avtale var underlagt anskaffelsesregelverket. Det kan dermed argumenteres for at samarbeidet langt på vei hadde karakter av et innkjøpssamarbeid.

Etter departementets oppfatning vil det kunne argumenteres med at unntaket for overføring av oppgaver på forvaltningsrettslig grunnlag og/eller unntaket for horisontalt samarbeid kommer til anvendelse på de samarbeidsavtalene der kommunen skal utføre helseforetakets eksklusivt lovpålagte oppgaver. Ettersom rettstilstanden for så vidt gjelder rekkevidden av begge unntak er uavklart, vil det likevel være en viss risiko for at en slik avtale om å overføre oppgaver til kommunen, som etter en tolkning av loven åpenbart ikke er en del av kommunens lovpålagte ansvar for å sørge for nødvendige helse- og omsorgstjeneste, ikke vil bli ansett å være i samsvar med anskaffelsesregelverket.