5 Menneskerettslige forpliktelser

Både Grunnloven og internasjonale konvensjoner, herunder Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), setter begrensninger for adgangen til pågripelse i forbindelse med grensepassering – også når dette skjer kortvarig. Grunnlovs- og konvensjonsbestemmelser som er av betydning er blant annet:

• Grunnloven § 94, jf. EMK artikkel 5 og SP artikkel 9 (retten til personlig frihet og sikkerhet)

• Grunnloven § 102, jf. EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 (vern om privat- og familieliv)

• Grunnloven § 104 annet ledd, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 (hensynet til barnets beste)

• Grunnloven § 106 annet ledd, jf. EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 og SP artikkel 12 (retten til bevegelsesfrihet)

• Grunnloven § 113 (legalitetsprinsippet)

Departementet legger generelt til grunn at når det gjelder frihetsberøvelse av utlendinger i forbindelse med grense- og territorialkontroll, fastsetter ikke Grunnloven og SP ytterligere menneskerettslige forpliktelser ut over det som følger av EMK.

EMK artikkel 5 nr. 1 innledningen og bokstavene b og f lyder i norsk oversettelse slik:

• «1. Enhver har rett til personlig frihet og sikkerhet. Ingen må bli berøvet sin frihet unntatt i følgende tilfelle og i samsvar med en framgangsmåte foreskrevet ved lov:

  • b. lovlig pågripelse eller frihetsberøvelse av en person som ikke har etterkommet et lovlig pålegg av en domstol eller for å sikre at en forpliktelse foreskrevet ved lov, blir oppfylt;

  • f. lovlig pågripelse eller frihetsberøvelse av en person for å hindre at han kommer inn i landet uten tillatelse, eller av en person som det treffes tiltak mot med sikte på utsendelse eller utlevering.»

Hvorvidt noen er blitt berøvet friheten i henhold til artikkel 5, må vurderes konkret, blant annet ut fra tiltakets art, varighet, virkninger og gjennomføringsmåte.

I Austin og andre mot Storbritannia (klagesak 39692/09, 40713/09 and 41008/09) påpeker EMD i avsnitt 59 at omstendighetene rundt tiltaket er viktig faktor å ta i betraktning, siden det er vanlig i et moderne samfunn at publikum må avfinne seg med kontroller og restriksjoner i blant annet bevegelsesfriheten ut fra allmenne hensyn. Eksempelvis er det alminnelig akseptert at man pålegges midlertidige restriksjoner i bevegelsesfriheten under bestemte omstendigheter, for eksempel i forbindelse under reise med offentlig transport eller som publikum under en fotballkamp. EMD mente at slike vanlige restriksjoner ikke kan anses som en frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 nr. 1, så lenge restriksjonene er uunngåelige som følge av omstendigheter utenfor myndighetenes kontroll, nødvendige for å avverge reell risiko for alvorlig skade, og at restriksjonene er begrenset til et minimum for disse formål.

I oktober 2013 avsa EMD dom i en sak som gjaldt en flypassasjer som ble tilbakeholdt i noen timer i forbindelse med utreisekontroll fra Aserbajdsjan, Gahramanov mot Aserbajdsjan (klagesak 26291/06). Bakgrunnen for tilbakeholdelsen var at klageren ved en feil sto oppført på en liste over personer som skulle nektes utreise. Det var omtvistet om klageren var tilbakeholdt i to eller fire timer, men det var uomtvistet at han ikke hadde mulighet til å forlate rommet hvor han ble holdt, og at tilbakeholdelsen opphørte så snart klagerens situasjon var avklart (avsnitt 43).

EMD måtte i saken ta stilling til om forholdet gjaldt frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, og kom til at dette ikke var tilfellet. Domstolen viste til at det også her er viktig å se hen til hva som er grunnlaget og omstendighetene for innbringelsen («the context in which action is taken»), siden det er vanlig i et moderne samfunn at publikum i visse situasjoner, ut fra allmenne hensyn, må avfinne seg med kontroller og restriksjoner i blant annet bevegelsesfriheten. Dermed peker EMD på at en flypassasjer kan anses å ha samtykket til å gjennomgå flere sikkerhetskontroller når vedkommende har valgt å reise med fly, herunder kontroll av identitetspapirer, bagasjekontroll, og venting i forbindelse med gjennomføring av ytterligere undersøkelser. EMD la til grunn at så lenge tilbakeholdelse i forbindelse med flyplasskontroller ikke overskrider den tid som er strengt nødvendig for gjennomføring av kontrollen («has not exceeded the time strictly necessary to comply with relevant formalities»), faller ikke tilfellet inn under artikkel 5 om frihetsberøvelse. Følgende siteres fra avgjørelsen:

• «39. The Court further points out that Article 5 § 1 may apply to deprivations of liberty of a very short length, for example where applicants were stopped for a search which did not exceed thirty minutes (see Gillan and Quinton v. the United Kingdom, no. 4158/05, § 57, ECHR 2010 (extracts)) or the length of time during which the applicant was held at the police station did not exceed forty-five minutes (see Shimovolos v. Russia, no. 30194/09, §§ 48-50, 21 June 2011). However, the Court observes that in the present case the applicant was detained in circumstances which were different from those described above where the applicants’ detention was due to intervention by the police. In the instant case the applicant was stopped by border officials following passport control in an international airport because his name appeared under the status «to be stopped» in the database of the SBS.

• 40. The Court reiterates in this connection that the context in which action is taken is an important factor to be taken into account, since situations commonly occur in modern society where the public may be called on to endure restrictions on freedom of movement or liberty in the interests of the common good (see Austin and Others, cited above, § 59). An air traveller may be seen in this regard as consenting to a series of security checks by choosing to travel by plane (see Gillan and Quinton, cited above, § 64). In particular, these security checks may include having his identity papers checked or having his baggage searched, and also waiting for further enquiries to be carried out to establish his identity or determine that he does not represent a security risk for the flight.

• 41.The Court accepts in this respect that where a passenger has been stopped by border officials during border control in an airport in order to clarify his situation and where this detention has not exceeded the time strictly necessary to comply with relevant formalities, no issue arises under Article 5 of the Convention.»

I den konkrete saken ble det videre lagt vekt på at klageren hadde hatt mulighet til å forlate flyplassen med en gang situasjonen ble avklart (avsnitt 45).

Det vises også til EMDs dom fra oktober 2016 i saken Kasparov mot Russland (klagesak 53659/07). I denne saken var klageren tilbakeholdt i fem timer av russiske myndigheter i forbindelse med en innenriks flyreise. Bakgrunnen var beskyldninger om at klageren og hans reisefølge reiste på falske flybilletter. Domstolen kom til at klageren hadde vært frihetsberøvet i henhold til EMK artikkel 5 (avsnitt 46). Det ble vist til at politiet startet kriminalitetsetterforskning og at tilbakeholdelsen strakk seg langt ut over den tid som var helt nødvendig for å avklare slike forhold som normalt er knyttet til flyplasskontroller. I vurderingen vektla EMD at klageren ikke hadde noe annet valg enn å følge politiets ordre, og at selv om han ikke var fysisk holdt tilbake, så hadde han ingen mulighet til å forlate rommet hvor han ble plassert. Videre påpekte EMD at det ikke kunne ha noen avgjørende betydning at russiske myndigheter ikke rubriserte situasjonen som en arrestasjon. Endelig påpekte domstolen viktige forskjeller fra Gahramanov-saken:

«Fourth, give its nature, the applicant’s detention of liberty must be distinguished from the Gahramanov case, where the stopping of the applicant at an airport during a routine border control to clarify his situation was found not to be deprivation of liberty, particular when his detention did not exceed the time strictly necessary for that purpose (see §§ 41-47 of the judgment, cited above). In Mr Kasparov’s case, the police went beyond simply clarifying the situation relating to his tickets and purportedly began investigating the crime of forgery, by questioning him, searching him and drawing up a report. Their detention of him thus went far beyond the time strictly necessary for verifying the formalities normally associated with airport travel. Therefore, in contrast to the Gahramanov case, this was not the normal situation that anyone travelling through an airport can be expected to endure in the common good.»

En annen sak hvor Domstolen kom til at det gjaldt frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, var Nolan og K mot Russland (klagesak 2512/04) fra november 2009. I saken var klageren blant annet blitt tilbakeholdt i forbindelse med en innreisekontroll til Russland. Klageren anførte at dette hadde utgjort et brudd på hans rettigheter etter EMK artikkel 5. I tråd med etablert praksis, uttalte EMD at forskjellen mellom frihetsinnskrenkning og frihetsberøvelse er et spørsmål om grad og intensitet, ikke art eller innhold (avsnitt 93). Hvorvidt noen er blitt berøvet friheten i konvensjonens forstand, må vurderes konkret, blant annet ut fra tiltakets art, varighet, virkninger og gjennomføringsmåte. EMD uttalte deretter:

• «94. On the facts, the Court observes that the applicant arrived at the Moscow airport from Cyprus at 11 p.m. on 2 June 2002. After the border control had refused him leave to enter Russian territory, he was escorted to the transit hall. In the transit hall he was locked up overnight in a small room. He was allowed to use the toilet, bar and telephone in the morning on the following day. At about 10 a.m. he bought a ticket to Tallinn and boarded that flight one and a half hours later. He was accompanied by a border guard until such time as he was on board.

• 95. Even though the applicant had not crossed the Russian border, as the Government pointed out, during his stay in the transit hall he was under the jurisdiction of the Russian Federation. The Government did not claim that the transit zone of Sheremetyevo Airport had the status of extraterritoriality or was otherwise outside the State’s control (compare Shamsa v. Poland, nos. 45355/99 and 45357/99, § 45, 27 November 2003). The Court finds therefore that the applicant was effectively under Russian authority and responsibility (compare Öcalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, § 91, ECHR 2005-IV).

• 96. That the applicant was not subject to any administrative or criminal detention procedure – the fact on which the Government heavily relied – is not relevant for the Court’s assessment of whether or not there existed a de facto deprivation or restriction of his liberty. With regard to his concrete situation, the Court observes that during the overnight stay at Sheremetyevo Airport he was unable to leave of his own will the room in which he had been placed, because it was locked from the outside. Although he was permitted to use the toilet and bar the following morning, that could only be done under constant supervision by a border control officer. In fact, his departure only became possible on the following day when he bought a ticket to Estonia, by which time his overnight detention had already taken place. The applicant’s submission that his liberty was restricted overnight is also corroborated by the requirements of the Border Crossing Guidelines, which mandated the border control to escort persons in the applicant’s situation to «isolated premises» and place them «under guard» until such time as they had left Russian territory (see paragraph 46 above). Accordingly, the Court finds that the conditions of the applicant’s overnight stay in the transit hall of Sheremetyevo Airport in Moscow were equivalent in practice, in view of the restrictions suffered, to a deprivation of liberty, for which the Russian authorities were responsible.»

EMD påpekte at EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f i dette tilfellet kunne gi hjemmel for lovlig pågripelse eller frihetsberøvelse av en person for å hindre at han kommer inn i landet uten tillatelse (avsnitt 97). Det var imidlertid nødvendig å vurdere om frihetsberøvelsen var skjedd «i samsvar med en framgangsmåte foreskrevet ved lov», jf. EMK artikkel 5 nr. 1. I dette kravet har EMD innfortolket krav til kvaliteten på hjemmelen, herunder at den må være tilstrekkelig tilgjengelig, presis og forutsigbar (avsnitt 98 med videre henvisninger).

Det var ikke påvist noen russisk lov som ga hjemmel for frihetsberøvelse, men det fulgte av retningslinjene for grensepassering at grensevaktene skulle eskortere personer som var nektet innreise til isolerte fasiliteter og vokte dem frem til vedkommende hadde forlatt russisk territorium. Retningslinjene var ikke publisert eller tilgjengelig for offentligheten, og EMD konkluderte med at dette ikke kunne tilfredsstille kravene om tilgjengelighet og forutberegnelighet (avsnitt 99). Det forelå derfor en krenkelse av EMK artikkel 5 nr. 1.

Departementet legger etter dette til grunn at tilbakeholdelse inntil fire timer som skjer i forbindelse med en inn- eller utreisekontroll, i utgangspunktet ikke vil regnes som frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Tidspunktet for når utlendingen må anses frihetsberøvet vil trolig kunne inntreffe tidligere i saker hvor utlendingen holdes tilbake og eventuelt innbringes i forbindelse med alminnelig utlendingskontroll, fordi slik kontroll blir initiert av politiet. Dette må uansett vurderes konkret ut fra de kriterier som EMD har fremhevet i sin praksis.

EMK artikkel 3 fastsetter at ingen må utsettes for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling​ eller straff. Forbudet innebærer blant annet krav til hvordan frihetsberøvelsen gjennomføres og forholdene på stedet hvor utlendingen holdes tilbake. Etter EMDs praksis må en handling ha et minimum av alvorlighet før den utgjør et brudd på EMK artikkel 3. Vurderingen er konkret og beror på alle omstendigheter i saken. Sentralt er varigheten av handlingen og dens fysiske eller psykiske effekt på individet, og i noen saker også individets kjønn, alder og helse, se Khlaifia og andre mot Italia (klagesak 16483/12) avsnitt 159 med videre henvisninger. Et krav om at forholdene under interneringen må være passende er for øvrig også innfortolket i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f, se Saadi mot Storbritannia (klagesak 13229/03) avsnitt 74.

EMK artikkel 8 lyder slik:

• «1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden og kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Selv om bruk av tvangsmidler som omhandlet i denne proposisjon kan hevdes å gripe inn i den enkeltes rett til respekt for privatlivet, vil bruken ikke være i strid med EMK artikkel 8 hvis tiltaket er i samsvar med de vilkårene som er regulert i artikkel 8 nr. 2. Et tvangsmiddel som har et tillatt formål, som er hjemlet i lov og som er «nødvendig i et demokratisk samfunn», ut fra de hensynene som artikkelen angir, vil etter departementets vurdering ikke være i strid med vernet av privatlivet i denne bestemmelsen.

Eventuell frihetsberøvelse av barn og barnefamilier reiser særlige menneskerettslige spørsmål. Ved alle handlinger som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Det følger av barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b at intet barn ulovlig eller vilkårlig berøves sin frihet. Pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. For øvrig vises det til Prop. 126 L (2016–2017) s. 48–57 med videre henvisninger.

EUs returdirektiv (2008/115) er gjennomført i norsk rett og har regler om blant annet pågripelse og fengsling av tredjelandsborgere, se artikkel 15 til 18. Reglene kommer ikke til anvendelse på tredjelandsborgere som er nektet innreise i samsvar med grenseforordningen, eller som pågripes eller stanses av kompetente myndigheter i forbindelse med ulovlig passering av en medlemsstats ytre grense til lands, til sjøs eller med fly, og som ikke senere har fått tillatelse eller rett til opphold i vedkommende medlemsstat.

For øvrig viser departementet til redegjørelsene for menneskerettslige forpliktelser som er gitt i Prop. 138 L (2010–2011) kapittel 4, Prop. 91 L (2015–2016) kapittel 4 og Prop. 126 L (2016–2017) kapittel 5.