3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

3.1 Innledning

Grunnloven og folkeretten utgjør rettslige skranker for lovendringene som drøftes i denne proposisjonen. Forholdet til disse overordnede rettslige rammene vil bli vurdert nærmere i tilknytning til de enkelte forslagene.

Fem sentrale menneskerettskonvensjoner er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven fra 1999. Dette gjelder den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs barnekonvensjon (BK) og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon. Bestemmelser i disse konvensjonene vil ved motstrid gå foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Videre er FNs flyktningkonvensjon, som Norge er bundet av, sentral.

Grunnloven og konvensjonene er redegjort for i Prop. 107 L (2021–2022) punkt 3, i Prop. 90 L (2022–2023) punkt 4 og i Prop. 72 L (2023-2024) punkt 4. Departementet viser til disse gjennomgangene. I det følgende vil departementet gå gjennom diskrimineringsvernet, barnets beste og forbudet mot tilbakevirkende lover.

3.2 Diskrimineringsvernet

Grunnloven § 98 andre ledd slår fast at «[i]ntet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling». Bestemmelsen gir et selvstendig og generelt diskrimineringsvern, og er ikke knyttet til bestemte diskrimineringsgrunnlag. Et generelt og selvstendig diskrimineringsvern følger også av SP artikkel 26.

Diskrimineringsbestemmelsene i de øvrige konvensjonene er begrenset til å gjelde diskriminering innenfor konvensjonsrettighetenes anvendelsesområde. Det vil variere hvilken konvensjon som er mest aktuell for de konkrete forslagene. Under alle konvensjonene vil det imidlertid være nødvendig å ta stilling til om det foreligger en forskjellsbehandling av likeartede tilfeller, og om forskjellsbehandlingen er knyttet til et diskrimineringsgrunnlag. For at en slik forskjellsbehandling skal være lovlig, må den forfølge et legitimt formål, og den må være nødvendig og forholdsmessig.

Som forskjellsbehandling regnes handlinger som har som formål eller effekt at en person eller gruppe mennesker kommer i en dårligere stilling eller behandles dårligere enn andre i sammenlignbar situasjon. Dette inkluderer både direkte diskriminering, hvor personer eksplisitt forskjellsbehandles, og indirekte diskriminering, hvor reguleringen er nøytralt formulert, men har en virkning som innebærer reell forskjellsbehandling.

Forslagene til lovendringer som drøftes i denne proposisjonen, har som formål å redusere ankomstene til Norge av fordrevne fra Ukraina. På denne bakgrunn vil det først og fremst være forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet som vil være det aktuelle diskrimineringsgrunnlaget. Likevel vil også andre diskrimineringsgrunnlag kunne være relevante, eksempelvis diskriminering på bakgrunn av oppholdsstatus. Status for opphold i et land er ikke uttrykkelig nevnt som et diskrimineringsgrunnlag i konvensjonene, men når det gjelder diskrimineringsforbudet i barnekonvensjonen artikkel 2, er det tidligere lagt til grunn at oppholdsstatus omfattes som diskriminering på bakgrunn av «annen stilling». Departementet viser til EMDs avgjørelser i Bah mot Storbritannia (2011) og Hode og Abdi mot Storbritannia (2012), begge avgjørelsenes premiss 46, hvor det fremgår at oppholdsstatus kan omfattes av diskrimineringsgrunnlaget «other status» i EMK artikkel 14. Synspunktet er også lagt til grunn i Lovavdelingens uttalelse 17. juli 2017 (JDLOV-2015-4608) avsnitt 3.21. Det samme må trolig også legges til grunn for de øvrige konvensjonene. Avhengig av rettighetene som berøres, vil forskjellsbehandling basert på oppholdsstatus imidlertid i mange tilfeller være saklig begrunnet og dermed ikke i strid med forbudene mot diskriminering.

Forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet eller et annet diskrimineringsgrunnlag vil være lovlig etter Grunnloven og de aktuelle konvensjonene dersom forskjellsbehandlingen følger et legitimt formål, er nødvendig og forholdsmessig. Med legitimt formål menes det at forskjellsbehandlingen må være saklig og rimelig begrunnet. Når det gjelder offentlig myndighetsutøvelse, vil det innebære et krav om legitime målsettinger, som ivaretakelse av offentlig helse, ivaretakelse av landets økonomiske velferd, beskyttelse av andres rettigheter og friheter, bekjempelse av kriminalitet, mv., se NOU 2009: 14 punkt 3.2.2. Handlinger basert på subjektive oppfatninger, følelser, vilkårlig maktbruk, fordommer og stereotypier er typiske eksempler på usaklige formål. I praksis fra EMD om diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 er det lagt til grunn at lovlig forskjellsbehandling på bakgrunn av nasjonalitet, som utgangspunkt krever «very weighty reasons», jf. for eksempel British Gurkha Welfare Society mfl. v. Storbritannia (2016) avsnitt 81.

I vurderingen av om forskjellsbehandlingen er forholdsmessig og nødvendig for å oppnå formålet, skal det foretas en totalvurdering av motstridende interesser, hensyn og behov, hvor særlig behovene for menneskerettslig beskyttelse for enkeltindividet blir vurdert opp mot flertallets, samfunnets og myndighetenes behov for å forskjellsbehandle.

3.3 Barnets beste

FNs barnekonvensjon inneholder både sivile og politiske rettigheter, og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Mange av konvensjonsbestemmelsene finnes også i de generelle menneskerettskonvensjonene om sivile og politiske rettigheter (SP) og om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), men ved at de er tatt inn i barnekonvensjonen, tydeliggjøres det at de også gjelder for barn. I tillegg inneholder konvensjonen regler som skal ivareta barns særlige behov. Av særlig betydning for forslagene i proposisjonen her, kan det nevnes at barnekonvensjonen artikkel 22 pålegger statene å treffe egnede tiltak for å sikre at barn på flukt, enten de kommer alene eller er ledsaget av sine foreldre eller en annen voksen, får behørig beskyttelse og hjelp i utøvelsen av sine rettigheter etter konvensjonen. Videre følger det av artikkel 20 at barn som midlertidig eller permanent er fratatt sitt familiemiljø, skal ha rett til særlig beskyttelse og bistand fra staten. Det følger av barnekonvensjonen artikkel 26 og 27 at statene plikter å sikre en viss levestandard for barn. Grunnloven § 104 tredje ledd fastslår at statlige myndigheter skal «legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie». Barnekonvensjonen har også fire generelle prinsipper som handler om ikke-diskriminering, barnets beste, barnets rett til liv og utvikling, og barnets rett til å bli hørt. Disse prinsippene får betydning for tolkningen av andre bestemmelser i konvensjonen.

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 fastslår at prinsippet om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Prinsippet om barnets beste er grunnlovsfestet i Grunnloven § 104 annet ledd. Prinsippet gjelder både i konkrete saker om et enkelt barn, og for avgjørelser på mer overordnet nivå, som ved utforming av lover. Det innebærer en rettslig plikt til å tillegge barnets beste den nødvendige vekt, både ved gjennomføringen av andre rettigheter og ved skjønnsutøvelsen for lovbestemmelser som berører barn. Det at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn innebærer ikke at det alltid vil være det avgjørende hensynet, men det skal trekkes særskilt frem når det gjøres avveininger av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende.

Prinsippet om ikke-diskriminering følger av konvensjonen artikkel 2 nr. 1, og omtales ovenfor.

3.4 Forbudet mot tilbakevirkende lover

Det følger av Grunnloven § 97 at «[i]ngen lov må gis tilbakevirkende kraft». Forbudet mot tilbakevirkende lover skal blant annet sikre at personer ikke risikerer at nye lover griper inn i bestående rettsforhold. I tillegg skal forbudet sikre trygghet og forutberegnelighet. For at en lovendring skal være i strid med denne bestemmelsen må den imidlertid være klart urimelig eller urettferdig. Tilbakevirkning kan bare finne sted dersom det foreligger sterke samfunnsmessige hensyn. Inngrep i etablerte rettigheter og posisjoner med virkning fremover i tid, såkalt uegentlig tilbakevirkning, kan rammes av bestemmelsen, jf. Rt-1996-1415 (Borthen) og HR-2016-389-A (Stortingspensjonssaken). Det innebærer at lovgiveren har en betydelig, men ikke ubegrenset frihet til å gripe inn i trygderettigheter som allerede er etablerte. I Borthen-saken la Høyesterett til grunn at avveiningen må gjøres på grunnlag av hvilke rettigheter inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om dette rammer enkelte eller en gruppe særlig hardt. I tillegg må lovgivers spillerom til å foreta tiltak som er nødvendige av hensyn til en forsvarlig samfunnsøkonomi være vesentlig. Høyesterett uttalte seg også om forholdet mellom vernet for lovbestemte økonomiske ytelser fra det offentlige i sin alminnelighet og vernet for pensjonsrettigheter særskilt, jf. side 1425:

«Jeg er enig med staten i at det må være utgangspunktet og hovedregelen at lovbestemte økonomiske ytelser fra det offentlige for fremtiden kan falle bort eller begrenses gjennom ny lovgivning uten hinder av Grunnloven § 97. Men etter min mening har pensjonsrettigheter etter folketrygdloven som grunnpensjonen med tilknyttete rettigheter og tilleggspensjonen, et fundament og en karakter ut over det at de er forankret i konkrete lovregler som tilsier at de må stå i en annen og sterkere stilling når det gjelder grunnlovsvern.»