8 Pågripelse
8.1 Forslag i høringsnotatet
Departementet foreslo en ny hjemmel om at politimesteren eller den politimesteren har gitt fullmakt kan beslutte å pågripe en utlending i inntil 24 timer når vedkommende stanses i forbindelse med innreise, for å avklare spørsmålet om bortvisning eller utvisning, og/eller for å gjennomføre returreise. Det ble foreslått at det skulle oppstilles et krav om at utlendingen har blitt eller mest sannsynlig vil bli nektet innreise.
Departementet vurderte om den nye pågripelseshjemmelen også burde gjelde ved utreise, men det ble antatt at det ikke vil være behov for dette. Det ble vist til at pågripelse på utlendingsrettslig grunnlag normalt bare vil være aktuelt dersom utlendingen skal reise til et annet Schengenland og har plikt til å forlate Schengenområdet. I slike saker vil § 106 første ledd bokstav b (unndragelsesfare) gi tilstrekkelig hjemmel for pågripelse.
Det ble også foreslått at det ikke skal gjelde noen særskilt forklaringsrett for utlendinger som blir pågrepet etter å ha blitt stoppet i en inn- og utreisekontroll. Videre skulle pågripelsesbestemmelsen også kunne få anvendelse overfor utenlandske barn og barnefamilier.
8.2 Høringsinstansenes syn
Riksadvokaten støtter departementets forslag om å etablere lovhjemler som klart angir vilkårene for pågripelse i forbindelse med inn- og utreisekontroll mv. Riksadvokaten uttaler:
«Slik kontroll er, som kjent, et virkemiddel i kriminalitetsbekjempelsen, og i det perspektiv er det ikke uviktig med klare regler som gir grunnlag for nødvendig kontroll. Forslaget virker gjennomarbeidet og balansert, og løser etter riksadvokatens syn de aktuelle spørsmål på en god måte.»
Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter(NIM) uttaler at forslaget om et nytt pågripelsesgrunnlag i utgangspunktet ikke byr på menneskerettslige utfordringer når det gjelder pågripelse av voksne. Etter § 106 annet ledd skal meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted anvendes i stedet dersom dette er tilstrekkelige virkemidler, og pågripelse kan bare skje dersom det er forholdsmessig, jf. § 99. Dermed synes bestemmelsen å være i tråd med nødvendighets- og forholdsmessighetskravet i Grunnloven § 94.
Politiets sikkerhetstjeneste (PST) støtter forslaget, og ser at bestemmelsen kan få betydning i enkelte tilfeller som sikkerhetsventil ved siden av de ordinære grunnlagene for frihetsberøvelse som relaterer seg til unndragelsesfare og manglende samarbeid om identitetsavklaring.
PST viser til at det i forslaget til § 106 b tredje ledd sjette punktum sies at frihetsberøvelse etter § 106 første ledd bokstav i ikke kan overstige 24 timer. På side 16 i høringsnotatet sies det at denne fristen beregnes fra tidspunktet for en innbringelse. Etter PSTs oppfatning bør departementet vurdere om denne presiseringen skal inntas direkte i loven.
Politidirektoratet (POD) og samtlige underliggende etater som uttaler seg, støtter forslaget. POD uttaler blant annet:
«Politidirektoratet er enig i departementets omtale av behovet i høringsnotatet. Vi støtter forslaget om å innta en ny bestemmelse i § 106 om situasjonsbestemt pågripelse i inntil 24 timer i forbindelse med grensekontroll, uten at det foreligger unndragelsesfare. Vi viser til at det kan ta noe tid å avklare om vilkårene for bortvisning eller utvisning foreligger, bl.a. fordi det tar tid å verifisere opplysninger utlendingen gir om identitet og formålet med oppholdet i Norge.
I tillegg til grunnene som er nevnt i høringsnotatet, påpeker Øst politidistrikt at det vil ta noe tid med selve den fysiske forflytningen fra førstelinjen til politiposten i forbindelse med innreisekontroll. Politidistriktet skriver i sitt høringssvar: ‘Utlendingen stoppes først i passkontrollen der førstelinje tar en vurdering av om utlendingen har gyldig reisedokumenter/lovlig opphold mv. For det tilfellet at det avdekkes at utlendingen ikke oppfyller vilkårene for innreise eller utreise, tas saken videre til vakten på førstelinje. Her tas det en vurdering av om utlendingen skal få reise inn/reise ut, eller om det skal påbegynnes straffesak eller utlendingssak. Hvis vakten vurderer at det skal påbegynnes sak, må utlendingen tas med til politiposten for ytterligere undersøkelser. Dette er en tidkrevende prosess og vi mener at fire timer i mange tilfeller derfor er for lite. På den annen side foretas det vurderinger underveis i prosessen mht. om utlendingen skal bort- eller utvises eller dimitteres. Et hjemmelsgrunnlag for pågripelse i inntil 24 timer, vil ikke medføre at politiet holder utlendingen lenger enn nødvendig, men at det frigjøres tid til grundige undersøkelser.»
Politiets utlendingsenhet mener at forslaget i stedet bør gå ut på at utlendingen ikke kan holdes lenger enn «utløpet av første dag etter pågripelse».
Advokatforeningen er skeptisk til forslaget. Selv om adgangen til pågripelse etter den nye bestemmelsen vil være tidsbegrenset til 24 timer, mener de at det ikke er tilstrekkelig grunn til å gjøre unntak fra vilkåret om unndragelsesfare.
Øst politidistrikt har også kommentarer til de foreslåtte vilkårene for pågripelse:
«I dagens rettstilstand kan pågripelse kun skje hvis både hovedvilkår og tilleggsvilkår er oppfylt. I endringer i ul. § 106 er det ikke oppstilt et krav om tilleggsvilkår. Bestemmelsen gir således en utvidet adgang til å pågripe en utlending sammenlignet med i dag. Det kan reises spørsmål ved hvilke negative konsekvenser en slik utvidelse av tvangsmiddelbruk kan ha, herunder tillit til at politi- og påtalemyndighet kun benytter tvangsmidler når det er nødvendig. I tvangsmiddelbruk generelt, er det ofte et krav om tilleggsvilkår. Vi mener imidlertid at det i tilfeller som dette, er tilstrekkelig med et hovedvilkår.
Vi ser altså at med bortfall av et tilleggsvilkår i endringer i ul. § 106, blir adgangen til å pågripe lempeligere. Vi mener imidlertid at hensynet til våre internasjonale forpliktelser (Schengen) veier tyngre enn hensynet til at tvangsmiddelbruk fordrer et tilleggsvilkår. Vi ser at det finnes tilfeller i grensekontrollen der det ikke kan konstateres for eksempel unndragelsesfare. I slike tilfeller er det tilfeller hvor vi ikke kan holde utlendingen tilbake selv om vedkommende ikke fyller vilkårene for innreise, og vedkommende kan derfor ta seg inn på andre Schengenstaters territorium. Den kontinuerlige vurderingen som foretas fra en utlending blir pågrepet i grensekontrollen, kan dessuten i noen grad veie opp for den lempeligere adgangen til å pågripe. Sammenholdt med at det kun kan pågripes i inntil 24 timer, mener vi at en lavere terskel for pågripelse kan forsvares.»
Rettspolitisk forening mener forslaget om at det ikke skal gjelde noen særskilt forklaringsrett for utlendinger som blir pågrepet etter å ha blitt stoppet i en grensekontroll, er svakt begrunnet, og også problematisk. De uttaler videre:
«En spesifikk forklaring fra utlendingen, er en forutsetning for at politiet skal kunne vite for sikkert om en frihetsberøvelse er forholdsmessig. Ved å bli forhåndsvarslet om et mulig bortvisnings- eller utvisningsvedtak, vil utlendingen riktignok få oppfordring til å gi opplysninger om forhold som kan medføre at et bortvisnings- eller utvisningsvedtak er uforholdsmessig. Likevel kan det foreligge helt andre omstendigheter som innebærer at en frihetsberøvelse vil være uforholdsmessig.
Under enhver omstendighet må forklaringsretten etter straffeprosessloven gjelde i tilfeller der utlendingen pågripes utelukkende for å få i stand returreise. Her vil ingen parallell uttalelsesrett gjelde, og forklaringen man gir i forbindelse med å bli stanset i kontroll, kan ikke anses tilstrekkelig. Utlendingen må gis anledning til å uttale seg om konsekvensene av en pågripelse for vedkommende selv for at vurderingen av om frihetsberøvelse er et forholdsmessig tiltak skal kunne være forsvarlig.»
Utlendingsdirektoratet(UDI) har ikke innvendinger mot at ny § 106 første ledd bokstav i gjelder bruk av tvangsmidler der det er mest sannsynlig at utlendingen vil bli bortvist eller utvist. De bemerker at de fysiske fasilitetene ved fengsling er relevante i vurderingen av om fengsling skal benyttes. Dette er særlig viktig i saker som berører sårbare grupper som barn, både barn i familie og som enslig mindreårig. UDI har også noen generelle innspill som er referert i punkt 7.2.
Riksadvokaten bemerker at det i høringsnotatet ikke er foreslått særlige regler for innbringelse og pågripelse av barn i forbindelse med inn- og utreisekontroll mv., men legger til grunn at forslaget til lovtekst er tilpasset de forslag som fremgår av Prop. 126 L (2016–2017) og Prop. 161 L (2016–2017), herunder kapittel 7 i førstnevnte proposisjon, der adgangen til å internere og/eller pågripe barn er grundig drøftet.
NIM og Barneombudet har lengre merknader til forslaget om å la bestemmelsen også få anvendelse i saker som gjelder utenlandske barn og barnefamilier.
NIM mener at departementet i høringsnotatet synes å oppstille en presumsjon for at det vil være forholdsmessig å pågripe barn og barnefamilier. De viser til at departementet på side 17 i høringsnotatet uttaler at det skal «helt spesielle omstendigheter» til for at det vil være uforholdsmessig å holde tilbake en utlending i grensekontrollen inntil returreise er gjennomført. Departementet skriver videre at «[i] praksis er det trolig i situasjoner hvor det eventuelt er behov for å holde en barnefamilie over natten at det i spesielle tilfeller kan oppstå spørsmål om det er forholdsmessig å holde familien på et utlendingsinternat.»
NIM mener det bør det komme klarere frem i forarbeidene at det skal gjøres en individuell vurdering av hensynet til barnets beste. I tillegg mener NIM at en slik generell tilnærming som departementet gir uttrykk for i høringsnotatet er lite forenlig med Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Det må foretas en konkret identifisering og vurdering av hva som er det enkelte barns beste. På denne bakgrunn bør det vises forsiktighet med uttalelser i forarbeidene som kan oppfattes som en presumsjon for et gitt utfall. Videre mener NIM at terskelen for pågripelse av barn og barnefamilier som departementet skisserer generelt sett er for lav. Følgende siteres fra høringsuttalelsen:
«Det rettslige utgangspunktet for pågripelse av barn er at pågripelse må være ‘særlig påkrevd’. Høyesterett har lagt til grunn at dette vilkåret er i tråd med barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b, der det heter at frihetsberøvelse bare skal benyttes ‘som en siste utvei’ og ‘for kortest mulig tidsrom’. I praksis fra EMD er det lagt til grunn at mangelfull vurdering av alternativer til frihetsberøvelse vil være vilkårlig, og kunne utgjøre et brudd på EMK artikkel 5. I tillegg kommer den nevnte individuelle vurderingen av barnets beste.
Slik vi leser høringsnotatet, er en del av departementets begrunnelse for at det som utgangspunkt vil være forholdsmessig å pågripe barnefamilier, at hjemmelen ikke vil gjelde for asylsøkere. NIM er enig i at de barnefamiliene det her vil være snakk om som regel vil være i en mindre sårbar situasjon enn barnefamilier som søker om beskyttelse. Det er imidlertid viktig å understreke at også barn generelt er en sårbar gruppe, og at asylsøkerstatus bare er et forhold som medfører ytterligere sårbarhet. Det er nettopp dette som er bakgrunnen for at det gjelder særskilt strenge vilkår for frihetsberøvelse av barn generelt, som alltid må vurderes og være operative som vilkår.
Vi viser her for øvrig til New York-erklæringen for flyktninger og migranter, vedtatt av FNs generalforsamling i september 2016, som departementet også har nevnt i Prop. 126 L (2016–2017). Det følgende er plassert i kapittel II, som omhandler både flyktninger og migranter:
‘33. Reaffirming that all individuals who have crossed or are seeking to cross international borders are entitled to due process in the assessment of their legal status, entry and stay, we will consider reviewing policies that criminalize crossborder movements. We will also pursue alternatives to detention while these assessments are under way. Furthermore, recognizing that detention for the purposes of determining migration status is seldom, if ever, in the best interests of the child, we will use it only as a measure of last resort, in the least restrictive setting, for the shortest possible period of time, under conditions that respect their human rights and in a manner that takes into account, as a primary consideration, the best interest of the child, and we will work towards the ending of this practice.’
Videre mener NIM det er av betydning for forholdsmessighetsvurderingen at den foreslåtte bestemmelsen ikke krever at det må foreligge unndragelsesfare. Som departementet er inne på i Prop. 126 L (2016–2017) på side 52, er unndragelsesfare et av momentene EMD har lagt særlig vekt på i forholdsmessighetsvurderingen etter EMK artikkel 8 i saker om internering av barnefamilier. Dersom myndighetene ikke har foretatt en vurdering av om det forelå unndragelsesfare, har dette vært et av argumentene for å konstatere krenkelse.
Ettersom avgjørelsene det er vist til i proposisjonen gjaldt internering i syv dager eller mer, har de ikke direkte overføringsverdi til departementets forslag, som gjelder pågripelser i inntil 24 timer. Vi leser allikevel avgjørelsene fra EMD slik at manglende unndragelsesfare er et moment i forholdsmessighetsvurderingen ved frihetsberøvelser av barnefamilier generelt. Spørsmålet vil heller være hvor stor vekt dette får når det er snakk om pågripelser i inntil ett døgn. NIM er ikke kjent med praksis fra EMD som gjelder pågripelser av barnefamilier for slike korte perioder som det her er snakk om, slik at dette fremstår som usikkert.»
Avslutningsvis anbefaler NIM at det bør presiseres i forarbeidene at pågripelse av barn og barnefamilier må være særlig påkrevd, og at det i den forbindelse må gjøres en individuell vurdering av hensynet til barnets beste.
Barneombudet mener at konsekvensene for barn av forslaget er svært dårlig belyst i høringsnotatet. Det står for eksempel ikke hvor mange barn man mener dette vil gjelde. De antar at departementet mener at det vil gjelde svært få barn i praksis, men ser at forslaget likevel innebærer en utvidet adgang til å fengsle barn. Barneombudet kritiserer departementet for å vise til drøftelsene i Prop. 126 L (2016–2017), og uttaler at når et lovforslag reiser særlige menneskerettslige spørsmål, er det helt avgjørende at disse blir utredet med tanke på det spesifikke forslaget, og at man ikke i sin helhet nøyer seg med å viser til en utredning knyttet til et annet forslag uten å tilpasse denne til det aktuelle forslaget. Barneombudet uttaler videre:
«Artikkel 37 i barnekonvensjonen stiller opp et strengt vilkår for frihetsberøvelse av barn. Barn kan kun frihetsberøves «…som en siste utvei og for kortest mulig tid». Vi kan ikke se at det ut fra det som er beskrevet i høringsnotatet noen gang vil være nødvendig å internere barn på Trandum eller ved et annet fengsel/internat, og at meldeplikt og bestemt oppholdssted vil være tilstrekkelig når det gjelder barnefamilier.
Barneombudet anbefaler derfor departementet å presisere at barn ikke skal pågripes og interneres/fengsles etter den foreslåtte bestemmelsen i utlendingsloven § 106 første ledd bokstav i.»
POD, PU, Sør-Vest politidistrikt og Øst politidistrikt påpeker at bestemmelsen ikke er foreslått å gjelde ved utreisekontroll og stiller spørsmål ved dette. Politiets erfaring tilsier at det er en rekke tilfeller der man ikke kan konstatere unndragelsesfare ved utreisekontroll. I høringsbrevet legges det til grunn at innbringelse i inntil fire timer vil kunne fange opp de tilfeller der det eventuelt ikke foreligger unndragelsesfare. Øst politidistrikt og Sør-Vest politidistrikt påpeker imidlertid at det i slike tilfeller må foretas de samme undersøkelser som ved innreisekontroll. I tillegg kan det være aktuelt å innhente opplysninger fra andre Schengenstater. På dette grunnlaget mener POD at bestemmelsen om å holde utlendingen pågrepet ut over fire timer bør omfatte både inn- og utreisekontroll.
PU ber om at det også gjøres en nærmere vurdering av om pågripelseshjemmelen også skal kunne brukes ved alminnelig utlendingskontroll. Følgende siteres fra deres uttalelse:
«Det vises herunder særlig til de tilfeller hvor det i forbindelse med en utlendingskontroll avdekkes informasjon som også ville ha resultert i en bort- og/eller utvisning dersom kontrollen var foretatt på grensen. PU erfarer at det gjennom alminnelige utlendingskontroller ofte foreligger grunnlag for bortvisning på bakgrunn av følgende forhold: manglende reisedokument, manglende formål og ikke tilstrekkelige midler, jf. utlendingsloven § 17 første ledd bokstav a, e og f. Det foreligger også tilfeller hvor det oppdages at utlendingen er innmeldt i Schengen informasjonssystem (SIS), jf. utlendingsloven § 17 første ledd bokstav c.
Når det gjelder utvisningssaker, anser PU de tilfeller hvor det avdekkes at utlendingen har reist ulovlig inn i Norge og oppholder seg ulovlig i riket som mest aktuelt. Spesielt de tilfeller hvor utlendingen har oversittet visumfri periode i Schengen-området før innreise til Norge. Felles for disse sakene er at utlendingen tidligere har vært bortvist fra riket eller at vedkommende ikke tidligere er registrert i politiets systemer.
Bakgrunnen for at PU ønsker at det gjøres en vurdering av om det også skal være adgang til å pågripe etter ny pågripelseshjemmel i de nevnte tilfellene, er at det foreligger et slikt behov også ved alminnelige utlendingskontroller. De samme hensyn som er vurdert i forbindelse med grensekontroll er også gjeldende for flere tilfeller som avdekkes ved alminnelige utlendingskontroller. Mange av de nevnte eksemplene gjelder utlendinger med oppholdstillatelse i Sverige og/eller andre nordiske land. Felles for disse er at det foreligger hyppige flyavganger. Det gjør at saksbehandlingen med påfølgende uttransport vil kunne gjennomføres i løpet av påfølgende dag etter pågripelse.
På bakgrunn av det nevnte bes det om at det gjøres en nærmere vurdering av om ny pågripelseshjemmel også skal gjelde ved alminnelig utlendingskontroll for tilfeller hvor det avdekkes at det også på tidspunktet for innreisen til Norge forelå grunnlag for bort- og/eller utvisning.»
8.3 Departementets vurdering
8.3.1 Pågripelse i forbindelse med innreisekontroll
Det er et helt sentralt utgangspunkt etter folkeretten at enhver stat i kraft av sin suverenitet har rett til å bestemme hvem som skal gis adgang til innreise til statens territorium. Bruk av tvangsmidler er noen ganger helt nødvendig for å føre en effektiv kontroll med utlendingers innreise. Når en utlending ikke fyller de vilkår som lovgiver har satt for innreise, vil det undergrave systemet om utlendingen likevel kunne reise inn uhindret. Retten til å føre kontroll med egne grenser er dermed også en grunnleggende del av innvandringsreguleringen.
Departementet har i punkt 7.3 foreslått regler som åpner for tilbakeholdelse og innbringelse i inntil fire timer i situasjoner hvor en utlending stanses i innreisekontroll. Erfaring viser imidlertid at i mange tilfeller vil ikke adgangen til tilbakeholdelse og innbringelse i inntil fire timer være tilstrekkelig. Det er svært praktisk at det kan ta noe tid å avklare spørsmålet om bortvisning eller utvisning, eller å gjennomføre returreise. Før det kan treffes vedtak om bortvisning eller utvisning, har utlendingen krav på å kunne fremlegge synspunkter, jf. forvaltningsloven § 16 og utlendingsloven § 81. Utlendingen har også krav på bistand fra advokat, jf. utlendingsloven § 92, og i noen tilfeller kan det være aktuelt å utstede nødvisum. I mange tilfeller vil det være behov for tolk, gjerne på flere stadier av saksbehandlingen. I tillegg kan det blant annet gjelde varslingsfrister til andre land for gjennomføring av returreisen.
Utlendingsdirektoratet (UDI) har haste- og hjemmevaktordninger for hurtigbehandling av saker, men vaktene er ikke døgnåpne. Hastevakten behandler saker om bortvisning og utvisning i kontortiden, det vil si fra kl. 09.00 til 15.45 (til kl. 15.00 i sommertiden). For nødvisum på dagtid har UDIs visumenhet egen vaktordning. Beredskapsvakten behandler saker om bortvisning, utvisning, nødvisum og ellers spørsmål i forbindelse med inn- og utreisekontroll fra kl. 15.45 (fra kl. 15.00 i sommertiden) til kl. 23.00, og fra kl. 11.00 til 23.00 i helger og helligdager.
Selv om spørsmålet om bortvisning eller utvisning normalt lar seg behandle raskt, er det ikke alltid at det går returavgang samme dag. Dette er særlig en utfordring i de tilfellene hvor søkeren ankommer på kveldstid eller skal returneres til en destinasjon som det går få flyavganger til. I saker hvor det ikke er mulig å gjennomføre umiddelbar bortvisning, vil frihetsberøvelse være det eneste mulige tiltaket for å hindre at utlendingen ikke reiser inn i Norge uten tillatelse. Det vises i den forbindelse til at EMD har lagt til grunn at tvungent opphold i transittsoner kan utgjøre en frihetsberøvelse etter EMK (se kapittel 5 foran).
Med grunnlag i dagens regelverk er situasjonen, som beskrevet i punkt 4.4, at det i de aktuelle tilfellene foretas en vurdering av om det er grunnlag for å holde på utlendingen ut fra unndragelsesfare. I mange saker kan det konstateres unndragelsesfare, men ikke i alle. Norske myndigheter er like fullt forpliktet etter grenseforordningen til å sørge for at tredjelandsborgere som skal nektes innreise til Schengenområdet ikke slipper inn på territoriet, jf. grenseforordningen artikkel 14 nr. 1 og 4. Det sentrale etter forordningen er at utlendingen ikke skal slippes inn på territoriet når vilkårene for innreise ikke er oppfylt, ikke hvorvidt det foreligger unndragelsesfare.
Departementet foreslår at det vedtas en ny hjemmel om at politimesteren, eller den politimesteren har gitt fullmakt, kan beslutte å pågripe en utlending som stanses i forbindelse med innreise for å avklare spørsmålet om bortvisning eller utvisning, og eventuelt gjennomføre returreise. Det foreslås at det oppstilles som krav at utlendingen har blitt eller mest sannsynlig vil bli nektet innreise og bortvist eller utvist.
Departementet har notert seg forslaget fra Politiets utlendingsenhet om at det ikke bør gjelde en frist på 24 timer, men at fristen i stedet bør være «utløpet av første dag etter pågripelse». Departementet antar imidlertid at det sjelden vil være behov for holde en utlending pågrepet lenger enn 24 timer i de aktuelle tilfellene, og i så fall er det rimelig at det fortsatt stilles krav til unndragelsesfare eller søkes grunnlag i noen av de øvrige hjemlene for pågripelse og internering.
Vilkårene i § 99 – blant annet om at det ikke må iverksettes tiltak som er uforholdsmessige – gjelder i alle saker om bruk av tvangsmidler. I utgangspunktet skal det imidlertid helt spesielle omstendigheter til for at det vil være uforholdsmessig å holde tilbake en utlending inntil returreise er gjennomført. Det understrekes at sakene ikke gjelder asylsøkere som anfører et beskyttelsesbehov.
I utgangspunktet skal en utlending som blir pågrepet, snarest mulig gis adgang til å forklare seg for politiet. Fordi det kan følge forklaringsrett av flere sammenfallende prosesser, er det likevel nødvendig med enkelte tilpasninger i regelverket for å hindre doble forklaringsrunder. I forbindelse med de lovendringene som ble vedtatt våren 2018, sluttet Stortinget seg til at en utlending som blir pågrepet i forbindelse med en alminnelig utlendingskontroll, og som har forklart seg i forbindelse med denne kontrollen, ikke må gis mulighet for en ny runde med forklaring i tilknytning til pågripelsesbeslutningen (§ 106 a femte ledd bokstav c). Departementet mener at de hensyn som begrunner unntakene fra forklaringsrett i denne situasjonen, også gjør seg gjeldende når en utlending stoppes i en inn- eller utreisekontroll. I slike situasjoner vil utlendingen ha avgitt forklaring i forbindelse med grensekontrollen, og vedkommende vil uansett ha rett til å avgi uttalelse i forbindelse med forhåndsvarsel om bortvisning/utvisning eller søknad om nødvisum, se § 81. Det foreslås derfor å fastsette at det ikke i tillegg skal gjelde en særskilt forklaringsrett når utlendingen pågripes etter å ha vært stoppet i en inn- eller utreisekontroll.
I høringen har Rettspolitisk forening uttalt at forklaringsretten under enhver omstendighet må gjelde i tilfeller der utlendingen pågripes utelukkende for å få i stand returreise. Departementet viser til at pågripelse for å få i stand en tvangsretur forutsetter at det er truffet et vedtak som pålegger utlendingen å forlate riket, eller at det arbeides med en sak som kan føre til slikt vedtak. Utlendingen vil da, som sagt, ha rett til å uttale seg om dette.
8.3.2 Bør bestemmelsen omfatte barn og barnefamilier?
Retten til å føre kontroll med egne grenser er en grunnleggende del av innvandringsreguleringen. Samtidig følger det av utlendingsloven § 106 c første ledd at pågripelse av mindreårige utlendinger bare kan skje når det er «særlig påkrevd». Hensynet til barnets beste skal alltid vurderes som et grunnleggende hensyn i saker om pågripelse og internering, herunder ved vurderingen av om det i stedet kan iverksettes alternative tiltak, se utlendingsloven § 106 c annet ledd.
I New York-erklæringen for flyktninger og migranter 13. september 2016 vedtok FNs generalforsamling en tekst med anbefalinger til statene om sterke begrensninger i bruken av frihetsberøvelse overfor mindreårige i den hensikt å avgjøre deres utlendingsrettslige status. Departementet har også merket seg at FNs barnekomité har uttalt at frihetsberøvelse av barn ikke utelukkende kan være basert på barnets oppholdsstatus, se Generell kommentar nr. 6 (2005) avsnitt 61.
Etter en fornyet vurdering er departementet kommet til at den nye bestemmelsen ikke bør gjelde for barn og barnefamilier som forsøker å reise inn uten å fylle vilkårene for dette. I slike situasjoner bør politiet vurdere om den mindreårige eller familien i stedet kan pålegges bestemt oppholdssted og meldeplikt inntil retur kan gjennomføres så snart som mulig (se punkt 9.3).
Dersom det er særskilte grunner til at det ikke er tilstrekkelig med meldeplikt eller bestemt oppholdssted, må spørsmålet om pågripelse vurderes etter de gjeldende grunnlagene i utlendingsloven § 106 om unndragelsesfare mv.
8.3.3 Bør bestemmelsen omfatte andre situasjoner enn bare innreise?
I høringsnotatet vurderte departementet om den nye pågripelsesbestemmelsen burde gjelde også ved utreise, men det ble antatt at det ikke vil være behov for dette. Det ble vist til at pågripelse på utlendingsrettslig grunnlag normalt bare vil være aktuelt dersom utlendingen skal reise til et annet Schengenland og har plikt til å forlate Schengenområdet. I slike saker vil § 106 første ledd bokstav b (unndragelsesfare) gi tilstrekkelig hjemmel for pågripelse. Videre ble det vist til at forslaget om ny hjemmel for innbringelse i inntil fire timer (som også vil gjelde ved utreise), ville gi tydeligere grunnlag for å foreta strengt nødvendige undersøkelser før det besluttes ytterligere tvangsmidler.
Som følge av mottatte høringssvar har departementet vurdert på ny om bestemmelsen også bør gjelde ved utreise.
Det klare utgangspunktet er at enhver har rett til å forlate et hvilket som helst land, jf. Grunnloven § 106 annet ledd, EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 nr. 2 og SP artikkel 12 nr. 2. Utøvelsen av denne retten skal ikke bli pålagt andre innskrenkninger enn slike som er i samsvar med lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonal sikkerhet eller offentlig trygghet, for å opprettholde samfunnsordenen (ordre public), for å forebygge forbrytelser, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter, jf. EMK fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 nr. 3 og SP artikkel 12 nr. 3. Departementet legger til grunn at tilsvarende unntak også gjelder ved inngrep i rettigheter som er vernet etter Grunnloven § 106 annet ledd.
Det er ingen generell regel om utreisetillatelse i norsk rett. Utlendingsloven §§ 14 og 15 gir imidlertid regler om hvor og når grenser kan passeres. Ved passering av ytre Schengen-grense plikter enhver straks å fremstille seg for utreisekontroll. Meldeplikten ved grensepassering gjelder også ved indre Schengen-grense, dersom dette er besluttet av departementet. Denne meldeplikten legger til rette for kontroll av reisedokumenter og registersøk. For eksempel kan det oppdages om personen som søker å passere grensen er etterlyst i en straffesak, om personen har oppholdt seg ulovlig på territoriet mv. I grenseforordningen er det nærmere angitt hva kontrollen skal omfatte, se artikkel 8.
Utreisekontroll kan erfaringsmessig ta noe tid. Dersom det må innhentes opplysninger fra eksterne kilder, kan det ta lengre tid å undersøke saken enn undersøkelser i nasjonale registre. Departementet tolker høringsinnspillene fra politiet slik at de mener fire timer i mange tilfeller ikke vil være tilstrekkelig i forbindelse med undersøkelser ved utreisekontroll for å avgjøre om det er grunnlag for utvisning, men at det i praksis kan være vanskelig å konstatere en unndragelsesfare som kan gi grunnlag for pågripelse på dette grunnlag.
Departementet mener pågripelse for å sikre underretning av forhåndsvarsel og vedtak om utvisning i en situasjon hvor utlendingen på egenhånd er i ferd med å forlate landet, fremstår som lite forenelig med uttalelser i EUs returdirektiv (som også gjelder for Norge). Det kan også stilles spørsmål ved om tilbakeholdelse ut over fire timer på dette grunnlag vil være forholdsmessig – i hvert fall gjelder dette hvis det er mulig å gjennomføre underretning ved hjelp av norske utenriksstasjoner – uten at departementet finner det nødvendig å ta stilling til dette.
Departementet mener videre at behovet for å holde tilbake utlendinger i utreisekontroll for utlendingsrettslige formål synes å være godt dekket av den nye paragrafen om tilbakeholdelse og innbringelse (se kapittel 7), supplert med øvrige hjemler om pågripelse. Et aktuelt grunnlag for pågripelse kan typisk være fare for unndragelse, jf. § 106 første ledd bokstav b.
På bakgrunn av dette fastholder departementet forslaget om at den nye hjemmelen pågripelse ikke skal gjelde i utreisesituasjonen.
I høringen har Politiets utlendingsenhet bedt om at det gjøres en nærmere vurdering av hvorvidt pågripelseshjemmelen også skal kunne brukes ved alminnelig utlendingskontroll. Departementet ser at dette kan være hensiktsmessig av praktiske hensyn, men mener det også er flere forhold som taler imot.
For det første: I proposisjonen er det foreslått å gi politiet hjemmel til tilbakeholdelse og innbringelse ved manglende samarbeid i en alminnelig utlendingskontroll, se punkt 7.3.3. Denne paragrafen vil gi politiet fire timer til å foreta nærmere undersøkelser. Dette vil samtidig også kunne gi politiet et bedre beslutningsgrunnlag for vurderingen av om det er grunn til å pågripe utlendingen, for eksempel fordi det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen, under behandling av en sak, vil unndra seg iverksettingen av et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket, jf. § 106 første ledd bokstav b. Det er derfor ikke gitt at det er behov for en pågripelsesbestemmelse utover dette.
For det andre: Det er forhold ved situasjonene som gjør at en pågripelse ved innreise stiller seg annerledes enn en pågripelse etter en alminnelig utlendingskontroll på territoriet. I en inn- eller utreisesituasjon er det utlendingen som på eget initiativ oppsøker en grenseovergang. I en alminnelig utlendingskontroll oppholder utlendingen seg på territoriet, og det vil være politiet som aktivt oppsøker utlendingen, hvis tid, sted og situasjon gir grunn til slik kontroll.
I denne omgang fremmer departementet derfor ikke forslag om en slik regel.
8.3.4 Særlig om forholdene på stedet hvor utlendingen holdes pågrepet
Hvilke lokaler som kan benyttes vil ha betydning for vurderingen av om pågripelse kan foretas og opprettholdes. Forholdene ved interneringsstedet vil nødvendigvis variere med hvor utlendingen stanses og politiets rutiner ved grenseovergangen. EU-kommisjonen har utarbeidet en håndbok til grensekontrollører (C (2006) 5186). I håndboken punkt 6.12 fremgår det at grensekontrollørene må
«take all appropriate measures, based on local circumstances, in order to prevent third country nationals refused entry from entering illegally (for instance, by ensuring that they remain in the transit area of an airport, or by prohibiting them from going ashore in a seaport).»
Departementet mener at en bortvist person som utgangspunkt ikke bør oppholde seg mer enn noen timer i transittsoner. Opphold i transittsoner må likevel kunne være lengre dersom dette er forsvarlig, og utlendingen gir uttrykk for at vedkommende foretrekker dette fremfor andre tilgjengelige og realistiske alternativer. Hvor lang tids opphold som kan aksepteres vil måtte bero på en konkret og individuell vurdering. Relevante momenter kan blant annet være utlendingens alder og helse, tidspunkt på døgnet og planlagt utreise, samt hvilke fasiliteter som er tilgjengelig på stedet hvor utlendingen holdes.
Hovedregelen er at utlendinger som pågripes på utlendingsrettslig grunnlag skal anbringes i utlendingsinternat eller på annet særskilt tilrettelagt innkvarteringssted, se utlendingsloven § 107 første ledd. Mens utlendinger som pågripes på Oslo lufthavn eller nærliggende grenseovergangssteder kan plasseres på Politiets utlendingsinternat på Trandum, har alternativet ved grenseovergangssteder som ikke ligger i det sentrale østlandsområdet i praksis gjerne vært politiarrest eller lignende.
I tilfeller hvor det er tale om mindre klanderverdige forhold fra utlendingens side, og hvor det heller ikke er foretatt en særskilt vurdering av unndragelsesfare, kan plassering i politiarrest eller lignende etter omstendighetene fremstå som uforholdsmessig. I slike tilfeller må politiet vurdere om den pågrepne kan holdes et annet sted, for eksempel innplassering på hotell, leilighet, asylmottak eller andre egnede innkvarteringssteder med forbud mot å forlate bygget/eiendommen i det begrensede tidsrommet, frem til gjennomføring av utreise. Selv om utlendingen ikke er fysisk innelåst, vil et forbud mot å forlate bygget/eiendommen, i praksis kunne innebære at forholdet må karakteriseres som frihetsberøvelse etter Grunnloven og menneskerettighetskonvensjonene.
I de tilfeller hvor det er behov for en annen plassering enn opphold i transittsone, opphold i en politiarrest fremstår som uforholdsmessig og politi ikke kan oppdrive annen innkvartering, vil politiet måtte løslate utlendingen og vurdere pålegg om bestemt oppholdssted og meldeplikt (se punkt 9.3).