5 Konsultasjoner i god tro og med formål om å oppnå enighet
5.1 Utvalgets forslag
Utvalget har foreslått følgende bestemmelse om krav til hensikten med konsultasjonene:
§ 16 Hensikten med konsultasjonene
Konsultasjonene skal gjennomføres med god vilje, og med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til den foreslåtte lovgivningen eller de foreslåtte tiltakene.
Forslaget til bestemmelse er i noen grad sammenfallende med ordlyden i ILO-konvensjonen artikkel 6 nr. 2. Det fastsettes for det første at konsultasjonene skal gjennomføres «med god vilje», og for det andre at det skal konsulteres «med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til» de foreslåtte tiltakene.
5.2 Folkerettslige forpliktelser og gjeldende konsultasjonsprosedyrer
ILO-konvensjonen artikkel 6 stiller opp rammene for og formålet med konsultasjonene. Artikkel 6 nr. 1 fastsetter at det er regjeringens plikt å forhåndskonsultere urfolk gjennom «hensiktsmessige prosedyrer» («appropriate procedures»), når det overveies å treffe tiltak som kan få direkte betydning for dem. I artikkel 6 nr. 2 er det fastsatt at konsultasjonene «skal foregå i god tro, i former som er tilpasset forholdene, og med målsetting om å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene» («shall be undertaken, in good faith and in a form appropriate to the circumstances, with the objective of achieving agreement or consent to the proposed measures»).
Samerettsutvalget har tolket kravet om hensiktsmessige prosedyrer slik at konsultasjonene må ha et innhold og omfang som gjør at de er et egnet virkemiddel for å oppnå enighet eller tilslutning til de foreslåtte tiltakene. Mer konkret vil det stilles krav om at konsultasjonsprosessen gjennomføres med tilstrekkelig tid og kontinuitet. Utvalget poengterer likevel at det må vurderes konkret i den enkelte sak hvilke krav som stilles til gjennomføringen konsultasjonene. Utvalget uttaler i punkt 17.2.2.10:
Artikkel 6 legger dermed opp til en prosess hvor partene må møtes med sikte på å komme til enighet om det planlagte tiltakets innhold og utforming, og hvor det må foregå en reell dialog basert på gjensidig respekt og utveksling av synspunkter. Er disse kravene oppfylt, vil det ikke nødvendigvis måtte avholdes en serie møter, for så vidt som konsultasjonene etter artikkel 6 (2) skal gjennomføres på en måte som er tilpasset forholdene i hver enkelt sak, jf. nedenfor i punkt 17.2.2.12. I praksis vil det imidlertid trolig ofte kreves mer enn ett enkelt høringsmøte eller liknende for at konsultasjonsplikten skal være oppfylt.
Departementet er enig med utvalget i at kravet til formen på og omfanget av konsultasjonene vil variere med forholdene i den enkelte saken. Slik også utvalget påpeker, vil det videre være naturlig å tolke kravet om hensiktsmessige prosedyrer i lys av artikkel 6 nr. 2 om hensikten med konsultasjonene.
Kravet om god tro og plikten til å konsultere med formål om å oppnå enighet eller samtykke har en sentral plass i beskrivelsen av konsultasjonsplikten i uttalelser fra ILO-organene og i ILOs veiledningsmateriale til ILO-konvensjon nr. 169.
Samerettsutvalget uttaler om kravet om god tro i punkt 17.2.2.12:
I kravet om at konsultasjonene skal foregå med god vilje («in good faith») ligger det blant annet at konsultasjonene skal gjennomføres med gjensidig respekt for partenes interesser, verdier og behov. Dette må blant annet innebære at myndighetene ved gjennomføringen av konsultasjonene må gi de deltakende urfolksrepresentantene relevant og fullstendig informasjon som presenteres på en forståelig måte. Uten slik informasjon kan formålet med konsultasjonene om at det skal oppnås enighet om eller tilslutning til de planlagte tiltakene basert på fullt og informert samtykke vanskelig realiseres.
I kravet om god vilje ligger det også at de deltakende urfolksrepresentantene vil måtte gis tilstrekkelig tid til å sette seg inn i innholdet og rekkevidden av de forslagene som er gjenstand for konsultasjoner. Det vil også måtte etableres et konsultasjonsklima som er basert på gjensidig tillit.
Departementet er enig i at det vil være nær sammenheng mellom kravet om å opptre i god tro og målsettingen om å oppnå enighet eller samtykke. At myndighetene gir rettidig, relevant og tilstrekkelig informasjon vil for eksempel være en forutsetning for urfolksrepresentantenes mulighet til å sette seg inn i og ta stilling til saken.
Ordlyden er klar på at enighet eller tilslutning fra urfolket skal være formålet med konsultasjonene. Samerettsutvalget viser også til uttalelser i ILOs praksis som underbygger at enighet skal være formålet med konsultasjonsprosessen. ILOs ekspertkomité uttaler samtidig i Alto Sinu-saken mot Colombia (Ilolex: 161999COL169B) at artikkel 6 ikke krever at det faktisk oppnås enighet i konsultasjonene.
Urfolkserklæringens bestemmelser om konsultasjoner kan gi veiledning i hvordan kravet skal forstås. Erklæringens artikkel 19 lyder:
States shall consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned through their own representative institutions in order to obtain their free, prior and informed consent before adopting and implementing legislative or administrative measures that may affect them.
Det følger av bestemmelsen at staten har en plikt til å samarbeide og konsultere for å oppnå informert samtykke avgitt på fritt grunnlag. ILO-konvensjonen artikkel 6 taler på sin side om konsultasjoner med målsetting om enighet eller samtykke. Artikkel 19 viser dermed isolert sett til en konsultasjonsprosess der det kan sies at urfolksrepresentantene er gitt en noe sterkere posisjon enn etter ILO-konvensjonens artikkel 6.
Urfolkserklæringen slår samtidig fast at den skal anvendes i overensstemmelse med folkeretten. Det innebærer bl.a. at rekkevidden av artikkel 19 må avgjøres ut fra tolkningen av tilsvarende konsultasjonsforpliktelser i andre folkerettslige instrumenter, og i lys av f.eks. uttalelser fra Menneskerettskomiteen eller ILO.
FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 er også relevant i denne sammenhengen. Bestemmelsen gir personer med minoritetstilhørighet rett til å utøve sin kultur, og forbyr staten å foreta alvorlige inngrep i kulturutøvelsen, herunder i viktige sider av det materielle grunnlaget for kulturutøvelsen. Det følger av Menneskerettskomiteens generelle kommentar til artikkel 27 (ICCPR General Comment 23) og av komiteens behandling av flere klagesaker knyttet til artikkel 27 at det skal innfortolkes et krav om de berørte urfolksinteressenes deltakelse i beslutningen når det overveies å gjennomføre tiltak som kan gripe inn i urfolks kulturutøvelse.
I saken Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), som fikk sin avgjørelse i november 2000, uttalte komiteen følgende:
9.5 The Committee recalls its general comment on article 27, according to which, especially in the case of indigenous peoples, the enjoyment of the right to one’s own culture may require positive legal measures of protection by a State party and measures to ensure the effective participation of members of minority communities in decisions which affect them. In its case law under the Optional Protocol, the Committee has emphasised that the acceptability of measures that affect or interfere with the culturally significant economic activities of a minority depends on whether the members of the minority in question have had the opportunity to participate in the decision-making process in relation to these measures and whether they will continue to benefit from their traditional economy.
Med henvisning til sin praksis sier komiteen at spørsmålet om et inngrep i nærings- eller leveveier som er viktige for minoritets- og urfolkssamfunnet innebærer en krenkelse av artikkel 27, vil avhenge av om de berørte urfolksinteressene har hatt mulighet til å delta i beslutningsprosessen, og om de beholder muligheten til fortsatt å livnære seg gjennom sin tradisjonelle levevei etter at tiltaket er gjennomført.
Menneskerettskomiteen går noe videre i å utdype kravet om deltakelse i saken Ángela Poma Poma v. Peru (Communication No 1457/2006). Avgjørelsen ble vedtatt i mars 2009. Saken handlet om uttak av vannressurser fra et tradisjonelt urfolksområde i Peru. Klageren livnærte seg ved lamaoppdrett, en næringsvei som utgjorde en vesentlig del av Aymarakulturen i Peru. Klageren hevdet å ha mistet beiteressursene i sitt område som følge av at myndighetene hadde tillatt boring av en rekke vannbrønner for å sikre drikkevannsforsyning til befolkningen. Brønnbyggingen hadde pågått gjennom flere tiår og hadde ført til uttørking av et landområde på 10.000 hektar. I avgjørelsen gjentar komiteen utgangspunktet for å vurdere om det foreligger krenkelse av artikkel 27 fra tidligere praksis:
7.4 The Committee recognizes that a State may legitimately take steps to promote its economic development. Nevertheless, it recalls that economic development may not undermine the rights protected by article 27. Thus the leeway the State has in this area should be commensurate with the obligations it must assume under article 27. The Committee also points out that measures whose impact amounts to a denial of the right of a community to enjoy its own culture are incompatible with article 27, whereas measures with only a limited impact on the way of life and livelihood of persons belonging to that community would not necessarily amount to a denial of the rights under article 27.
7.5 In the present case, the question is whether the consequences of the water diversion authorized by the State party as far as llama-raising is concerned are such as to have a substantive negative impact on the author's enjoyment of her right to enjoy the cultural life of the community to which she belongs. In this connection the Committee takes note of the author's allegations that thousands of head of livestock died because of the degradation of 10,000 hectares of Aymara pasture land – degradation caused as a direct result of the implementation of the Special Tacna Project during the 1990s – and that it has ruined her way of life and the economy of the community, forcing its members to abandon their land and their traditional economic activity. The Committee observes that those statements have not been challenged by the State party, which has done no more than justify the alleged legality of the construction of the Special Tacna Project wells.
Det fremgår av punkt 7.5 at komiteen legger til grunn at inngrepet i denne saken har hatt betydelig negative virkninger på klagerens rett til å utøve sin kultur. Komiteen uttaler videre om innholdet i kulturvernet i artikkel 27 i slike situasjoner:
7.6 In the Committee’s view, the admissibility of measures which substantially compromise or interfere with the culturally significant economic activities of a minority or indigenous community depends on whether the members of the community in question have had the opportunity to participate in the decision-making process in relation to these measures and whether they will continue to benefit from their traditional economy. The Committee considers that participation in the decision-making process must be effective, which requires not mere consultation but the free, prior and informed consent of the members of the community.
7.7 In the present case, the Committee observes that neither the author nor the community to which she belongs was consulted at any time by the State party concerning the construction of the wells. Moreover, the State did not require studies to be undertaken by a competent independent body in order to determine the impact that the construction of the wells would have on traditional economic activity, nor did it take measures to minimize the negative consequences and repair the harm done. The Committee also observes that the author has been unable to continue benefiting from her traditional economic activity owing to the drying out of the land and loss of her livestock. The Committee therefore considers that the State’s action has substantively compromised the way of life and culture of the author, as a member of her community. The Committee concludes that the activities carried out by the State party violate the right of the author to enjoy her own culture together with the other members of her group, in accordance with article 27 of the Covenant.
Uttalelsen i punkt 7.6 har betydning ved særlig inngripende tiltak i nærings- og leveveier som er av vesentlig betydning for vedkommende urfolkssamfunn. Komiteen viser først til forutsetningene for at slike tiltak vil være i overensstemmelse med artikkel 27. For det første må medlemmene av det aktuelle urfolkssamfunnet ha hatt mulighet til å delta i beslutningsprosessen knyttet til tiltakene. Videre må medlemmene fortsatt kunne dra nytte av sin tradisjonelle næringsutøvelse. I tillegg viser komiteen til sitt vanlige krav om at konsultasjonene må være effektive. I et særlig inngripende tilfelle som dette innebærer imidlertid kravet om effektivitet at det må være gitt et informert samtykke på fritt grunnlag fra de berørte medlemmene. Etter komiteens uttalelse vil tiltaket i slike inngripende tilfeller ikke kunne gjennomføres dersom et slikt samtykke ikke foreligger.
Videre slås det fast at i den konkrete saken utgjør statens unnlatelse av å konsultere, å sørge for uavhengige konsekvensutredninger, å redusere negative virkninger av tiltaket eller å reparere skade som har oppstått, en krenkelse av artikkel 27.
Uttalelsens betydning er begrenset til tiltak som i betydelig grad setter i fare eller griper inn i tradisjonelle nærings- eller leveveier av vesentlig betydning for en minoritet eller et urfolkssamfunn («measures which substantially compromise or interfere with the culturally significant economic activities of a minority or indigenous community»). I slike situasjoner gir artikkel 27 urfolk en vesentlig sterkere rett enn det som følger av ILO-konvensjonen artikkel 6. Utredninger og konsultasjoner skal bidra til klarhet i om en kan komme i situasjoner der tiltak i betydelig grad kan sette samisk kultur og næringsutøvelse i fare. På grunn av inngrepets alvorlige karakter i Poma Poma-saken, i tillegg til mangelen på utredning og involvering av den aktuelle urfolksgruppen, må det antas at overføringsverdien på norske forhold vil være begrenset.
Høyesterett har omtalt Poma Poma-saken i HR-2017-2428-A (Jovsset Ante Iversen Sara). I Sara-saken legger Høyesterett til grunn at Poma Poma-sakens tolkning av kravet om deltakelse fra de berørte urfolksinteressene i artikkel 27 ikke kan overføres til Sara-saken. Høyesterett uttaler i dommens avsnitt 73: «Poma Poma-saken gjaldt som nevnt et inngrep fra myndighetene som fullstendig rev bort livsgrunnlaget for klageren og de øvrige medlemmene av minoritetssamfunnet hun tilhørte. I et slikt tilfelle synes det klart at krenkelse må konstateres, hvis det ikke er innhentet samtykke fra minoriteten på forhånd.» Høyesteretts flertall kom til at Sara-saken gjaldt en konflikt internt i minoriteten. Flertallet fant på denne bakgrunn at konsultasjonene med de samiske interessene i saken hadde vært tilstrekkelige til å oppfylle kravene til deltakelse i artikkel 27.
Det er ILO-konvensjonens artikkel 6 som har dannet grunnlag for utformingen av konsultasjonsprosedyrene i Norge. I prosedyrene er det tatt inn en bestemmelse om hensikten med konsultasjonene som fastsetter at konsultasjonene med Sametinget skal foregå i god tro og med målsetting om å oppnå enighet om foreslåtte tiltak.
I arbeidsgrupperapporten som ligger til grunn for prosedyrene, er kravet om god tro omtalt. På bakgrunn av praksis fra ILO-organene fremhever arbeidsgruppen betydningen av at myndighetene skal gi urfolket fullstendig og relevant informasjon, som må presenteres på en måte som urfolket kan forstå. Arbeidsgruppen viser også til en uttalelse fra ILOs ekspertkomité om at et enkelt informasjonsmøte normalt ikke vil oppfylle konvensjonens krav.
Videre er det presisert i arbeidsgrupperapporten at formålet med konsultasjonene er å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene. Arbeidsgruppen uttaler at «konvensjonen krever at enighet eller samtykke er målsettingen med konsultasjonene, men ikke nødvendigvis at enighet eller samtykke rent faktisk må oppnås».
5.3 Departementets vurdering
Som vist ovenfor skal konsultasjoner med berørte urfolksgrupper i henhold til artikkel 6 i ILO-konvensjon nr. 169 gjennomføres med sikte på eller formål om å oppnå enighet eller samtykke. Det er videre nær sammenheng mellom kravet om at det skal konsulteres med formål om å oppnå enighet eller samtykke, og kravet om at konsultasjonene skal gjennomføres i god tro. Det vil for eksempel være av betydning at myndighetene gir tidlig og relevant informasjon til urfolksrepresentantene, slik at de har reell mulighet til å sette seg inn i og ta stilling til saken. Det må også settes av tilstrekkelig tid til konsultasjonsprosessen. Hvor omfattende og langvarige konsultasjonene må være, vil kunne variere fra sak til sak. Det viktige er at det etableres prosedyrer som gjør at de samiske interessene får en mulighet til å ha reell innflytelse på prosessen og resultatet.
Formålet med konsultasjonene skal være å oppnå en enighet eller tilslutning fra representanter for den aktuelle samiske interessen. Det gjelder også når det er to eller flere motstridende samiske interesser, for eksempel i arealinngrepssaker. I slike saker kan to eller flere reinbeitedistrikter være uenige om gjennomføringen av tiltaket, og hva som vil være den beste løsningen. Målet for konsultasjonsprosessen vil i slike tilfeller ofte være å finne en løsning som i best mulig grad balanserer de motstridende interessene, og å vurdere mulige avbøtende tiltak. Sametinget vil dessuten være en viktig aktør når det gjelder å vurdere helheten i inngrepet, og om det bør tillates. I saker om arealinngrep vil det dessuten være et samspill mellom plikten til å konsultere og vurderingen av den materielle grensen for inngrep etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27. Vi går ikke nærmere inn på vurderingen etter artikkel 27 i proposisjonen her, jf. punkt 10.2.
Den praktiske gjennomføringen av konsultasjonene må tilpasses den enkelte sak. Departementet legger som ved dagens konsultasjonsordning til grunn at den konsulterende myndigheten skal legge til rette for at konsultasjonene kan innebære reelle drøftelser og ikke gis karakter av et ensidig informasjonsmøte. Hvor omfattende konsultasjonsprosessen skal være vil avhenge av sakens omfang og kompleksitet. I enkelte tilfeller kan det være tilstrekkelig å utveksle informasjon og gjennomføre ett konsultasjonsmøte med formål om å oppnå enighet. I andre tilfeller kan det være nødvendig med flere møter, hvor partene utveksler synspunkter og prøver å nærme seg hverandre.
I konsultasjonsprosedyrene er de folkerettslige føringene materialisert gjennom krav om tidlig informasjon til Sametinget om aktuelle saker, krav om at det settes av tilstrekkelig tid til konsultasjonene, og krav om at det skal konsulteres «i god tro og med målsetting om å oppnå enighet om foreslåtte tiltak». Nedenfor vil departementet kort omtale de sentrale elementene i kravet til god tro og formålet om å oppnå enighet. En mer utførlig beskrivelse følger under de respektive punktene i proposisjonen. Departementet vil kunne gi nærmere regler for gjennomføringen av konsultasjoner i forskrift, herunder regler om konsultasjoner i saker med flere konsultasjonsparter.
Krav til samtykke ved særlig inngripende tiltak?
Uttalelsen fra Menneskerettskomiteen i saken Ángela Poma Poma v. Peru viser at det ved tiltak som i betydelig grad setter i fare eller griper inn i tradisjonelle nærings- eller leveveier av vesentlig betydning for urfolk vil være et krav om urfolkets informerte forhåndssamtykke avgitt på fritt grunnlag.
Departementet legger til grunn at det skal mye til at problemstillingen kommer på spissen når det gjelder inngrep i samisk kultur. Myndighetene har allerede en plikt til å utrede konsekvenser av tiltak av betydning for samisk kultur. I slike vurderinger må myndighetene ta hensyn til den samlede effekten av ulike tiltak i det aktuelle området. Videre finnes det regler i ulike sektorlover om vektlegging av hensynet til samisk kultur, i tillegg til regler om konsultasjoner og eventuell annen form for deltakelse i beslutningsprosessene. Myndighetene har også mulighet for å stille vilkår for ulike tillatelser. Samlet sett vil dette være viktige verktøy for å unngå at det kan reises tvil om grensen i SP artikkel 27 er overskredet. Departementet mener på denne bakgrunnen at det ikke er nødvendig å innføre egne regler om informert samtykke avgitt på fritt grunnlag i saker om alvorlige inngrep i vesentlige deler av samisk kultur.
SP artikkel 27 er dessuten inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og vil ved motstrid ha forrang foran bestemmelser i annen lovgivning. Hvis problemstillingen skulle bli aktuell, vil man derfor med grunnlag i menneskerettsloven kunne oppstille et krav om informert forhåndssamtykke avgitt på fritt grunnlag. Et slikt krav, med støtte i SP artikkel 27, vil i så fall gå foran de alminnelige bestemmelsene om konsultasjoner.
Varsling og oppstart av konsultasjonene
I utvalgets forslag er det lagt opp til mer detaljerte bestemmelser om varsling og oppstart av arbeidet med aktuelle saker, om departementenes rolle og ansvar for at det blir konsultert, om Sametingets rolle opp mot myndighetene og som koordinerende instans på samisk side, og om tidspunktet for konsultasjonene.
Departementet har både anvendt konsultasjonsprosedyrene og forslaget fra utvalget som bakgrunn for forslaget til lovbestemmelser om konsultasjoner. Som tidligere nevnt legger imidlertid departementet opp til lovbestemmelser på et overordnet nivå, og forskrifter med mer detaljerte bestemmelser om gjennomføring av konsultasjoner i ulike typer saker. Det vil også, som i dag, kunne være aktuelt med avtaler for mer spesialiserte tilfeller.
Departementet har merket seg innspill fra enkelte høringsinstanser, for eksempel fra Olje- og energidepartementet om at vedtaksorganet først og fremst må ha ansvaret for å varsle Sametinget om saker, og at Sametinget i neste omgang bør ha et ansvar for å videreformidle informasjon til andre samiske instanser. Direktoratet for naturforvaltning mener derimot at det bør vurderes å lovfeste at vedtaksorganet også bør varsle andre representanter for samiske interesser enn Sametinget. Dersom bare Sametinget skal varsles, vil man være avhengig av at Sametinget sender informasjon og gir tilbakemelding innen fastsatte frister.
Departementet vurderer det som formålstjenlig at det reguleres nærmere hvem som skal ha ansvar for at konsultasjoner blir vurdert og igangsatt. I enkelte tilfeller kan det være en utfordring for offentlige organer å se at et tiltak vil kunne påvirke samiske interesser. På den annen side vurderer departementet det som urealistisk å skulle pålegge Sametinget en plikt til å følge med på alle aktuelle prosesser hos myndighetsorganer med tanke på å fange opp aktuelle saker for konsultasjoner. Det er etter departementets vurdering nærliggende at offentlige organer innenfor sitt myndighetsområde har hovedansvaret for å varsle Sametinget om saker som kan være gjenstand for konsultasjoner. Den ansvarlige myndigheten skal ut fra sin kunnskap om saken orientere om hvilke samiske forhold som kan bli berørt i den aktuelle saken.
Forslaget til lovregler legger opp til at det skal gis full informasjon om relevante forhold på alle stadier i behandlingen av saken. Det gjelder også i forbindelse med varsling, slik at Sametinget kan vurdere behovet for konsultasjoner. Tidlig informasjon er en forutsetning for at Sametinget kan delta med innflytelse på prosessene og det endelige resultatet. I veilederen til dagens konsultasjonsprosedyrer står det blant annet følgende om kravet til å gi fullstendig informasjon:
Kravet til å gi fullstendig informasjon om relevante forhold i en sak innebærer at Sametinget må få informasjon om de forhold som er nødvendig for at Sametinget skal kunne sette seg inn i en sak og på forsvarlig grunnlag ta standpunkt til den. I lovsaker av stor betydning for samisk kultur må det legges til rette for at Sametinget får se hele lovutkastet før det tar stilling til det. Deler av lovutkastet vil kunne unntas dersom det er åpenbart at dette ikke har betydning for samiske interesser.
Etter at varsel er sendt, skal Sametinget gi tilbakemelding på om det er ønskelig med konsultasjoner i saken. Sametinget kan også gi sin vurdering av om andre enn Sametinget bør konsulteres i saken. Sametinget vil dermed ha en rolle som konsultasjonspart og kan også ha en viktig rolle som koordinerende instans overfor myndigheter og andre representanter for samiske interesser. I tillegg skal Sametinget kunne anmode om konsultasjoner i aktuelle saker av eget initiativ, når myndighetene ikke har varslet. En slik presisering er også tatt inn i lovutkastet.
I praksis vil plikten til å varsle ofte være oppfylt ved at en sak sendes på alminnelig høring til Sametinget og eventuelt andre som er representative for samiske interesser. Sametinget vil da gjerne gi innspill til høringen og samtidig varsle at de ønsker konsultasjoner i saken. Når det gjelder myndighetenes varslingsplikt overfor andre som er representative for samiske interesser, kan det tenkes tilfeller der myndighetenes varslingsplikt går lenger enn å sende saken på alminnelig høring. Det kan for eksempel være aktuelt å gjøre spesielt oppmerksom på hvilke deler av en større sak som kan tenkes å berøre konkrete reinbeitedistrikter, og be om tilbakemelding dersom representantene for distriktene ønsker konsultasjoner i saken.
Myndighetenes ansvar for å varsle Sametinget om aktuelle saker er ikke eksplisitt fastsatt i konsultasjonsprosedyrene. De øvrige bestemmelsene om varsling følger av gjeldende konsultasjonsprosedyrer.
Informasjonsutveksling i konsultasjonsprosessen
Departementet har erfart at det ofte oppstår spørsmål om når Sametinget skal informeres, og hvilken informasjon som skal utveksles. Vi ser på denne bakgrunnen behov for en nærmere redegjørelse for de sentrale problemstillingene som kan oppstå. Departementet foreslår en bestemmelse om varsling og en bestemmelse om innholdet i og formålet med konsultasjonsprosessen. Begge er relevante i denne sammenhengen. Det kan også være aktuelt å gi nærmere bestemmelser om informasjonsutveksling i forskrift.
Departementet legger til grunn at en forutsetning for å kunne oppnå enighet er at begge parter har tilstrekkelig informasjon om saken. Reelle og konstruktive konsultasjoner forutsetter at partene deler sine foreløpige vurderinger av saken, slik at partene kan vurdere sine utgangspunkter, og dermed gjøre det mulig å nærme seg hverandre. Uten kjennskap til myndighetens vurderinger i saken er det vanskelig for Sametinget å gi sin tilslutning til et foreslått tiltak. Det vil variere fra sak til sak når informasjon skal gis, og i hvilket omfang.
Stortingsmeldinger som sådan er ikke gjenstand for konsultasjoner, jf. dagens konsultasjonsprosedyrer punkt 1. Det kan imidlertid være konsultasjonsplikt om tiltak i meldingen. Det kan også være ønskelig, både ut fra departementets og Sametingets ståsted, å ha dialog om et stortingsmeldingsarbeid, ut over det som følger av konsultasjonsplikten. Sametinget vil for eksempel kunne ha kommentarer til fremstillingen av temaer med betydning for samiske interesser, eller ha forslag til problemstillinger som bør belyses.
I praksis vil det være hensiktsmessig å gi Sametinget utkast til del av meldingstekst med beskrivelse av aktuelle tiltak og sentrale vurderinger knyttet til disse tiltakene. Det vil som hovedregel ikke være nødvendig å sende meldingsutkastet i sin helhet til Sametinget. Se nærmere om konsultasjoner og dialog i arbeid med stortingsmeldinger, strategidokumenter mv. i punkt 6.4.6.
I lovsaker kan ikke departementet begrense seg til å informere om ordlyden i lovutkastet, men må også gi innsyn i underliggende drøftelser og merknader som mer konkret redegjør for innholdet i de rettsreglene som en overveier å foreslå.
Sametinget konsulteres også om enkeltvedtak. I praksis gis informasjonen på forskjellig måte i de ulike sakstypene. I enkelte saker kan det være hensiktsmessig at statlige myndigheter sender hele utkast til vedtak til Sametinget som grunnlag for konsultasjoner. Andre ganger kan det være hensiktsmessig å utarbeide egne dokumenter med informasjon om saken, og hvor myndighetene synliggjør sine foreløpige vurderinger. Det bør også tilkjennegis om, og på hvilke vilkår, myndighetene ser for seg at for eksempel et tiltak kan gjennomføres.
Det sentrale er at parten får tilstrekkelig informasjon til å kunne gi sin vurdering av forslaget. Eksempelvis kan det være aktuelt å konsultere blant annet om mulige avbøtende tiltak i en inngrepssak. Myndighetene må da gi tilstrekkelig informasjon til at de berørte reinbeitedistriktene kan vurdere hvilke konsekvenser tiltaket vil kunne få, og hvordan man eventuelt kan avverge skadevirkninger av tiltaket. Dette kan skje ved at myndighetene sender utkast til vedtak i saken. Tilstrekkelig informasjon kan også gis f.eks. ved at det skrives et eget notat om saken som gir tilstrekkelig informasjon til at parten kan gi sin vurdering av forslaget.
Unntak fra offentlighet
Offentleglova § 19 gir hjemmel for å unnta fra innsyn dokumenter som utveksles i forbindelse med konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget og samiske organisasjoner. Hjemmelen kommer også til anvendelse for dokumenter som utveksles for å avklare om det skal gjennomføres konsultasjoner i en sak. Dokumenter som utveksles med Sametinget for å få Sametingets innspill og kommentarer i saker der det er klart at det ikke skal konsulteres, faller imidlertid utenfor virkeområdet til § 19. Også i slike saker kan det i enkelte tilfeller være hjemmel for unntak, men da med hjemmel i andre bestemmelser. Den mest aktuelle hjemmelen i slike tilfeller er offentleglova § 15 andre ledd i kombinasjon med tredje ledd (innhenting av råd og vurderinger).
Offentleglova § 19 gir hjemmel, men ikke plikt til å unnta konsultasjonsdokumenter fra offentlighet. Meroffentlighet skal vurderes på vanlig måte, jf. offentleglova § 11. Gjennom konsultasjonsordningen kommer Sametinget inn på et tidlig stadium i saken, og det utveksles uferdige dokumenter og vurderinger. For at ordningen skal fungere etter hensikten, er partene helt avhengige av gjensidig tillit. Hvis en av partene vurderer å gi merinnsyn, er det viktig å ha dialog om hva som bør unntas, og hva allmennheten kan gis innsyn i.
Dagens hjemmel for unntak etter offentleglova § 19 gjelder «statlege organ». Hensynene som taler for at statlige myndigheter skal kunne unnta dokumenter som sendes konsultasjonsparter, gjør seg også gjeldende for kommuner og fylkeskommuner. Departementet foreslår derfor en endring i bestemmelsens ordlyd, slik at den omfatter konsultasjoner på alle forvaltningsnivåer og for organer som utøver offentlig myndighet. Bestemmelsen omfatter dessuten dokumenter som utveksles både med Sametinget og andre i forbindelse med konsultasjoner.
Innholdet i og formålet med konsultasjoner
Departementet ønsker å videreføre kravet om god tro og formål om enighet fra konsultasjonsprosedyrene. Kravet henger sammen med reglene om varsling, informasjonsutveksling og gjennomføring av konsultasjonsmøtene. I konsultasjonsprosedyrene er kravet om konsultasjoner i god tro dessuten presisert til at en konsultasjonsprosess ikke skal avsluttes så lenge partene antar at det er mulig å oppnå enighet om saken. Departementet mener det er hensiktsmessig å ta inn en tilsvarende bestemmelse i loven.
I lovforslaget er det vist til den samiske parten og vedkommende myndighet. Det er myndighetene som har den rettslige kompetansen til å fatte de endelige beslutningene i sakene. Dersom saken er tilstrekkelig opplyst, partenes vurderinger har kommet klart fram, og det til tross for konsultasjoner i god tro ikke er mulig å oppnå enighet i saken, kan en av partene avslutte konsultasjonene.
Protokoll
Folkeretten stiller ikke eksplisitt krav om at de berørte urfolksgruppenes synspunkter i konsultasjoner skal dokumenteres. På den annen side kan det vise seg vanskelig for staten å dokumentere at konsultasjonsplikten er overholdt hvis det ikke føres protokoll fra konsultasjonene. I konsultasjonsprosedyrene er det stadfestet et krav om protokollføring, og om at Sametingets synspunkter skal følge saken fram til endelig beslutning. I saker som besluttes av regjeringen, skal for eksempel Sametingets synspunkter gå fram av de dokumentene som legges fram for regjeringen. Kravet gjelder uansett utfall av konsultasjonsprosessen, men vil ha størst betydning i saker der partene ikke har kommet til enighet. Praktiseringen av konsultasjonsprosedyrene har vist at protokoller fra konsultasjoner har en viktig funksjon når det gjelder å synliggjøre Sametingets interesser og syn. Departementet legger opp til å videreføre kravet om protokollføring.