3 Gjeldende rett

3.1 Innledning

Rettshjelploven § 11 regulerer vilkårene for fritt rettsråd, og fastsetter i første ledd nummer 1 blant annet at «[s]øknad om fritt rettsråd kan innvilges uten behovsprøving […] for utlending som har rett til fri rettshjelp etter utlendingsloven § 92 første ledd».

Bestemmelsen i utlendingsloven § 92 første ledd som det her henvises til, lyder som følger:

«I saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokument, jf. § 120, har utlendingen rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Det gjelder likevel ikke i utvisningssaker i henhold til §§ 66 første ledd bokstav b og c, 67 første ledd bokstav a, b, c og f, 68 første ledd bokstav a og b og 122.»

I tillegg inneholder utlendingsloven § 92 annet og tredje ledd også bestemmelser om fritt rettsråd uten behovsprøving:

«En utlending som søker oppholdstillatelse etter § 28 [beskyttelse], eller påberoper seg vernet mot utsendelse etter § 73, har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved negativt vedtak fattet av Utlendingsdirektoratet. Dette gjelder likevel ikke der utlendingen klager over bare å ha fått oppholdstillatelse etter § 38 [sterke menneskelige hensyn]. Ved søknader fra enslige mindreårige asylsøkere eller hvor utelukkelse etter § 31 [eksklusjon fra flyktningstatus] kan bli utfallet, gis det fritt rettsråd uten behovsprøving også i forbindelse med saksbehandlingen i Utlendingsdirektoratet.

I sak som nevnt i § 76 tredje ledd [dvs. i saker hvor departementet har besluttet at vedtak av UDI til gunst for utlendingen skal overprøves av UNE] har utlendingen rett til fritt rettsråd uten behovsprøving.»

3.2 Fritt rettsråd uten behovsprøving ved utvisning

Utgangspunktet etter utlendingsloven § 92 første ledd første punktum er at det gis rett til fritt rettsråd i saker om utvisning. Det følger imidlertid av annet punktum at dette likevel ikke gjelder når utvisning skjer etter bestemmelsene om utvisning på grunn av ilagt straff eller særreaksjon.

I rettshjelploven § 11 tredje ledd er det for øvrig en generell bestemmelse som åpner for at det unntaksvis kan innvilges fritt rettsråd dersom søkeren har inntekt og formue under bestemte grenser fastsatt av departementet (se rettshjelpforskriften §§ 1-1 til 1-3) og saken objektivt sett berører søker i særlig sterk grad. Statens sivilrettsforvaltning har i sitt høringssvar redegjort for at det i utlendingssaker som utgangspunkt bare er aktuelt med fritt rettsråd etter denne bestemmelsen i noen særtilfeller hvor

«den som skal utvises har spesielt sterk tilknytning til landet. I praksis er det lagt til grunn at søkeren må ha bodd større deler av sitt liv i Norge, være etablert med jobb eller familie og mangle tilknytning til det landet vedkommende utvises til. I vurderingen ses det også hen til hjemmelen for utvisningen, herunder hvor alvorlig lovbrudd søker har begått og hvor lenge vedkommende har blitt utvist for.»

Frem til 1995 hadde utlendinger rett til fritt rettsråd uten behovsprøving, også ved utvisning på grunn av ilagt straff eller særreaksjon. I Ot.prp. nr. 2 (1994–95) avsnitt 2.2.1 fremholdt departementet at det fremstår urimelig å yte fritt rettsråd når utvisningssaken bygger på ilagt straff. Videre ble blant annet følgende uttalt:

«Det presiseres at man kan dele disse sakene inn i tre kategorier, turister som skal utvises etter utlendingsloven § 29 første ledd bokstav b, de med arbeids- eller oppholdstillatelse som behandles etter § 29 annet ledd annet punktum, og de som fyller kravene til bosettingstillatelse og skal utvises etter § 30 annet ledd bokstav b. Det vil variere hvor sterkt personlig og velferdsmessig betydning saken har for vedkommende utlending, bl.a. avhengig av hvilken hjemmel som benyttes for utvisningen. Dersom den som skal utvises har sterk tilknytning til landet, skal det føres en mer liberal praksis med henblikk på innvilgelse av et begrenset antall timer fritt rettsråd dersom de økonomiske vilkår er oppfylt.»

Med grunnlag i denne proposisjonen ble retten til fritt rettsråd i de aktuelle sakene fjernet, se Innst. O nr. 42 (1994–95) avsnitt 3.2.

I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) som ligger til grunn for dagens utlendingslov ble spørsmålet om fritt rettsråd uten behovsprøving på grunn av ilagt straff, drøftet på ny i avsnitt 17.6.6, men uten at det endte med noe forslag om å innføre en slik rett:

«Departementet har kommet til at i saker om utvisning på grunn av ilagt straff, er det rimelig at utlendingen ikke har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Disse sakene skal ikke prioriteres høyere enn andre saker som omfattes av rettshjelpsloven og som underlegges behovsprøving. Det er i denne sammenheng også lagt vekt på at grunnlaget for utvisning blir grundig vurdert og etablert gjennom en forutgående rettslig prosess i straffesaken. Dersom den som vurderes utvist har sterk tilknytning til riket eller er under 18 år, skal det legges til grunn en mer imøtekommende praksis med henblikk på innvilgelse av fritt rettsråd etter rettshjelpsloven enn i andre tilfeller.»

Etter utlendingsloven § 92 sjuende ledd bokstav b kan det gis forskrifter for «utfylling» av blant annet bestemmelsen i § 92 første ledd. Bestemmelsen gir imidlertid ingen tydelig hjemmel til å gi forskrift om fritt rettsråd uten behovsprøving i helt andre kategorier av saker enn det som er nevnt i første ledd.

3.3 Fritt rettsråd uten behovsprøving i saker for Utlendingsnemndas stornemnd

Det gjelder ingen særregler om fritt rettsråd for saker som behandles i UNEs stornemnd. For behandlingen av slike saker gjelder de samme reglene som for andre saker som behandles i nemndmøte. I utgangspunktet er det derfor bare når saken faller inn under sakskategoriene i utlendingsloven § 92 første til tredje ledd, og når saken er til behandling i den ordinære klagerunden (og ikke gjelder en omgjøringsanmodning), at det gis rett til fritt rettsråd. Dersom det ut over dette skal gis rett til fritt rettsråd, må det skje etter unntaksbestemmelsen i rettshjelpsloven § 11 tredje ledd.