4 Utilregnelige i varetekt

4.1 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 188 annet ledd fastslår at varetekt kan utholdes i en institusjon eller kommunal boenhet. Det er et vilkår at institusjonen eller kommunen samtykker i dette fengslingssurrogatet. Fengslingssurrogatet er ikke begrenset til personer som antas å være strafferettslig utilregnelige. Det kan også være aktuelt for personer som er psykisk syke, men som likevel ikke oppfyller kriteriene for å bli ansett strafferettslig utilregnelige, og personer som på gjerningstidspunktet ikke hadde tunge psykiske symptomer, men som senere på fengslingstidspunktet har utviklet slike symptomer.

Politiet har ansvaret for sikkerheten også når varetekt utholdes i institusjon eller kommunal boenhet, se ellers Ot.prp. nr. 46 (2000–2001) side 50–51 og side 71. Det fremgår imidlertid av straffeprosessloven § 188 annet ledd fjerde punktum at når siktede skal oppholde seg i institusjon eller kommunal boenhet kan retten fastsette at den siktede skal kunne holdes tilbake mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang og med bistand fra offentlig myndighet.

Dersom det benyttes varetektsurrogat i henhold til straffeprosessloven § 188, får reglene i straffeprosessloven §§ 184, 185 og 187 om vilkår for, frist for varighet og opphør av varetektsfengsling tilsvarende anvendelse jf. tredje ledd. Dette innebærer at vilkårene for fengsling må være oppfylt for at varetektsurrogat skal kunne anvendes. Kravet til at varetekt ikke skal utgjøre et uforholdsmessig inngrep etter § 170 a, kan likevel tenkes å være oppfylt ved bruk av varetektsurrogat, selv om fengsel ikke vil være det. Videre må retten sette en frist for varigheten av varetektsurrogatet, jf. § 185. Fristen skal være så kort som mulig og skal som hovedregel ikke overstige fire uker, jf. § 185 første ledd annet punktum. Plassering i varetektsurrogat kan videre forlenges med inntil fire uker av gangen, jf. § 185 første ledd.

Kravet om samtykke fra institusjonen gjelder ikke for personer som er psykisk utviklingshemmede, og antas å være strafferettslig utilregnelige. Retten kan i slike tilfeller beslutte at varetektstiden skal utholdes i en fagenhet for tvungen omsorg, jf. straffeprosessloven § 188 annet ledd tredje punktum.

4.2 Utredningsgruppens forslag

Utredningsgruppen antar at det har vært to strafferettslig utilregnelige personer årlig på landsbasis som har tilbrakt varetektstiden i fengsel, med varighet fra ca. to måneder og opp til ca. seks måneder, se rapporten side 238–239:

«Basert på det kartlagte omfang, kan det antas at det gjennomsnittlig har vært to strafferettslig utilregnelige personer årlig på landsbasis som har tilbrakt varetektstiden i fengsel, med varighet fra ca. to måneder opp til ca. seks måneder. Ut fra besvarelsene i undersøkelsen, synes det klart at de utilregnelige som oppgis å ha vært fengslet, har vært utilregnelige grunnet psykose. Vilkårene for tvangsinnleggelse har da ikke vært oppfylt for disse, som ellers ville ha blitt innlagt i psykiatrisk institusjon.»

Ut fra grunntanken om at strafferettslig utilregnelige personer ikke bør anbringes i fengsel, foreslår utredningsgruppen at straffeprosessloven § 188 annet ledd endres slik at retten kan treffe avgjørelse om innleggelse i psykiatrisk institusjon av en siktet som antas å være utilregnelig på grunn av psykose, uten at institusjonen samtykker, jf. utredningsgruppens rapport side 238–239.

Utredningsgruppen foreslår at det regionale helseforetaket hvor den siktede har bosted skal avgjøre hvilken institusjon som skal ha behandlingsansvar for den siktede, dvs. tilsvarende som ved dom på overføring til tvungent psykisk helsevern.

4.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet fra 2008 ber departementet om høringsinstansenes syn på følgende endring i straffeprosessloven § 188 annet ledd (nye punktum i kursiv):

«I stedet for fengsling kan retten treffe beslutning om plassering i institusjon eller kommunal boenhet. Slik plassering kan bare skje dersom institusjonen eller kommunen samtykker. Samtykke er ikke nødvendig når siktede må antas å være straffri etter straffeprosessloven § 44 første ledd. Det regionale helseforetaket i den siktedes bostedsregion bør få uttale seg før beslutningen treffes. Når den siktede skal oppholde seg i institusjon eller kommunal boenhet, kan retten fastsette at den siktede skal kunne holdes tilbake der mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang og med bistand fra offentlig myndighet.»

4.4 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på forslaget om å endre straffeprosessloven § 188 annet ledd slik at retten kan treffe avgjørelse om innleggelse i psykiatrisk institusjon i stedet for fengsling, uten at institusjonen samtykker. Borgarting lagmannsrett, Autismeforeningen, Norsk forbund for utviklingshemmede, Helsedirektoratet, Kriminalomsorgen region nordøst, Kriminalomsorgen region sør, Ringerike fengsel og Østfold politidistrikt er generelt positive til forslaget. Riksadvokaten, NTNU, Den norske legeforening, Sykehuset Asker og Bærum, Norsk sykepleierforbund (NSF), Oslo universitetssykehus HF, Ullevål, Kompetansesenter for sikkerhets-, fengsels- og rettspsykriatri for helseregion Helse Sør-Øst, Oslo universitetssykehus HF, Ullevål, Regional sikkerhetsavdeling, Diakonhjemmet sykehus, Lovisenberg Diakonale sykehus, Helse Bergen, Haukeland universitetssjukehus og St. Olavs Hospital er negative til eller usikre på forslaget.

Flere av høringsinstansene som er positive til forslaget, gir uttrykk for at det er uheldig at personer som er strafferettslig utilregnelige sitter varetektsfengslet.

Fra Ringerike fengsels uttalelse gjengis:

«Etter vår oppfatning er det meningsløst at for eksempel varetektsinnsatte som ikke har rettskraftig dom på overføring til psykisk helsevern blir sittende i fengsel fordi dommen ikke er rettskraftig.»

Også høringsinstansene som er negative til forslaget påpeker at det er uheldig om personer som er psykotiske blir sittende i fengsel, men mener av flere grunner at forslaget om å gjøre unntak fra kravet til samtykke ikke er hensiktsmessig eller ønskelig. En innvending som går igjen i flere av uttalelsene er at retten ikke har tilstrekkelig grunnlag for å vurdere hvorvidt siktede må antas å være straffri etter straffeloven § 44:

Oslo universitetssykehus HF, Ullevål, Regional Sikkerhetsavdeling uttaler følgende:

«Domstolenes mulighet for å ha en kvalifisert mening om hvorvidt siktede «må antas å være straffri etter straffeloven § 44 første ledd» vil være svært liten. En oppsiktsvekkende kriminell handling eller en aparte opptreden ovenfor politiet eller i retten gir et svakt grunnlag for å ta stilling til anvendelse av § 44. 1 tillegg kan det dreie seg om simulering eller rusutløste psykoser.»

Enkelte av høringsinstansene som er negative til forslaget, påpeker at forslaget vil kunne åpne for bruk av administrativ tvang for personer som verken oppfyller vilkårene for tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern. Fra sykehuset Asker og Bærums uttalelse gjengis:

«Det er uklart hva retten skal bygge sin avgjørelse på om innleggelse i psykiatrisk institusjon. Hvis retten bl.a. skal bygge sin avgjørelse på en kvalifisert legeundersøkelse, som konkluderer med innleggelsesbehov for antatt eller påvist alvorlig sinnslidelse, er det vanskelig å se hvorfor ikke innleggelsen skal kunne finne sted, evt. som øyeblikkelig hjelp, efter Psykisk helsevernloven og efter Pasientrettighetslovens prinsipper. Hvis det derimot ikke blir et krav om at slik kvalifisert legeundersøkelse skal inngå i rettens beslutningsgrunnlag åpner forslaget for tvangsmessig plassering i psykiatriske sykehusavdelinger av personer som ikke oppfyller vilkår for tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern efter Psykisk helsevernloven.»

Sykehuset Asker og Bærum og Oslo universitetssykehus HF, Ullevål, Regional sikkerhetsavdeling påpeker dessuten at forslaget vil kunne åpne for misbruk ved at personer som ikke ønsker å sitte i varetekt, aggraverer eller simulerer for å oppnå innleggelse i psykiatrisk sykehusavdeling:

«Det skal også påpekes at en rettslig beslutning uten slik kvalifisert legeundersøkelse vil åpne for at personer, som av forskjellige årsaker ikke ønsker å utholde varetekt i fengsel, vil søke med alle midler og bevege retten til å beslutte slik plassering. Dette er en velkjent problemstilling allerede i dag, hvor enkelte varetektsfengslede aggraverer eller simulerer for å oppnå innleggelse i psykiatrisk sykehusavdeling.»

En annen innvending som går igjen i uttalelsene til de høringsinstansene som er negative til forslaget, er at det vil være uheldig om retten uten samtykke fra kommunen eller institusjonen kan beslutte innleggelse i psykiatrisk institusjon. Den norske legeforening påpeker at en slik tilsidesettelse av institusjonenes faglige selvbestemmelsesrett reiser flere problemstillinger av faglig, etisk og ressursmessig karakter. Det medisinske fakultet ved Universitetet i Oslo mener at det er institusjonens leder som er best egnet til å foreta prioriteringer, ettersom det er han som til enhver tid har oversikt og kjennskap til miljøet. Også NSF mener en slik løsning er uheldig:

«NSF mener at det vil være svært uheldig om retten begjærer en innleggelse på institusjon, uten at institusjonen samtykker. Det må være åpenbart at mennesker som trenger psykiatrisk behandling skal få det. Her mener NSF at det bør være samhandling og dialog mellom retten og faglig ansvarlig ved institusjonen for å finne en best mulig løsning. Det vil prinsipielt være uheldig om faglig ansvarlig ved en institusjon ikke får prioritere innleggelser.»

Flere av høringsinstansene påpeker at behovet for døgnplasser vil kunne øke som en konsekvens av å fjerne kravet til samtykke fra den aktuelle institusjonen, og at dette behovet bare kan dekkes dersom det er tilstrekkelig kapasitet. Riksadvokaten uttaler:

«Det er lett å forstå de gode intensjonene ved forslaget, men det er ikke gitt at en domstol bør kunne «legge inn» en person mot institusjonens vilje. Det er ofte i praksis snakk om prioritering av knappe ressurser. Satt på spissen, kan det bli spørsmål om hvem som må skrives ut for at domstolen skal få plass til «sin» pasient. Domstoler er neppe godt egnet til å foreta prioriteringer av helsevesenets ressurser.»

Fra Oslo universitetssykehus HF, Ullevål, Regional Sikkerhetsavdelings uttalelse gjengis:

«Tatt i betraktning at helsevesenet allerede nå må prioritere hardt mellom behandlingstrengende, fremstår det som en forhastet løsning å la en slik sammensatt gruppe få en «automatisk» plass til fortrengsel for andre pasienter med et velkjent behov for behandling.»

Sykehuset Buskerud støtter grunntanken om at utilregnelige ikke bør fengsles, men mener likevel at det er noen problemer knyttet til forslaget:

«Det er usikkert hvor mange dette faktisk vil dreie seg om, da det ikke har latt seg gjøre å innhente slike tall. Det hefter derfor en usikkerhet ved påstanden om at dette ikke vil føre til store konsekvenser for den samlede ressursfordelingen. Det kan vise seg å dreie seg om langt flere enn det som har vært antatt. Det vil også kreve grundig vurdering og utredning for å sikre at den varetektsfengslede faktisk innfrir kriteriene for strafferettslig utilregnelighet. Det vil også kunne åpne for at langt flere blir definert inn i gruppen som har et slikt behov. Forslaget må ses i lys av de ekstra ressurser som dette vil måtte utløse.»

Oslo politidistrikt med tilslutning fra Politidirektoratet mener at forholdet mellom bestemmelsene i psykisk helsevernloven og straffeprosessloven § 188 bør utredes nærmere før forslaget vedtas. Instansen påpeker at forslaget vil kunne innebære at personen plasseres under tvungent psykisk helsevern uten at det er prøvd om vilkårene for administrativ tvang er oppfylt, og at forslaget kan være betenkelig i et menneskerettsperspektiv. Oslo politidistrikt uttaler:

«I forslaget fra departementet til endring av straffeprosessloven § 188 annet ledd er det ikke angitt hva som skal til for at «siktede må antas å være straffri etter straffeloven § 44 første ledd.» Etter Oslo politidistrikts oppfatning kan man først anta dette med tilstrekkelig grad av sikkerhet når den rettspsykiatriske undersøkelsen har konkludert med at siktede var psykotisk på gjerningsøyeblikket. Undersøkelsen vil som regel først være på plass etter noen måneder. Før dette må de alminnelige reglene i psykisk helsevernloven gjelde.

Oslo politidistrikt vil bemerke at dersom § 188 endres og tas i bruk, vil personer som på varetektstidspunktet ikke fyller kravene til innleggelse etter psykisk helsevernloven, likevel kunne legges inn på institusjon mot sin egen vilje. I et menneskerettighetsperspektiv kan det være betenkelig. Man vil i så fall foregripe en dom på tvungent psykisk helsevern uten å prøve om vilkårene for en slik særreaksjon er til stede. Det antas at dette også vil være problematisk for psykiatrien, og forholdet mellom bestemmelsene i psykisk helsevernloven og straffeprosessloven § 188 bør utredes nærmere før bestemmelsen blir endret. For eksempel må det avklares om kontrollkommisjonen skal ha noen rolle under den varetektsinnsattes opphold på institusjonen.»

Også Oslo universitetssykehus HF, Ullevål, Kompetansesenter for sikkerhets-, fengsels- og rettspsykriatri for helseregion Helse Sør-Øst mener at forslaget reiser spørsmål som må drøftes:

«Lovendringen som foreslås i strprl § 188, 2. ledd fremstår som lite gjennomtenkt. Problemstillingen plassering i institusjon vil regelmessig oppstå tidlig i etterforskningen. På dette stadium kan det foreligge få eller ingen opplysninger om siktedes sinnstilstand, bortsett fra at det kan dreie seg om en oppsiktsvekkende og uforståelig kriminell handling og kan hende en aparte oppførsel. Plassering i institusjon på et slikt grunnlag vil skape en alternativ vei inn i institusjonene ved siden av den lovmessige gjennom psykisk helsevernloven, og det vil medføre et behov for flere institusjonsplasser. Disse problemstillingene kan ikke anses å være drøftet, og vi kan på den bakgrunn ikke anbefale lovendringen.»

Tilsvarende uttaler Oslo universitetssykehus HF, Ullevål, Regional sikkerhetsavdeling:

«Det er ikke diskutert under hvilken lovhjemmel disse personene eventuelt skal interneres i det psykiske helsevern. Straffeprosessloven § 188 hjemler i utgangspunktet ikke etablering av tvungent psykisk helsevern. Det betyr i praksis at det er uklart om disse personene kan utredes og behandles mot sin vilje i helsevesenet. Det er også uklart hva som skal skje hvis det etter en utredning konkluderes med at personene ikke har en psykisk tilstand som innebærer straffrihet etter § 44 i Straffeloven. Det er da også uklart hvorvidt det psykiske helsevernet har myndighet til å utskrive disse personene når det er klart at de ikke trenger behandling i psykiatrisk døgninstitusjon.»

Lovisenberg diakonale sykehus påpeker at samtykket er viktig for å sikre at innleggelse også blir faglig vurdert.

4.5 Departementets vurdering

Departementet mener i likhet med utredningsgruppen og flere av høringsinstansene at personer som er psykotiske og som med stor grad av sikkerhet er så syke at de oppfyller straffelovens kriterier for å bli ansett strafferettslig utilregnelige, ikke bør utholde varetekt i fengsel. Både hensynet til at alvorlig syke ikke bør være i fengsel og hensynet til å unngå at personer som ikke er strafferettslig ansvarlige blir sittende i fengsel, taler for en slik løsning.

Det er i utgangspunktet å foretrekke at påtalemyndigheten, domstolen og helseforetaket kan finne frem til en løsning gjennom samarbeid. Dette gjelder ikke bare i de tilfellene hvor siktede antas å være strafferettslig utilregnelig, men også i de tilfellene hvor vedkommende var strafferettslig tilregnelig på gjerningstidspunktet og hvor han eller hun på fengslingstidspunktet har utviklet sterke psykotiske symptomer.

Utredningsgruppens undersøkelser viser imidlertid at det i noen få tilfeller ikke har vært mulig å få samtykke til plassering i institusjon, noe som har resultert i at personer som er strafferettslig utilregnelige har sonet flere måneder i varetektsfengsel. Dette er svært uheldig. Departementet foreslår derfor, i tråd med utredningsgruppens forslag og forslaget i høringsnotatet, et unntak fra regelen i straffeprosessloven § 188 annet ledd annet punktum om at plassering i institusjon krever samtykke fra institusjonen, men med en noe endret formulering. Det foreslås også at det er det regionale helseforetaket hvor den siktede har bosted, og ikke retten, som peker ut hvilken institusjon siktede skal overføres til. Dette tilsvarer ordningen ved dom på overføring til tvungent psykisk helsevern. Departementet har merket seg høringsinstansenes innvendinger, men mener at disse ikke kan tillegges avgjørende vekt. Departementet vil særlig peke på at forslaget innebærer et snevert unntak fra regelen om at varetektsurrogat i institusjon forutsetter institusjonenes samtykke, og at det ikke åpner for at et langt større antall varetektsfengslede vil kunne overføres til institusjon enn det som forekommer i dag.

Forslaget om at varetektsurrogat ikke skal forutsette samtykke fra den aktuelle institusjonen, omfatter kun siktede som på fengslingstidspunktet er psykotiske og som antas å ha vært strafferettslig utilregnelige på handlingstidpunktet. Forslaget er ikke ment å omfatte siktede som antas å ha vært strafferettslig utilregnelige på gjerningstidspunktet, men som ikke er aktivt psykotiske på fengslingstidspunktet. En slik regel kunne fått utilsiktede konsekvenser, for eksempel ved at friske personer (som var psykotiske på gjerningstidspunktet) ble overført til lukket institusjon uten institusjonens samtykke også i tilfeller hvor en strafferettslig særreaksjon ikke er aktuell. I slike tilfeller bør plassering i institusjon i stedet for varetekt, fremdeles avhenge av institusjonenes samtykke. Dersom det er sannsynlig at det vil bli reist sak om overføring til tvungent psykisk helsevern eller siktede sitter fengslet i påvente av rettskraftig dom på strafferettslig særreaksjon, mener departementet at institusjonene bør kunne strekke seg langt for å unngå at vedkommende blir sittende i varetektsfengsel over tid.

Forslaget omfatter heller ikke siktede som er tungt psykotiske på fengslingstidspunktet, men som ikke var det på tidspunktet for den straffbare handlingen. I slike tilfeller er det ikke grunnlag for å anta at siktede var strafferettslig utilregnelige ettersom denne vurderingen knytter seg til siktedes sinnstilstand på handlingstidspunktet. Også i slike tilfeller vil samtykke fra institusjonen være nødvendig for å kunne benytte varetektsurrogat.

Enkelte av høringsinstansene har gitt uttrykk for at retten på tidspunktet for varetektsfengsling, har et begrenset grunnlag for å vurdere om siktede er psykotisk og kan antas strafferettslig utilregnelig etter straffeloven § 44. Unntaket fra kravet om institusjonens samtykke gjelder ifølge forslaget bare dersom siktede «antas» å være straffri på handlingstidspunktet. Dette er ment å gi uttrykk for et nokså strengt beviskrav. Beviskravet får betydning ved faktisk usikkerhet, det vil si ved tvil om hvilke symptomer siktede hadde, men ikke ved rettslig tvil, det vil si ved tvil knyttet til den rettslige klassifiseringen av disse symptomene. Det strenge beviskravet innebærer både at det må foreligge høy grad av sannsynlighet for at siktede hadde sterke psykotisk symptomer på gjerningstidspunktet, og at vurderingen av sannsynlighet bygger på et godt utredet bevisgrunnlag. I mangel av konkrete holdepunkter for at siktede var psykotisk på gjerningstidspunktet, vil ikke unntaket fra kravet om samtykke fra institusjonen kunne få anvendelse. I så tilfelle vil plassering i institusjon kreve institusjonens samtykke, jf. straffeprosessloven § 188 annet ledd annet punktum.

For å sikre at retten har et tilstrekkelig grunnlag for å treffe beslutning om varetektsurrogat uten institusjonens samtykke, bør det stilles krav om at det foreligger en entydig sakkyndig utredning. Av samme grunn bør det fremgå av bestemmelsen at det regionale helseforetaket i den siktedes bostedsregion bør få uttale seg før beslutningen treffes.

Formuleringen av beviskravet i forslaget her er for øvrig den samme som i regelen om at kravet om samtykke fra institusjonen ikke gjelder for personer som er psykisk utviklingshemmet og antas å være strafferettslig utilregnelige. Spørsmålet om hvilket beviskrav bestemmelsen gir uttrykk for, er ikke drøftet i motivene eller i relevante rettsavgjørelser knyttet til straffeprosessloven § 188. Det finnes imidlertid andre bestemmelser i straffeprosessloven hvor beviskravet er formulert på tilsvarende måte. Straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 3 fastslår at en person kan pågripes på nærmere angitte vilkår dersom «det antas påkrevd for å hindre at han på ny begår en straffbar handling […]». Det er antatt at denne formulering gir uttrykk for et nokså strengt beviskrav, se Bjerke/Keiserud/Sæther, Straffeprosessloven komm.utg., bind I (2011) side 626, hvor det fremgår at det må foreligge sterk grad av sannsynlighetsovervekt for at siktede på ny vil begå alvorlige overgrep. Departementet antar på dette grunnlaget at formulering «antas strafferettslig utilregnelig» i straffeprosessloven § 188 annet ledd tredje punktum gir uttrykk for en tilsvarende høy bevisterskel. Samtidig kan reelle hensyn tilsi at terskelen settes noe lavere etter § 188, ettersom alternativet til plassering i institusjon normalt vil være fengsel, og ikke løslatelse som etter § 171.

Noen høringsinstanser mener også at det er usikkert om institusjonen på egen hånd skal kunne løslate siktede, dersom den finner at vedkommende ikke er psykotisk. Departementet finner det klart at det med den foreslåtte endringen, er opp til retten å avgjøre om og hvor lenge varetektsfengsling i form av varetektsurrogat skal opprettholdes i tråd med reglene i straffeprosessloven §§ 184, 185 og 187. Institusjonen kan således ikke på egen hånd skrive ut vedkommende. En avgjørelse om varetektsfengsling eller varetektsurrogat kan imidlertid bare treffes for en begrenset tidsperiode, jf. punkt 4.1 ovenfor. Dersom varetektsfengslingen skal forlenges, må retten foreta en ny prøving av om vilkårene for varetekt er oppfylt. Fortsatt bruk av varetektsurrogat uten samtykke fra den aktuelle institusjonen, forutsetter at vilkårene i straffeprosessloven § 188 er oppfylt, det vil si at siktede er psykotisk og antas å være straffri etter straffeloven § 44. Det er fullt mulig at retten etter en slik prøving kan komme til at reglene for varetektsfengsling er oppfylt, men at vilkårene for varetektsurrogat ikke lenger er det. Konsekvensen av det vil bli at siktede overføres til ordinært varetektsfengsel.