4 Forslagene i høringsnotatet

4.1 Forslaget om rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved utvisning på grunn av ilagt straff mv.

I NOU 2020: 5 Likhet for loven, ble det foreslått en generell rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i saker om utvisning på grunn av ilagt straff. Utvalget la i avsnitt 29.7.4 i sin utredning følgende vurderinger til grunn for forslaget:

«Utvalget foreslår at unntaket i § 92 første ledd andre punktum fjernes, slik at det gjeninnføres rett til fritt rettsråd ved utvisning på grunn av straffbare handlinger. Utvisning er et svært inngripende vedtak. Utlendinger som utvises, plikter å forlate Norge og får innreiseforbud, som ofte også gjelder for de andre landene som omfattes av Schengen-avtalen, altså nesten hele Europa. Innreiseforbudet håndheves strengt. Strafferammen for brudd på innreiseforbudet er to år, og normalstraffenivået ved et ordinært førstegangsbrudd skal være minst ett år. Eventuelle barn av den som utvises, vil gjerne ha valget mellom å miste kontakten med en omsorgsperson eller forlate landet de har vokst opp i.

Utvisningsvedtak kan altså ha store konsekvenser for privat- og familielivet til utlendingen og utlendingens nærmeste. Ettersom konsekvensene av utvisningsvedtaket er så alvorlige, er det viktig at det treffes materielt riktige vedtak.

Vurderings- og bevistemaet i utvisningssaker er bredt, ettersom forholdsmessighetskravet innebærer at både forholdets alvor, utlendingens tilknytning til Norge og konsekvensene av en utvisning for de nærmeste familiemedlemmene skal vurderes. I tillegg skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Vilkårene er vage og utfylles av praksis og internasjonale forpliktelser. Relevante bestemmelser er blant annet EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og artikkel 9 og praksis og uttalelser knyttet til disse bestemmelsene. Forholdsmessighetsvurderingen er skjønnsmessig og dreier seg om forhold knyttet til utlendingen og de nærmeste familiemedlemmene. En reell adgang til kontradiksjon kan derfor ha stor betydning for at det treffes materielt riktige vedtak. Brede vurderingstemaer og vage vilkår gjør det vanskelig for utlendingen å ivareta sine egne interesser i saken på en tilfredsstillende måte. Utvalget mener derfor det er viktig at utlendinger har tilgang til rettslig bistand i slike saker.

Det har vanligvis vært en forutgående straffesaksbehandling når utlendinger utvises på grunn av straffbare forhold. I slike saker vil utlendingen være representert av en forsvarer. Retten til forsvarer i straffesaken kan etter utvalgets syn ikke brukes som begrunnelse for å frata retten til rettshjelp i utlendingssaken. Utvisning blir ikke vurdert i straffesaken, og bistand i utvisningssaken inngår ikke i forsvareroppdraget. Domfellelse for straffbare handlinger er ikke tilstrekkelig for utvisning, slik at utvisningsvurderingen blir en annen enn vurderingene som gjøres under straffesaken. Dette gjelder særlig ved utvisning etter utlendingsloven § 122, hvor tidligere straffedommer bare gir grunnlag for utvisning i den grad de gir grunn til å anta at den straffedømte også i framtiden vil utgjøre en alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. I alle sakene kan utvisning dessuten bare skje dersom tiltaket ikke er uforholdsmessig. Vurderingstemaet i forholdsmessighetsvurderingen er, som nevnt, bredt. I vurderingen skal det tas en rekke hensyn som ikke er relevante under straffesaken. Oppnevnelse av forsvarer under straffesaken fører dermed ikke til at rettssikkerheten til utlendingen og utlendingens familie blir ivaretatt under utvisningssaken.

Utvalget mener derfor det bør innføres en rett til rettslig bistand i saker om utvisning på grunn av straffbare handlinger. Dette kan sikres på flere måter. Én mulighet er å gjøre utvisningsvurderingene til en del av straffesaken, slik ordningen blant annet er i Sverige og Danmark. Forsvareren vil da også representere utlendingen i utvisningssaken. Utvalget er imidlertid i tvil om slik felles behandling vil være den beste løsningen. En felles behandling av straff og utvisning vil uansett kreve at hele utvisningsprosessen endres, og må i så fall utredes nærmere. All den tid utvisning og straff behandles i to separate prosesser, vil rettslig bistand i utvisningssaken måtte sikres ved at utlendingen får rettshjelp uten behovsprøving ved behandlingen i UDI og ved en eventuell klage til UNE.»

4.2 Forslaget om rett til fritt rettsråd uten behovsprøving når saker behandles i Utlendingsnemndas stornemnd

I høringsnotatet 18. desember 2023 om endringer i utlendingsforskriften, foreslo departementet at det skal gjelde en hovedregel om rett til personlig fremmøte i UNEs stornemnd. Det ble vist til at det så langt bare var 12 av de totalt 42 sakene som var behandlet i stornemnda, som var blitt behandlet med deltakelse fra klageren. Forslaget om at det som hovedregel bør gis rett til personlig fremmøte i stornemnda, var også signalisert i Prop. 67 L (2022–2023) avsnitt 5.5.3. En naturlig konsekvens av dette forslaget, er også at det bør gis rett til fritt rettsråd uten behovsprøving når saker behandles i stornemnda med rett til personlig fremmøte. I høringsnotatet foreslo derfor departementet forskriftsbestemmelser om dette. Departementet foreslo imidlertid ingen særskilt lovhjemmel for denne forskriftsreguleringen, fordi vurderingen var at dette ikke var strengt nødvendig. Departementet viste til følgende:

«For at det skal kunne få realitet at utlendingen skal kunne møte sammen med advokat i stornemndmøtene, må det også gis rett til fritt rettsråd, og antallet timer som tilbys må tilpasses at det som skal behandles normalt er prinsipielle spørsmål for presedensavklaring.

Oversikten over hvilke saker som har vært behandlet i stornemnd siden 2006, som ligger på UNEs nettsider, viser at flere av sakene gjelder omgjøringsandmodninger, eller gjelder rettslige spørsmål som normalt ikke vil gi rett til fritt rettsråd etter utlendingsloven § 92. Samtidig er det tale om få saker, nærmere bestemt bare 2 til 3 saker i året de siste fire årene, se pkt. 4 nedenfor. Det virker rimelig å anta at bare halvparten av disse sakene er klagesaker som i dag vil gi rett til fritt rettsråd etter utlendingsloven § 92.

Departementet foreslår nå at det med hjemmel i utlendingsloven § 92 sjuende ledd bokstav b gis et nytt § 17-18 tredje ledd i utlendingsforskriften, hvor det fastsettes en generell rett til fritt rettsråd i saker som skal behandles i stornemnd med personlig fremmøte, og at det gjennom en endring i stykkprisforskriften § 5, gis rett til 10 ganger den offentlige salærsats.

Dette innebærer at det ved personlig fremmøte i stornemnd vil gjelde en rett til fritt rettsråd for eksempel i saker om familieinnvandring, selv om det ikke ellers gjelder noen rett til fritt rettsråd i slike tilfeller. Det er heller ikke avgjørende om saken gjelder en klage over UDIs vedtak eller en anmodning om omgjøring av et tidligere vedtak fra UNE.

I de sakene hvor det fra før gjelder en rett til fritt rettsråd i forbindelse med klage til Utlendingsnemnda, vil retten til 10 ganger den offentlige salærsatsen komme i tillegg, slik at det gis f.eks. 5 ganger salærsatsen for klagen og 10 ganger salærsatsen for møte i stornemnda, til sammen 15 ganger salærsatsen.

Departementet vil for ordens skyld gjøre oppmerksom på at vi har vurdert særskilt om utlendingsloven § 92 sjuende ledd bokstav b faktisk gir hjemmel for en forskriftsbestemmelse om fritt rettsråd ved stornemndbehandling med personlig fremmøte i andre kategorier saker enn dem som er særskilt omtalt i § 92 første og annet ledd (bestemmelsene er sitert i avsnitt 3.1.2 ovenfor). Bestemmelsen i § 92 sjuende ledd innledningen og bokstavene a og b lyder som følger:

«Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om blant annet

• a. unntak fra retten til fritt rettsråd etter første ledd første punktum og annet ledd første punktum,

• b. utfylling av bestemmelsene nevnt i bokstav a, herunder regler om rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i første instans og om erstatningskrav etter sjette ledd.»

Det er ikke opplagt hvordan uttrykket «utfylling av bestemmelsen» skal leses i denne sammenheng, og forarbeidene gir ingen veiledning. Det fremgår imidlertid av det som følger etter komma i bokstav b («herunder regler om rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i første instans») at det er gitt uttrykkelig adgang til en vid utvidelse av omfanget av saker hvor det skal kunne tilbys fritt rettsråd (blant annet alle asylsaker som behandles av UDI), og at dette altså skal kunne forstås som en «utfylling av bestemmelsen». Og uansett følger det av innledningen i sjuende ledd at de ulike typetilfellene som er ramset opp i bokstavene a til e, bare er eksempler på hva som «blant annet» kan reguleres i forskrift.

Departementet mener mot denne bakgrunn at det er innenfor det handlingsrommet som er gitt fra lovgiver, at det i forskriften fastsettes en rett til fritt rettsråd i saker som skal behandles i stornemnd med personlig fremmøte.»