3 Utvidelse av virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene

3.1 Oversikt over de strafferettslige særreaksjonene

3.1.1 Innledning

Reglene om strafferettslige særreaksjoner for personer som anses strafferettslig utilregnelige ble vedtatt ved lov 17. januar 1997 nr. 11 og trådte i kraft 1. januar 2002, se straffeloven 1902 §§ 39 til 39 b. Bestemmelsene i straffeloven 1902 er, med noen språklige endringer og en noe annen redigering, videreført i straffeloven 2005 kapittel 12 §§ 62 til 65. Forarbeidene og rettspraksis knyttet til bestemmelsene i straffeloven 1902 er således også relevante ved anvendelsen av straffeloven 2005, se spesialmerknader til §§ 62 til 63 i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004). I det følgende gis en oversikt over de strafferettslige særreaksjonene, bakgrunnen for dem og de prinsipielle synspunkter som ligger til grunn. En mer utførlig gjennomgåelse av vilkårene for å idømme særreaksjon samt reglene om gjennomføring, varighet og opphør gis nedenfor under punkt 3.6 og punkt 3.7.

3.1.2 Særreaksjoner i straffeloven – en oversikt

Det finnes to strafferettslige særreaksjoner for utilregnelige lovbrytere i norsk rett: Den som på handlingstiden var psykotisk eller bevisstløs etter straffeloven § 44 første ledd, kan idømmes særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern, jf. straffeloven 1902 § 39. Den som på handlingstiden var psykisk utviklingshemmet i høy grad etter straffeloven § 44 annet ledd, kan idømmes særreaksjonen tvungen omsorg, jf. straffeloven 1902 § 39 a. Reglene i § 39 er videreført i § 62 i straffeloven 2005, mens reglene i § 39 a er videreført dels i § 63 og dels i § 64 i straffeloven 2005. Dom på tvungent psykisk helsevern gjennomføres på ulike behandlingsnivåer i psykiatrien, mens dom på tvungen omsorg gjennomføres ved fagenheten for tvungen omsorg, se nærmere nedenfor under punkt 3.6.1.

De strafferettslige særreaksjonene har som grunnleggende formål å beskytte samfunnet mot fremtidige skadelige handlinger. Slike reaksjoner har lange røtter både i norsk og i andre vestlige lands rettstradisjoner.

Felles for de strafferettslige særreaksjonene er at de kun kan idømmes som reaksjon på alvorlige lovbrudd som krenker rettsgodene liv, helse eller frihet eller utsetter disse rettsgodene for fare, jf. straffeloven 1902 §§ 39 og 39 a (se straffeloven 2005 §§ 62 og 63). Andre kategorier lovbrudd enn integritetskrenkelser, for eksempel vinningslovbrudd og skadeverk, kan ikke gi grunnlag for særreaksjon. I praksis vil heller ikke de minst alvorlige integritetskrenkelsene kunne møtes med særreaksjon, se nærmere nedenfor under punkt 3.7.1. Ved slike lovbrudd vil lovbrytere som er straffrie etter straffeloven 1902 § 44 (straffeloven 2005 § 20), ikke få noen reaksjon.

De nevnte særreaksjonene og forvaring etter straffeloven § 39 e avløste det tidligere sikringsinstituttet, som ble innført med straffeloven 1902. Sikring ble brukt både overfor tilregnelige og utilregnelige lovbrytere. Selve sikringen kunne bestå i ulike tiltak, herunder lukket anbringelse i anstalt under kriminalomsorgen eller psykiatrisk sykehus, tilsyn utenfor institusjon, forbud mot bruk av alkoholholdige drikker eller opphold på bestemte steder, jf. tidligere straffeloven 1902 § 39.

Sikringsinstituttet ble etter hvert nokså sterkt kritisert, og kritikken var noe av bakgrunnen for de senere endringene. Kritikken er gjengitt i Straffelovrådets evaluering og forslag til endringer fra 1973 i NOU 1974: 17 Strafferettslig utilregnelighet og strafferettslige særreaksjoner.

3.1.3 Prinsipielle utgangspunkter for særreaksjonsordningen

To grunnleggende synspunkter ligger til grunn for reglene om strafferettslige særreaksjoner. For det første skal reaksjoner mot utilregnelige lovbrytere ikke ha et strafferettslig preg. Slike lovbrytere skal derfor ikke anbringes under anstalter som hører inn under kriminalomsorgen, se blant annet NOU 1990: 5 side 71.

Det andre utgangspunktet er at alvorlig psykisk syke lovbrytere prinsipielt sett er det psykiske helsevesenets ansvar. Det innebærer at helsevesenet får ansvaret ikke bare for behandlingen, men også for samfunnsvernet, dersom vedkommende utgjør en fare for andres liv, helse eller frihet, jf. NOU 1990: 5 side 71. Kriminalomsorgen har, med unntak av psykisk helsevernloven § 5-6, hvor det gis adgang til å overføre domfelte til anstalt under kriminalomsorgen, ikke noe ansvar for utilregnelige lovbrytere.

Ved dom på særreaksjon får helsevesenet en plikt til å overta ansvaret for den domfelte. Dette er et brudd med den såkalte «asylsuvereniteten», som innebærer at det er overlegen ved den enkelte institusjonen i psykisk helsevern som avgjør hvem som skal skrives inn og ut ved institusjonen. Under det tidligere sikringsinstituttet kunne anbringelse i psykiatrisk sykehus bare skje overfor alvorlig sinnslidende. Slik anbringelse fulgte reglene om psykisk helsevern. I tråd med disse reglene kunne den medisinske ledelse ved sykehuset nekte å ta imot domfelte selv om påtalemyndigheten eller kriminalomsorgen hadde besluttet at sikring skulle skje i sykehus. Det var heller ikke anledning til å anbringe eller holde domfelte i psykiatrisk sykehus ut over det som lov om psykisk helsevern ga hjemmel for, se blant annet Rt. 1984 side 1175.

Et sentralt trekk ved dagens ordning med særreaksjoner er at helsevesenet er gitt stor grad av frihet til å fastsette særreaksjonens nærmere innhold. Gjennomføringen av overføring til tvungent psykisk helsevern er regulert i psykisk helsevernloven (lov 2. juli 1999 nr. 62). Kapittel 5 i loven gir bestemmelser om selve gjennomføringen. De øvrige bestemmelsene gjelder så langt de passer, jf. § 5-1. Det samme gjelder ved gjennomføring av tvungen omsorg, jf. straffeloven § 39 a fjerde ledd (straffeloven 2005 § 64 første ledd). Det er således de prinsippene som ligger til grunn for helselovgivningen som også styrer innholdet i de strafferettslige særreaksjonene. I tråd med dette utgangspunktet er det – med unntak av de tre første ukene, som ved gjennomføring av dom på tvungent psykisk helsevern, skal gjennomføres i form av døgnopphold på institusjon – faglig ansvarlig som avgjør hvilket behandlingsnivå særreaksjonen skal gjennomføres på, se nedenfor punkt 3.6.1. Retten eller påtalemyndigheten har derimot ingen innvirkning på hvilken behandling som skal benyttes, eller på hvilket behandlingsnivå særreaksjonen skal gjennomføres. Disse er kun involvert ved spørsmål om etablering, opphør og forlengelse av særreaksjon.

3.2 Utenlandsk rett

Departementet har sett på adgangen til å gi strafferettslige særreaksjoner i Sverige og Danmark.

I Danmark gir straffeloven § 68 adgang til å anvende særreaksjoner overfor utilregnelige. Grunnvilkåret for idømmelse av særreaksjon er at lovovertrederen frifinnes etter utilregnelighetsregelen i straffeloven § 16. Det grunnleggende vilkåret er her at gjerningspersonen på handlingstidpunktet led av en «sindsygdom» eller en «tilstand der må ligestilles hermed». Videre kreves det at gjerningspersonen «var utilregnelig på grund af» sin avvikstilstand. Det er antatt i dansk juridisk litteratur at årsakbetraktninger står sentralt i domstolenes anvendelse av dette kriteriet, se blant annet Vagn Greve m.fl., Kommenteret straffelov, Almindelig del, 10. utg. (København 2013). En nærmere redegjørelse for den danske utilregnelighetsregelen er gitt i NOU 2014: 10 punkt 7.2 side 60–65.

Det stilles ikke nærmere krav til lovbruddets art eller alvor for å kunne idømme særreaksjon etter bestemmelsen. Lovbruddets alvor vil imidlertid kunne ha betydning for hvilken særreaksjon som anses som formålstjenlig, se nærmere nedenfor.

Dom på særreaksjon etter den danske ordningen finnes i tre hovedformer: «anbringelsesdom», «behandlingsdom» og «dom til ambulant psykiatrisk behandling», se straffeloven § 68 annet punktum.

«Anbringelsesdom» er den mest inngripende av reaksjonene og innebærer at gjerningspersonen innskrives ved en psykiatrisk avdeling uten at den faglig ansvarlige ved institusjonen har mulighet for å skrive ut vedkommende, se Greve m.fl. 2013 side 411­412. Utskrivning kan kun skje ved at retten endrer eller opphever den idømte reaksjonen i medhold av straffeloven § 72 eller ved at fastsatt lengstetid etter § 68 a har løpt ut. Reaksjonen benyttes typisk overfor lovbrytere som har begått alvorlig kriminalitet som drap, ran og alvorlige seksualforbrytelser, og når det er usikkerhet om effektene av psykiatrisk behandling, eller usikkert om gjerningspersonen senere vil falle tilbake til sin avvikstilstand og på ny forøve slike handlinger. Hvilket sykehus og hvilken avdeling gjerningspersonen skal oppholde seg ved, eller om reaksjonen skal gjennomføres på åpen eller lukket avdeling, avgjøres av overlegen.

De øvrige reaksjoner benyttes når behovet for å sikre medborgerne er mindre. Dersom behandlingsdom ilegges, har overlegen en større kompetanse og kan for eksempel utskrive lovovertrederen til ambulant behandling eller beslutte at vedkommende legges inn på ny. En dom til ambulant psykiatrisk behandling åpner derimot i utgangspunktet ikke for innleggelse ved psykiatrisk institusjon, men retten kan likevel utforme reaksjonen slik at overlegen gis adgang til å treffe slik beslutning. De fleste dommer til ambulant behandling åpner da også for en slik beslutning fra overlegen, se Greve m.fl. 2013 s. 412.

Reaksjonen som ilegges, må være «formålstjenlig» for å forebygge ytterligere lovovertredelser. Ved vurderingen inngår også forholdsmessighetsbetraktninger. Men sikkerhetsmessige hensyn vil kunne tre i forgrunnen og tale for anbringelsesdom dersom vedkommende er å anse som farlig, se Greve m.fl. 2013 s. 412. Avgjørende for utfallet av farevurderingen er «dels de retsgoder, som faren retter sig imod, dels farens nærhed», se Greve m.fl. 2013 s. 412–4134.

Utilregnelige lovovertredere kan etter dansk straffelov § 68 også idømmes forvaring dersom vilkårene for dette i § 70 er oppfylt.

Straffeloven § 68 a regulerer spørsmålet om særreaksjonens lengde. Det fastsettes i alminnelighet ingen lengstetid dersom det er begått en alvorlig forbrytelse. Avgrensningen av de alvorlige forbrytelser sammenfaller med angivelsen av hvilke forbrytelser som kan gi grunnlag for forvaring etter straffeloven § 70. Domstolen har likevel mulighet til å oppstille en slik tidsbegrensning for reaksjonen også for denne kategorien av forbrytelser, jf. uttrykket «i almindelighed».

Dersom det ikke fastsettes en tidsbegrensning, fastslår § 68 a stk. 2 annet punktum at reaksjonen som hovedregel skal bringes inn til domstolen av påtalemyndigheten for forlengelse eller endring etter fem år. Etter domstolsprøvingen ved det femte året er påtalemyndigheten pliktig til å forelegge retten spørsmålet på nytt minst annethvert år, se tredje punktum.

Forutsatt at det ikke dreier seg om meget alvorlig kriminalitet, skal retten ved anbringelsesdom eller dom som åpner for anbringelse ved institusjon etter § 68, fastsette en begrensning i sanksjonens lengde på fem år. Når fem år er gått, kan påtalemyndigheten begjære rettens forlengelse av lengstetiden med to år om gangen, se Greve m.fl. 2013 s. 417. Forlengelse forutsetter at det foreligger «særlige omstændigheder».

For andre reaksjonstyper enn dem som omfattes av straffeloven § 68 a stk. 1 og 2, det vil si når gjerningspersonen ikke er blitt idømt en anbringelsesdom, eller reaksjonen ikke åpner for innleggelse ved institusjon, er tre år den lengste tiden som kan fastsettes for reaksjonen. I slike tilfelle kan reaksjonen kun forlenges med to år dersom det foreligger særlige omstendigheter, men den kan ikke overstige fem år, jf. stk. 3.

I Sverige er tilregnelighet ikke et vilkår for straffansvar. Tilregnelighet er likevel av betydning for hvilken reaksjon som skal idømmes. Det gjelder en presumsjon mot fengsel dersom gjerningspersonen har handlet under «påverkan av en allvarlig psykisk störning», jf. Brottsbalken 30 kap. 6 § 1 mom. For de mest alvorlige psykisk syke – de som på grunn av sin tilstand har savnet evnen til å forstå gjerningens innhold eller mangler evne til å tilpasse sin atferd slik forståelse – gjelder et fengselsforbud, jf. Brottsbalken 30 kap. 6 § 2 mom. En nærmere redegjørelse for de svenske utilregnelighetsreglene, herunder presumpsjonen mot fengsel og fengselsforbudet er gitt i NOU 2014: 10 punkt 7. 3 på side 65–70.

Dersom gjerningspersonen lider av en alvorlig psykisk lidelse og dommen verken lyder på fengsel, en annen reaksjon eller at vedkommende skal gå helt fri for reaksjoner, er det adgang til å idømme «rättspsykiatrisk vård» etter Brottsbalken 31 kap. 3 §. Slik reaksjon kan gis ved lovbrudd hvor det ikke kun kan gis bøtestraff, jf. 1 mom. I tillegg til at gjerningspersonen må lide av en alvorlig psykisk lidelse, er det et vilkår at vedkommende som følge av den psykiske avvikstilstanden og personlige forhold har behov for tvungent psykisk helsevern. I vurderingen av om reaksjonen skal anvendes, skal det blant annet tas hensyn til risikoen for tilbakefall, den psykiske tilstanden og andre personlige forhold som bostedssituasjon, sosiale forhold og eventuelt rusavhengighet. Reaksjonen kan også anvendes overfor psykisk utviklingshemmede, men det er da et krav om at vedkommende også lider av en alvorlig psykisk lidelse som krever behandling.

Reaksjonen kan ilegges innledningsvis kun for fire måneder, og forlenges av forvaltningsdomstolen etter anmodning fra «chefsöverläkaren» med seks måneder om gangen, se Lag (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård 12 § og 12 a §. Det følger videre av 13 § at reaksjonen skal opphøre dersom pasienten ikke lenger lider av en alvorlig psykisk lidelse. Det samme gjelder dersom «det inte längre med hänsyn till patientens psykiska tillstånd och personliga förhållanden i övrigt är påkallat att han eller hon är intagen på en sjukvårdsinrättning för psykiatrisk vård som är förenad med frihetsberövande och annat tvång» eller «ges öppen rättspsykiatrisk vård dersom pasienten inte längre lider av en allvarlig psykisk störning».

Dersom lovbruddet er begått under påvirkning av en alvorlig sinnslidelse, kan retten idømme tvungent psykisk helsevern med såkalt «särskild utskrivningsprövning» etter Brottsbalken 31 kap. 3 § 2 mom. Vilkåret er at det er risiko for at gjerningspersonen begår nye ulovligheter av en alvorlig karakter. Derimot er det ikke et krav at det aktuelle lovbruddet hadde en slik alvorlig karakter.

Med forbrytelser «som är av allvarligt slag» sikter loven i første rekke til handlinger som skaper fare for andres liv, helse eller personlige sikkerhet. Men også grove formuesforbrytelser, grovt skadeverk, ildspåsettelse og i enkelte tilfelle også narkotikakriminalitet kan omfattes, se Berggren m.fl., Kommentar til Brottsbalken BrB 31:3 (2012) side 12.

Ved dom med «särskild utskrivningsprövning», gjelder egne regler for opphør av reaksjonen, se Lag (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård. Det fremgår av 16 § at reaksjonen opphører når det ikke lenger er fare for at domfelte vil begå alvorlige lovbrudd og det av behandlingshensyn ikke lenger er nødvendig at reaksjonen opprettholdes. Spørsmålet om reaksjonens opphør avgjøres også her av forvaltningsdomstolen og bringes inn for denne enten av «chefsöverläkaren» eller den innlagte selv, se samme lov 16 a §. Påtalemyndigheten er gitt adgang til å klage forvaltningsdomstolens avgjørelse inn for kammerretten, se 20 §.

Bakgrunnen for denne ordningen er at det fantes enkelte pasienter hvor hensynet til samfunnsvernet gjorde seg gjeldende med stor tyngde, og hvor det derfor var nødvendig med en strengere kontroll med at utskrivningene skjedde på et tilstrekkelig og tillitvekkende grunnlag av en særlig kvalifisert instans, se Berggren mfl., Kommentar til Brottsbalken BrB 31:3 (2012) s. 12.

Siste ledd i Brottsbalken 31 kap. 3 § gir i visse tilfelle adgang til å idømme enkelte andre rettsfølger i tillegg til «rättspsykiatrisk vård». Fengsel kan ikke idømmes, men det er for eksempel adgang til å ilegge bøter. Vilkåret er at dette av «hänsyn till den tilltalades tidigare brottslighet eller av andra särskilda skäl är påkallat».

3.3 Begrensninger i adgangen til frihetsberøvelse etter Grunnloven og internasjonale forpliktelser

3.3.1 Grunnloven § 94

Grunnloven § 94 første ledd fastslår at ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte enn i lovbestemte tilfeller og på den måte loven foreskriver. Det følger videre av annet punktum at frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep.

Bestemmelsen ble inntatt i Grunnloven i sin nåværende utforming ved grunnlovsreformen mai 2014, og erstatter den tidligere § 99, men med flere endringer. Innholdsmessig er den inspirert av tilsvarende bestemmelser om vern mot vilkårlig frihetsberøvelse i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 5 og FNs konvensjon om beskyttelse av sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 9, men med en annen språklig utforming, se Dokument 16 (2011–2012) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven punkt 22.6 side 116–118.

3.3.2 Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 5 nr. 1

Artikkel 5 fastslår at enhver har rett til personlig frihet og sikkerhet, og at ingen må bli berøvet sin frihet unntatt i nærmere angitte tilfeller og i samsvar med en fremgangsmåte foreskrevet ved lov. Bestemmelsen angir uttømmende de grunnlag staten har for å berøve en person friheten. Strafferettslige særreaksjoner omfattes av det vernet som bestemmelsen gir. Ved spørsmål om bruk av strafferettslige særreaksjoner for utilregnelige er unntaket i artikkel 5 nr. 1 bokstav e aktuelt, se for eksempel dommen Aerts mot Belgia 30. juli 1998 (sak 61/1997/845/1051) avsnitt 45. Bokstav e åpner for lovlig frihetsberøvelse av fem ulike persongrupper, herunder sinnslidende («persons of an unsound mind»).

Det stilles ingen krav til bestemte diagnoser for å bli ansett som sinnslidende i konvensjonens forstand. Begrepet sinnslidende tolkes dynamisk, noe som innebærer at innholdet kan utvikle seg i takt med endrede oppfatninger om psykiske lidelser innen medisin og i samfunnet. Avgjørende for om en tilstand faller inn under begrepet, er om tilstanden er av en art og har et omfang som tilsier at frihetsberøvelse er nødvendig, se dommen Winterwerp mot Nederland 24. oktober 1979 (sak 6301/73) avsnitt 37–38. Innenfor begrepet faller personer som i henhold til medisinske kriterier er å anse som psykisk syke. Også personer med alvorlige karakteravvik eller personlighetsforstyrrelser omfattes av begrepet. Begrepet favner således videre enn det som tradisjonelt har blitt ansett for å omfattes av begrepet sinnslidende i norsk rett. Utenfor begrepet faller det å ha meninger eller oppførsel som avviker fra det normale i samfunnet.

I utgangspunktet må tilstanden foreligge på tidspunktet for frihetsberøvelsen. Det er også stilt krav om at sinnslidelsen vedvarer for å opprettholde frihetsberøvelsen. Dette innebærer at det jevnlig må undersøkes om det foreligger en sinnslidelse og om denne er av en slik art eller grad at den gjør frihetsberøvelse nødvendig. Det kreves likevel ikke at en person som ikke lenger er sinnslidende skal slippes fri umiddelbart. Det er anledning til å observere vedkommende etter at symptomtyngden er avtatt, og til å holde ham igjen for å sikre at vedkommende fungerer utenfor institusjon.

EMD har også stilt krav om at det må være en sammenheng mellom formålet med frihetsberøvelsen og gjennomføringen av den. Dette vilkåret er særlig aktuelt ved blant annet strafferettslige særreaksjoner. I dommen Ashingdane mot Storbritannia 28. mai 1985 (sak 8225/78) avsnitt 44 la domstolen til grunn at for at frihetsberøvelsen skal være lovlig etter bokstav e, må institusjonen hvor den frihetsberøvede plasseres være et sykehus, klinikk eller annet passende sted.

EMD har videre lagt til grunn at en frihetsberøvelse må være nødvendig for at den ikke skal anses vilkårlig, og dermed i strid med retten til personlig frihet og sikkerhet. EMD har i to saker etter artikkel 5 bokstav e lagt til grunn at mindre alvorlige tiltak må ha vært prøvd. I dommen Witold Litwa mot Polen 4. april 2000 (sak 26629/95) uttaler EMD, i avsnitt 78, at for å ivareta fraværet av vilkårlighet, må mindre alvorlige tiltak ha vært vurdert før det gjøres en frihetsberøvelse, og frihetsberøvelsen må være nødvendig ut fra omstendighetene. Det samme ble uttalt i dommen Hilda Hafsteinsdóttir mot Island 8. juni 2004 (sak 40905/98) avsnitt 51. Selv om begge sakene gjelder rusmisbrukere, må nødvendighetskravet gjelde for alle grupper under bokstav e. Dette følger av dommen Saadi mot Storbritannia 29. januar 2008 (sak 13229/03) hvor det i avsnitt 70 kreves at en frihetsberøvelse begrunnet i blant annet bokstav e, krever en vurdering av hvorvidt frihetsberøvelsen var nødvendig for å oppnå det aktuelle formålet.

For at frihetsberøvelsen skal være lovlig etter artikkel 5 nr. 1 bokstav e må den videre være i samsvar med en fremgangsmåte som er foreskrevet ved lov og lovlig. Forskjellen mellom disse to formuleringene har ikke vært avgjørende for vurderingen, og EMD sammenfatter dem ofte som et krav om «lawfullness», ofte omtalt som lovskravet. Lovskravet viser i stor grad tilbake til nasjonal rett. For at frihetsberøvelsen skal tilfredsstille lovskravet må den være i samsvar med materielle og prosessuelle nasjonale regler.

De nasjonale reglene må også være av en viss kvalitet for å tilfredsstille konvensjonen («quality of the law»). EMD har uttalt at dette skal forstås som et krav til at nasjonal lovgivning er tilgjengelig slik at folk kan gjøre seg kjent med den, og at bruken av den er presis og forutberegnelig slik at en unngår vilkårlighet, se Haidn mot Tyskland 13. januar 2011 (sak 6587/04) avsnitt 79.

Utover dette kan det ikke av verken selve bestemmelsen eller EMDs praksis utledes noen konkrete krav til formålet med frihetsberøvelse. EMD stiller krav til arten og graden av sinnslidelsen, men ikke krav til arten og graden av hva den sinnslidende har gjort for å bli berøvet friheten, slik straffeloven § 39 gjør. Verken bestemmelsen selv eller EMDs praksis krever at den sinnslidende har begått et lovbrudd eller utgjør en fare for nærmere angitte rettsgoder som for eksempel andres liv, helse eller frihet. På denne bakgrunn synes statenes skjønnsmargin å være relativt vid når det gjelder adgangen til å fastsette det nærmere formål med frihetsberøvelsen av sinnslidende. Et ønske om å beskytte samfunnet mot plagsom og samfunnsskadelige lovbrudd fra sinnslidende, anses etter dette å ligge innenfor statenes skjønnsmargin. Begrensningen ligger i det generelle forbudet mot vilkårlighet. Dette krever som nevnt at frihetsberøvelsen er i tråd med nasjonal lovgivning, at den nasjonale hjemmel er av en viss kvalitet og at frihetsberøvelsen er nødvendig.

3.3.3 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 9

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 9 nr. 1 verner i likhet med EMK artikkel 5 den enkeltes frihet og sikkerhet og forbyr vilkårlig frihetsberøvelse:

«Enhver har rett til frihet og personlig sikkerhet. Ingen må utsettes for vilkårlig arrest eller annen vilkårlig frihetsberøvelse. Ingen må berøves friheten uten av slik grunner og i overensstemmelse med slik fremgangsmåte som er fastsatt med lov.»

Konvensjonen åpner i likhet med EMK for bruk av strafferettslige særreaksjoner som gir staten adgang til frihetsberøvelse av hensyn til samfunnsvernet, såfremt inngrepet har hjemmel i lov og ikke er vilkårlig. I tillegg må de øvrige krav som følger av SP artikkel 9 etterleves, herunder kravet til domstolskontroll.

Spørsmålet om hvorvidt tidsubestemte særreaksjoner er forenlige med konvensjonens artikkel 9, har vært reist i flere saker for FNs menneskerettskomité. I saken Rameka med flere mot New Zealand 6. november 2003 (sak nr. 1090/2002) gjorde klageren gjeldende at en ordning med tidsubestemt straff som var begrunnet i klagerens farlighet måtte anses som vilkårlig og dermed konvensjonsstridig, se avsnitt 3.2. Det ble anført at det ikke var faktisk mulig å etablere tilstrekkelig grad av sikkerhet for å fastslå at klageren var farlig. Det ble blant annet vist til utfordringer knyttet til å vurdere sannsynligheten for fremtidig straffbare handlinger.

Flertallet tok her ikke direkte stilling til det faktiske grunnlaget for å vurdere farligheten. Mindretallet uttalte derimot at en særreaksjon «based on a forecast made according to such vague criteria is contrary to article 9, paragraph 1, of the Covenant.» I en senere avgjørelse har imidlertid en enstemmig komité lagt til grunn at tidsubestemte frihetsberøvelser basert på vurderinger av gjentakelsesfare er forenlig med konvensjonen, se saken Dean mot New Zealand 29. mars 2009 (sak nr. 1512/2006) avsnitt 7.6.

3.4 Utfordringer knyttet til utilregnelige som begår gjentatte samfunnsskadelige eller plagsomme lovbrudd

3.4.1 Bakgrunn

Det har lenge vært kjent at enkelte personer som anses strafferettslig utilregnelige begår vedvarende, klart samfunnsskadelig kriminalitet som ikke kan gi grunnlag for verken straff eller særreaksjon etter gjeldende rett, for eksempel vedvarende innbruddvirksomhet eller hærverk. Det samme gjelder til en viss grad de mindre alvorlige integritetskrenkelsene. Til tross for at de fleste av disse lovbryterne har en psykose, har ikke det psykiske helsevernet alltid hatt et behandlingstilbud til denne gruppen. Det ble våren 2004 gjennomført en begrenset etterkontroll av reglene om strafferettslige særreaksjoner som omfatter denne problemstillingen, se Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) side 274 og 337–339. Den begrensede etterkontrollen viste at det er et reelt problem at en liten gruppe utilregnelige opptrer særdeles plagsomt. Departementet ville imidlertid ikke foreslå endringer på det tidspunktet, men gikk inn for å søke løsninger innen helsevesenet for denne gruppen utilregnelige.

I forbindelse med den senere og utvidede etterkontrollen av de strafferettslige særreaksjonene ble utredningsgruppen bedt om å vurdere en snever utvidelse av anvendelsesområdet for særreaksjoner for utilregnelige og hvordan en slik særreaksjon bør gjennomføres, se mandatets punkt 2.5 gjengitt på side 22 i utredningsgruppens rapport.

3.4.2 Utredningsgruppens undersøkelse og bakgrunnsmateriale

Som et grunnlag for utredningsgruppens arbeid ble Sosial- og helsedirektoratet (Shdir) gitt i oppdrag av Helse- og omsorgsdepartementet (HOD) å utrede den gruppen av utilregnelige lovbrytere som ikke ved dom kan overføres til tvungent psykisk helsevern, se utredningsgruppens rapport punkt 5.2 side 202–203. Oppdraget omfattet en kartlegging av hvor stort antall mennesker det dreier seg om, beskrivelse av gruppen, grunnlaget for utilregneligheten og hvorfor de ikke er egnet for tvungent psykisk helsevern, hvilken oppfølging gruppen har behov for og muligheten for et egnet opplegg gjennom samarbeid mellom politi, helsetjeneste og kriminalomsorgen.

Shdir foretok en gjennomgåelse av et materiale, som ble innhentet av Riksadvokaten i forbindelse med en kartlegging fra 2004, med opplysninger fra de ulike statsadvokatembetene og politidistriktene om lovbrytere som ikke kan idømmes særreaksjon, enten fordi det var tvil om deres tilregnelighet, eller fordi de ikke hadde begått alvorlig nok kriminalitet. Riksadvokatens undersøkelse bygde på en hypotese om at det var et antall utilregnelige lovbrytere som på grunn av sin sykdomstilstand ikke kunne fengsles, og som heller ikke oppfylte de øvrige vilkårene for særreaksjonen dom på tvungent psykisk helsevern, jf. Riksadvokatens brev 2. mars 2004. Bakgrunnen for kartleggingen var en henvendelse fra departementet i forbindelse med arbeidet med Ot.prp. 90 (2003–2004) i brev 26. februar 2004 hvor departementet ba om adressatene syn på behovet for å utvide virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene. Det totale antallet var på 70 saker, og det forelå rettspsykiatriske erklæringer i 44 av disse. Shdir antok at de ca. 30 resterende erklæringer ikke er sendt dem fordi disse personene ble funnet å være tilregnelige. Av de 44 erklæringene framgikk det at 5 personer var psykisk utviklingshemmet i høy grad. Lovbruddene det dreide seg om var i hovedsak ran, vold, trusler, skadeverk, sjikane, tilgrising og overtredelse av vegtrafikkloven.

Etter å ha gjennomgått materialet, som viste seg å omfatte relativt lite vinningskriminalitet og plagsom atferd, ble utredningsgruppen i tvil om hvor representativt dette var for den gruppen man ønsket å sette fokus på. Utredningsgruppen anså det derfor nødvendig å innhente ytterligere opplysninger om alle de personer som oppfattes å befinne seg i denne gruppen, se utredningsgruppens rapport punkt 5.2 side 205. I brev 11. juni 2007 ble samtlige politidistrikter bedt om å sende inn følgende opplysninger:

«A. Antall saker som er henlagt på grunn av utilregnelighet eller tvil om dette (kode 065), i perioden fra 1. januar 2004 til 1. januar 2007. B. Er det innenfor de i pkt. A nevnte saker plagsomme lovbrytere som oppfattes å ha fått «fribillett» etter at de nye særreaksjonene trådte i kraft, og i så fall:

• Hva slags lovbrudd gjelder siktelsen?

• Hvordan er det konstatert at vedkommende var utilregnelig på handlingstidspunktet? Kopi av rettspsykiatrisk erklæring, eventuelt prejudisiell observasjon vedlegges.

• Hva er gjort for å søke vedkommende undergitt tvungent psykisk helsevern på administrativt grunnlag?

• Er det inngitt klage til kontrollkommisjonen dersom vedkommende ikke er tatt under tvungent helsevern, eller er dette etter påtalemyndighetens oppfatning opphørt for tidlig?»

Det fremkommer av materialet at et stort antall saker er henlagt etter kode 065, dvs. henleggelser på grunn av tvil om gjerningspersonenes strafferettslige tilregnelighet på gjerningstidspunktet. Til sammen er det oppgitt 7823 saker som er henlagt etter kode 065. Disse sakene er fordelt på 785 personer. Antall personer som av adressatene ble oppfattet å være i «fribillett-gruppen» er på 61 personer, dvs. betydelig lavere enn antall personer som har fått en sak henlagt etter kode 065. I den sammenheng uttaler utredningsgruppen på side 205 i utredningsgruppens rapport:

«[m]est sannsynlig gjelder dette klart utilregnelige med gjentatt og hyppig kriminell aktivitet.»

I den nye innhentingen av materiale ble det innsendt 69 erklæringer, hvorav 54 konkluderte med at lovbryteren var strafferettslig utilregnelig på gjerningstiden. Utredningsgruppen anså denne gruppen for å utgjøre en vesentlig del av dem som står for den gjentatte og plagsomme kriminaliteten som innhentingen var ment å belyse, se utredningsgruppens rapport side 205.

Utredningsgruppens oppsummerer hovedfunnene slik på side 206 i utredningsgruppens rapport:

«Gjennomsnittsalder var ca. 35 år, og gruppen bestod av 91 % menn og 9 % kvinner. 89 % er norskfødt mens 11 % er født i utlandet. 65 % er uføretrygdet, 17 % er på andre trygdeytelser, mens 9 % er på sosialstønad. Alle hadde hatt kortere eller lengre befatning med psykisk helsevern. De aller fleste hadde vært innlagt i psykiatrisk institusjon, til dels med mange (opptil 55) opphold. Samtlige er diagnostisert med en psykotisk lidelse, og over 60 % har en samtidig rusdiagnose.

Kartleggingen viser at hovedtyngden av personene i denne gruppen har psykotiske lidelser og lang tids sykdomsbelastning, en stor andel kombinert med rusmisbruk. Personene har varierende grad av nåværende tilknytning til psykisk helsevern.»

De henlagte lovbrudd omfatter alvorlige trusler, legemsbeskadigelser og -fornærmelser, ran, tyveri, vold mot offentlig tjenestemann, seksuallovbrudd, promillekjøring, sjikane samt flere andre mindre alvorlige lovbrudd. Den seneste kartleggingen viser ifølge utredningsgruppen at andel vinningskriminalitet er høyere og alvorlig vold lavere sammenlignet med undersøkelsen fra 2002–2004.

3.4.3 Pilotprosjektet «Mellom Alle Stoler»

I forbindelse med høringen av forslaget i høringsnotatet oktober 2010, tok Helse- og omsorgsdepartementet initiativ til et treårig pilotprosjekt «Mellom Alle Stoler» (MAS-prosjektet). Målgruppen er personer med alvorlig psykisk sykdom som begår gjentatt kriminalitet av mindre alvorlig grad, det vil si dem som ikke begår så alvorlig kriminalitet at de ikke kan møtes med særreaksjon etter gjeldende regelverk. Dette handler altså om dem som vurderes til å være for syke til å kunne dømmes til fengselsstraff, men som samtidig ikke faller inn under reglene om tvungent psykisk helsevern. Formålet med prosjektet er todelt. Det ene formålet er å undersøke om gjeldende lovverk er tilstrekkelig for å forebygge kriminelle handlinger begått av personer i målgruppen, herunder undersøke om lovverket er tilstrekkelig utnyttet med sikte på å fange opp denne målgruppen. Det andre formålet er å utvikle et tilbud som kan gi personer i målgruppen et bedre liv samt redusere den kriminelle virksomheten. Den økonomiske rammen for prosjektet er om lag ni millioner kroner pr. år i tre år. Beløpet inkluderer både drift av det sentrale prosjektet og tilskudd til de aktuelle kommuner for igangsetting av tiltak. Oppfølgningen av forslagene til utvidelse av virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene i høringsnotatene omtalt under punkt 2.3 ovenfor, ble samtidig stilt i bero.

Prosjektet kom i gang 2013 og gjennomføres i Oslo, Bergen og Trondheim. Sentral forankring er ved Regionalt kompetansesenter for sikkerhets-, fengsels- og rettspsykiatri i Bergen. Helsedirektoratet drifter prosjektet på vegne av departementet.

Det er så langt etablert formelt samarbeid mellom helse og politi i alle tre byer både på overordnet nivå og på saksnivå. Det er videre etablert frivillige helsetjenester for flere av kandidatene. Bergen og Trondheim kommuner er godt integrert i prosjektet. I Oslo kommune er det etablert et samarbeid på overordnet nivå.

I de tre byene er det kartlagt totalt 107 personer innenfor målgruppen (65 i Oslo, 22 i Bergen og 20 i Trondheim). Disse blir tatt inn i prosjektet etter hvert som de blir tatt for nye lovbrudd. Så langt gjelder dette totalt 29 personer. 16 av disse er vurdert med hensyn til strafferettslig tilregnelighet, hvorav 5–6 personer er vurdert å være strafferettslig tilregnelige.

Et lavt antall kandidater og en forholdsvis kort prosjektperiode så langt gjør at resultatene er usikre. Det er likevel noen tendenser som kan beskrives, i tillegg nevnes de utfordringene man har støtt på i de ulike prosjektene.

• Prejudisielle observasjoner tyder på at et betydelig mindretall av kandidatene (i hvert fall periodevis) er tilregnelige. Det betyr at noen flere kan holdes strafferettslig ansvarlig og sone fengselsstraff, forutsatt at soningsforholdene legges til rette.

• I et betydelig antall av sakene vurderes det som nødvendig med full judisiell observasjon.

• Det er et mindretall i målgruppen som er svært aktive.

• Det er mulig å etablere helsetjenester for noen av kandidatene, mens det er utfordrende for andre.

• Et fåtall av kandidatene har hatt døgnopphold i psykisk helsevern i perioden.

• Svært få er aktuelle for tvungent psykisk helsevern (administrativt vedtak).

• Det er for tidlig å si noe om en mulig effekt på kriminalitet.

Det erfares at taushetspliktsreglene kan være et hinder for etablering av gode tilbud for den enkelte, men det er samtidig erfaringer for at det i noen grad er mulig å få til samarbeid gjennom samtykke. Det er en særlig utfordring at mange innen målgruppen er negative til at det utveksles opplysninger mellom helsetjeneste og politi.

For øvrig er tilgang på tilrettelagte boliger i kommunal regi tilpasset gruppen en svært viktig faktor for å lykkes. Mange i målgruppen mangler et slikt tilbud.

3.5 Er det behov for en særreaksjon overfor personer som begår gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art?

3.5.1 Utredningsgruppens syn

Utredningsgruppen har innledningsvis slått fast at hensynet til samfunnsvernet tilsier at den aktuelle gruppen utilregnelige nå må møtes med nye tiltak, se utredningsgruppens rapport side 212:

«Med utgangspunkt i innhentet dokumentasjon, og innspill fra ulike instanser og fagpersoner, anser utredningsgruppen at det er behov for nye virkemidler som kan gi samfunnet bedre beskyttelse mot gjentatte og omfattende plagsomme kriminelle handlinger fra utilregnelige.»

Videre har utredningsgruppen kommet til at terskelen for å idømme en særreaksjon bør senkes noe, jf. utredningsgruppens rapport side 212. Når det gjelder gjennomføringen av dette forslaget og den nærmere utforming av vilkårene, har utredningsgruppen nøyd seg med å foreslå en skisse til saksgang og tiltak, jf. utredningsgruppens rapport side 214–215 (se nærmere nedenfor under punkt 3.6.2).

3.5.2 Høringsnotatene

I høringsnotatet fra 2008 uttaler departementet at utredningsgruppens funn og vurderinger kan tilsi at det bør åpnes for en snever utvidelse av virkeområdet for særreaksjoner for utilregnelige. Departementet gir uttrykk for at en eventuell utvidelse bør gjelde begge særreaksjonene, se punkt 4.3.1 side 12.

I høringsnotatet fra 2010 foreslo departementet å utvide gjeldende særreaksjoner til også å omfatte lovbrudd som gjentatt rammer samme person på en slik måte at det har karakter av systematisk forfølgelse. For andre former for vedvarende og samfunnsskadelig kriminalitet mente departementet at en tidsubestemt særreaksjon vil innebære en uforholdsmessig sterk reaksjon. Departementet foreslo på den bakgrunn at slike lovbrudd skulle møtes med en ny særreaksjon, såkalt tidsbegrenset tvungent opphold i psykisk helsevern, se høringsnotatet punkt 1 side 3.

3.5.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på hvorvidt virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene bør utvides for den aktuelle gruppen utilregnelige. Følgende høringsinstanser støtter en slik utvidelse: Riksadvokaten, Hordaland statsadvokatembeter, Nordland statsadvokatembeter,Hordaland politidistrikt,Troms politidistrikt,Østfold politidistrikt, Aker sykehus,Kriminalomsorgen region nord, Kriminalomsorgen region sør, Kriminalomsorgen region sørvest, Institutt for allmenn- og samfunnsmedisin, seksjon for medisinsk etikkved Universitetet i Oslo,Autismeforeningen, Norges politilederlag, Norsk sykepleierforbund og Politijuristene.

Noen av disse høringsinstansene viser til at lovbrudd begått av den aktuelle gruppen utgjør et så stort problem at samfunnet bør kunne beskytte seg mot slik kriminalitet.

Riksadvokaten uttaler i den sammenheng:

«Det er uholdbart at enkelte lovbrytere kan fortsette med omfattende, plagsomme, lovbrudd uten at noen myndighet griper inn.

«Disse personene burde vært ivaretatt av helsevesenet, men det må konstateres at det ikke skjer. Etter det en kan forstå er det ingen utsikter til at dette vil endre seg i overskuelig fremtid. Dessverre er det da ingen annen utvei enn å søke en løsning gjennom strafferettslige virkemidler. En kan ikke lenger vente på at helsevesenet ser seg i stand til å ta dette ansvaret.»

I samme retning bemerker Norges politilederlag:

«Antall personer som vil falle inn under dette vil være begrenset, men de utgjør erfaringsmessig et problem av et visst volum. Nærmiljøene som har disse personene i sin midte opplever situasjonen som håpløs og at det strider mot samfunnets grunntanker knyttet til trygghet, lov og orden at virksomheten ikke blir effektivt stanset. Forslaget vil gi et egnet verktøy for å fange opp disse.»

Troms politidistrikt uttaler:

«Troms politidistrikt har gjennom år slitt betydelig med enkelte utilregnelige som begår regelmessig og en betydelig mengde kriminalitet, men hvor lovbruddets art ikke er tilstrekkelig alvorlig til å idømme særreaksjon. Selv om antallet personer i denne gruppen er relativt få, et den aktivitet som utøves svært samfunnsskadelig og plagsom for de som rammes. Man har erfaring med at enkelte fornærmede, herunder næringsdrivende, regelmessig utsettes for slike hvor politi og påtalemyndighet fremstår som maktesløse.»

Østfold politidistrikt viser til erfaringen med lovbrytere som har begått hundrevis av kriminelle handlinger:

«Vi har eksempler på utilregnelige kriminelle som over ikke alt for lang tidsperiode har begått hundrevis av kriminelle handlinger og som selv etter å ha blitt innbrakt til politiet fortsetter med tilsvarende handlinger umiddelbart etter løslatelse. I dag står politiet uten virkemidler overfor slike kriminelle, noe som kan virke fullstendig uforstående for de som utsettes for slike handlinger og hvor den kriminelle utad ofte fremstår som tilsynelatende normal.»

Noen av høringsinstansene viser til at dette er en gruppe som ingen tar ansvaret for å hjelpe eller følge opp. Norsk sykepleierforbund påpeker i den sammenheng at «[e]rfaringsvis blir personer i denne gruppen ofte kasteballer hvor ingen tar ansvar for å hjelpe/sikre pasienten og omgivelsene.»

Institutt for allmenn- og samfunnsmedisin, seksjon for medisinsk etikkved Universitetet i Oslo bemerker likeledes at «en utvidelse av virkeområdet synes hensiktsmessig for begge særreaksjoner (tvungen omsorg og tvungent psykisk helsevern), da det er tale om en liten gruppe som på mange måter ikke blir fanget opp av et adekvat tilbud.»

Den rettsmedisinske kommisjon mener prinsipalt at det er helsemyndighetens ansvar å sikre at den aktuelle pasientgruppen får behandling. Samtidig uttaler kommisjonen at en strafferettslig særreaksjon bør være et alternativ dersom helsemyndighetene ikke følger opp dette ansvaret:

«Dersom helsemyndighetene abdiserer i forhold til å skaffe disse pasientene nødvendig behandling og omsorg, som kan sette dem i stand til å leve et nogenlunde ordnet liv, tiltrer vi at det må være en mulighet innenfor straffelovens særreaksjonsbestemmelser.»

Helsedirektoratet, Helse Bergen, Haukeland universitetssjukehus, psykiatrisk divisjon, Lovisenberg sykehus,Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet (NTNU), Oslo Universitetssykehus HF, Ullevål, psykiatrisk divisjon,Oslo Universitetssykehus HF, Ullevål, Regional sikkerhetsavdeling,Advokatfirmaet Pro-Legal,Den norske legeforening, Forening for kriminalpolitikk i Norge (KROM),Norsk forbund for utviklingshemmede er negative eller skeptiske til å utvide virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene. Flere av de øvrige høringsinstansene gir dessuten uttrykk for innvendinger mot en slik utvidelse, uten å ta uttrykkelig standpunkt til hvorvidt dette er ønskelig.

Noen av disse høringsinstansene gir uttrykk for at strafferettslige særreaksjoner bør forbeholdes personer som utgjør en fare for andre. Oslo Universitetssykehus HF, Ullevål, Regional sikkerhetsavdeling målbærer et slikt synspunkt:

«Uansett valg av fremgangsmåte er det førende for vårt syn at dom på tvungent psykisk helsevern fortsatt må forbeholdes de alvorligste tilfellene. For det første er samfunnsvern mot farlighet og samfunnsvern imot «plagsomme» to ulike hensyn. Det er med andre ord snakk om inngrep mot mennesker bygget på ulik begrunnelse. For det andre er «plagsom, men ikke farlig-gruppen» svært mangfoldig. Det vil trolig være snakk om andre former for oppfølging, hvor det i vesentlig grad kan komme til å dreie seg om avrusning, ruskontroll, medikamentell oppfølging, rehabilitering og botrening. For det tredje er det et stadig pågående arbeid for å heve anseelsen for dom på tvungent psykisk helsevern ute blant helseforetak, institusjoner og faglig ansvarlige. En bærebjelke for denne særreaksjonens anseelse er nettopp at det dreier seg om alvorlig sinnslidende som begår den alvorligste kriminaliteten. Det gir denne særreaksjonen legitimitet i helsevesenet.»

Likeledes uttaler Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet (NTNU):

«Flesteparten av de menneskene dette gjelder fyller sannsynligvis hovedvilkåret for tvungent vern etter psykisk helsevernloven og det burde derfor ha vært gjort forsøk på en sivilrettslig løsning på de utfordringene disse personene representerer. Vår mening er at dom til tvungent psykisk helsevern fortsatt må være en reaksjon forbeholdt de alvorligste tilfellene. Vern av samfunnets borgere mot farlighet, er noe annet enn vern mot plagsomhet.»

Fra Helse Bergen, Haukeland universitetssjukehus, psykiatrisk divisjons høringsuttalelse hitsettes:

«Kompetansesenteret går prinsipielt i mot en utvidelse av virkeområdet for særreaksjoner for utilregnelige. Særreaksjoner overfor utilregnelige bør forbeholdes de alvorligste tilfellene der samfunnsvernet står særlig sterkt.

Til tross for straffelovens gjeldende regler om utilregnelighet, synes en legislativ begrunnelse for særreaksjon for utilregnelige å ligge i at gjentakelsesfare i hovedsak skyldes utilregnelighet. Vi reiser tvil om utilregnelighet er grunnlag for gjentakelsesfare i samme grad for den utvidete gruppen.»

Flere av høringsinstansene er også skeptiske til å utvide adgangen til tvang i psykisk helsevern ytterligere. Den norske legeforening uttaler i den sammenheng:

«Etter Legeforeningens vurdering er det ikke en tilfredsstillende løsning at disse personene dømmes til tvungent psykisk helsevern som «en siste utvei». Bruk av tvang er en stor utfordring for det psykiske helsevernet i dag. Tilliten til det psykiske helsevernet, herunder redusert stigma knyttet til psykiske lidelser, tilsier at man skal være ytterst forsiktig med å utvide særreaksjonssystemet. Spørsmålet om hvordan reaksjonen skal gjennomføres, herunder kriminalomsorgens rolle illustrerer dette.»

Helsedirektoratet påpeker følgende:

«[D]et å åpne for bruk av tvungent psykisk helsevern overfor kriminelle som ikke oppfyller vilkårene for dette i phvi. kapittel 3, vil føre til økt bruk av tvang innen psykisk helsevern, stikk i strid med Helsedirektoratets uttalte målsetting om å redusere bruken av tvang innen det psykiske helsevernet.»

En annen innvending som går igjen i flere av høringsuttalelsene, er at en utvidelse vil kunne skje til fortrengsel for andre pasientgrupper. Detmedisinske fakultet ved Universitet i Oslo bemerker i den sammenheng:

«Dom til tvungent psykisk helsevern (TPH) stiller seg annerledes enn administrativt TPH, som er det vanligste og overfor befolkningen som helhet. Ved dom til TPH kan personen ikke lenger klage til kontrollkommisjonen over tilbakeholdelse. Derfor kan dom til TPH bli en måte å få god behandling på, og over en tilstrekkelig tidsperiode, til fortrengsel for «vanlige» folk. Dette skyldes den begrensede kapasitet i helsevesenet. Dette er et tankekors, og her er det åpenbart behov for en konsekvensutredning.»

Diakonhjemmet sykehus gir uttrykk for tilsvarende synspunkter:

«Hva gjelder «Utvidelse av virkeområde», pkt 4, er det prinsipielt ikke noe i veien for å la det eksisterende lovverk gjelde med en viss senkning av terskel, men det er, i dagens institusjonspsykiatri, absolutt ikke mulig å integrere også en gruppe av de mest problematiske med hovedproblem «samfunnsskadelig og spesiell plagsom atferd» uten at det i vesentlig grad går ut over den «vanlige» psykiatriske pasient med behov for noen tids sykehusinnleggelse. Jeg hilser en videre utredning velkommen, også knyttet til praktiske konsekvenser, ressurser og selve gjennomføringen.»

Det samme gjør Sykehuset Asker og Bærum:

«Ved utvidelse av virkeområdet for særreaksjoner vil den nye målgruppe automatisk legge beslag på et visst antall plasser i de vanlige psykiatriske sykehusavdelinger. Dette vil nødvendigvis måtte bli til fortrengsel av «vanlige» psykiatriske pasienter. Det har formodningen mot seg at en utvidelse av virkeområdet for særreaksjoner vil reversere den mangeårige nedbygging av psykisk helsevern på nivå psykiatrisk sykehusavdeling.»

Noen av høringsinstansene gir dessuten uttrykk for at den aktuelle gruppen utilregnelige vil kunne virke negativt inn på behandlingsmiljøet. Sykehuset Asker og Bærum uttaler i den sammenheng følgende:

«Den foreløpige gruppe særreaksjonsdømte har, som allerede nevnt, ikke svære adferdsforstyrrelse som sitt dominerende eller eneste kjennetegn. Gruppen har derfor latt seg integrere i vanlige psykiatriske sykehusavdelinger uten at dette svært negativt eller ødeleggende har påvirket avdelingenes behandlingsmiljø. Det gjenstår å se hvorledes den foreslåtte nye gruppe vil påvirke behandlingsmiljøet. Muligheten må holdes åpen for at påvirkningen vil kunne bli meget uheldig med mindre disse nye pasienter behandles i mindre og særskilt tilrettelagte skjermingsenheter. Hvis denne nye pasientgruppe skulle få en slik uheldig innvirkning på behandlingsmiljøet vil «kostnadene» nødvendigvis bli båret av de øvrige, ikke-dømte pasientgrupper.»

Et annet synspunkt som deles av flere av høringsinstansene, er at en strafferettslig særreaksjon vil gi en begrenset behandlingseffekt for deler av gruppen. Om dette uttaler Sykehuset Asker og Bærum:

«Høringsnotatet og Mæland-utvalgets rapport gir uttrykk for en – riktignok begrenset – behandlingsoptimisme hva angår målgruppen. Jeg kan ikke se at denne behandlingsoptimisme er tilfredsstillende belagt og problematisert. Jeg holder muligheten åpen for at en viss andel av målgruppen ikke vil oppnå noen bedring enn si vesentlig bedring i Psykisk helsevernlovens forstand. For denne del av målgruppen vil det neppe være snakk om annet enn adferdskontroll så lenge særreaksjonen vedvarer. For denne del av målgruppen vil det kunne problematiseres – og vil sikkert også bli problematisert – om vilkår for tvungent psykisk helsevern er tilstede, ikke minst ved den skjønnsmessige helhetsvurdering av rimelighet og hensiktsmessighet. Også for denne del av målgruppen vil særreaksjonen uten tvil ha effekt, men da bare som samfunnssanasjon.»

Oslo Universitetssykehus HF, Ullevål, Regional sikkerhetsavdeling påpeker tilsvarende:

«Det er videre et tankekors, også angående Melles forslag, at enkelte av personene i gruppen «plagsom, men ikke farlig nok» vil ha psykiske lidelser som ikke kan behandles, eller hvor effektiv behandling ikke fører til at den plagsomme atferden avtar.»

Oslo Universitetssykehus HF, Ullevål, psykiatrisk divisjon, fremhever at det lave behandlingspotensialet utgjør en etisk utfordring:

«Uansett valg av fremgangsmåte gjenstår to utfordringer; den ene er av økonomisk art og den andre er av prinsipiell art. For det første krever en tettere oppfølging at det opprettes nye, kostbare behandlingsplasser. For det annet vil enkelte av disse pasientene ha et svært lite behandlingspotensiale. For disse kan oppfølgingen komme til å bestå i mye «oppbevaring» og lite behandling. Alle former for «oppbevaring» eller «innesperring» fremstår dermed som et etisk dilemma når samfunnsgevinsten er begrenset til vern mot «plagsomme handlinger».»

Sykehuset Asker og Bærum mener dessuten at en utvidelse vil kunne føre til en lempeligere tolkning av straffeloven § 44 slik at flere enn antatt blir idømt strafferettslig særreaksjon.

Flere av høringsinstansene påpeker også at en utvidelse av virkeområdet for dom på overføring til tvungent psykisk helsevern for den aktuelle gruppen utilregnelige vil kreve en ikke ubetydelig tilførsel av ressurser.

Noen av høringsinstansene mener det kan være grunn til å revurdere prinsippene for strafferettslig utilregnelighet før man foretar en slik utvidelse av det psykiske helsevernets oppgaver. Politijuristene uttaler følgende:

«Samtidig vil vi påpeke at hovedgrunnen til at John Smith får operere slik han gjør, er at vår regel om utilregnelighet på grunn av psykose bygger på det medisinske prinsipp. Dette er Norge omtrent alene om i hele verden, og Politijuristene vil tydelig markere at vi ønsker å gå vekk fra dette prinsippet. Det vekker anstøt at personer som ikke bare vet hva de gjør, men som med nitidig planlegging og nøye overveielse gjennomfører straffbare handlinger, skal slippe unna enten uten reaksjon eller ved behandling som må vurderes på nytt allerede etter tre år.»

Andre høringsinstanser mener at det i stedet for strafferettslig særreaksjon bør kunne gis anledning til tvangsbehandling av personer som er psykotiske og begår vedvarende og samfunnsmessig kriminalitet med hjemmel i psykisk helsevernloven. Dette gjelder blant annet Oslo Universitetssykehus HF, Ullevål, psykiatrisk divisjon og Politiets sikkerhetstjeneste.

3.5.4 Departementets vurdering

Departementet har merket seg at en rekke av høringsinstansene har innvendinger mot å utvide virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene. Til tross for at flere av disse innvendingene både er prinsipielt viktige og rimelige, mener departementet i likhet med mange av de øvrige høringsinstansene, at samfunnets behov for beskyttelse mot gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art nødvendiggjør en relativt snever utvidelse av virkeområdet for de strafferettslige særreaksjoner.

En innvending som går igjen hos flere av høringsinstansene er at samfunnet bare har en legitim interesse i å benytte særreaksjon i tilfeller hvor lovbryteren utgjør en fare for andres liv, helse eller frihet. Dette synspunktet ligger til grunn for at departementet i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) om lov om straff (straffeloven) anbefalte at en søkte løsninger i helsevesenet fremfor å utvide virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene. Her uttalte departementet på side 274 og 337:

«Strafferettslige særreaksjoner bør i prinsippet reserveres for lovbrytere som kan være farlige for andres liv, helse eller frihet. De beste grunner taler for at det bør søkes løsninger innen helsevesenet for utilregnelige som begår klart samfunnsskadelig, men ikke farlig kriminalitet.»

Departementet mener nå at terskelen for å idømme særreaksjon er satt for høyt. For det første har samfunnet et legitimt behov for å beskytte samfunnets borgere mot de mindre alvorlige integritetskrenkelsene. Etter gjeldende rett er strafferettslige særreaksjoner kun aktuelt ved de mest alvorlige integritetskrenkelsene. De mindre alvorlige integritetskrenkelsene kan som regel ikke møtes med særreaksjon, heller ikke når de begås gjentatte ganger, se nærmere nedenfor under punkt 3.7.1. Utredningsgruppens undersøkelse viser at integritetskrenkelser er blant de lovbruddkategorier som oftest begås av den aktuelle gruppen utilregnelige som ikke kan idømmes særreaksjon etter gjeldende regelverk, se punkt 3.4.2 ovenfor. Dette synligjør behovet for å kunne møte de mindre alvorlige integritetskrenkelsene med en slik reaksjon. Det kan også vises til NOU 2014: 10 (Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern) punkt 24.2.3.1 side 348, hvor utvalget legger til grunn at dagens særreaksjonsregler ikke i tilstrekkelig grad gir borgerne vern mot integritetskrenkelser. Utvalget foreslår på den bakgrunn at også de mindre alvorlige integritetskrenkelsene skal kunne gi grunnlag for strafferettslig særreaksjon, se punkt 26.4 side 282. Utvalgets forslag går noe lenger enn forslaget her når det gjelder muligheten for å møte slike lovbrudd med en strafferettslig særreaksjon, se nedenfor punkt 3.7.4. Departementet vil vurdere ytterligere endringer i forbindelse med oppfølgningen av utvalgets forslag i nevnte NOU.

For det annet bør samfunnet ha mulighet til å beskytte seg mot andre kategorier lovbrudd enn integritetskrenkelser. Også andre kategorier lovbrudd kan påføre enkeltpersoner og samfunnet alvorlige skadevirkninger. Dette gjelder særlig der det begås gjentatte lovbrudd. Dels kan det dreie seg om skadevirkninger av økonomisk karakter og dels av betydning for den enkeltes trygghet, fred og privatliv. Departementet er kjent med at små lokalsamfunn har opplevd at enkeltpersoner har begått er rekke innbruddstyverier uten at myndighetene har hatt noen virkemidler til å sette en stopper for den kriminelle aktiviteten. Slike lovbrudd krenker ikke bare den enkeltes eiendomsrett og økonomiske interesser, men innebærer også en krenkelse av den enkeltes grunnleggende rett til å ha sitt privatliv i fred. Det er uholdbart om lokalsamfunn skal måtte tåle å bli utsatt for slike gjentatte lovbrudd uten å kunne gi innbyggerne noen form for beskyttelse. Det samme gjelder tilfeller hvor enkeltpersoner blir utsatt for gjentatte krenkelser i form av for eksempel personforfølgelse, skadeverk eller tilgrising. Den enkeltes frihet, herunder retten til å nekte å motta behandling, må i slike tilfeller vike for å kunne gi andre borgere tilstrekkelig vern. Det kan her nevnes at både Danmark og Sverige har mulighet til idømme særreaksjon også ved andre lovbruddkategorier enn integritetskrenkelser, se punkt 3.2 ovenfor.

En annen innvending som går igjen i flere av høringsinstansenes svar, er at en utvidelse av virkeområdet vil kunne skje til fortrengsel for andre pasientgrupper, det vil si personer som ikke har begått lovbrudd. Noen av uttalelsene kan gi inntrykk av at alvorlig psykisk syke som har begått lovbrudd, ikke har krav på den samme prioritet som andre pasientgrupper. Departementet finner grunn til å fremheve at alle alvorlig psykisk syke har den samme rett til behandling og prioritet, uavhengig av hvilke handlinger de har begått.

En tredje innvending som går igjen i flere av høringsuttalelsene, er at en bør vurdere andre løsninger før en utvider virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene. Blant annet påpeker Politijuristene og Den norske legeforeningen at en endring av kriteriene for å bli ansett strafferettslig utilregnelig vil kunne bidra til å redusere antall personer som verken kan straffes eller idømmes strafferettslig særreaksjon. Kriteriene for strafferettslig utilregnelighet vil bli håndtert i et selvstendig lovarbeid, som en del av oppfølgningen av NOU 2014: 10 Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern. Departementet kan ikke utelukke at en endring i kriteriene for strafferettslig utilregnelighet – enten i form av utvalgets forslag eller etter en annen modell – vil kunne føre til at noen flere innenfor den aktuelle gruppen lovbrytere vil kunne straffes. Samtidig antas det at en annen utforming av reglene om utilregnelighet neppe vil kunne løse utfordringene knyttet til utilregnelige som begår gjentatt samfunnsskadelig eller plagsom kriminalitet. Det vises i den sammenheng til Utilregnelighetsutvalgets uttalelser i NOU 2014: 10 punkt 8.8.3.2 side 135:

«Utvalget vil likevel bemerke at det er vanskelig å se at samfunnets evne til å håndtere problemkomplekset med de «plagsomme» utgjør, i noen særlig grad henger sammen med utformingen av utilregnelighetsregelen. Selv om «de plagsomme» kanskje oftere vil kunne stilles strafferettslig til ansvar etter arbeidsgruppens forslag, vil ikke det nødvendigvis innebære at vi i større grad blir i stand til å redusere problemet med de plagsomme. Deres forgåelser er ikke så straffverdige at samfunnet vil vernes i lengre tid dersom de straffes, og deres sykdomstilstand, sosiale status og antatt vanskeligere økonomiske forhold, medfører at de ved endt soning raskt vil falle tilbake til sitt tidligere handlingsmønster. Dertil kommer at denne gruppen med alvorlige psykiske avvik, vil kunne reise betydelige problemer i fengslet. Løsningen avhenger derfor ikke av hvordan utilregnelighetsregelen utformes, og finnes neppe innenfor det strafferettslige spor. Først og fremst handler dette om hvor langt det er politisk vilje til å gå for å verne samfunnet mot lovbrytere som først og fremst er nettopp plagsomme og ikke farlige, om økonomiske betraktninger og om bedret samarbeid mellom ulike offentlige etater.»

Noen høringsinstanser har også tatt til orde for å utvide adgangen til tvungent psykisk helsevern etter lov om psykisk helsevern. Departementet mener at en slik utvidelse vil harmonere dårlig med den uttalte målsetningen om å redusere bruken av tvang i psykisk helsevern.

Departementet foreslår etter dette å senke terskelen for å idømme strafferettslig særreaksjon slik at også gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art kan møtes med særreaksjon. Det tas sikte på en relativt snever utvidelse. Terskelen for å idømme særreaksjon på grunnlag av slike lovbrudd skal således være høy. Det grunnleggende formål med en strafferettslig særreaksjon er som nevnt å beskytte samfunnet mot fremtidige lovbrudd. Det er imidlertid også et grunnleggende formål med gjennomføringen av en slik særreaksjon at den skal ivareta den enkeltes behandlingsbehov. Særreaksjonen skal bidra til at mennesker med alvorlig sykdom som ikke tar i mot hjelp fra helsetjenesten og andre instanser på annen måte, skal få den hjelpen de trenger.

De nærmere regler for gjennomføring, vilkår for særreaksjon idømt på grunnlag av slike lovbrudd samt varighet og opphør, drøftes særskilt nedenfor.

Departementet vil understreke at en utvidelse av virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene, ikke vil være til hinder for at det også arbeides for å iverksette andre tiltak som kan redusere behovet for å møte gjentatt samfunnsskadelig eller særlig plagsom kriminalitet med dom på særreaksjon, for eksempel gjennom økt samarbeid mellom ulike offentlige etater, slik som i MAS-prosjektet, se punkt 3.4.3 ovenfor.

3.6 Gjennomføring av særreaksjon

3.6.1 Gjeldende rett

Reglene om gjennomføring av dom på overføring til tvungent psykisk helsevern er gitt i psykisk helsevernloven kapittel 5. Det følger av § 5-1 at også de øvrige bestemmelsene i loven, med noen unntak, gjelder tilsvarende så langt de passer.

Dom på tvungent psykisk helsevern kan gjennomføres på ulike behandlingsnivåer i psykiatrien, dvs. enten regional sikkerhetsavdeling, lokal sikkerhetsavdeling, allmenn psykiatrisk avdeling eller gjennom poliklinisk oppfølgning.

De første tre ukene av dom på tvungent psykisk helsevern skal imidlertid gjennomføres med døgnopphold i institusjon, jf. psykisk helsevernloven § 5-3 første ledd. Institusjonen må være godkjent for bruk av tvang, men det kreves ikke at dette er en regional sikkerhetsavdeling. Etter disse innledende tre ukene bestemmer faglig ansvarlig hvordan det tvungne vernet skal gjennomføres videre, herunder hvilket sikkerhetsnivå som er nødvendig. Etter psykisk helsevernloven § 5-3 annet ledd skal det ved vurderingen av hvordan særreaksjonen skal gjennomføres «legges vekt på hensynet til behandling av den domfelte, og særlig på behovet for å beskytte samfunnet mot faren for nye alvorlige lovbrudd.» Dette innebærer at den faglig ansvarlige skal legge vekt på effekten av de ulike behandlingsformer for den særreaksjonsdømte, men at dette hensynet må vike for behovet for å beskytte samfunnet mot faren for nye alvorlige lovbrudd.

Den domfelte vil få opphold på egnet nivå i helsetjenesten. Det praktiske utgangspunktet er at oppfølgningen av domfelte er lik oppfølgningen av ordinære pasienter i det psykiske helsevernet. De domfelte gjennomfører særreaksjonsdommen på samme behandlingssteder som ordinære pasienter. Det betyr i praksis at de domfelte befinner seg på alle nivåer, det vil si regional sikkerhetsavdeling, lokal sikkerhetsavdeling, annen sykehusavdeling, døgnavdeling ved distriktpsykiatrisk senter (DPS) eller til poliklinisk oppfølgning ved DPS.

Regelverket gir rom for en viss fleksibilitet. Det er blant annet mulig å videreføre pasienter til hjemmet eller en kommunal bolig mens ansvaret for behandlingen fremdeles er på en døgnavdeling. Dette er for å få erfaring med hvordan domfelte fungerer på lavere behandlingsnivå, og for raskt å kunne trekke pasienten tilbake til døgnavdelingen hvis det igjen oppstår behov for det.

Fordelingen av de domfelte på de ulike nivåer vil kunne variere. Men et stillbilde fra november 2013 formidlet av Koordineringsenheten for dom til tvungent psykisk helsevern, viser at ca. 10 % utholder dom på regional sikkerhetsavdeling, ca. 55 % på lokal sikkerhetsavdeling, mens de resterende 35 % gjennomfører dom på tvungent psykisk helsevern ved behandling i den allmenne psykiatrien. Noen få av disse har døgnopphold i en institusjon med kompetanse på tvang, mens relativt mange bor i egen eller kommunal bolig og følges opp poliklinisk.

Regler om gjennomføring av dom på tvungen omsorg er gitt dels i straffeloven 1902 § 39 a og dels i en forskrift gitt i medhold av denne bestemmelsen, jf. forskrift 1. januar 2002 om gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg. I straffeloven 2005 er det gitt tilsvarende regler i §§ 63 og 64. I tillegg gjelder flere av bestemmelsene i lov om psykisk helsevern tilsvarende så langt de passer. Når særreaksjonen gjennomføres i fagenheten får kapittel 1, kapittel 4 med unntak av §§ 4-5 annet ledd, 4-9 og 4-10, og kapittel 6 med forskrifter anvendelse, jf. straffeloven 1902 § 39 a tredje ledd bokstav a (straffeloven 2005 § 64 første ledd bokstav a). Gjennomføres særreaksjonen utenfor fagenheten får kapittel 1 og 6 anvendelse, jf. straffeloven 1902 § 39 a tredje ledd bokstav b (straffeloven 2005 § 64 første ledd bokstav b).

Dom på tvungen omsorg gjennomføres ved fagenheten for tvungen omsorg, jf. straffeloven § 39 a annet ledd (straffeloven § 63 annet ledd). Fagenheten er faglig og organisatorisk knyttet til St. Olavs Hospital, avdeling Brøset. Enheten har fem sengeposter. Tvungen omsorg kan gjennomføres enten på sengepost innenfor fagenheten eller den kan gjennomføres utenfor fagenheten i domfeltes egen hjemkommune, jf. straffeloven 1902 § 39 a annet ledd annet punktum (straffeloven 2005 § 63 annet ledd annet punktum). Gjennomføring utenfor fagenheten innebærer et nært samarbeid mellom hjemkommunen, spesialisthelsetjenesten og fagenheten. Straffeloven § 39 a (straffeloven 2005 § 63 annet ledd annet punktum) fastslår at slik gjennomføring må skje etter avtale.

Det er den faglige ansvarlige ved fagenheten som avgjør om særreaksjon i det enkelte tilfellet skal gjennomføres i eller utenfor fagenheten, jf. forskrift om gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg § 2. Fagenheten har det overordnede ansvar også når særreaksjonen gjennomføres utenfor fagenheten, jf. straffeloven 1902 § 39 a annet og tredje ledd (straffeloven 2005 § 63 tredje ledd annet punktum).

Straffeloven § 39 a tredje ledd (straffeloven 2005 § 63 tredje ledd første punktum) fastslår videre at den domfelte kan holdes tilbake mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang og med bistand fra offentlig myndighet. Dette gjelder også når dommen gjennomføres utenfor fagenheten.

3.6.2 Utredningsgruppens forslag

Utredningsgruppen foreslår ingen ferdig utredet modell for hvordan en særreaksjon skal gjennomføres med konkrete lovendringsforslag, men nøyer seg med å gi en skisse til saksgang og tiltak (utredningsgruppens rapport side 214–216):

«I saker der en utilregnelig person begår særlig omfattende og plagsom kriminalitet, og der det er overveiende sannsynlig at lovbruddene vil fortsette, og der virkemidler i psykisk helsevernloven har vært forsøkt uten ønsket effekt på den plagsomme atferden, kan domstolen vurdere følgende alternativer:

1)

Innleggelse på psykiatrisk institusjon for en periode på inntil to måneder der formålet er utredning, eventuell avrusning, behandling og stabilisering. Vurdering av utskrivning skjer på ordinært faglig grunnlag, men med det vilkår at det er etablert en plan for poliklinisk/ambulant oppfølging. I tråd med prinsippene for Individuell plan, jf. pasientrettighetsloven og psykisk helsevernloven, skal koordineringsansvaret være tydelig avklart, og alle instanser som er nødvendige for å gi personen sammensatte og koordinerte tjenester, skal delta i en ansvarsgruppe. Eksempler på deltakere er den kommunale helse- og sosialtjeneste, rusomsorg, psykiatri og andre instanser som, basert på individuelle behov, er nødvendige for å sikre et godt nettverk rundt den enkelte. Friomsorgen (kriminalomsorg i frihet) er obligatorisk deltaker. Det kan besluttes særlige vilkår for oppfølgingen, for eksempel pålegg om ruskontroll og oppfølging av medikasjon, og friomsorgen skal ha fullmakter til å følge opp slike vilkår i samarbeid med berørt faginstans.

2)

Direkte etablering av en nettverksgruppe med koordinator og plan som beskrevet ovenfor. Dersom den utilregnelige er godt kjent av den psykiatriske spesialisthelsetjenesten og en innleggelse ikke vurderes som påkrevd ut fra behov for utredning eller avrusning, og behandlingstiltakene kan iverksettes utenfor en døgninstitusjon, kan ambulant eller poliklinisk oppfølging, koordinert av en slik nettverksgruppe, vurderes å være et riktig/tilstrekkelig virkemiddel.»

Utredningsgruppen anbefaler videre at problematikken utredes ytterligere med utgangspunkt i materialet og forslagene i rapporten (utredningsgruppens rapport side 216). Utredningsgruppen påpeker i den forbindelse at de tiltak som er skissert av utredningsgruppen, klart vil medføre behov for økte ressurser til psykisk helsevern.

3.6.3 Forslaget i høringsnotatet 2008

Departementet tok i høringsnotatet ikke stilling til hvordan en særreaksjon bør gjennomføres, men ba om høringsinstansenes syn på om utvalgets skisse skulle følges opp, eller om dagens regelverk om gjennomføring av særreaksjoner også bør benyttes for utilregnelige som begår samfunnsskadelig eller plagsom kriminalitet, se høringsnotatet punkt 4.3.2 side 13. Departementet ba særlig om synspunkter på om kriminalomsorgen bør ha en rolle ved gjennomføringen av særreaksjoner idømt på dette grunnlaget.

3.6.4 Forslaget i høringsnotatet 2010

Ifølge forslaget i høringsnotatet fra 2010 skal tidsbegrenset tvungent opphold gjennomføres i institusjon bestemt av det regionale helseforetaket i domfeltes bostedsregion og skal ikke overskride seks måneder. Under oppholdet kan domfelte holdes tilbake og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang. Det skal videre utarbeides en oppfølgingsplan for domfelte. Målsettingen er at dom til tidsbegrenset tvungent opphold skal kunne bidra til at samfunnet får et bedre grunnlag for å kunne tilby denne gruppen helsehjelp, sosiale tiltak og annen oppfølgning. Forslaget omfatter kun utilregnelige som blir ansett strafferettslig utilregnelig som følge av alvorlig sinnslidelse etter straffeloven § 44 nr. 1.

I tillegg foreslo departementet å utvide virkeområdet for straffeloven § 39 om overføring til tvungent psykisk helsevern og § 39 a om tvungen omsorg for personer som begår kriminalitet som har karakter av forfølgelse. Særreaksjon idømt på slikt grunnlag skal i følge forslaget gjennomføres på grunnlag av dagens regelverk.

3.6.5 Høringsinstansenes syn

3.6.5.1 Synspunkter på hvordan en særreaksjon bør gjennomføres

Høringsinstansene er delt i synet på hvordan særreaksjon bør gjennomføres. De fleste høringsinstansene som har hatt synspunkter på gjennomføringen av en særreaksjon, mener at dagens regelverk om gjennomføring av særreaksjoner også bør benyttes ved en eventuell utvidelse. Disse høringsinstansene er også gjennomgående negative til utredningsgruppens skisse.

Bare et fåtall av høringsinstansene støtter utredningsgruppens skisse. Dette er Helsedirektoratet og Aker Universitetssykehus. Når det gjelder departementets forslag i høringsnotatet fra 2010 om såkalt tidsbegrenset tvungent opphild i psykisk helsevern, er de fleste høringsinstansene gjennomgående svært negative til forslaget.

Flere av høringsinstansene som mener at en særreaksjon bør gjennomføres etter dagens regelverk eller er negative til utredningsgruppens skisse til gjennomføring, mener at forskjell i lovbruddets alvor ikke kan begrunne ulike særreaksjoner. Riksadvokaten uttaler følgende:

«Riksadvokaten kan ikke følge utredningsgruppen når den anbefaler en «ny» særreaksjon hvor domfelte maksimalt kan holdes i institusjon i to måneder, for så å etableres med et nettverk utenfor institusjon. Utgangspunktet er at disse personene, på samme måte som de som i dag dømmes til overføring til tvungent psykisk helsevern, er straffrie fordi de var psykotiske på gjerningstiden og derfor uten skyldevne. For begge grupper gjelder at de må gis en strafferettslig reaksjon for å beskytte samfunnet mot nye lovbrudd. Det er bare alvoret i deres lovbrudd som atskiller dem. Det er vanskelig å se at dette kan begrunne helt ulike reaksjonstyper. Etter riksadvokatens oppfatning bør, slik også departementet er inne på, reaksjonen være den samme overfor alle utilregnelige. Men det nærmere innholdet i reaksjonen må selvsagt tilpasses den enkelte domfelte. For eksempel vil tidspunktet for overgang fra psykisk helsevern i institusjon til psykisk helsevern utenfor institusjon kunne avhenge av hvilke type lovbrudd gjentakelsesfaren relaterer seg til.»

Helse Nordmøre og Romsdal HF gir uttrykk for lignende synspunkter:

«Fra et medisinsk-faglig ståsted er det neppe nødvendig at dette blir en annen type særreaksjon enn for de som er dømt til særreaksjon pga. vold. Politiske eller juridiske hensyn vil muligens kreve dette. Det er viktig å huske at enkelte i denne gruppen ville være hjemfalne til meget streng straff hvis de var tilregnelige. Dette vil blant annet gjelde personer som har begått alvorlig narkotikakriminalitet.»

Politijuristene påpeker at behandlingsinstitusjonen og ikke retten bør avgjøre hvilke behandlingsopplegg som skal følges:

«Vi mener videre at det er behandlingsinstitusjonen ved den faglig ansvarlige som må avgjøre hvilket behandlingsopplegg som er best egnet for den enkelte domfelte. Langt på vei bør denne gruppen følge det vanlige opplegget, men vi antar at de raskere kan overføres til et lavere behandlingsnivå. Vi er ikke enig i forslaget fra utredningsgruppen der domstolen i større grad skal avgjøre hvilket opplegg den dømte skal følge og der behandlingsinstitusjonen selv kan skrive den dømte ut. Vi har heller ikke tro på at domstolen kan dømme noen til oppfølging i en nettverksgruppe uten at en slik nettverksgruppe er etablert på forhånd. Forslaget fra utvalget antas å bli svært ressurskrevende for påtalemyndigheten å få etablert, og Politijuristene mener påtalemyndigheten ikke skal få en slik oppgave. Hvem som ellers skulle ta ansvar for å etablere et slikt behandlingsopplegg, er vanskelig å se. Denne gruppen er langt på vei allerede oppgitt av psykiatrien på grunn av manglende vilje til å la seg behandle.»

Kriminalomsorgen region Nord mener at en utvikling av dagens regelverk er mest hensiktsmessig, ettersom man da vil kunne utnytte de strukturer og rammer som allerede ligger der:

«Vi støtter forslaget om en utvidelse av virkeområdet for særreaksjonene for utilregnelige, men er av den oppfatning at en utvikling av dagens regelverk med sikte på å omfatte den aktuelle gruppen utilregnelige og deres behov, er en mer hensiktsmessig løsning enn den skissen som er fremlagt. Man vil da kunne utnytte de strukturer og rammer som allerede ligger der, i stedet for å måtte opprette et helt nytt system.»

Flere av høringsinstansene som er negative til utredningsgruppens skisse, mener at to måneders institusjonsinnleggelse er for kort til at en særreaksjon skal kunne ha noen ønsket effekt.

Den rettsmedisinske kommisjon utdyper dette synspunktet slik:

«Vi kan imidlertid ikke støtte det forslaget som er presentert i høringsnotatet. Dersom «virkemidler i psykisk helsevernloven har vært forsøkt uten ønsket effekt» er det ikke grunnlag for å tro at situasjonen vil bli så meget annerledes ved en innleggelse på inntil to måneder. Grunnen til at psykisk helsevernlovens tiltak ikke har hatt effekt, er at oppfølgingen har vært for kort. De fleste i denne gruppen har vært innlagt flere ganger, til dels mange flere ganger tidligere, men man har ikke under disse innleggelsene lykkes med:

• avrusing, noe som kan ta flere uker.

• psykiatrisk og somatisk fullstendig diagnostikk, som forutsetter at pasienten er avruset.

• etablering og stabilisering av hensiktsmessig medikasjon, ved etablering av depotmedisinering tar det minimum tre måneder å stabilisere medikasjon på optimalt nivå.

• etablering av ansvarsgruppe, det er vanskelig å få alle medlemmer i en ansvarsgruppe til å møte på mindre enn en måneds varsel.

• søknad og innvilgelse av uføretrygd vil ta tid dersom dette ikke allerede er gjort. I mellomtiden må alternativ sosial støtte utredes.

• etablering av hensiktsmessig bolig, dette kan ta lang tid.

• etablering av aktiviteter på dagtid, kommunale nettverkstilbud. Dette kan være vanskelig å få til, både fordi tilbudene ikke er all verden, og fordi det tar tid for disse pasientene å etablere tillit til, og ønske om å følge opp, slike aktiviteter.

• etablering av ruskontroll, medikamentkontroll og annen oppfølging fra helsevesenet. Vi mener at medikamentell oppfølging av schizofrene pasienter primært bør skje i spesialisthelsetjenesten, og ikke hos primærlegen. Dessverre ser vi at man i noen saker har gått inn for samtaler i spesialisthelsetjenesten og medikasjon hos fastlegen. Dette er etter vår mening pulverisering av ansvar, og vil gjøre det vanskeligere å fange opp medikasjonssvikt eller annen forverring.»

St. Olavs hospital uttaler:

«Etter vår mening er både utredningsgruppens og departementets forslag utilstrekkelig for å kunne ivareta den gruppen som er tiltenkt en utvidelse av særreaksjon. Dersom det skal gjøres en utvidelse av særreaksjonsgrunnlaget for psykotiske lovbrytere, må muligheten for heldøgnsopphold over tid i institusjon være et alternativ, om denne utvidelsen skal kunne fungere. Slik forslaget fremstår, er det grunn til å frykte at denne typen dom som bare hjemler en kortvarig innleggelse i forkant av poliklinisk oppfølgning og uten mulighet for å kunne reinnlegges ved lovbrudd, rusmiddelbruk eller tegn på tilbakefall, ikke vil virke etter hensikten.»

Riksadvokaten uttaler følgende:

«Det må uansett være klart at en maksimal ramme for institusjonsopphold på to måneder, slik som foreslått i rapporten, er alt for kort om en skal kunne håpe å sette en stopper for den kriminelle aktiviteten.»

Også NTNU, som prinsipielt mener særreaksjon bør være forbeholdt lovbrytere som utgjør en fare for andres liv, helse eller sikkerhet, bemerker at gruppens behov for oppfølgning i psykisk helsevern vil være langvarig:

«Utredningsgruppen og departementets forslag er etter vår mening utilfredsstillende for å ivareta den gruppen som er tiltenkt en utvidelse av særreaksjonen. Det fremsatte forslaget vil sannsynligvis bare hjemle en kortvarig innleggelse før poliklinisk behandling og vil være uten mulighet til å gjennomføre reinnleggelser ved lovbrudd, rusmiddelbruk eller tegn på tilbakefall. Gruppens behov for psykisk helsevern vil være langvarig og det foreliggende forslaget møter ikke disse behovene.»

Helse Nordmøre og Romsdal HF gir uttrykk for tilsvarende synspunkter:

«En eventuell ny særreaksjon for «plagsomme», personer med psykose som har begått mindre alvorlige lovbrudd må kunne innebære innleggelse også over noe tid. Dette vil være en selvfølge for at særreaksjonen for denne gruppen skal kunne fungere.»

Også Sykehuset Asker og Bærum mener utredningsgruppens tidsperspektiv er lite realistisk:

«For den del av målgruppen hvor bedring, evt. vesentlig bedring, kan oppnås vil jeg også anta at den behandlingsoptimisme som høringsnotatet og Mælandsutvalgets rapport synes å gi uttrykk for er lite realistisk. Lite realistisk fordi tidsperspektivet er for kort. For å kunne oppnå en bedring, evt. vesentlig bedring, som er stabil over tid, dvs. også etter særreaksjonens opphør, må særreaksjonen være av betydelig lengere varighet, anslagsvis minst ett år.»

Også Oslo Universitetssykehus HF, Ullevål,Regional sikkerhetsavdeling gir uttrykk for at et reelt samfunnsvern forutsetter at behandlingen fortsetter utover to måneder:

«Et reelt samfunnsvern i forhold til denne gruppen forutsetter i de fleste tilfeller bruk av lukkede avdelinger for behandling, avrusning, ruskontroll samt hindring av ny plagsom kriminalitet og (dette behandlingsnivået vil som vanlig måtte fortsette i lengre tid enn 2 måneder. Det er et åpent spørsmål om et stadig mindre antall lukkede plasser i allmennpsykiatrien og i sikkerhetsavdelingene skal benyttes til denne gruppen.»

Buskerud sykehus uttaler likeledes:

«Vi mener forslaget om en praksis med 2 måneders innleggelse neppe vil ha den ønskete effekt. Flertallet vil trolig ha behov for et lengere opphold, og et slikt tilbud vil trolig kunne bli svært ressurskrevende. Man må derfor sikre at man har et tilfredsstillende tilbud før man åpner for en utvidelse av virkeområdet.»

Av samme grunn er det svært få av høringsinstansene som er positive til forslaget til tidsbegrenset tvungent opphold i psykisk helsevern i høringsnotatet fra 2010.

Noen av høringsinstansene har kommentert enkelte særskilte forhold ved gjennomføringen. Aker Universitetssykehus påpeker at manglende adekvat botilbud kan føre til at mange blir værende lenger enn nødvendig i institusjon:

«Med dagens manglende boligtilbud til denne gruppen, så vil mange gå rett tilbake til hospits eller annen form for bostedsløshet og det blir vanskelig å følge dem opp og holde dem avruset. Mange av disse kriminelle begår sannsynligvis gjentatt kriminalitet for å skaffe seg penger til rus og det vil derfor være helt avgjørende for å lykkes at de får en egnet bolig med oppfølging og så kommer det øvrige hjelpeapparatet inn. Dette vet vi en del om fra de som allerede arbeider med rusmisbrukere med psykiske problemer innenfor institusjon 3-6 måneder. Resultatet kan bli at de blir værende mye lenger på institusjon/sykehus enn det som er ment fordi sykehuset klarer ikke å skrive dem ut uten et sted å bo.»

Sykehuset Asker og Bærum mener at samtykkekravet til individuell plan bør fjernes:

«Mæland-utvalget synes bl.a. å oppfatte Individuell plan som et hensiktsmessig virkemiddel (rapportens side 214 til 215) og dette er også tatt inn i høringsnotatet, side 11. Jeg slutter meg til dette syn. Hverken Mæland-utvalget eller høringsnotatet synes imidlertid å ha tatt høyde for at Individuell plan forutsetter samtykke. Samtykkekravet følger av endringslov av 30. juni 2006 nr. 45 med ikrafttredelse 01.01.2007 og samtidig justering av forskrift av 23. desember 2004 nr. 1837 om Individuell plan § 5 om at utarbeidelse av Individuell plan bare kan skje efter samtykke fra pasienten, uavhengig av om pasienten er under frivillig eller tvungent vern. Det at samtykkekravet gjelder også for pasienter underlagt tvungent psykisk helsevern kan problematiseres og er også blitt problematisert, men er så langt ikke blitt endret. Det er ikke uten videre gitt at pasienter tilhørende målgruppen for utvidelse av virkeområdet for særreaksjoner vil samtykke noe mer til utarbeidelse av Individuell plan enn til forskjellige andre tiltak innenfor og utenfor det psykiske helsevern. Hvis Individuell plan skal kunne bli til det hensiktsmessige instrument Mæland-utvalget og høringsnotatet legger opp til, bør derfor samtykkekravet fjernes, noe som vil kreve en forskriftsendring.»

3.6.5.2 Synspunkter på kriminalomsorgens rolle

I alt 13 av høringsinstansene har hatt synspunkter på kriminalomsorgens rolle under gjennomføringen av en eventuell særreaksjon. Disse høringsinstansene er delt i synet på dette spørsmålet. Politijuristene, Hordaland friomsorgskontor, Kriminalomsorgen region vest, Kriminalomsorgen region nord, Kriminalomsorgen region nordøst, Kriminalomsorgen region sør,Universitetet i Oslo, seksjon for medisinsk etikk, og Den rettsmedisinske kommisjon mener at kriminalomsorgen ikke skal ha noen rolle i oppfølgningen av utilregnelige lovbrytere.

Flere av disse høringsinstansene har prinsipielle innvendinger mot å gi kriminalomsorgen en slik rolle. Kriminalomsorgen region vest viser til det prinsipielle utgangspunktet for innføringen av de strafferettslige særreaksjonene:

«Det er påpekt i stortingsmelding nr. 37 (2007–2008) at utredningsgruppens forslag bryter med prinsippet om at kriminalomsorgen som straffegjennomføringsetat ikke skal ha ansvaret for utilregnelige personer.»

Også Politijuristene mener at det er prinsipielt uheldig å gi kriminalomsorgen en rolle i gjennomføringen av en særreaksjon for utilregnelige:

«Politijuristene mener kriminalomsorgen ikke bør ha en rolle i oppfølgingen av den domfelte. Begrunnelsen vår er prinsipiell så lenge lovgiver har satt et klart skille mellom tilregnelige og utilregnelige lovbrytere.»

Noen av høringsinstansene bemerker at kriminalomsorgen ikke har tilstrekkelig kompetanse, ressurser eller rammer til å følge opp den aktuelle gruppen domfelt på en hensiktsmessig måte. Hordaland friomsorgskontor med tilslutning fra Kriminalomsorgen region vest uttaler følgende:

«Vi ser umiddelbart at dette vil være en gruppe mennesker som hver for seg kan være meget ressurskrevende, Ifølge Hordaland politidistrikt vil det dreie seg om en «håndfull» mennesker, dvs. til enhver tid mellom fem til ti personer. Friomsorgen er en straffegjennomføringsetat. Ved innføringen av særreaksjonene opphørte vårt ansvar for de strafferettslig utilregnelige som tidligere var underlagt sikringsinstituttet.

Umiddelbart er vår reaksjon på forslaget at vi ikke ser det som riktig at vi skal ha ansvar for utilregnelige. Vi har ikke den helsefaglige kompetansen, vi har ordinær kontortid, vi er ikke ambulante, det er ikke sanksjoner i bunnen. Vi anbefaler absolutt en videre utredning hvor man ser nærmere på det alternativet hvor innholdet i reaksjonen fastsettes- og følges opp- av behandlingsinstitusjonen.»

Kriminalomsorgen region nord gir uttrykk for tilsvarende synspunkter:

«Vi stiller oss noe skeptisk til utredningsgruppens forslag om at friomsorgen skal tillegges en sentral rolle i disse sakene. Utredningsgruppen beskriver den aktuelle gruppen slik: «…som har lav egen motivasjon for behandling, de ruser seg, vil ikke ta foreskrevne medikamenter, møter ikke til polikliniske timer og er kanskje ikke å finne ved forsøk på ambulant oppfølging» (rapporten side 209). Det dreier seg altså om meget ressurskrevende saker, som fordrer en tett oppfølging og stor grad av kompetanse på området. Slik friomsorgen er organisert, med en til to enheter i hvert fylke, vil det by på store vanskeligheter for friomsorgen å skulle foreta en slik tett kontroll og oppfølging som vil være nødvendig i de aktuelle sakene. Det er vesentlig å få frem at friomsorgen i store deler av landet faktisk er avhengig av fly for å kunne gjennomføre en samtale med domfelte. Sannsynligvis vil friomsorgen derfor i mange tilfeller uansett måtte overlate ansvaret for jevnlige oppmøter i kontrolløyemed, samt ruskontroll til lokale instanser, for eksempel den lokale psykiatritjenesten. Friomsorgen besitter heller ikke noen formell kompetanse innen psykiatri. Vi er innforstått med at friomsorgen etter utredningsgruppens forslag kun er tiltenkt et ansvar for oppfølging av pålagte vilkår, men friomsorgen vil ut fra sin kompetanse heller ikke være den mest nærliggende instans til å vurdere hvilke konsekvenser vilkårsbrudd skal få. Dette vil være vurderinger som må tas av psykiatrisk sakkyndige. Ut fra disse momentene anser vi det som den mest hensiktsmessige løsning at ansvaret for oppfølgingen legges til de instanser som har kompetansen på området, og som ellers har ansvar for den aktuelle gruppen: Den kommunale helse- og sosialtjenesten, rusomsorgen og lokal psykiatritjeneste, og at et ansvar for koordinering tillegges psykiatrien.»

Kriminalomsorgen region nordøst uttaler:

«Vi viser til annet avsnitt under pkt. 4.3.2 på side 13 i høringsnotatet, vedrørende «prinsippet om at kriminalomsorgen som er en straffegjennomføringsetat, ikke skal ha ansvaret for utilregnelige personer». Vi er av den oppfatning at dette prinsippet bør fastholdes, slik at kriminalomsorgen ikke bør ha noen oppgaver ved en eventuell slik utvidelse av anvendelsesområdet for særreaksjoner.»

Også Kriminalomsorgen region vest mener det er problematisk for kriminalomsorgen å ha en rolle under gjennomføringen av en særreaksjon:

«Myndighetsutøvelse mot strafferettslige utilregnelige synes uheldig både av prinsipielle grunner og fordi konsekvensene/sanksjoner ved vilkårsbrudd er problematisk å gjennomføre innenfor det reaksjonssystem som er kjent for kriminalomsorgen. Det er dessuten mer hensiktsmessig at de foreslåtte kontrolltiltakene som f. eks ruskontroll og kontroll med at foreskrevet medisin blir inntatt foretas av helsepersonell enn at det gjøres med tjenestemenn fra friomsorgen.»

Seksjon for medisinsk etikk ved Universitetet i Oslo, viser til at dette vil kunne føre til en uheldig sammenblanding av roller for helsepersonell og kriminalomsorg:

«Etter vår oppfatning er denne gruppen først og fremst pasienter, da de er straffrie etter straffelovens § 44. Denne gruppen lovbrytere idømmes ikke straff, de idømmes en særreaksjon. Det er derfor ikke naturlig å la kriminalomsorgen ta seg av denne gruppen. Det vil kunne sammenblande rollefordelingen mellom helsepersonell og kriminalomsorg (se pkt. 2 ovenfor). Seksjon for medisinsk etikk mener følgelig at det må være helsepersonell som skal ha ansvaret for denne gruppen og ikke kriminalomsorgen.»

Østfold politidistrikt gir utrykk for at oppfølgningen av domfelte ikke bør skje av kriminalomsorgen alene:

«Siden vi her har med kriminelle som har en psykisk diagnose å gjøre, bør oppfølgingen av disse foretas av fagutdannet helsepersonell og ikke av kriminalomsorgen alene.»

Aker universitetssykehus, Helsedirektoratet, Hordaland statsadvokatembeter og Lovisenberg diakonale sykehus mener derimot at kriminalomsorgen bør ha en rolle under gjennomføringen av en særreaksjon. Aker universitetssykehus uttaler følgende:

«Dette krever en ny type samarbeide mellom helse- og sosialpersonell og Friomsorgen, som absolutt bør være med her.»

Helsedirektoratet uttaler:

«Av de to alternativene som er foreslått i rapporten og høringsbrevet, mener Helsedirektoratet at det er alternativ 2, med direkte etablering av nettverksgruppe med koordinator og plan, som kan være aktuelt. Ikke minst hensynet bak reaksjonen (samfunnsvernet) og det at det er snakk om et alternativ til straff, tilsier etter Helsedirektoratets oppfatning at ansvaret for en slik særreaksjon må ligge hos Kriminalomsorg i frihet, og ikke hos det psykiske helsevernet.»

Lovisenberg diakonale sykehus påpeker:

«Gjennomføringen av særreaksjoner i institusjon underlagt kriminalomsorgen vil også tydeliggjøre at begrunnelsen for at man plasserer personen i institusjon er klart nærmere begrunnelsen for idømmelse av straff enn begrunnelsen for innleggelse på sykehus /psykiatrisk institusjon.»

3.6.6 Departementets vurdering

3.6.6.1 Hvilken modell skal legges til grunn for gjennomføring av en strafferettslig særreaksjon

Departementet har vurdert om dagens regelverk for gjennomføring av særreaksjoner også bør benyttes for utilregnelige som begår samfunnsskadelig eller særlig plagsom kriminalitet. Alternativet vil være å gjennomføre en særreaksjon idømt på grunnlag av slike lovbrudd med utgangspunkt i de anvisninger som gis i utredningsgruppens skisse. Forslaget om tidsbegrenset tvungent opphold i psykisk helsevern angir dessuten en annen alternativ måte å gjennomføre dom på tvungent psykisk helsevern.

En vesentlig forskjell mellom disse alternativene er at dagens regelverk i motsetning til både utredningsgruppens skisse og forslaget til et tidsbegrenset tvungent opphold i psykisk helsevern, gir mulighet for langvarig innleggelse eller opphold i institusjon, med mulighet blant annet til å holde domfelte tilbake mot sin vilje. I utgangspunktet kan særreaksjon i sin helhet gjennomføres i form av døgnopphold i institusjon. Ved gjennomføring av dom på tvungent psykisk helsevern er slik innleggelse påkrevd de tre første ukene, jf. psykisk helsevernloven § 5-3 første ledd. Utredningsgruppen foreslår at en særreaksjon kan gjennomføres i form av institusjonsinnleggelse i inntil to måneder, mens forslaget om såkalt tvungent opphold i psykisk helsevern åpner for inntil seks måneders døgnopphold i institusjon.

En annen forskjell er at gjeldende regelverk også åpner for rask reinnleggelse på døgnavdeling av domfelte som er idømt tvungent psykisk helsevern og som er videreført til hjemmet eller kommunen dersom hensynet til samfunnsvernet tilsier det, se punkt 3.6.1 ovenfor. Det vil ikke være mulig innenfor rammen av utredningsgruppens skisse eller forslaget om tidsbegrenset tvungent opphold i psykisk helsevern.

En tredje forskjell mellom utredningsgruppens skisse og gjeldende regelverk gjelder kriminalomsorgens rolle ved gjennomføring av slik særreaksjon. I følge utredningsgruppens skisse skal friomsorgen være obligatorisk deltaker i en ansvarsgruppe som skal følge opp domfelte mens vedkommende får poliklinisk eller ambulant oppfølgning. Kriminalomsorgen har ingen rolle i gjennomføringen av tvungen omsorg eller tvungent psykisk helsevern etter gjeldende regelverk, se punkt 3.1.3 ovenfor.

Departementet er kommet til at gjeldende regelverk i utgangspunktet gir den beste rammen for å gjennomføre en særreaksjon på en måte som både ivaretar samfunnsvernet og den enkelte domfeltes behov for behandling og annen oppfølgning. Dette gjelder for begge særreaksjonene. Departementet foreslår derfor at særreaksjon idømt på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art gjennomføres etter samme regelverk som særreaksjon idømt på grunnlag av mer alvorlige lovbrudd. Departementet mener i likhet med mange av høringsinstansene at en bør holde muligheten åpen for institusjonsopphold av lengre varighet enn det utredningsgruppens skisse og forslaget i høringsnotatet fra 2010 legger opp til. Videre er det behov for den fleksibilitet som dagens regelverk gir for reinnleggelse på døgnavdeling ved behov.

Samtidig antar departementet at personer som blir dømt til tvungent psykisk helsevern på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelige eller særlig plagsom art, i mange tilfeller vil kunne overføres til poliklinisk oppfølgning langt raskere enn domfelte som er idømt slik særreaksjon på grunnlag av farlig kriminalitet. Behovet for døgnopphold i sikkerhetsavdeling antas også å være langt mindre for denne gruppen utilregnelige. Samtidig er det grunn til å understreke at muligheten for å gjennomføre dom på tvungent psykisk helsevern uten døgnopphold i institusjon, må antas å avhenge av at domfelte gis tett og differensiert oppfølgning og at det gis tilbud om adekvat bolig.

At gjennomføringen skjer etter dagens regler, betyr også at domfelte som er dømt til tvungent psykisk helsevern kan behandles under tvang, og at det kan benyttes skjerming og tvangsmidler under døgnoppholdet dersom de alminnelige vilkårene etter psykisk helsevernloven kapittel 4 er oppfylt, jf. psykisk helsevernloven § 5-1. Tilsvarende gjelder personer idømt tvungen omsorg når domfelte gjennomfører dommen i fagenheten. Videre betyr det at domfelte over tid kan holdes tilbake mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang og med bistand fra offentlig myndighet også når dommen gjennomføres utenfor fagenheten, jf. straffeloven 1902 § 39 a tredje ledd (straffeloven 2005 § 63 tredje ledd første punktum).

3.6.6.2 Nærmere om kriminalomsorgens rolle ved gjennomføringen

I høringsnotatet fra desember 2008 ba departementet særlig om synspunkter på hvorvidt kriminalomsorgen bør ha en rolle ved gjennomføringen av særreaksjoner idømt på grunnlag av kriminalitet av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art. I NOU 2014: 10 Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern punkt 24.3 side 356–360 drøfter utilregnelighetsutvalget spørsmålet om hvem som bør ha ansvaret for samfunnsvernet for personer som er strafferettslig utilregnelige. Departementet finner det mest naturlig å vurdere spørsmålet om hvem som skal ivareta behovet for samfunnsvernet under gjennomføring av særreaksjon for alle grupper domfelte samlet. Dette vil bli gjort i forbindelse med departementets oppfølgning av NOU 2014: 10 Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern.

Departementet går således ikke her inn for å gjøre unntak fra eller modifisere prinsippet om at det er psykisk helsevern som har ansvaret for å ivareta samfunnsvernet under gjennomføring av strafferettslig særreaksjon.

3.6.6.3 Endringer i psykisk helsevernloven

Selv om en særreaksjon idømt på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art i utgangspunktet bør gjennomføres etter gjeldende regelverk, mener departementet at det er behov for å justere regelen i psykisk helsevernloven § 5-3 annet ledd om at hensynet til samfunnsvernet skal gis større vekt enn hensynet til behandling av den domfelte ved vurdering av hvilket behandlingsnivå domfelte skal plasseres på, se punkt 3.6.1 ovenfor. Departementet mener at denne regelen ikke bør gjelde der særreaksjon er idømt på grunnlag av samfunnsskadelig eller særlig plagsom kriminalitet. Den nye gruppen som etter forslaget skal kunne dømmes til tvungent psykisk helsevern, har begått mindre alvorlige lovbrudd enn dem som dømmes etter dagens regler i straffeloven § 39 nr. 1 og 2 (straffeloven 2005 § 62 første ledd). Sikkerhetsvurderingen vil derfor som regel være annerledes for denne gruppen, og det vil ofte være tilstrekkelig med et lavere sikkerhetsnivå. For å tydeliggjøre denne forskjellen, foreslår departementet å endre psykisk helsevernloven § 5-3 slik at det fremgår at sikkerhetsvurderingen for den nye gruppen domfelte vil være annerledes enn for domfelte etter dagens regler. Dette vil også være best i tråd med oppfatningen om at differensiert oppfølgning og behandling i pasientens eget bomiljø gir de beste behandlingsutsiktene på lang sikt for denne gruppen.

Etter forslaget som var på høring i 2010, var hovedformålet med gjennomføringen av særreaksjonen at domfelte skulle utredes, og at det skulle utarbeides en plan for videre oppfølgning etter utredningen. Det var foreslått unntak fra taushetsplikten for innhenting av taushetsbelagt informasjon og en plikt for ulike instanser til å delta i planarbeidet, blant annet kommunehelsetjenesten, skole, NAV, barnevern, politi og kriminalomsorg.

Med en varighet på reaksjonen på inntil tre år skal innholdet under gjennomføringen være noe annerledes enn i forslaget fra 2010. Departementet foreslår at de alminnelige reglene om individuell plan og taushetsplikt skal gjelde også ved gjennomføring av dom på tvungent psykisk helsevern på grunnlag av samfunnsskadelig eller særlig plagsom kriminalitet, jf. blant annet psykisk helsevernloven §§ 5-1 og 4-1. Dette innebærer blant annet at domfelte må samtykke til at det utarbeides individuell plan og som hovedregel også til utveksling av taushetsbelagte opplysninger.

For øvrig finner ikke departementet grunn til å gjøre endringer i de reglene som gjelder for gjennomføring av tvungent psykisk helsevern. Departementet ser heller ingen grunn til å gjøre endringer i reglene for gjennomføring av tvungen omsorg.

3.7 Nærmere om vilkårene for dom på særreaksjon

3.7.1 Gjeldende rett

Vilkårene for å idømme strafferettslig særreaksjon fremgår av straffeloven 1902 § 39 og er de samme for de to særreaksjonene. Vilkårene er de samme etter straffeloven 2005 og følger av § 62. Fire grunnvilkår må være oppfylt. Et grunnvilkår er at lovbryteren må være strafferettslig utilregnelig etter straffeloven 1902 § 44 (straffeloven 2005 § 20 første ledd). For idømmelse av særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern må lovbryteren ha vært psykotisk eller bevisstløs på handlingstiden, jf. straffeloven 1902 § 44 første ledd (straffeloven 2005 § 20 første ledd bokstav b og d). For å bli idømt særreaksjonen tvungen omsorg må lovbryteren ha vært psykisk utviklingshemmet i høy grad på handlingstiden, jf. § 44 annet ledd (straffeloven 2005 § 20 første ledd bokstav c).

Et annet grunnvilkår er at tiltalte må ha begått minst en forbrytelse. Etter straffeloven 1902 § 39 nr. 1 kreves det at vedkommende har begått en alvorlig forbrytelse som krenker rettsgodene liv, helse eller frihet eller utsetter disse rettsgodene for fare. Tilsvarende regel finnes i straffeloven 2005 § 62 første ledd. Bestemmelsen angir hvilke typer lovbrudd som gir grunnlag for særreaksjon. Dette er voldsforbrytelser, seksualforbrytelser, frihetsberøvelser, ildspåsettelser eller en annen alvorlig forbrytelse som krenker andres liv, helse eller frihet, eller utsetter disse rettsgodene for fare. Vinningsforbrytelser kan således ikke lede til overføring til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg.

Loven angir ikke hvilke straffebud som faller inn under de ulike lovbruddkategoriene. Det kan være vanskelig å angi presist hvilke straffebud som faller inn under de enkelte lovbruddkategoriene, og det blir overlatt til rettens skjønn om det i det enkelte tilfellet skal reageres med særreaksjon, se Ot.prp. nr. 87 (1993–94) side 106–107. Det kan på grunnlag av forarbeider og rettspraksis likevel utledes noen typetilfeller. Til begrepet «alvorlig voldsforbrytelse» regnes drap etter straffeloven 1902 § 233 og grov legemsbeskadigelse etter § 231 (straffeloven 2005 §§ 275 og 274). Også legemsbeskadigelse etter § 229 i straffeloven 1902 kan gi grunnlag for en særreaksjon, især dersom den har hatt betydelig skade eller død til følge, jf. bestemmelsens tredje straffalternativ (straffeloven 2005 § 274 første ledd), se Ot.prp. nr. 87 (1993–94) side 106–107. Det samme gjelder overtredelser av § 229 første ledd i tilfeller hvor det foreligger straffskjerpende omstendigheter som nevnt i § 232 (straffeloven 2005 § 274), se for eksempel Rt. 2004 s. 1119. Det er ikke utelukket at legemsfornærmelse etter § 228 kan lede til særreaksjon dersom den har hatt til følge betydelig skade eller død, jf. annet ledd annet straffalternativ (straffeloven 2005 § 272), se Ot.prp. nr. 87 (1993–94) side 107. Også overtredelse av straffeloven § 219 om vold i nære relasjoner (straffeloven 2005 §§ 282 og 283) kan utgjøre et alvorlig voldslovbrudd. Det er derimot ikke støtte verken i forarbeidene eller i rettspraksis for at overtredelser av straffeloven §§ 228 første ledd (straffeloven 2005 § 271) eller 229 første straffalternativ (straffeloven 2005 § 273) utenom i disse tilfellene, kan gi grunnlag for særreaksjon.

Begrepet «alvorlig sedelighetsforbrytelse» omfatter for det første voldtekt etter straffeloven 1902 § 192 (straffeloven 2005 §§ 291, 292 og 294). Videre vil bestemmelsene i straffeloven 1902 §§ 195 og 196 seksuell omgang med barn under 14 og 16 år (straffeloven 2005 §§ 299 og 301 til 303) kunne være aktuelle som grunnlag for en særreaksjon.

Til begrepet «alvorlig frihetsberøvelse» hører ulovlig frihetsberøvelse etter straffeloven 1902 § 223 første og annet ledd (straffeloven 2005 §§ 254 og 255) og tvang etter § 222 (straffeloven 2005 §§ 251 til 253), mens alvorlig ildspåsettelse først og fremst vil omfatte brudd på § 148 (straffeloven 2005 § 355).

Eksempler på lovbrudd som omfattes av samlekategorien «annet alvorlige lovbrudd» er almennfarlige forbrytelser etter straffeloven 1902 kapittel 14 og alvorlige tilfeller av ran og trusler, se Ot.prp. nr. 87 (1993–94) side 107.

Etter straffeloven 1902 § 39 nr. 2 (straffeloven 2005 § 62 første og tredje ledd) kan det idømmes særreaksjon også på grunnlag av en mindre alvorlig forbrytelse enn det som tilfellet er etter nr. 1. Forbrytelsen må likevel være av samme art som etter nr. 1, noe som betyr at bare lovbrudd som krenker rettsgodene liv, helse eller frihet eller utsetter disse rettsgodene for fare, vil kunne gi grunnlag for særreaksjon. Det innebærer at blant annet skadeverk og vinningslovbrudd heller ikke etter dette alternativet kan gi grunnlag for særreaksjoner. Det er videre et vilkår etter denne bestemmelsen at gjerningspersonen tidligere har begått eller forsøkt å begå minst en forbrytelse som nevnt i nr. 1, det vil si alvorlige integritetskrenkelser. Dette kravet innebærer at integritetskrenkelser som ikke omfattes av § 39 første ledd nr. 1, for eksempel legemsbeskadigelse etter § 229 første straffalternativ (straffeloven 2005 § 273), i mange tilfeller ikke vil kunne lede til særreaksjon selv om de begås gjentatte ganger. Det må også være nær sammenheng mellom den tidligere og den nå begåtte handlingen. Disse forholdene antas å indikere en gjentakelsesfare for nye alvorlige forbrytelser.

Et tredje grunnvilkår for å idømme særreaksjon er at det foreligger gjentakelsesfare. Det er faren for fremtidige krenkelser som begrunner bruken av strafferettslige særreaksjoner. Kravet til fare beror på hvilket lovbrudd som er begått. For de alvorligste lovbruddene må det foreligge en nærliggende fare for at lovbryteren på ny vil begå en alvorlig forbrytelse som krenker andres liv, helse eller frihet eller utsetter disse rettsgodene for fare, jf. straffeloven 1902 § 39 nr. 1 annet punktum (straffeloven 2005 § 62 annet ledd). Denne forbrytelsen skal være av samme art som nevnt i første punktum, se Ot.prp. nr. 87 (1993–94) side 59 og 107–108. Kravet til gjentakelsesfare skal forstås slik at det må foreligge en «kvalifisert grad av risiko for tilbakefall». Dessuten må faren på «domstidspunktet vurderes som reell», se Ot.prp. nr. 87 (1993–94) side 108. I tredje punktum er det angitt hvilke momenter som har betydning ved bedømmelsen av faren: den begåtte forbrytelsen sammenholdt særlig med lovbryterens atferd, sykdomsutvikling og psykiske funksjonsevne.

Kravet til tilbakefallsfare er skjerpet ved de mindre alvorlige forbrytelsene, jf. straffeloven 1902 § 39 nr. 2 annet punktum (straffeloven 2005 § 62 tredje ledd bokstav c). Her må faren for tilbakefall til en ny alvorlig forbrytelse som krenker eller utsetter for fare andres liv, helse eller frihet antas å være «særlig nærliggende». Straffeloven 1902 § 39 nevner ikke uttrykkelig hvilke momenter som skal være relevante for farevurderingen etter nr. 2, men de faktorene som er nevnt i § 39 nr. 1, skal gjelde tilsvarende, se Ot.prp. nr. 87 (1993–1994) side 108. I straffeloven 2005 fremgår dette direkte av ordlyden i § 62 fjerde ledd. Kravene til gjentakelsesfaren er like fullt strengere.

For øvrig er det angitt i forarbeidene at kravene til faregrad er relative og avhengig av hvor grov den forbrytelsen som allerede er begått er, og hvor alvorlig forbrytelse det er fare for. Bakgrunnen for dette er at samfunnets behov for vern i form av en særreaksjon avhenger av hva og hvor mye som står på spill. Dersom det står mye på spill, kan en akseptere en lavere faregrad.

Et fjerde grunnvilkår er at en særreaksjon må «anses nødvendig for å verne samfunnet», jf. straffeloven 1902 § 39 første punktum. I straffeloven 2005 kreves det tilsvarende at en særreaksjon må være «nødvendig for å verne andres liv helse eller frihet», jf. § 62 første ledd. Andre hensyn, for eksempel at lovbryteren vil ha helsemessig gevinst av en overføring til helsevesenet, kan ikke begrunne særreaksjonen. Retten må foreta en skjønnsmessig helhetsvurdering av om det skal idømmes en særreaksjon. Ved vurderingen skal det legges vekt på hvor alvorlig kriminalitet som er begått, hvor stor sannsynlighet det er for ny kriminalitet, hvor alvorlige handlinger det er fare for og hvilken sinnstilstand den tiltalte er i. Det må også legges vekt på hva slags tilbud samfunnet ellers har å gi lovbryteren, for eksempel gjennom lov om psykisk helsevern, se Ot.prp. nr. 87 (1993–1994) side 106.

3.7.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet fra 2008 foreslo departementet at virkeområdet for de strafferettslige særreaksjoner utvides til å omfatte «gjentatte lovbrudd av særlig samfunnsskadelig eller plagsom karakter», se punkt 4.3.1 side 12. Departementet uttalte at det antakelig ikke bør stilles krav om bestemte typer lovbrudd, men at et krav om at lovbruddene må være av «særlig» samfunnsskadelig eller plagsom karakter markerer at skadelig eller plagsom atferd i alminnelighet ikke faller inn under bestemmelsen.

Departementet uttalte videre at disse grunnvilkårene bør suppleres med to tilleggsvilkår. For det første bør det være et vilkår om at faren for tilbakefall er «særlig nærliggende», og for det andre må andre tiltak ha vist seg «åpenbart uhensiktsmessige». I det siste ligger det et krav om at andre tiltak må ha vært utprøvd uten å ha hatt effekt på den samfunnsskadelige eller plagsomme atferden, for eksempel forsøk på å få i stand frivillig psykisk helsevern.

Departementet uttaler videre at en eventuell utvidelse kan skje ved at det tilføyes ny nr. 3 i straffeloven § 39:

«Lovbryteren har begått flere forbrytelser av særlig samfunnsskadelig eller plagsom art. I tillegg må fare for tilbakefall til nye forbrytelser av samme art antas å være særlig nærliggende. Overføring til tvungent psykisk helsevern kan bare idømmes når andre tiltak har vist seg åpenbart uhensiktsmessige.»

3.7.3 Høringsinstansenes syn

Bare et mindretall av høringsinstansene har hatt synspunkter på departementets forslag til utforming av vilkårene for en strafferettslig særreaksjon. Riksadvokaten, Politijuristene og Statsadvokatene i Nordland støtter departementets forslag til formulering av ny nr. 3 i straffeloven § 39.

Statsadvokatene i Nordland påpeker likevel noen tolkningsspørsmål som forslaget reiser:

«Vilkåret om «særlig samfunnsskadelig eller plagsom karakter» reiser flere tolkningsspørsmål, og da spesielt vilkåret «særlig». Vi antar at gjerningsbeskrivelsen i straffebudene inntatt i straffeloven § 350 (utilbørlig adferd), § 390 a (skremmende, plagsom og hensynsløs adferd), § 326 (forulemping av offentlig tjenestemann), § 391 a (naskeri) og mindre seksuelle krenkelser som for eksempel blotting (straffeloven kap. 19), i utgangspunktet vil oppfylle vilkåret i ny straffeloven § 39 nr. 3. Det bør neppe opereres med et vilkår om kvalifisert overtredelse av disse bestemmelsene, men vilkåret bør i stedet tolkes i lys av kravet om «gjentatte» lovbrudd. Bestemmelsen bør således ramme personer som er inne i en svært aktiv kriminell periode, men hvor overtredelsene isolert sett er mindre alvorlige.

Vilkåret «andre tiltak har vist seg åpenbart uhensiktsmessig» reiser også flere spørsmål. Kravet om «åpenbart» er strengt, men er likevel viktig som sikkerhetsventil for at bestemmelsen skal treffe riktig målgruppe. Men slik ordlyden har vært utformet, synes det som om andre tiltak må har vært gjennomført, jf. vilkåret «vist seg». Frivillige tilbud det har vært lagt til rette for, men som lovbryteren har avslått, bør også kunne tas med i vurderingen. Videre oppstår det spørsmål i de tilfellene der personen frivillig har tatt opphold på institusjon eller lignende og det har medført bedring i personens adferd, men hvor vedkommende avslutter oppholdet og ikke lenger ønsker omverdenens bistand – samtidig som han gjenopptar sin kriminelle adferd. I disse tilfellene har det frivillige tiltaket i utgangspunktet vist seg å være hensiktsmessig, uten at det bør utelukke anvendelse av særreaksjon etter ny straffelov § 39 nr. 3.»

Den rettsmedisinske kommisjon gir uttrykk for at det ikke fremgår klart av lovteksten hvilke lovbrudd som skal gi grunnlag for særreaksjon:

«Dersom det blir innført slike nye kriterier i straffeloven § 39, så må dette utredes ut over det som er skrevet i den eksisterende rapport (Mæland-rapporten). Det er ikke klart nok hvilke lovbrudd som skal kunne gi en slik strafferettslig særreaksjon. Vi mener at dersom dette ikke defineres nærmere og snevert, vil vi etter hvert kunne få en stor mengde særreaksjonsdømte, slik erfaringer fra Danmark har vist.»

Akershus Universitetssykehus foreslår en noe annen utforming av vilkåret om gjentakelsesfare:

«Hvis man derfor effektivt vil forebygge kriminell virksomhet blant disse, bør forslaget til staffeloven § 39 nr. 3 bli: «Lovbryteren har begått flere forbrytelser av særlig samfunnsskadelig eller plagsom art. I tillegg må faren for tilbakefall til nye forbrytelser antas å være nærliggende.» Akershus universitetssykehus foreslår at man må altså sløyfe «av samme art» og «særlig» nærliggende.»

Institutt for allmenn- og samfunnsmedisin, seksjon for medisinsk etikk ved Universitetet i Oslo påpeker at det ved vurderingen av om det skal idømmes særreaksjon må være sentralt at behandlingstiltak har vært forsøkt uten resultat i nær fortid:

«Ved domstolsvurderingen av om særreaksjon for særlig samfunnsskadelige eller plagsomme forbrytelser bør idømmes, vil det være sentralt at andre behandlingstiltak ikke bare har vist seg åpenbart uhensiktsmessige, men må også ha vært forsøkt uten noe resultat i nær fortid.»

Sykehuset Buskerud bemerker at det må fremkomme at det ikke dreier seg om et forbigående atferdsmønster:

«Det må komme klart frem at det dreier seg an et lengrevarig, og ikke et forbigående atferdmønster. Faren for nye episoder må være nærliggende og andre tiltak må ha vært prøvd, og vist seg ikke å være hensiktsmessige å fortsette.»

Flere av høringsinstansene gir uttrykk for at terskelen for å idømme strafferettslig særreaksjon bør være høy. Riksadvokaten uttaler følgende:

«Departementets forslag til lovtekst er etter riksadvokatens syn dekkende, og bør gjelde begge særreaksjonene. Det er viktig at anvendelsesområdet ikke blir for vidt i praksis og det bør presiseres i forarbeidene at vilkårene er ment å være strenge og at bare er et lite antall personer er ment omfattet.»

Oslo Universitetssykehus HF, Ullevål, Regional Sikkerhetsavdeling uttaler:

«Dersom det er aktuelt å utvide virkeområdet for dom på tvungent psykisk helsevern er det vår oppfatning at utvidelsen bør være marginal, og at utvidelsen skjer ved en minimal senkning av alvorlighetsgraden for kvalifiserende kriminalitet. Kun ved en slik marginal utvidelse kan denne særreaksjonens begrunnelse og legitimitet opprettholdes. Ulempen ved en marginal utvidelse er at «fribillett-gruppen» fortsatt vil bestå av dem som er plagsomme, men ikke farlige nok» og noen vil fortsatt mene at de utgjør et samfunnsproblem og ikke et helseproblem.»

Den rettsmedisinske kommisjon gir uttrykk for lignende synspunkter.

Østfold politidistrikt mener derimot at kravet til alvorlighet ikke bør settes for strengt:

«Dersom det er snakk om gjentatt og plagsom kriminell virksomhet bør kravet til alvorlighet ikke settes for strengt, idet faren for misbruk av muligheten for å sette inn virkemidler nok ikke vil være stor. Forslaget til nr. 3 i straffeloven § 39 vil kunne fange opp den kategori kriminelle som det her er snakk om.»

3.7.4 Departementets vurdering

3.7.4.1 Kravet til lovbrudd

Departementet mener i likhet med blant annet Riksadvokaten at forslaget til lovtekst i høringsnotatet fra 2008 er dekkende. Det bør således være et absolutt vilkår for å bli idømt særreaksjon på grunnlag av andre lovbrudd enn dem som allerede kan møtes med særreaksjon etter straffeloven 1902 §§ 39 og 39 a (straffeloven 2005 §§ 62 og 63), at de er av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art og at det dreier seg om gjentatte lovbrudd.

Kravet om gjentakelse markerer at det må dreie seg om mer enn ett lovbrudd. Samtidig er det vanskelig å angi kravet til antall lovbrudd mer presist. Selv om det ikke stilles noe eksplisitt krav om at det er begått mer enn to lovbrudd, vil et stort antall lovbrudd kunne gi et bedre grunnlag for å si noe om faren for nye lovbrudd. Hvilken gjentakelsesfare som foreligger, vil videre ha betydning for vurderingen av om en særreaksjon er nødvendig. Departementet antar at gjerningspersonen normalt må ha begått mer enn to lovbrudd for at det skal anses nødvendig med en særreaksjon, se nærmere nedenfor.

Kravet om at lovbruddene er av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art, angir den nedre grensen for hvilke lovbrudd som skal gi grunnlag for strafferettslig særreaksjon, og markerer at plagsom atferd i sin alminnelighet ikke kan møtes med en særreaksjon. Departementet har vurdert om det skal stilles krav om bestemte typer lovbrudd. På den ene siden kan det tenkes at en slik angivelse vil kunne bidra til at å ivareta hensynet til klarhet og forutberegnelighet. På den annen side kan det anføres at de fleste typer lovbrudd vil kunne anses som samfunnsskadelige eller særlig plagsomme dersom de får et tilstrekkelig stort omfang. Selv om trusler, vinningslovbrudd og legemskrenkelser hører med til de lovbrudd som hyppigst begås av den aktuelle gruppen utilregnelige, kan det ikke utelukkes at behovet for å skjerme samfunnet eller enkeltpersoner vil kunne være like stort ved andre typer lovbrudd, for eksempel krenkelser av en annens fred eller privatliv. En opplisting av samtlige lovbruddkategorier vil naturlig nok ikke bidra til å heve presisjonsnivået i lovteksten. Departementet fastholder derfor standpunktet inntatt i høringsnotatet fra 2008 om at det ikke bør stilles krav om bestemte typer lovbrudd.

Hvorvidt de aktuelle lovbruddene skal kunne anses som samfunnsskadelige eller særlig plagsomme, beror på en helhetsvurdering av de konkrete omstendighetene i den enkelte sak. Her må det særlig legges vekt på lovbruddenes samlede alvor og omfang. I likhet med blant annet Riksadvokaten mener departementet at terskelen bør settes høyt. En særreaksjon bør bare være aktuell i tilfeller hvor konsekvensene av at lovbruddene får fortsette er så merkbare og omfattende at det fremstår som urimelig om samfunnet ikke skulle ha mulighet til å verne seg.

Lovbruddenes alvor vil som nevnt være et sentralt moment ved vurderingen. Det må sees hen til de kumulative skadevirkningene av den totale lovbruddaktiviteten. Hvorvidt lovbruddene innebærer en krenkelse av andre borgeres integritet eller private sfære, som for eksempel legemskrenkelser, alvorlige trusler, innbrudd eller vedvarende personforfølgelse, bør tillegges særlig stor vekt.

Videre bør det legges vekt på om lovbruddene er begått mot den samme fornærmede. Selv om tilgrising og annet mindre alvorlig skadeverk normalt ikke skal kunne gi grunnlag for særreaksjon, se nærmere nedenfor, vil det kunne stille seg annerledes dersom lovbruddene gjentatte ganger rammer samme fornærmede. Det skyldes at den enkeltes behov for beskyttelse vil være større i slike tilfeller.

Det bør i tillegg legges vekt på antall lovbrudd, hvor hyppig lovbruddene er begått og hvor lenge de har vedvart. Generelt bør det legges større vekt på hyppigheten enn på varigheten. Dersom lovbryteren har begått ett lovbrudd årlig over en tiårsperiode, vil det være mindre grunn til å gripe inn med særreaksjon enn om vedkommende har begått tilsvarende antall lovbrudd i løpet av noen få måneder. Hyppigheten er for øvrig et moment som også må tas hensyn til ved vurderingen av om en særreaksjon er nødvendig, se nedenfor punkt 3.8.4.3.

Selv om det ikke stilles krav til bestemte typer lovbrudd, kan det være grunn til å peke på typer lovbrudd som typisk vil kunne kvalifisere til en særreaksjon etter forslaget her, forutsatt at de øvrige vilkårene er oppfylt. Det understrekes likevel at angivelsen nedenfor ikke er ment som en uttømmende oppregning av hvilke lovbrudd som vil kunne gi grunnlag for en særreaksjon.

For det første skal mindre alvorlige integritetskrenkelser, som for eksempel kroppskrenkelse og grov kroppskrenkelse etter straffeloven 2005 §§ 271 og 272, kunne kvalifisere til særreaksjon etter forslaget her. Det samme gjelder kroppsskade etter § 273. Den foreslåtte utvidelsen er således ment å skulle fange opp lovbrytere som har begått flere mindre alvorlige integritetskrenkelser, men som ikke kan idømmes særreaksjon etter gjeldende regelverk fordi de ikke oppfyller kravet om at lovbryteren tidligere har begått et alvorlig lovbrudd som krenker en annens liv, helse eller frihet, jf. straffeloven 1902 § 39 og straffeloven 2005 § 62 tredje ledd bokstav a. Alvorlige tilfeller av hesynsløs atferd etter straffeloven 2005 § 266 i form av for eksempel personforfølgelse, vil også kunne anses som lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art. Det samme gjelder trusler etter straffeloven 2005 §§ 263 og 264, i den utstrekning de aktuelle lovbruddene ikke kan gi grunnlag for særreaksjon etter gjeldende rett.

Videre er forslaget ment å skulle ramme de mest alvorlige vinningslovbruddene, især tyveri forøvd ved innbrudd, jf. straffeloven 2005 § 322 bokstav b.

I prinsippet skal både tyveri og grovt tyveri etter straffeloven 2005 §§ 321 og 322 kunne anses å være av samfunnsskadelig eller særlig plagsomt art. Det samme gjelder skadeverk og grovt skadeverk etter straffeloven 2005 §§ 351 og 352. For at en strafferettslig særreaksjon skal kunne idømmes på grunnlag av tyveri eller skadeverk, bør det imidlertid kreves at lovbruddene er begått med særlig høy hyppighet og at de har vedvart over tid. Det vil også ha betydning hvilke samlede økonomiske tap de fornærmede er påført.

Lovbrudd som får alvorlige økonomiske konsekvenser for dem som rammes, bør omfattes av utvidelsen, for eksempel titalls innbrudd eller skadeverk på næringseiendom. Et stort antall innbrudd eller skadeverk med et stort samlet økonomisk tap for dem som rammes, vil kunne anses som samfunnsskadelig eller særlig plagsomt uavhengig av om lovbruddene rammer en og samme eller flere virksomheter.

På den andre siden bør lovbrudd som kun påfører samfunnet eller andre borgere mindre økonomiske tap, som for eksempel mindre tyveri og mindre skadeverk etter straffeloven 2005 §§ 323 og 353, ikke anses å være av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art.

Narkotikalovbrudd etter straffeloven 2005 § 231 og 232, herunder omsetning av eller annen straffbar befatning med et mindre kvantum, vil kunne oppfylle kriteriet om at lovbruddene må være av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art. Innførsel og omsetning av narkotika er generelt et alvorlig samfunnsproblem. Samfunnet bør derfor kunne beskytte seg mot slike lovbrudd også i de tilfellene der lovbryteren er strafferettslig utilregnelig. Men også her bør en se på de konkrete omstendighetene rundt omsetningen, for eksempel om omsetningen innebærer nyrekruttering av unge brukere, eller om det dreier seg om omsetning til personer med et langvarig misbruk og narkotikaavhengighet, og på totalmengden av kriminell virksomhet. Narkotikalovbrudd som har mindre uttalte og direkte skadevirkninger for andre enn lovbryteren selv, som oppbevaring av narkotika eller andre legemidler til eget bruk etter straffeloven 2005 § 231 første ledd og legemiddelloven § 31 annet ledd, vil ikke være lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom karakter.

Mange lovbrytere har en lovbruddhistorikk som omfatter en kombinasjon av ulike lovbrudd, for eksempel vinningslovbrudd, vold, trusler, trafikklovbrudd og narkotikalovbrudd. En skal ved vurderingen av om lovbruddene er av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art se hen til det totale antall lovbrudd og de samlede konsekvensene av disse.

Departementets forslag overlapper til en viss grad med et av forslagene i NOU 2014: 10 Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern. Utilregnelighetsutvalget foreslår her å senke terskelen for å idømme særreaksjon slik at ethvert lovbrudd som krenker en annens liv, helse eller frihet kan gi grunnlag for særreaksjon dersom det foreligger gjentakelsesfare for nye integritetskrenkelser. I utredningen gjennomgås fem saker, hvor dom på særreaksjon ikke var oppfylt fordi den begåtte kriminaliteten ikke var alvorlig nok, men hvor utvalget mener det bør kunne reageres med særreaksjon, jf. NOU 2014: 10 Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern, punkt 24.2.3.1 side 346–348. Forslaget i proposisjonen her vil kunne møte behovet for å kunne idømme en særreaksjon i de sakene hvor gjerningspersonen har begått flere integritetskrenkelser, slik som i Borgarting lagmannsretts dom 10. oktober 2013 (LB-2012-78638) og Gulating lagmannsretts dom 26. april 2007 (LG-2006-173707), jf. NOU 2014: 10 punkt 24.2.3.1 side 347. Derimot går utvalgets forslag lenger enn forslaget her, ved at utvalgets forslag gir mulighet til å idømme særreaksjon hvor det kun er begått en mindre alvorlig integritetskrenkelse, se for eksempel utvalgets omtale av Borgarting lagmannsretts dom 5. mai 2011 (LB-2011.22876), jf. NOU 2014: 10 Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern, punkt 24.2.3.1 side 347.

Departementet ser at disse forslagene med fordel kunne vært vurdert samlet. Det anses imidlertid nødvendig og ønskelig med en bred og samlet høring av forslagene i NOU 2014: 10 Skyldevne, sakkyndighet og samfunnsvern. Samtidig er tiden overmoden for å få på plass en løsning som sikrer at samfunnet gis verktøy for å beskytte seg mot gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom karakter. Det er derfor ikke ønskelig å utsette forslaget her til oppfølgningen av NOU 2014: 10. En vil imidlertid i forbindelse med oppfølgningen av NOU 2014: 10 vurdere eventuelle ytterligere endringer.

3.7.4.2 Kravet til gjentakelsesfare

For at gjentatte lovbrudd av den nevnte art skal kunne møtes med en strafferettslig særreaksjon, bør det på samme måte som for de mer alvorlige lovbruddene som krenker eller utsetter for fare andres liv, helse eller frihet, stilles krav om gjentakelsesfare. Det er faren for gjentakelse som begrunner samfunnets behov for særreaksjon. Straffeloven 2005 § 62 gir som nevnt uttrykk for et relativt krav til gjentakelsesfare, det vil si at kravet til gjentakelsesfare skal vurderes i relasjon til verdien av de truede interessene, se punkt 3.7.1 ovenfor. Der faren er knyttet til de mest alvorlige forbrytelsene, stilles det krav til at faren for nye lovbrudd er nærliggende, mens det for de mindre alvorlige lovbrudd stilles krav om at faren for nye lovbrudd er «særlig» nærliggende, jf. straffeloven 2005 § 62 henholdsvis annet ledd og tredje ledd bokstav c. Departementet foreslår som i høringsnotatet fra 2008, at det ved særreaksjon idømt på grunnlag av gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art, stilles samme krav til faregrad som etter tredje ledd bokstav c, dvs. at faren for nye lovbrudd av særlig samfunnsskadelig eller plagsom art må være særlig nærliggende. Det skal ved vurderingen legges vekt på de momenter som er nevnt i tredje ledd.

3.7.4.3 Behovet for samfunnsvern

Et av grunnvilkårene for å bli idømt særreaksjon etter straffeloven 2005 § 62 første ledd første punktum er som nevnt at en slik særreaksjon anses nødvendig for å verne andres liv, helse eller frihet, se ovenfor punkt 3.7.1. I straffeloven 1902 § 39 stilles det krav om at en særreaksjon er nødvendig for å verne samfunnet. Departementet går, i tråd med forslaget i høringsnotatet fra 2008, inn for at et tilsvarende krav også må være oppfylt for at det skal idømmes særreaksjon på grunnlag av plagsom kriminalitet. I rettspraksis har vurderingen av dette vilkåret i praksis falt sammen med vurderingen av om det foreligger gjentakelsesfare. Spørsmålet om det foreligger gjentakelsesfare bør imidlertid prinsipielt sett holdes adskilt fra spørsmålet om en særreaksjon er nødvendig, det vil si om det foreligger grunn for samfunnet til å verne seg mot denne faren. Ved de mindre alvorlige lovbrudd er det særlig viktig å holde disse spørsmål atskilt. Selv om det kan konstateres gjentakelsesfare, er det ikke gitt at det derav følger at det foreligger tilstrekkelig behov for å verne samfunnet.

Hvorvidt en særreaksjon er nødvendig for å beskytte samfunnet, vil på samme måte som for de alvorlige lovbrudd bero på en skjønnsmessig helhetsvurdering. Som det fremgår av punkt 3.7.1 ovenfor, skal det tas utgangspunkt i hvor stor fare det er for nye lovbrudd, og omfanget og alvoret av disse vil være sentrale ved vurderingen. Sentralt i vurderingen vil også være hvilken psykisk tilstand tiltalte er i. Ved vurderingen av omfanget og alvoret av forbrytelsene vil det være relevant å se hen til hvilke konsekvenser lovbruddene vil ha for andre borgere eller for viktige samfunnsinteresser.

Det skal som nevnt legges vekt på om det er iverksatt andre behandlingstiltak. Departementet mener i likhet med Institutt for allmenn og samfunnsmedisin, seksjon for medisinsk etikk ved Universitetet i Oslo at det som et utgangspunkt bør være en forutsetning for idømmelse av særreaksjon at andre mindre inngripende tiltak har vært prøvd i nær fortid. Trolig vil det også være nødvendig for at en særreaksjon skal anses forenlig med de krav som følger av EMK, se punkt 3.3.1 ovenfor. Departementet mener at dette ivaretas ved at det stilles krav om at tvungent psykisk helsevern bare kan idømmes når andre tiltak har vist seg åpenbart uhensiktsmessige, jf. forslaget i høringsnotatet fra 2008. Vilkåret skal gjelde tilsvarende for dom på tvungen omsorg.

Vurderingen av om en særreaksjon er nødvendig for å verne samfunnet skal ta utgangspunkt i at terskelen for å idømme særreaksjon på grunnlag av lovbrudd som ikke utgjør en fare for andres liv, helse eller frihet, skal være høy: En særreaksjon bør som nevnt bare være aktuell i tilfeller hvor konsekvensene av at lovbruddene får fortsette er så merkbare og omfattende at det fremstår som urimelig om samfunnet ikke skulle ha mulighet til å verne seg. Reaksjonen kan derimot ikke begrunnes i gjengjeldelsesbetraktninger, for eksempel synspunkter om at samfunnet bør ha anledning til å gi lovbryteren en eller annen form for reaksjon på lovbruddet for å markere at en tar avstand fra handlingen. I så tilfelle vil reaksjonen få et pønalt preg som ikke harmonerer med det prinsipp som ligger til grunn for straffeloven 2005 § 20 om at personer som er strafferettslig utilregnelige er uten skyldevne og ikke skal møtes med straff.

3.8 Varighet og opphør

Etter gjeldende rett kan dom på overføring til tvungent psykisk helsevern og tvngen omsorg bare opprettholdes når vilkåret om gjentakelsesfare er oppfylt, jf. straffeloven 1902 § 39 b første ledd (straffeloven 2005 § 65 første ledd). Den domfelte, dennes nærmeste eller den faglig ansvarlige ved den institusjonen som har behandlingsansvaret for den domfelte, kan begjære opphør av reaksjonen, jf. straffeloven 1902 § 39 b annet ledd første punktum (straffeloven 2005 § 65 annet ledd første punktum). Påtalemyndigheten fremmer saken for tingretten, som avgjør den ved dom, jf. straffeloven 1902 § 39 b annet ledd tredje punktum (straffeloven 2005 § 65 annet ledd tredje punktum). Reaksjonen kan prøves årlig men tidligst ett år etter siste rettskraftige dom, jf. straffeloven § 39 b tredje ledd (straffelvoen 2005 § 65 tredje ledd).

Påtalemyndigheten kan til enhver tid beslutte opphør av reaksjonen, jf. § 39 b fjerde ledd første punktum (straffeloven 2005 § fjerde ledd første punktum). Senest tre år etter siste rettskraftige dom skal reaksjonen enten opphøre, eller bringes inn til retten som avgjør om den skal opprettholdes, se § 39 b fjerde ledd annet punktum (straffeloven 2005 § 65 fjerde ledd annet punktum). Dette innebærer at en særreaksjon er tidsubestemt og kan opprettholdes så lenge det foreligger gjentakelsesfare.

Utredningsgruppen legger til grunn at en strafferettslig særreaksjon bare bør kunne opprettholdes såfremt det foreligger tilstrekkelig gjentakelsesfare (utredningsgruppens rapport side 215):

«Særreaksjonen bør bare vare inntil det er etablert gode sivile behandlings- og kontrolltiltak som fungerer rundt den enkelte, og kan bare opprettholdes når det er overveiende sannsynlig at lovbryteren vil fortsette å begå særlig omfattende og plagsomme lovbrudd dersom særreaksjonen opphører.»

Utredningsgruppen mener også at domstolen bør fastsette varigheten av særreaksjonen:

«Når det gjelder varighet og opphør av særreaksjonen, finner gruppen at den mulighet som domstolen skal ha til å beslutte forskjellige tiltak, tilsier at domstolen også bør fastsette varigheten av reaksjonen, alt avhengig av hvor inngripende tiltak retten beslutter.»

Videre gir utredningsgruppen uttrykk for at særreaksjonen bør kunne forlenges utover den tid domstolen fastsetter men påpeker samtidig at det «er mulig det bør fastsettes en maksimal varighet for reaksjonen, ut fra betraktninger om forholdsmessighet mellom innskrenkning i personlig frihet opp mot den begåtte kriminalitet.»

Departementet ba i høringsnotatet fra 2008 om høringsinstansenes syn på hvorvidt en særreaksjon bør gjennomføres etter gjeldende regelverk, se høringsnotatet punkt 4.3.2 side 13. Dette må forstås slik at en forutsatte at gjeldende regelverk om varighet og opphør skulle gjelde også når særreaksjon idømmes på grunnlag av plagsom eller samfunnsskadelig kriminalitet. Departementets forslag fra 2010 innbar derimot at en særreaksjon var begrenset til seks måneder uten mulighet til forlengelse, se høringsnotatet punkt 4.5 side 12.

Bare et fåtall av høringsinstansene har hatt synspunkter på om det bør settes en maksimal tidsramme i loven for hvor lenge en særreaksjon kan vare og hvilken varighet en særreaksjon bør ha dersom det settes en slik tidsramme.

Aker Universitetssykehus mener en særreaksjon bør være tidsbegrenset:

«Straffereaksjonen bør være tidsbegrenset og så får hjelpepersonell heller ha som oppgave å motivere pasient/klient til å fortsette samarbeidet og motta den samme hjelpen på frivillig grunnlag.»

Kriminalomsorgen region sørvest gir uttrykk for det samme synspunktet:

«Det synes viktig at en foretar klar avgrensning til de tilfeller som er valgt i lovteksten der det kreves at den plagsomme adferden har et betydelig omfang i forhold til gjentakelse og påregnelighet for nye tilfeller av samfunnsskadelig, men mindre alvorlig kriminalitet. Videre framstår det klart nødvendig med en tidsmessig avgrensning av reaksjonen, og domstolskontroll av tiltaket.»

Samtidig har en rekke av høringsinstansene både under høringen av utredningsgruppens rapport og høringen av forslaget om tidsbegrenset tvungent opphold i psykisk helsevern påpekt at en særreaksjon bør ha en varighet utover noen måneder for at det skal kunne gis et tilstrekkelig effektivt samfunnsvern, se punkt 3.6.5 ovenfor.

Kun Riksadvokaten har hatt synspunkter knyttet til overprøving:

«Siden lovbruddene som danner utgangspunkt for særreaksjonen ikke er av de mest alvorlige, er det mulig det bør åpnes adgang til å prøve opprettholdelse av reaksjonen oftere enn en gang i året, for eksempel hver 6. måned.»

Departementet mener i likhet med utredningsgruppen at det bør settes en maksimal tidsramme i loven for hvor lenge en særreaksjon idømt på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art bør vare. På den annen side mener departementet, i likhet med flere av høringsinstansene, at en reaksjon bør ha tilstrekkelig varighet til at det kan gi samfunnet en beskyttelse mot slike lovbrudd. Departementet foreslår på den bakgrunn at regelen i straffeloven 2005 § 65 fjerde ledd annet punktum om at særreaksjonen kan opprettholdes utover tre år etter siste rettskraftige dom, ikke skal gjelde dersom særreaksjonen er idømt på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art. Det foreslås således at en særreaksjon idømt på grunnlag av denne type lovbrudd, senest vil måtte opphøre tre år etter at dom på særreaksjon ble rettskraftig. Særreaksjon idømt på gunnlag av slike lovbrudd kan altså ikke opprettholdes når det har gått tre år, slik særreaksjon idømt på grunnlag av mer alvorlige lovbrudd kan. Dette gjelder selv om det foreligger fare for at den domfelte vil begå nye lovbrudd.

Det forutsettes imidlertid at det skal være anledning til å gi ny dom på særreaksjon dersom den kriminelle aktiviteten vedvarer etter at særreaksjonen er opphørt. Dette gjelder uavhengig av om særreaksjonen er opphørt som følge av at tidsrammen på tre år er utløpt, eller at den er opphørt på et tidligere tidspunkt som følge av at det ikke lenger ble ansett å foreligge gjentakelsesfare.

Departementet er videre enig med Riksadvokaten i at det ved særreaksjon idømt på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art, bør være adgang til å begjære opphør noe hyppigere enn det som følger av gjeldende regelverk. Departementet foreslår at det gis adgang til overprøving med seks måneders intervaller.

For øvrig går departementet inn for at de øvrige reglene om opphør skal gjelde også der særreaksjon er idømt på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art.

3.9 Forholdet til Grunnloven § 94 og internasjonale forpliktelser

Det følger av Grunnloven § 94 at ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte enn i lovbestemte tilfeller og på den måte loven foreskriver, og at frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep, se punkt 3.3.1 ovenfor. Departementet mener at forslaget til utvidelse av virkeområdet for de strafferettslige særreaksjonene tilfredsstiller disse kravene. Det vises her især til departementets vurdering i punkt 3.5.4 av behovet for en slik særreaksjon overfor personer som er strafferettslig utilregnelige og som begår gjentatte lovbrudd av særlig samfunnsskadelig eller plagsom art. Departementet peker i den forbindelse på at personer som anses strafferettslig utilregnelige og som begår gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art ikke kan møtes med noen reaksjon. Samtidig kan slike lovbrudd påføre både den enkelte og samfunnet skadevirkninger dels av økonomisk karakter, og dels av betydning for den enkeltes trygghet, fred og privatliv. Etter departementets syn er en strafferettslig særreaksjon nødvendig for å kunne beskytte den enkelte borger og samfunnet mot slike lovbrudd.

Departementet mener videre at forslaget bygger på en rimelig balanse mellom den enkeltes rett til vern mot frihetsberøvelse og samfunnets behov for å beskytte seg mot gjentatte lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art. Det kan her særlig pekes på at terskelen for å kunne idømme særreaksjon på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelige eller særlig plagsomme art er satt høyt, og at en særreaksjon bare vil være aktuell i tilfeller hvor konsekvensene av at lovbruddene får fortsette er så merkbare og omfattende at det fremstår som urimelig om samfunnet ikke skulle ha mulighet til å verne seg, se ovenfor punkt 3.7.4. En vil også peke på at de strafferettslige særreaksjonene ikke går lenger i å berøve domfelte friheten enn det som er nødvendig for å ivareta samfunnets behov for beskyttelse mot nye lovbrudd, og at en særreaksjon idømt på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art, er tidsbegrenset og opphører senest etter tre år.

EMK artikkel 5 nr. 1 fastslår at enhver har rett til personlig frihet og sikkerhet, og at ingen må bli berøvet sin frihet unntatt i nærmere angitt tilfeller og i samsvar med en fremgangsmåte foreskrevet ved lov. Det kan verken av selve bestemmelsen eller EMKs praksis utledes noen konkrete krav til på hvilke grunnlag en kan berøve personer som anses sinnslidende sin frihet, se punkt 3.3.2 ovenfor. EMD stiller krav til arten og graden av sinnslidelsen. Det kan imidlertid ikke på grunnlag av de relevante rettskildene utledes noe krav om at den sinnslidende må ha begått et lovbrudd av et visst alvor eller at frihetsberøvelse bare kan skje der den sinnslidende utgjør en fare for andres liv, helse eller frihet. EMK artikkel 5 er således ikke til hinder for at strafferettslige særreaksjoner kan idømmes på grunnlag av lovbrudd av samfunnsskadelig eller særlig plagsom art.

Den eneste begrensningen etter EMK artikkel 5 følger av det generelle forbudet mot vilkårlighet. Dette krever som nevnt at frihetsberøvelsen er i tråd med nasjonal lovgivning, at den nasjonale hjemmel er av en viss kvalitet og at frihetsberøvelsen er nødvendig, se punkt 3.3.2 ovenfor. Forslaget tilfredsstiller disse kravene. Det vises her til departementets vurdering ovenfor av kravene til nødvendighet og forholdsmessighet etter Grunnloven § 94.

Forslaget anses videre å være i samsvar med SP artikkel 9. Det er ikke holdepunkter for at vernet mot frihetsberøvelse etter denne bestemmelsen er sterkere enn det som følger av EMK artikkel 5, se nærmere ovenfor under punkt 3.3.3.