4 Regulering av konsultasjonsplikten

4.1 Utvalgets forslag og synspunkter fra høringen

Samerettsutvalget peker på at konsultasjonsavtalen mellom staten og Sametinget kan være et viktig bidrag til at staten overholder konsultasjonsplikten overfor samene. Utvalget mener likevel at lovregler om konsultasjoner vil gjøre det lettere for myndighetene å oppfylle de folkerettslige forpliktelsene. Utvalget peker for det første på at lovregler vil gjøre forpliktelsen mer synlig for de organene som den gjelder for, slik at det kan etableres klarere og mer konkrete forpliktelser for myndighetene. Utvalget uttaler at lovregler også vil kunne klargjøre at det i en del saker er grunn til å konsultere andre representanter for samiske interesser enn Sametinget, og at andre organer enn dem som er direkte underlagt regjeringen, også er omfattet av konsultasjonsplikten, som kommuner, fylkeskommuner og selvstendige rettssubjekter. Utvalget fremhever også det forholdet at lovgivning ikke bare konstaterer rettigheter og plikter, men bidrar til autoritativ veiledning for de forvaltningsorganene som har plikt til å konsultere, og for de samiske interessene som har rett til å bli konsultert.

Utvalget peker også på at ILO-organene har vært opptatt av at lovregler om konsultasjoner er et viktig virkemiddel for å oppfylle forpliktelsene, jf. nedenfor i punkt 4.2. Utvalget uttaler videre (punkt 17.4.2):

Slike regler vil dessuten ikke bare være et virkemiddel for staten til å oppfylle ILO-konvensjonen, men også til å oppfylle andre folkerettslige forpliktelser. Som fremholdt foran, har det i flere saker hatt avgjørende betydning for FNs Menneskerettskomités konklusjon om at SP artikkel 27 ikke var krenket, at de berørte urfolksgruppene var konsultert før de omstridte vedtakene eller tiltakene ble tillatt iverksatt. Jo mer konkrete bestemmelser om konsultasjoner som finnes i intern rett, jo mindre vil risikoen for å bli felt for krenkelser av artikkel 27 være, gitt at de interne bestemmelsene er fulgt. Lovregler vil etter sin art fremtre som mer forpliktende for de organene de gjelder for enn avtalefestede prinsipper.

Utvalget foreslo å innta en bestemmelse om forholdet til folkeretten, som i tillegg til en generell henvisning til folkeretten, inneholder en spesifikk henvisning til ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater og artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP). Utvalget viser i punkt 17.5.2 til at ILO-konvensjonen ikke er inkorporert i norsk rett, og at en slik begrenset inkorporering vil synliggjøre det folkerettslige grunnlaget for de foreslåtte reglene om saksbehandling og konsultasjoner. Utvalget uttaler også at en slik bestemmelse ytterligere vil understreke at bestemmelsene må anvendes i samsvar med ILOs praksis. Henvisningen til SP artikkel 27 er begrunnet med at det vil kunne virke opplysende at konvensjonen inneholder en bestemmelse om minoriteters rett til kulturutøvelse som beskytter samenes tradisjonelle næringsutøvelse og bruksområder. Henvisning vil ikke ha noen selvstendig rettslig betydning, ettersom konvensjonen er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og er gitt forrang ved motstrid med annen intern lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

Under høringen av forslaget til saksbehandlings- og konsultasjonslov har flere statlige instanser uttrykt at de er positive til en lovregulering av konsultasjonsplikten. Flere peker på behovet for presise bestemmelser om konsultasjoner med representanter for samiske interesser, og bestemmelser som legger opp til praktikable løsninger og prosesser. Enkelte høringsinstanser peker også på et behov for å samordne konsultasjonene med etablerte lovfestede saksbehandlingsprosesser, slik at man unngår lag-på-lag prosesser.

Daværende Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) uttalte i høringen at gjeldende konsultasjonsavtale bør evalueres før konsultasjonsplikten lovfestes og eventuelt utvides til å omfatte kommuner og fylkeskommuner. KRD uttaler:

Erfaringene hittil med konsultasjonsplikten er at ordningen er krevende å praktisere, og det knytter seg usikkerhet til gjennomføringen.

KRD viste videre til at utvalget slår fast at staten ikke har en folkerettslig plikt til å lovfeste plikten til å konsultere samiske interesser. KRD uttaler deretter:

Det sentrale vil være innholdet i konsultasjonene og om de samiske representanter har en reell mulighet til å påvirke prosessen og utfallet, noe som etter vårt syn også kan oppnås på andre måter enn gjennom lovfesting. I forhold til kommunenes og fylkeskommunenes konsultasjonsplikt viser vi til prinsippene for statlig styring med kommunesektoren som tilsier styringsformer basert på dialog.

KS Troms og KS Nord-Trøndelag gir sin generelle støtte til alle delene av samerettsutvalgets forslag i utredningen, men med noen merknader. KS Finnmark mener at utredning gir et godt grunnlag for videre arbeid og sier følgende om forslaget om nye konsultasjonsregler:

KS Finnmark mener det er viktig at de foreslåtte konsultasjonsprosesser tilpasses til et nivå som er hensiktsmessig, og effektivt for en kommunal saksbehandling. Dette kan en best oppnå gjennom å videreutvikle konsultasjonsprosessene på et overordnet nivå.

Utmarkskommunenes sammenslutning (USS), som også flere kommuner viser til i sine høringsuttalelser, gir sin generelle tilslutning til lovforslaget og uttaler følgende:

Det er USS' syn at Samerettsutvalget ved sine forslag har oppfylt Norges folkerettslige forpliktelser mht konsultasjon og deltakelse. USS er imidlertid også av den oppfatning at Utvalget med visse forslag går lenger enn disse forpliktelsene tilsier, og med enkelte forslag går for langt i å tilgodese de samiske interesser til fortrengsel for andre legitime interesser.

USS er særlig kritisk til enkelte bestemmelser i saksbehandlingsdelen av forslaget. Flere kommuner går imot lovforslaget. Når det gjelder fylkeskommuner, støtter Troms, Nordland, Nord-Trøndelag og Hedmark fylkeskommuner lovforslaget. Finnmark og Sør-Trøndelag fylkeskommuner støtter ikke lovforslaget.

Kommunesektoren er delt i synet på samerettsutvalgets forslag til å lovregulere konsultasjonsplikten. Flere hevder at forslaget vil innebære store konsekvenser for kommuner med tanke på ressursbruk. Finnmark fylkeskommune skriver i sitt høringssvar at forslaget om en saksbehandlings- og konsultasjonslov vil innebære økt byråkrati og forlenget saksbehandlingstid i en stor del av arealplansakene. De går derfor imot at forslaget om en konsultasjonslov skal omfatte regionalt og lokalt nivå, og mener at det ikke vil være i strid med Norges folkerettslige forpliktelser.

Flere kommuner støtter lovforslaget. Kautokeino kommune og Tana kommune understreker viktigheten av at forslaget om kommunale konsultasjonsprosesser tilpasses et nivå som er hensiktsmessig og effektivt for kommunal saksbehandling. De sier videre at det er naturlig at KS og kommunene involveres i den videre prosessen.

Vest-Finnmark Regionråd mener at konsultasjonsinstituttet i hovedsak bør gjelde større og nasjonale saksområder, og ikke mindre saker som avgjøres på kommuneplan, som styres av sektorlovgivningen.

Troms fylkeskommune støtter forslaget til nye konsultasjonsregler og uttaler:

Fylkestinget ser positivt på en lovfesting av spesifikke regler for saksbehandling og konsultasjoner. En slik lovfesting bidrar til å styrke det norske demokrati, samtidig som det bidrar til å ivareta samiske interesser. Det er likevel viktig at man ikke legger opp til unødvendig omfattende og ressurskrevende konsultasjonsordninger der dette ikke er formålstjenlig.

Fra samisk hold gir de fleste sin generelle støtte til lovforslaget om en ny saksbehandlings- og konsultasjonslov. Noen påpeker likevel behov for å styrke samenes stilling i konsultasjoner, blant andre Norske Samers Riksforbund (NSR), som uttaler:

NSR ser positivt på forslaget til lovfesting av konsultasjonsprosedyrer, men konstaterer at konsultasjoner ikke alltid resulterer i enighet. Konsultasjonsloven må derfor omfatte en rett til samisk samtykke ved inngrep med betydelig negativ innvirking på framtidig samisk bruk i samiske områder.

Reindriftsforvaltningen stiller spørsmål ved hvorfor kun artikkel 27 i FNs konvensjon er nevnt i bestemmelsen om forholdet til folkeretten, når hele konvensjonen er inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettighetsloven.

4.2 Folkerettslig plikt til en bestemt reguleringsmåte?

Utgangspunktet er at staten i henhold til folkeretten har en plikt til å gjennomføre konsultasjoner med samene i saker som berører samiske interesser direkte. Det er også et generelt utgangspunkt i folkeretten at statene selv velger hvordan forpliktelsene skal gjennomføres. Et spørsmål i denne sammenhengen er om de folkerettslige kildene tilsier at dette utgangspunktet må fravikes, og at konsultasjonsplikten må gjennomføres på en bestemt måte. Særlig vil det være spørsmål om plikten må gjennomføres ved lov.

Artikkel 6 etablerer en plikt til å gjennomføre konsultasjoner «ved hensiktsmessige prosedyrer». Videre er det en plikt etter artikkel 15 til å «etablere og opprettholde prosedyrer for konsultasjon». Det kan imidlertid ikke utledes en plikt til lovfesting av konsultasjonsplikten av ordlyden i ILO-konvensjonen artikkel 6 eller artikkel 15.

I en generell kommentar («General Observation») til ILO-konvensjon nr. 169 fra 2009 uttaler ILOs ekspertkomité følgende:

With regard to consultation, the Committee notes two main challenges: (i) ensuring that appropriate consultations are held prior to the adoption of all legislative and administrative measures which are likely to affect indigenous and tribal peoples directly; and (ii) including provisions in legislation requiring prior consultation as part of the process of determining if concessions for the exploitation and exploration of natural resources are to be granted. […] The Committee, therefore, considers it important that governments, with the participation of indigenous and tribal peoples, as a matter of priority, establish appropriate consultation mechanisms with the representative institutions of those peoples.

Komiteen peker på som en utfordring («challenge») å inkludere bestemmelser om konsultasjoner i lovgivning som regulerer om det skal gis tillatelser i saker om utnyttelse og undersøkelse av naturressurser. Videre vurderer komiteen det som viktig at statene prioriterer å etablere hensiktsmessige konsultasjonsordninger sammen med urfolkets representative institusjoner.

Ifølge komiteen er lovfesting av regler om konsultasjoner dermed et viktig virkemiddel for å oppfylle konsultasjonsplikten, og for å ivareta formålet med konvensjonen. Uttalelsene kan imidlertid ikke forstås dit hen at komiteen mener at det foreligger en plikt til å innta bestemmelser om konsultasjoner i nasjonal lovgivning.

ILO-organene har ved flere anledninger uttalt seg om behovet for at statene etablerer mekanismer eller ordninger for konsultasjoner med urfolk. ILOs ekspertkomité uttaler for eksempel i en sak mot Brasil i 2009 (ILOLEX: 162006BRA169):

[…] In this context, the ILOs supervisory bodies have repeatedly stated that Consultation, as envisaged in the Convention, extends beyond consultation on specific cases: it means that application of the provisions of the Convention must be systematic and coordinated and undertaken in cooperation with the indigenous peoples as part of a gradual process in which suitable bodies and machinery are established for the purpose.

[…] However, the Convention does require the existence of effective consultation and participation machinery, in order to ensure that indigenous peoples participate in their own development.

Komiteen uttaler at konvensjonen ikke bare pålegger statene å konsultere berørte urfolk i konkrete tilfeller. Det vil være krav om systematisk og koordinert gjennomføring av konvensjonens bestemmelser, herunder etablering av hensiktsmessige organer og ordninger som skal tjene konvensjonens formål. Komiteen understreker også kravet om at det etableres effektive konsultasjons- og deltakelsesmekanismer, uten at den går inn på spørsmålet om lovfesting av slike ordninger. Samerettsutvalget tar opp spørsmålet om lovfesting under punkt 17.4.1 i sin utredning:

Konsultasjonsplikten står ikke i motstrid med interne lovbestemmelser. Den vil derfor, på samme måte som konsultasjonsavtalen mellom Regjeringen og Sametinget, kunne gjennomføres uten at det gjøres konkrete lovendringer. Forpliktelsen kan overholdes ved at det blir konsultert i de tilfellene hvor folkeretten krever det, og på den måten folkeretten krever, også om det ikke gis særskilte lovregler om dette.

Samerettsutvalget mener at forpliktelsene til å konsultere samiske interesser kan oppfylles ved at det faktisk blir konsultert i de tilfellene hvor folkeretten krever det, og at det ikke er en plikt etter folkeretten til å gi lovregler om konsultasjoner.

Departementet er i all hovedsak enig i utvalgets vurdering. Det er ikke grunnlag for å si at det er en folkerettslig plikt til å lovfeste regler om konsultasjoner. Artikkel 6 krever at konsultasjoner skal skje ved «hensiktsmessige prosedyrer». Det må derfor antas at det stilles krav om at det etableres faste ordninger for konsultasjoner. ILO har i flere sammenhenger pekt på behovet for å etablere mekanismer som sikrer at konsultasjoner med berørte urfolk skjer på en systematisk og koordinert måte. For den nærmere gjennomføringen av konsultasjonsplikten må man likevel anta at statene har et visst handlingsrom.

Utgangspunktet vil være det samme for kommuner og fylkeskommuner som for statlig sektor. Folkeretten pålegger ikke i utgangspunktet at konsultasjonsplikten må reguleres på en bestemt en måte.

Når det gjelder spørsmålet om hvem som har plikt til å konsultere samiske interesser, vises det til punkt 7 nedenfor, herunder punkt 7.3 om kommuner og fylkeskommuner. Som det fremgår der, konkluderer departementet med at staten vil måtte sørge for mekanismer som sikrer at kommunale og fylkeskommunale organer gjennomfører konsultasjoner i henhold til den folkerettslige konsultasjonsplikten.

4.3 Eksisterende ordninger for konsultasjoner og annen medvirkning

Som nevnt ovenfor krever folkeretten at det etableres «hensiktsmessige prosedyrer» for konsultasjoner. Det blir da et spørsmål om de etablerte ordningene for samisk deltakelse i beslutningsprosesser er tilstrekkelig for å oppfylle folkerettens krav om konsultasjoner. Det er av betydning å se på mekanismer for deltakelse og medvirkning på alle nivåer i forvaltningen. Sametingets rett til å bli hørt, konsultert eller representert i beslutningsprosesser er sentral i gjennomgangen nedenfor.

I sameloven er det fastsatt enkelte utgangspunkter for Sametingets arbeidsområde og myndighet og forholdet til andre myndigheter. Sameloven § 2-2 omhandler offentlige organers innhenting av uttalelse fra Sametinget. Ifølge bestemmelsen bør andre offentlige organer «gi Sametinget anledning til å uttale seg før de treffer avgjørelse i saker på Sametingets arbeidsområde». Høringsregelen må leses i sammenheng med sameloven § 2-1 første ledd som fastsetter at Sametingets arbeidsområde er alle saker som etter tingets oppfatning «særlig berører den samiske folkegruppe». Av sameloven § 2-1 andre ledd følger det at «Sametinget kan av eget tiltak reise og avgi uttalelse om alle saker innenfor sitt arbeidsområde». Sametinget er på denne bakgrunn selv gitt kompetanse til å vurdere om en sak særlig berører samene. Bestemmelsene i sameloven legger dermed opp til at Sametinget har en uttalelsesrett og bør bli hørt i saker som ifølge Sametinget særlig berører samene. Bestemmelsen gjelder uavhengig av hvilket organ som forbereder eller har beslutningsmyndighet i saken.

I det følgende er det gitt en gjennomgang av gjeldende mekanismer for deltakelse og medvirkning som særskilt gjør seg gjeldende for henholdsvis statlig sektor og kommunal eller fylkeskommunal sektor.

4.3.1 Statlig sektor

Prosedyrer for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget ble fastsatt ved kongelig resolusjon 1. juli 2005. Det er ILO-konvensjonens artikkel 6 som har dannet grunnlag for utformingen av konsultasjonsprosedyrene. Konsultasjonsavtalen mellom daværende kommunal- og regionalminister og sametingspresident ble undertegnet 11. mai 2005, og ligger til grunn for konsultasjonsprosedyrene. Arbeids- og inkluderingsdepartementet utarbeidet i 2006 en veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og øvrige samiske interesser. I veilederen er det gitt nærmere retningslinjer for og eksempler på når det foreligger konsultasjonsplikt, og innholdet i plikten. Veilederen bygger i stor grad på vurderingene i rapporten fra en arbeidsgruppe med medlemmer fra Sametinget og Kommunal- og moderniseringsdepartementet, avlevert 20. april 2005.

Prosedyrene gjelder i saker som vil kunne påvirke samiske interesser direkte. Statlige myndigheter skal så tidlig som mulig gi Sametinget fullstendig informasjon om oppstart av aktuelle saker. Sametinget skal deretter gi tilbakemelding så snart som mulig om det er ønskelig at det gjennomføres videre konsultasjoner.

Det er et viktig prinsipp i prosedyrene at konsultasjoner skal gjennomføres i god tro og med målsetting om å oppnå enighet. Konsultasjonsprosessen skal ikke avsluttes så lenge Sametinget og staten antar det er mulig å oppnå enighet.

I saker der det likevel ikke oppnås enighet med Sametinget, er det av vesentlig betydning at Sametingets standpunkter og vurderinger kommer tydelig fram i dokumentene som legges fram for endelig beslutningstaker. Dette er særlig aktuelt i saker som behandles i regjeringen, og saker som fremmes for Stortinget. Det er videre et krav at det skal føres protokoll fra konsultasjonene, hvor det skal gis en kort redegjørelse for hva saken gjelder, partenes vurderinger og standpunkter og konklusjonen i saken.

Konsultasjonsprosedyrene gjelder ikke direkte for konsultasjoner med andre enn Sametinget. I de tilfellene staten planlegger å konsultere samiske lokalsamfunn og/eller særskilte samiske interesser som kan bli direkte påvirket av lovgivning eller tiltak, skal staten imidlertid drøfte samordningen av konsultasjonene med Sametinget. I veilederen er det lagt til grunn at staten vil kunne ha plikt til også å konsultere andre i tillegg til Sametinget, og at det vil kunne være særlig aktuelt i saker som direkte berører samiske næringer, slik som reindriften. Det er videre slått fast i veilederen at de prinsippene som gjelder for konsultasjoner med Sametinget, også skal gjelde for konsultasjoner med reindriftsnæringen.

Praktiseringen av konsultasjonsordningen viser at statlige myndigheter anvender prinsippene i konsultasjonsprosedyrene også i konsultasjoner med andre representanter for samiske interesser enn Sametinget.

Sametinget og enkelte statlige organer har også inngått avtaler om mer spesifikke prosedyrer for konsultasjoner i saker på det aktuelle saksområdet.

I Finnmark har Sametinget utarbeidet retningslinjer for hvordan virkningen for samisk kultur av endret bruk av utmark skal bedømmes, jf. finnmarksloven § 4. Retningslinjene skal legges til grunn når statlige, kommunale og fylkeskommunale organer vurderer hvilken betydning endret bruk av utmark vil ha for samiske interesser.

Sametinget og andre samiske interesser kan også benytte de alminnelige ordningene for involvering og medvirkning i saker som forberedes og behandles av statlige myndigheter. Forvaltningslovens regler om saksbehandling og partsinvolvering (opplysning om saken, varsling, klagerett mv.) vil gjelde på vanlig måte i saker som berører samiske interesser. Det samme gjelder utredningsinstruksens bestemmelser om utredning og alminnelig høring.

I tillegg finnes det særlige regler om saksbehandling, involvering og vekting av interesser innenfor ulike områder, herunder

• Regler om behandling av Sametingets innsigelser etter plan- og bygningsloven

• Regler for behandling av konsesjonssaker etter energi- og vassdragslovgivningen

• Regler for behandling av søknader om mineralvirksomhet i Finnmark (mineralloven)

• Regler om vektlegging av hensynet til samisk kultur etter naturmangfoldloven, havressursloven, havenergiloven og laks- og innlandsfiskeloven.

4.3.2 Kommunal og fylkeskommunal sektor

Konsultasjonsprosedyrene gjelder for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget. Det er ikke etablert tilsvarende regelverk for kommunale og fylkeskommunale organer. Når man skal vurdere innretningen av en kommunal og fylkeskommunal konsultasjonsplikt, er det behov for å se hen til hvilke andre former for medvirkning som finnes i kommunale beslutningsprosesser.

Det er etablert formalisert samarbeid mellom Sametinget og fylkeskommunene i samiske områder. I 2002 inngikk Sametinget og Troms fylkeskommune en samarbeidsavtale om arbeidet med samiske saker. I dag har Sametinget inngått samarbeidsavtaler med alle fylkeskommunene fra Finnmark til Hedmark. Avtalene er inngått enkeltvis med de tre nordligste fylkeskommunene, og det er inngått en felles avtale for det sørsamiske området med Nordland, Trøndelagsfylkene og Hedmark. I tillegg har Tromsø kommune og Oslo kommune inngått samarbeidsavtaler med Sametinget.

Det er også etablert avtaler om bruk av tospråklighetsmidler mellom de enkelte kommunene innenfor forvaltningsområdet for samisk språk og Sametinget. Sametinget avsetter hvert år midler som kan tildeles til ulike tiltak for å styrke og utvikle samiske språk i Norge. Midlene går til kommuner og fylkeskommuner i forvaltningsområdet for samisk språk, til språksentrene og ulike søkerbaserte prosjekter. I tillegg forvalter Sametinget tilskudd til barnehagetilbud, læremidler og stipender. Gjennom å forvalte disse økonomiske virkemidlene, vil Sametinget kunne legge rammer og føringer for bruken av midlene.

Kommuneloven § 12 gir kommunestyret hjemmel til å opprette egne kommunedelsutvalg. Kommunedelsutvalgene er en form for faste utvalg med et avgrenset stedlig virkeområde. Kommuner med samisk befolkning kan velge å opprette særlig representativt sammensatte kommunedelsutvalg. Disse utvalgene kan ha fullmakter til å ta avgjørelser som bare gjelder det aktuelle området i kommunen som hovedsakelig har samisk befolkning.

Kommunestyret og fylkestinget kan etter kommuneloven § 10 opprette faste utvalg for kommunale eller fylkeskommunale formål eller for deler av den kommunale og fylkeskommunale virksomheten. Lavangen kommune og Kåfjord kommune har etablert egne samepolitiske utvalg.

Et annet tiltak kan være å etablere et samarbeidsorgan mellom kommunen og organisasjoner som representerer samiske interesser i kommunen. Kommuneloven inneholder også regler om innbyggermedvirkning i saksbehandlingen. Slike ordninger kan være egnede tiltak for å involvere samiske innbyggere i beslutningsprosesser som vil kunne påvirke samiske interesser direkte.

På linje med all offentlig forvaltning må fylkeskommunale og kommunale organer følge forvaltningslovens regler om saksbehandling og partsinvolvering (opplysning om saken, varsling, klagerett mv.) og lovfestede og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling. I tillegg til de generelle forvaltningsrettslige prinsippene og medvirkningsordningene i kommuneloven og forvaltningsloven finnes det saksbehandlingsregler i for eksempel plan- og bygningsloven som er relevant å nevne i denne sammenheng.

I plan- og bygningsloven § 5-1 andre ledd heter det at kommunen har et særlig ansvar for å sikre aktiv medvirkning fra grupper som krever spesiell tilrettelegging, herunder barn og unge. I merknaden til denne bestemmelsen, i Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) Om lov om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven) (plandelen), vises det til at det særlige ansvaret for å sikre aktiv medvirking for grupper av den samiske befolkningen også følger av ILO-konvensjon nr. 169.

I plan- og bygningsloven § 5-4 er det fastsatt at Sametinget har rett til å fremme innsigelse til kommunale planer (kommuneplanens arealdel og reguleringsplan). Reglene for innsigelse etter plan- og bygningsloven gjelder også så langt de passer ved behandling av saker etter energi- og vassdragslovgivningen. Se nærmere redegjørelse for innsigelsesinstituttet under punkt 6.4.5.

I Finnmark har Sametinget utarbeidet retningslinjer for hvordan virkningen for samisk kultur av endret bruk av utmark skal bedømmes, jf. finnmarksloven § 4. Retningslinjene skal legges til grunn ved statlige, kommunale og fylkeskommunale organers vurdering av hvilken betydning endret bruk av utmark vil ha for samiske interesser.

Etter opplæringsloven § 6-4 er Sametinget, innenfor visse rammer eller i samråd med departementet, gitt myndighet til å fastsette eller lage utkast til ulike forskrifter om innholdet i opplæringen (læreplaner) som særlig gjelder opplæring om samiske forhold, i samisk språk, i andre samiske fag, eller for samiske grupper.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-10 skal samiske pasienter og brukere ha innflytelse på hvordan den kommunale tjenesten legges opp.

Sametinget er også tildelt forvaltningsmyndighet innenfor visse områder, f.eks. forvaltning av samiske kulturminner i medhold av kulturminneloven. Når Sametinget selv har forvaltningsmyndighet, er det Sametinget som fatter beslutningen, og det vil ikke være aktuelt med konsultasjoner i tillegg.

Gjennomgangen ovenfor viser at det finnes en rekke ordninger som bidrar til samisk deltakelse og medvirkning i saker som kan berøre samiske interesser. Enkelte kommuner involverer Sametinget og andre samiske interesser på en slik måte at det langt på vei oppfyller de folkerettslige kravene til konsultasjoner. Det foreligger imidlertid ikke prosedyrer som sikrer at dette skjer systematisk. Det er heller ikke etablert nasjonale mekanismer som sikrer at det blir konsultert med berørte samiske interesser i saker der kommuner og fylkeskommuner har beslutningsmyndighet, og som berører samiske interesser direkte.

4.3.3 Erfaringene med gjeldende konsultasjonsordning

Arbeids- og inkluderingsdepartementet gjennomførte i 2007 en undersøkelse av departementenes, øvrige statlige myndigheters og Sametingets erfaringer med praktiseringen av konsultasjonsprosedyrene. Inntrykkene fra undersøkelsen er redegjort for i St.meld. nr. 28 (2007–2008) Samepolitikken. Flere statlige instanser gir tilbakemelding om at prosedyrene har ført til at det har blitt enklere å kontakte Sametinget i aktuelle saker. De statlige instansene har fått mer kunnskap om samiske forhold, og Sametinget har fått styrket kjennskap til rutiner i statsforvaltningen. Sametinget og statlige instanser oppfatter konsultasjonsprosedyrene som relasjonsbyggende. I tillegg viser flere departementer til at regjeringen, i saker der det gjennomføres konsultasjoner, har bedre grunnlag for sine avgjørelser.

Undersøkelsen viser også at det er utfordringer knyttet til konsultasjonene. Det er for eksempel behov for å tilpasse konsultasjonsprosedyrene til statlige etaters etablerte saksbehandlingsrutiner. Departementet har også erfart at det er utfordringer knyttet til å avklare hvilke samiske interesser som har rett til å bli konsultert, i tillegg til Sametinget. I saker der flere samiske aktører blir konsultert, er det gitt lite veiledning i hvordan konsultasjonene skal gjennomføres, herunder hvordan kravet om konsultasjoner med formål om å oppnå enighet skal forstås.

Erfaringen med praktiseringen av konsultasjonsprosedyrene tilsier dermed at det er behov for en gjennomgang og justering av konsultasjonsordningen, uansett hvilken form for regulering som velges.

4.4 Departementets vurdering – hvordan bør konsultasjoner med representanter for samiske interesser reguleres?

4.4.1 Generelt om regulering av konsultasjoner

Utgangspunktet er at folkeretten ikke pålegger staten å etablere lovregler om myndighetenes konsultasjoner med representanter for samiske interesser. Artikkel 6 krever likevel at konsultasjoner skal skje ved «hensiktsmessige prosedyrer». Det må derfor antas at det stilles krav om at det etableres faste ordninger for konsultasjoner. ILO har i flere sammenhenger pekt på behovet for å etablere mekanismer som sikrer at konsultasjoner med berørte urfolk skjer på en systematisk og koordinert måte. Som vist til ovenfor har ILO også uttrykt som et mål at statene etablerer lovregler om konsultasjoner i nasjonal lovgivning.

Det er et viktig utgangspunkt at staten må sørge for å ha ordninger som sikrer at det blir gjennomført konsultasjoner i saker som påvirker samiske interesser direkte. Den folkerettslige plikten er et moment i vurderingen av om det bør etableres lovregler om konsultasjoner. I tillegg er erfaringen med praktiseringen av dagens ordning med avtalebaserte prosedyrer av betydning.

I gjeldende konsultasjonsprosedyrer og i veilederen til prosedyrene er det gitt få føringer for hvilke andre aktører enn Sametinget som vil kunne ha rett til å bli konsultert i bestemte saker. Det er heller ikke klarlagt hvordan kommuner og fylkeskommuner skal bidra til oppfyllelsen av statens folkerettslige plikt til konsultasjoner med representanter for samiske interesser. En gjennomgang og revidering av dagens konsultasjonsordning gir en anledning til å oppnå større klarhet i disse spørsmålene. Departementet har vurdert flere alternativer for hvordan dette kan gjøres.

Ett alternativ er å videreføre en ordning med avtalebaserte løsninger, men justere dagens prosedyrer samt revidere veilederen. Et annet alternativ er å lovfeste konsultasjonsordningen, og gjennom lovarbeidet løse noen av de utfordringene som dagens ordning reiser. De to løsningene kan også kombineres ved at konsultasjonsplikten stadfestes i lov, eventuelt at enkelte hovedprinsipper om konsultasjoner med representanter for samiske interesser tas inn i lov. Mer detaljerte regler for konsultasjoner i ulike typer saker og for ulike organer kan tas inn i forskrift, eventuelt i avtaler mellom de aktuelle myndighetsorganene og Sametinget.

I valget av reguleringsmåte kan det pekes på enkelte fordeler ved å videreføre en avtalebasert ordning. En avtalebasert løsning gir stor grad av fleksibilitet og vil kunne fange opp variasjoner i behov. Dette er et moment som særlig gjør seg gjeldende for kommunale og fylkeskommunale organer, se nærmere under punkt 4.4.3. En avtalebasert løsning kan også føre til at viljen til å gjennomføre reglene vil være større. Dette momentet har likevel liten vekt på statlig nivå, hvor det allerede er prosedyrer stadfestet ved kongelig resolusjon.

På den annen side kan fleksibiliteten i avtaleformen gi enkelte utfordringer med hensyn til fragmentert regelverk. Regelverket kan bli uoversiktlig og gi mindre forutsigbarhet for de aktørene som skal gjennomføre konsultasjoner. Det vil ikke minst gjelde for de samiske interessene som i så fall vil måtte forholde seg til flere ulike konsultasjonsordninger.

Lovfesting av regler om konsultasjoner har klare fordeler. Lovfesting vil føre til at reglene blir mer tilgjengelige for organer som har plikt til å konsultere, og for de aktørene som har konsultasjonsrett. Lovfesting vil også føre til at de folkerettslige forpliktelsene blir mer synlige. Gjennom lovreglene vil de folkerettslige forpliktelsene kunne tilpasses nasjonale forhold.

Utvalget har i sitt forslag til lovregler lagt opp til en egen lov om saksbehandling og konsultasjoner. Departementet mener at bestemmelser om konsultasjoner heller bør tas inn i sameloven. I sameloven er det regler om blant annet Sametingets rolle og oppgaver og valg til Sametinget. I loven er det dermed fastsatt viktige demokratiske virkemidler for det samiske samfunnet, og bestemmelser om konsultasjoner mellom myndighetene og samiske interesser passer naturlig inn i sameloven.

Utvalget har foreslått til dels detaljerte regler i lovs form. Departementet ser at form og innhold i konsultasjoner vil kunne variere fra sak til sak. Det vil være behov for en viss fleksibilitet i det regelverket som fastsettes. Departementet legger derfor opp til at hovedprinsippene om konsultasjonsplikten tas inn i et eget kapittel i sameloven, mens nærmere regler om gjennomføringen av konsultasjonsplikten gis i forskrift. En slik løsning vil ivareta behovet for fleksibilitet. Samtidig bidrar en slik løsning til klarhet i innholdet i og omfanget av konsultasjonsplikten i en norsk kontekst. Tydelige, overordnede lovregler om konsultasjoner vil bidra til forenkling og en mer forutsigbar situasjon for konsultasjonspartene. I spesielle tilfeller hvor det er behov for mer detaljerte regler, kan lovreglene suppleres med forskriftsbestemmelser. Se punkt 4.4.3 om regulering av konsultasjonsplikt for kommuner og fylkeskommuner.

Reglene om konsultasjoner i sameloven vil gjelde ved siden av saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven og bestemmelser i sektorlovgivningen som skal ivareta samiske hensyn. En slik forståelse av forholdet mellom konsultasjonsregler og øvrige saksbehandlingsregler mv. følger også i dag av Veilederen til konsultasjonsprosedyrene. Gjennomføring av konsultasjoner i en sak vil for eksempel ikke frita det organet som forbereder saken, fra å følge forvaltningslovens regler om varsling og utredning av saken. Det må likevel antas at konsultasjoner med representanter for samiske interesser i saker som berører samiske interesser på en direkte måte, vil bidra til å opplyse den saken det konsulteres om. Selv om konsultasjonene har et videre formål, vil de dermed kunne inngå som del av organets forberedelse av saken i henhold til forvaltningslovens regler. Departementet foreslår at det tas inn en egen bestemmelse om forholdet til forvaltningsloven og annen lovgivningen i § 4-10 i samelovens kapittel om konsultasjoner.

4.4.2 Bestemmelse om forholdet til folkeretten

Departementet foreslår at det tas inn en bestemmelse i samelovens første kapittel om forholdet mellom lovens regler og folkeretten. Liknende bestemmelser er tatt inn i lover som regulerer forhold av betydning for samiske interesser, for eksempel finnmarksloven, mineralloven, naturmangfoldloven, lakse- og innlandsfiskloven og reindriftsloven.

Sameloven regulerer helt sentrale spørsmål for det samiske samfunnet, som Sametingets funksjon og oppgaver og forvaltning av samiske språk. Loven er et viktig verktøy for å ivareta statens folkerettslige forpliktelser overfor samene. Det er derfor gode grunner for å ha en bestemmelse i sameloven som synliggjør de folkerettslige forpliktelsene, og som stadfester at loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om minoriteter og urfolk.

Departementet foreslår på denne bakgrunnen at sameloven § 1-1 får et nytt andre ledd, som regulerer forholdet mellom lovens regler og folkeretten. Det foreslås at nytt andre ledd i § 1-1 skal lyde:

Loven gjelder med de begrensninger som følger av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter.

Bestemmelsen er utformet etter mønster av finnmarksloven § 3, og slik at den innebærer en begrenset inkorporering av ILO-konvensjon nr. 169. Dette følger av formuleringen om at loven skal gjelde «med de begrensinger» som følger av ILO-konvensjonen. I praksis vil dette innebære at ILO-konvensjonen går foran loven dersom bestemmelser i loven skulle vise seg å være i motstrid med bestemmelser i konvensjonen. I vurderingen av hvilke plikter og rettigheter som ligger i ILO-konvensjonen, må alminnelig folkerettslig metode legges til grunn, se punkt 3.1. Samerettsutvalgets uttalelse om at «bestemmelsene må anvendes i samsvar med ILOs praksis» må med andre ord nyanseres. ILOs praksis vil ha relevans for hvordan konvensjonen tolkes, men utgangspunktet vil være konvensjonens ordlyd. Hvilken vekt ILO-organenes uttalelser vil ha, vil avhenge av flere faktorer, blant annet hvilken sammenheng uttalelsene er gitt i, og hvor klare de er.

Henvisningen til ILO-konvensjonen vil ikke gi grunnlag for en utfylling av loven med bestemmelser fra konvensjonen, dersom det skulle vise seg at loven mangler bestemmelser av et visst innhold. Dette vil være en oppgave for lovgiver. Domstolen skal ikke bruke ILO-konvensjonen for å fylle ut loven. En begrenset inkorporering er slik sett enklere å forutse konsekvensene av enn om ILO-konvensjonen skulle gis generell forrang over all lovgivning.

Sameloven inneholder i all hovedsak bestemmelser om Sametinget og om samiske språk. Etter forslaget i denne proposisjonen vil sameloven også få et eget kapittel om konsultasjoner. Etter departementets vurdering vil henvisningen til ILO-konvensjonen primært ha betydning for bestemmelsene om konsultasjoner. Bestemmelsene i lovforslaget anses å være i tråd med forpliktelsene i ILO-konvensjonen.

Bestemmelsen i andre punktum skal forstås slik at folkerettens regler vil være viktige når lovens regler skal tolkes og utfylles. Den må også forstås slik at folkeretten i enkelte tilfeller kan legge begrensinger på hvordan myndigheten etter loven kan utøves, selv der lovens ordlyd tilsynelatende gir stor frihet.

Med folkerettens regler om urfolk og minoriteter i andre punktum menes blant annet FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27, FNs konvensjon om barnets rettigheter artikkel 30, Den europeiske pakten om regions- eller minoritetsspråk, Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter, og bestemmelser om minoriteter og urfolk i andre konvensjoner. Henvisningen til statens folkerettslige forpliktelser vil også gjelde forpliktelser om minoriteter og urfolk som Norge påtar seg i fremtiden.

FNs urfolkserklæring (UNDRIP) inneholder også bestemmelser om minoriteter og urfolk. Erklæringen er ikke rettslig bindende og omfattes derfor ikke av «folkerettens regler om urfolk og minoriteter» i andre punktum. Erklæringen kan likevel gi veiledning med hensyn til forståelsen av de folkerettslige forpliktelsene, se punkt 3.1.

4.4.3 Regulering av konsultasjonsplikten for kommuner og fylkeskommuner

Folkeretten krever som sagt «hensiktsmessige prosedyrer» for konsultasjoner. Folkeretten gir ikke klare anvisninger på hvordan slike mekanismer skal etableres. Det må antas at statene er gitt en betydelig skjønnsmargin når det gjelder det nærmere innholdet i konsultasjonsmekanismene og hvordan disse skal komme til anvendelse for ulike typer saker. Det må på den bakgrunn antas at det heller ikke er nødvendig for oppfyllelsen av artikkel 6 at det etableres like regler for alle organer som vil kunne omfattes av konsultasjonsplikten i artikkel 6.

Dagens system for dialog mellom samiske interesser og kommuner/fylkeskommuner bygger dels på avtaler om samarbeid, dels på lovgivning om Sametingets myndighet på bestemte områder og dels på lovgivning og ordninger som sikrer samisk medvirkning i kommunale og fylkeskommunale beslutninger.

Departementet mener at dagens fragmenterte ordninger ikke i tilstrekkelig grad tilfredsstiller folkerettens krav til «hensiktsmessige prosedyrer» til konsultasjoner. Det finnes i dag ikke faste ordninger som sikrer at kommuner og fylkeskommuner vurderer i hvilke saker innenfor eget myndighetsområde det vil kunne foreligge en folkerettslig plikt til konsultasjoner med representanter for samiske interesser. I tillegg vil departementet påpeke at medvirkningsordningene, foruten innsigelsesinstituttet, ikke har innebygget elementet om at partene skal ha prosesser med målsetting om å bli enige.

Eksempler på saker som kan være aktuelt å konsultere om på kommunalt og fylkeskommunalt nivå, kan være utarbeidelse av regionale eller lokale forskrifter, eller administrative tiltak som særlig berører samiske interesser. I praksis vil det bare unntaksvis være aktuelt å konsultere med Sametinget om enkeltsaker, ettersom Sametinget har innsigelsesmyndighet etter plan- og bygningsloven. Det vil derimot kunne være aktuelt å konsultere med reinbeitedistrikter og representanter for lokale samiske interesser. Det kan være aktuelt i inngrepssaker, slik som utbygging av små vind- og vannkraftverk, veiutbygginger og utbygginger av fritidsboliger. Andre saker som kan tenkes å være aktuelle, er helsetilbud for den samiske befolkningen og undervisningstilbud. På den annen side vil det eksempelvis ikke være nødvendig å konsultere om enkeltbeslutninger om fellingstillatelser o.l. truffet av rovviltnemndene. Her oppnevner Sametinget medlemmer til de regionale rovviltnemndene etter reglene fastsatt i forskrift 18. mars 2005 nr. 242 om forvaltning av rovvilt § 5. Medlemmene oppnevnt av Sametinget skal være bosatt i forvaltningsregionen. Klima- og miljødepartementet konsulterer dessuten med Sametinget om de overordnede rammene for rovviltforvaltningen.

Ved valget av reguleringsmåte for kommuner og fylkeskommuner må enkelte grunnleggende hensyn tas i betraktning. Kommuner og fylkeskommuner er ikke direkte underlagt statsforvaltningen. Kommunene og fylkeskommunene ledes av egne folkevalgte organer, og med mindre annet er fastlagt ved lov, er de ikke underlagt regjeringens instruksjonsmyndighet (det kommunale selvstyret). Staten kan heller ikke inngå avtaler med tredjeparter som forplikter kommuner og fylkeskommuner. Kommuner og fylkeskommuner kan derimot selv inngå slike avtaler. Staten kan også inngå trepartsavtaler mellom en kommune eller fylkeskommune, Sametinget og staten.

Når det skal innføres en generell konsultasjonsplikt for kommuner og fylkeskommuner, må derfor en slik plikt enten fastsettes i lov eller ved at kommunene og fylkeskommunene inngår en forpliktende avtale om konsultasjoner om samiske interesser.

Prinsippene for statlig styring av kommunesektoren taler for styringsformer basert på dialog. Departementet viser for øvrig til Meld. St. 12 (2011–2012) Stat og kommune – styring og samspel der det er uttalt følgende under punkt 2.3 Mål for statleg styring:

Staten vil ha eit breitt spekter av mål, og nokre av dei statlege måla vil gje behov for statleg styring som avgrensar fridomen til kommunar og fylkeskommunar.

[…]

Det er eit ansvar for statlege myndigheiter å sikre omsynet til samar som urfolk og nasjonale minoritetar. Staten skal verne om eksistensen og identiteten til ulike etniske, religiøse og språklege grupper med langvarig tilknyting til Noreg og leggje tiløva til rette for at deira kultur, identitet og eigenart kan vidareutviklast. Det særlege statlege ansvaret for å vareta omsynet til samar og nasjonale minoritetar er ein konsekvens av internasjonale avtalar og nasjonale rettsreglar. Samstundes legg staten til grunn at kommunane og fylkeskommunane på eige initiativ også vil følgje opp nasjonale rettsreglar og dei internasjonale menneskerettskonvensjonane som Noreg har forplikta seg til å følgje opp overfor samane som urfolk og overfor dei nasjonale minoritetane.

I Meld. St. 14 (2014–2015) Kommunereformen – nye oppgaver til større kommuner gjentar departementet prinsippet om statlig rammestyring i kapittel 7 Forholdet mellom staten og kommunesektoren. Departementet varsler i meldingen at de har satt i gang et arbeid med en generell gjennomgang av den statlige styringen av kommunene, med sikte på redusert detaljstyring av større kommuner. Resultatene av gjennomgangen av statlig styring ble presentert for Stortinget i kommuneproposisjonen 2018.

Det er store variasjoner mellom kommunene både med hensyn til størrelse og kompetansemiljø, noe som tilsier at et generelt krav til kommunale konsultasjoner må være fleksibelt.

Kommuner og fylkeskommuner vil ofte være bedre egnet enn staten til å vurdere de praktiske behovene for dialog med ulike interessegrupper, herunder også de samiske interessene. Aktuelle kommuner og fylkeskommuner vil sammen med de berørte samiske interessene kunne finne lokale og regionale løsninger for hvordan konsultasjoner med de samiske interessene skal gjennomføres.

Det er videre stor variasjon i behov for konsultasjoner fra kommune til kommune. Det tilsier at den enkelte kommune bør kunne ha avgjørende innflytelse over innretning og form på konsultasjonene med samiske interesser.

Utgangspunktet for departementets vurdering er at statens forpliktelser til å konsultere samiske interesser etter ILO-konvensjonen artikkel 6 ikke vil gjelde direkte for kommuner og fylkeskommuner i Norge. Imidlertid vil staten som konvensjonspart måtte sørge for mekanismer som sikrer at det gjennomføres konsultasjoner også når beslutninger fattes på kommunalt og fylkeskommunalt nivå.

Det avgjørende blir å finne en praktisk og gjennomførbar løsning for konsultasjoner på kommunalt nivå innenfor rammen av de folkerettslige forpliktelsene, samtidig som hensynet til det kommunale selvstyret blir ivaretatt. Slike prosedyrer bør tilpasses et nivå som er hensiktsmessig og effektivt for et kommunalt nivå. Ved valg av gjennomføring må hensynet til å unngå unødvendig økt arbeidsbyrde og lengre saksbehandlingstid i kommunene og fylkeskommunene tas i betraktning.

Hensynet til fleksibilitet er av særlig betydning for kommuner og fylkeskommuner. Departementet ser at en avtalebaserte løsning kan ha den fordelen at den gir stor grad av fleksibilitet og vil kunne fange opp variasjoner i behov. I tillegg kan det anføres at dersom kommunene har inngått avtaler og fått være med å utforme dem, vil det kunne bidra til å sikre bedre etterlevelse av konsultasjonsplikten.

Fleksibiliteten i avtaleformen vil på den annen side kunne føre til et fragmentert regelverk og en lite forutsigbar ordning for de aktørene som skal gjennomføre konsultasjoner.

Etter departementets vurdering er det lite hensiktsmessig å basere en generell kommunal konsultasjonsplikt på en rekke enkeltavtaler. I denne sammenheng vil departementet særlig trekke fram at det vil være arbeidskrevende både for kommunesektoren og Sametinget å inngå og administrere flere avtaler. Det vil dessuten kunne være krevende for aktørene å sikre at avtalene utformes på en måte som fullt ut oppfyller folkerettens krav.

I motsetning til samerettsutvalget har ikke departementet ansett det som aktuelt med en gjennomgående og detaljert lovregulering i en egen lov om saksbehandling og konsultasjoner. Departementet foreslår at kommuners og fylkeskommuners plikt til å konsultere forankres i sameloven. En slik overordnet forankring i lov vil bidra til at plikten gjennomføres i tråd med de folkerettslige kravene. En slik løsning vil også være godt i tråd med prinsippet om rammestyring av kommunesektoren. Et lovfestet krav til konsultasjoner vil også ha den fordel at kravet blir mer synlig både for kommunene, fylkeskommunene og de samiske aktørene.

På enkelte områder er det etablert ordninger som må anses å oppfylle konsultasjonsplikten. Det er derfor aktuelt å unnta visse saksområder eller sakstyper fra de overordnede reglene om konsultasjoner. Sametinget er gitt adgang til å fremme innsigelse etter plan- og bygningsloven § 5-4 til kommuneplanens arealdel og reguleringsplan i spørsmål som er av vesentlig betydning for samisk kultur eller næringsutøvelse. Departementet legger til grunn at når Sametinget har innsigelsesadgang etter plan- og bygningsloven, eller lignende adgang etter energi- og vassdragslovgivningen, skal Sametinget ikke ha konsultasjonsrett etter reglene i sameloven i tillegg, se nærmere under punkt 6.4.5.

Etter departementets vurdering er det viktig at konsultasjoner med representanter for samiske interesser tilpasses forholdene i den enkelte sak, både med hensyn til hvem som er parter, og den nærmere gjennomføringen av konsultasjonene. Det vil kunne være hensiktsmessig med andre prosedyrer for konsultasjoner i saker der en kommune har beslutningsmyndighet, enn i saker som behandles av et direktorat eller departement. I tillegg er det stor variasjon både mellom de ulike kommunene, mellom ulike sakstyper og når det gjelder samenes situasjon i den enkelte kommunen. Eksempelvis vil det være stor forskjell på behovet for konsultasjoner alt ettersom samene er i majoritet i kommunen eller ikke. I de kommunene hvor samene er i flertall, vil retten til deltakelse i beslutninger langt på vei være ivaretatt gjennom det lokale, kommunale selvstyret. Det vil også kunne være aktuelt å se på mulighetene for interkommunalt samarbeid i saker som gjelder konsultasjoner, f.eks. når det gjelder saker som berører samer i flere kommuner. Regelverket bør derfor være fleksibelt og åpne for ulike løsninger i konkrete tilfeller.

Når det gjelder den nærmere gjennomføringen av kommunal og fylkeskommunal konsultasjonsplikt, kan det tenkes flere alternative løsninger. Prinsippet om rammestyring og hensynet til fleksible løsninger taler mot en detaljert regulering i forskrift. Departementet har derfor kommet til at nærmere anvisning om gjennomføringen av konsultasjoner bør gis gjennom en veileder for kommuner og fylkeskommuner. En veileder er et såkalt pedagogisk virkemiddel. Pedagogiske virkemidler er en fellesbetegnelse for ulike virkemidler som ikke er av formell karakter, forskjellig fra juridiske virkemidler, jf. veilederen Statlig styring av kommuner og fylkeskommuner. Skriftlige veiledere er det virkemiddelet som er mest brukt.

En veileder inneholder anbefalinger og råd om hvordan en lov, forskrift eller rundskriv kan praktiseres. Veilederne er ikke rettslige bindende, og kan ikke pålegge kommunene bestemte løsninger, organisering mv. I en veileder knyttes regelverket til den praktiske hverdagen, ofte gjennom eksempler. I dette tilfellet vil det blant annet være aktuelt å beskrive ulike ordninger for medvirkning jf. punkt 4.3.2, og hvordan disse kan bidra til å oppfylle konsultasjonsplikten, eventuelt gjennom visse tilpasninger.

Meld. St. 12 (2011–2012) Stat og kommune – Styring og samspel påpeker viktigheten av at ordbruken i skriftlige veiledere til kommunene er slik at pedagogiske og andre «mykere» virkemidler ikke fører til sterkere styring av kommunene enn de rammene som er lagt til grunn gjennom lovgivningen.

Det framgår videre på side 65 i meldingen:

Det må vere eit mål at nye rettleiarar i stor grad gjeld område der kommunane etterspør dette verkemiddelet. For å sikre at rettleiing dekkjer kommunale behov best muleg, bør representantar frå kommunane i større grad takast med i utarbeiding av statlege rettleiarar.

I tråd med signalene i meldingen legger departementet opp til å involvere kommunene, gjennom KS, i arbeidet med veilederen. Det vil bidra til at den møter de praktiske behovene for veiledning i ulike situasjoner hvor det kan oppstå konsultasjonsplikt. Det kan videre bidra til praktisk gjennomførbare løsninger basert på dagens ordninger for medvirkning. Dersom kommunene bidrar til utformingen av veilederen, kan det også føre til at veilederen i større grad blir brukt og dermed også sikre etterlevelse av en lovpålagt plikt for kommunene å konsultere samiske interesser. Departementet vil også konsultere Sametinget og Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL) i arbeidet med veilederen.

Oppsummert går departementet inn for en løsning hvor konsultasjonsplikten for kommuner og fylkeskommuner forankres i sameloven. For konsultasjoner på statlig nivå foreslår departementet en hjemmel for å gi nærmere bestemmelser i forskrift. Departementet foreslår ikke en tilsvarende hjemmel for å gi forskrift om konsultasjoner på kommunalt og fylkeskommunalt nivå. Her vil departementet utarbeide en veileder som skisserer fleksible løsninger for gjennomføringen av konsultasjonsplikten på disse forvaltningsnivåene. Veilederen vil bli utarbeidet i samråd med kommunesektoren og i konsultasjoner med Sametinget og NRL.