7 Særskilt om pågripelse og internering av mindreårige

7.1 Innledning

Nesten alle saker som gjelder pågripelse og internering av barn, gjelder barn som er i følge med én eller begge foreldre (barnefamilier). Det er ikke gitt regler i utlendingsloven som eksplisitt regulerer denne situasjonen.

Pågripelse og internering av barn er drøftet i Tvangsmiddelrapportens kapittel 5.6 «Behov for ytterligere regulering». Her slås det innledningsvis fast at selv om reglene i utlendingsloven i kombinasjon med straffeprosessloven «er i godt samsvar med kravene i barnekonvensjonen», er det et klart behov for å samordne reglene bedre. Et sentralt punkt i denne sammenhengen er nettopp at mindreårige blir pågrepet og eventuelt internert sammen med foreldre, uten at dette er nærmere regulert. Departementet er enig i at det er ønskelig med et tydeligere regelverk på dette punkt. Det bør fremgå tydeligere av utlendingsloven hvilken fremgangsmåte som skal følges ved pågripelse og internering i disse sakene.

7.2 Gjeldende regler i utlendingsloven og praksis mv.

Utlendingsloven § 106 gir hjemmel for pågripelse og fengsling av utlendinger. Det er ingen aldersgrense for pågripelse og fengsling etter utlendingsloven, slik det er i strafferetten (15 år). Da utlendingsloven 2008 ble utarbeidet, ble det uttrykkelig forutsatt at også barn kan fengsles på Trandum, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) kapittel 17.2.2.6.

I Prop. 138 L (2010–2011) s. 54–55 ble det lagt til grunn at utlendingsloven § 106 gir hjemmel for pågripelse og fengsling av både voksne og mindreårige på Trandum:

«Barneombudet bemerker i sin høringsuttalelse at soningsforhold ved fengsling må legges til rette for barn. I denne sammenheng viser departementet til forskrift av 23.12.2009 nr. 1890 om Politiets utlendingsinternat (utlendingsinternatforskriften), særlig § 4 om at familier som er fengslet skal innkvarteres for seg, slik at de sikres tilstrekkelig privatliv, og at mindreårige skal ha mulighet for å delta i lek og fritidsaktiviteter som passer for barnets alder, og skal, avhengig av oppholdets lengde, ha tilgang til undervisning.»

Dette punktet ble kommentert under Kommunal- og forvaltningskomiteens behandling, se Innst. 78 L (2011–2012) s. 14:

«Når det gjelder fengsling av barn, viser dette flertallet til at Justisdepartementet har fremmet forslag til endringer i straffeprosessloven, som vil innebære at det også på utlendingsrettens område vil bli et vilkår for fengsling av barn, at det er «tvingende nødvendig». Det vises for øvrig til at familier med barn nesten utelukkende pågripes i tilfeller der det ligger til rette for rask uttransportering. Dersom det viser seg at uttransportering ikke kan skje dagen etter pågripelse, blir familien nesten alltid sluppet fra Trandum. Dette flertallet har også merket seg at regjeringen vil etablere et nytt modulbygg på Trandum i løpet av første halvår 2012, som også vil omfatte en spesialtilpasset avdeling for blant annet familier, skjermet fra de øvrige avdelingene ved internatet.»

Fengsling av barn er også omtalt i Meld. St. 27 (2011–2012), Barn på flukt, kapittel 9.6, jf. blant annet følgende:

«Hensynet til barnets beste er et grunnleggende hensyn i politiets arbeid med frihetsberøvelse av barn. Politiet skal ta spesielle hensyn ved pågripelse av enslige mindreårige og barnefamilier. Det skal legges opp til så korte pågripelsesperioder som mulig. Pågripelsen skal foregå på en mest mulig skånsom måte og behovet for å kontakte andre ressurspersoner (barnevernet, verge, advokat osv.) skal vurderes i hvert enkelt tilfelle. Pågripelse på natten skal bare gjennomføres når dette er helt nødvendig. Politiet skal sette av tid til å gjennomføre pågripelsene slik at barnefamiliene og de enslige mindreårige får god tid til å pakke sakene sine før avreise.»

Pågripelse av barnefamilier ble ikke nærmere problematisert under stortingsbehandlingen.

Pågripelse og fengsling av mindreårige og barnefamilier har også vært nevnt i forbindelse med lovendringer som er vedtatt under stortingssesjon 2015–2016. Departementet viser til lov 20. november 2015 nr. 94 om endringer i utlendingsloven (innstramninger). En av lovendringene var en ny § 106 første ledd bokstav g, som gir hjemmel for pågripelse og fengsling hvis utlendingens søknad om beskyttelse mest sannsynlig vil bli nektet realitetsbehandlet i medhold av § 32 første ledd bokstav a eller d. Det ble samtidig fastsatt at mindreårige og barnefamilier ikke skal omfattes. Unntaket bygger på en forutsetning om at reglene om bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven generelt sett gir hjemmel til å pågripe og fengsle mindreårige og barnefamilier, se Prop. 16 L (2015–2016) s. 19.

Gjennom behandlingen av Prop. 91 L (2015–2016) i juni 2016 ble det vedtatt en ny bokstav h i utlendingsloven § 106 første ledd, som gir hjemmel til pågripelse og fengsling dersom utlendingens søknad om beskyttelse antas å være åpenbart grunnløs og skal behandles i løpet av 48 timer. Bestemmelsen gjelder imidlertid ikke hvis utlendingen er mindreårig eller har mindreårige barn som også har søkt beskyttelse. I proposisjonen understreket departementet at barn og barnefamilier kan bli pågrepet og eventuelt fengslet på annet grunnlag, typisk ved unndragelsesfare, jf. Prop. 91 L (2015–2016) kapittel 7.1.5. Under stortingsbehandlingen var Kommunal- og forvaltningskomiteen positiv til at det ble gjort unntak i bestemmelsen for barn og barnefamilier, jf. Innst. 389 L (2015–2016) s. 9–10.

I praksis pågripes familier med mindreårige barn nesten utelukkende i tilfeller hvor det ligger til rette for en rask uttransportering. Tabell 7.1 viser antall innsettelser av barn på Trandum i perioden 2013 til 2016.

Det følger av tabellen at det i 2016 var 13 barn innsatt på Trandum i mer enn 3 døgn. I 2015 var antallet 7 barn og i 2014 var det 10.

Nesten alle saker som gjelder frihetsberøvelse av barn, gjelder som nevnt barn som er i følge med én eller begge foreldre (barnefamilier). Pågripelse av enslige mindreårige forekommer sjelden (6 barn på Trandum i 2014, 4 i 2015 og 12 i 2016 – og det er her den anførte alderen som er lagt til grunn, selv om flere er ansett å være 18 år eller eldre etter endelig aldersvurdering).

7.3 Internasjonale forpliktelser og uttalelser fra internasjonale organer vedrørende saker som gjelder barn

7.3.1 Forpliktelser etter FNs barnekonvensjon

Når det gjelder de generelle rammene for bruk av tvangsmidler, vises det til fremstillingen i kapittel 4.2.

FNs barnekonvensjon er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 3, jf. § 2 nr. 4, og har forrang fremfor utlendingsloven. Konvensjonens artikkel 37 bokstav b stiller strenge vilkår for frihetsberøvelse:

«No child shall be deprived of his or her liberty unlawfully or arbitrarily. The arrest, detention or imprisonment of a child shall be in conformity with the law and shall be used only as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time»

Ut over at frihetsberøvelse ikke må være ulovlig eller vilkårlig, kreves det således at den må ha hjemmel i lov, og bare bli brukt som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom.

Konvensjonens artikkel 37 bokstav a fastslår at intet barn skal utsettes for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Bestemmelsen stiller dermed krav til hvordan frihetsberøvelsen kan gjennomføres. Departementet legger til grunn at bestemmelsen ikke setter ytterligere skranker enn det som følger av EMK artikkel 3 (se kapittel 7.3.2).

Av barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav c følger det videre at mindreårige ikke skal holdes internert sammen med voksne, med unntak av situasjoner hvor dette er forenlig med barnets beste:

«In partiular, every child deprived of liberty shall be separated from adults unless it is considered in the child’s best interest not to do so […]»

At barn som interneres i utlendingssaker holdes sammen med foreldrene, må anses å være det beste for barnet i de aller fleste tilfeller.

Det følger av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn («a primary consideration») ved alle handlinger og beslutninger som berører barn.

Barnekonvensjonen artikkel 3 er behandlet av Høyesterett i en rekke utlendingssaker, blant annet tre plenumsdommer, hvor den første dommen (Rt. 2012 s. 1985) danner utgangspunktet for vurderingene i de to andre dommene (Rt. 2012 s. 2039 og Rt. 2015 s. 1388). Høyesterett uttaler at ordlyden i artikkel 3 nr. 1 viser at hensynet til barnet skal være et grunnleggende hensyn, men at det ikke er det eneste og heller ikke alltid det avgjørende hensynet, se Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 135 med henvisninger. Innvandringsregulerende hensyn kan være så tungtveiende at de må gå foran hensynet til barnets beste, jf. avsnitt 134. Samtidig påpeker Høyesterett at jo mer tungtveiende hensynet til barnet er, jo mindre vekt kan andre hensyn tillegges. Hensynet til barnet kan etter omstendighetene være så tungtveiende at det må slå igjennom uansett hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende.

Artikkel 3 nr. 1 supplerer dermed artikkel 37 bokstav b ved å stille krav til myndighetenes skjønnsutøvelse i det enkelte tilfellet. Artikkel 3 nr. 1 må tolkes slik at det stilles krav både til selve avveiningens innhold og til at avveiningen synliggjøres i den begrunnelsen som gis for interneringsvedtaket.

Hvorvidt hensynet til barnets beste innebærer at det ikke kan foretas internering vil måtte vurderes konkret i den enkelte sak. Hensynet til barnets beste vil også ha betydning ved vurderingen av hvor lenge et barn kan interneres.

Barnekonvensjonen artikkel 2 gir vern mot diskriminering og straff på grunn av handlinger fra deres foreldre, verger eller familiemedlemmer:

«1. States Parties shall respect and ensure the rights set forth in the present Convention to each child within their jurisdiction without discrimination of any kind, irrespective of the child’s or his or her parent’s or legal guardian’s race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth or other status.

2. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that the child is protected against all forms of discrimination or punishment on the basis of the status, activities, expressed opinions, or beliefs of the child’s parents, legal guardians, or family members.»

I enkelte sammenhenger har det vært reist spørsmål om pågripelse og internering av utenlandske barn, er å anse som brudd på forbudet mot diskriminering. Norge er bundet av en rekke internasjonale konvensjoner som forplikter statene til å sikre ikke-diskriminering. Av særlig relevans er diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14. I tillegg vises det til Grunnloven § 98.

For å fastslå om det foreligger ulovlig diskriminering, må det først vurderes om saken faller innenfor virkeområdet for én eller flere rettighetsbestemmelser. Det må deretter vurderes om det foreligger en forskjellsbehandling. Dette forutsetter at personen behandles eller stilles dårligere enn andre i en tilsvarende situasjon. Dersom det foreligger en forskjellsbehandling, må det vurderes om forskjellsbehandlingen er saklig, nødvendig, og om det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den som stilles dårligere.

Utenlandske barn kan pågripes og interneres i medhold av utlendingsloven. Interneringsreglene i utlendingsloven gjelder ikke for norske barn. Bakgrunnen for forskjellsbehandlingen er at norske barn i kraft av sitt statsborgerskap har rett til opphold i Norge, jf. bl.a. Grunnloven § 106 annet ledd, mens utenlandske barn som pågripes og interneres har ulovlig opphold. Utenlandske barn som kan bli omfattet av interneringsreglene befinner seg følgelig i en helt annen situasjon enn norske barn, og det er dermed ikke tale om forskjellsbehandling av personer som er i sammenlignbare situasjoner.

I debatten har det blant annet også vært vist til at norske barn under 15 år ikke kan pågripes og interneres for brudd på straffelovgivning. Departementet finner dette mindre relevant. De samme begrensningene gjelder også for utenlandske barn som vurderes etter straffelovgivningen.

I den grad det foreligger en forskjellsbehandling, viser departementet til at formålet med pågripelse og internering er saklig. Staten har en legitim interesse i å vite hvem som oppholder seg på statens territorium og i å kunne sikre at uønskede personer forlater riket. Når det gjelder nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderingen i saker som gjelder barn, legger departementet til grunn at disse ikke går lenger enn de krav som følger av barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b.

7.3.2 Forpliktelser etter EMK

EMK artikkel 3 fastsetter at ingen må utsettes for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, se kapittel 5.2. I fem avgjørelser mot Frankrike fra 12. juli 2016 har EMD konstatert krenkelse av artikkel 3 ved internering av barnefamilier i forbindelse med retur: A.B. og andre mot Frankrike (11593/12), R.M. og andre mot Frankrike (33201/11), A.M. og andre mot Frankrike (24587/12), R.K. og andre mot Frankrike (68264/14) og R.C. og V.C. mot Frankrike (76491/14). Dommene er rettskraftige.

De aktuelle familiene hadde oppholdt seg på de franske utlendingsinternatene Toulouse-Cornebarrieu og Metz-Queuleu. Oppholdet varte fra syv til atten dager og barna var fra fire måneder til fire år. Ved vurderingene opp mot EMK artikkel 3, la domstolen vekt på barnas unge alder, varigheten og forholdene ved internatet, se A.B. og andre (11593/12) avsnitt 108. Følgende siteres fra en uoffisiell oversettelse av A.B. og andre (11593/12), og illustrerer hvilke vurderinger domstolen har foretatt:

«Anvendelse på det foreliggende tilfellet

110. Domstolen konstaterer at i det foreliggende tilfellet, og i likhet med Muskhadzhiyeva og andre, var klagernes barn sammen med foreldrene sine i perioden for frihetsberøvelse. Domstolen vurderer imidlertid at denne faktoren ikke er av en slik art at det fritar myndighetene fra forpliktelsen til å beskytte barnet og iverksette egnede tiltak med hensyn til de positive forpliktelsene som følger av artikkel 3 i EMK (ibid., nr. 58), og at den svært sårbare situasjonen til barnet er avgjørende og veier tyngre enn at det er tale om utlending med ulovlig opphold (se Popov, tidligere nevnt nr. 91; sammenlign med Mubilanzila Mayeka og Kaniki Mitunga, tidligere nevnt, nr. 55). Domstolen bemerker at EU-direktivene som regulerer frihetsberøvelse av utlendinger, anser at mindreårige, uavhengig av om de er medfølgende eller enslige, regnes blant sårbare personer som myndighetene må ta spesielt hensyn til. Barn har spesifikke behov på grunn av deres alder og manglende selvstendighet.

111. Domstolen bemerker at i det foreliggende tilfellet var barnet til klagerne fire år og satt i forvaring sammen med foreldrene sine i atten dager i senteret i Toulouse-Cornebarrieu.

112. Når det gjelder de materielle interneringsforholdene, konstaterer domstolen at senteret i Toulouse-Cornebarrieu er blant dem som er «godkjent» for å motta familier i henhold til dekretet av 30. mai 2005(…). Det fremgår av besøksrapportene fra dette senteret (…)at myndighetene har sørget for å atskille familier fra andre innsatte, gi dem rom med spesielt utstyr og at utstyr for barnepleie finnes til deres disposisjon. Domstolen peker dessuten på at de ikke-statlige organisasjonene har erkjent at, til forskjell fra det som var tilfelle i den tidligere nevnte Popov-saken, de materielle forholdene i dette senteret ikke var noe problem.

113. Domstolen konstaterer imidlertid at senteret i Toulouse-Cornebarrieu, som er oppført i umiddelbar nærhet til rullebanene på Toulouse-Blangnac-flyplassen, er eksponert for særlig høy støy, noe som har ført til at området er klassifisert som «ikke bebyggelig» (se nummer 33, 37 og 40). Domstolen bemerker at barna, som har behov for perioder med avkobling utendørs, i særlig grad blir utsatt for denne støyen av et for høyt nivå. Domstolen vurderer, blant annet og uten at det er nødvendig å referere til den medisinske erklæringen fremskaffet av klagerne, at tvangsfaktorene som er iboende for et sted for frihetsberøvelse, som er spesielt tyngende for et barn, samt senterets organisatoriske forhold nødvendigvis har hatt en angstskapende effekt på klagernes barn. Barnet, som ikke kunne overlates til seg selv, måtte være med foreldrene på alle avtaler knyttet til situasjonen deres, i tillegg til forskjellige rettsmøter og administrative møter. Ved forflytninger har han måttet være side om side med væpnet politi i uniform. I tillegg har han ustanselig vært utsatt for kunngjøringene fra høyttalerne på senteret. Barnet har opplevd at foreldrene har lidd psykisk på et sted for internering, noe som ikke har gitt ham mulighet til å få nødvendig avstand.

114. Domstolen vurderer at slike forhold, selv om de nødvendigvis er alvorlige kilder til stress og angst for et lite barn, ikke er tilstrekkelig, i et tilfelle med internering for en kort periode og under interneringsforholdene i denne saken, til å oppfylle minstekravet til alvorlighetsgrad som er nødvendig for å omfattes av artikkel 3. Domstolen er derimot overbevist om at utover en kort periode vil gjentagelsen og summen av psykisk og følelsesmessige belastninger nødvendigvis føre til skadelige virkninger for et lite barn som overskrider det nevnte minstekravet til alvorlighetsgrad. Varigheten er i denne sammenhengen av avgjørende betydning når det gjelder anvendelsen av denne teksten. Domstolen vurderer at denne korte perioden er overskredet i det foreliggende tilfelle, ettersom det dreier som frihetsberøvelse av et barn på fire år i atten dager under de forholdene som er beskrevet over.

115. Tatt i betraktning alderen til klagernes barn, varigheten og forvaringsforholdene på senteret for frihetsberøvelse i Toulouse-Cornebarrieu, anser domstolen at myndighetene har utsatt dette barnet for en behandling som overgår minstekravet til alvorlighetsgrad for å falle inn under artikkel 3 i EMK. Følgelig foreligger det brudd på denne artikkelen når det gjelder barnet til klagerne.»

Det fremgår uttrykkelig av dommen at internering for en kort periode under slike forhold som ved det aktuelle senteret, ikke i seg selv vil utgjøre en krenkelse av EMK artikkel 3. Ved internering ut over en kort periode vil imidlertid gjentakelsen og den samlede effekten av psykiske og følelsesmessige belastninger, føre til skadelige virkninger for små barn, og være så alvorlig at det vil innebære en krenkelse av artikkel 3. Når domstolen har vurdert belastningene ved å være pågrepet og internert sammen med familien, har den lagt vekt på flere konkrete forhold ved situasjonen i det aktuelle internatet.

I de fem nevnte avgjørelsene mot Frankrike ble det også anført ulike krenkelser av EMK artikkel 5 nummer 1 og 4 (retten til frihet og sikkerhet). Domstolen vurderte spørsmålet om lovligheten av frihetsberøvelsen av barna, og prøvingen av denne, og om mindre inngripende tiltak kunne vært brukt overfor barnefamiliene.

Domstolen påpekte at fransk rett ikke har egne regler om når det er mulig å holde et barn sammen med foreldre som er pågrepet og internert, men at det finnes regulering av enkelte aspekter ved at mindreårige følger med foreldrene som er frihetsberøvet. Under slike forhold anså EMD at tilstedeværelse av et barn som følger med foreldrene sine i et senter for frihetsberøvelse, bare er i overensstemmelse med EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f («lovlig pågripelse eller frihetsberøvelse av en person for å hindre at han kommer inn i landet uten tillatelse, eller av en person som det treffes tiltak mot med sikte på utsendelse eller utlevering») hvis myndighetene påviser at de har brukt dette tiltaket som siste utvei, og bare etter at de faktisk har kontrollert at ingen andre tiltak som er mindre inngripende for friheten, kan iverksettes.

I tre av dommene slo EMD fast at EMK artikkel 5 nr. 1 var krenket på bakgrunn av at myndighetene ikke hadde undersøkt om det var mulig å anvende alternative løsninger til frihetsberøvelse (A.B. og andre (11593/12) avsnitt 124, R.M. og andre (33201/11) avsnitt 87, og R.K. og andre (68264/14) avsnitt 86).

I to av sakene ble det ikke funnet brudd på EMK artikkel 5 nr. 1. Her vektla domstolen at mindre inngripende tiltak var forsøkt eller foreslått, men at flere faktorer medførte at frihetsberøvelse likevel var akseptabelt fordi det forelå unndragelsesfare. Momentene som tilsa unndragelsesfare var blant annet manglende vilje til å samarbeide om utreise, manglende ID og mangel på overnattingssted, jf. A.M. og andre (24587/12) avsnitt 68. I R.C. og V.C. (76491/14) ble det lagt vekt på at barnets mor var straffedømt (fengsel i tre år, seks måneder betinget), hun hadde uttrykt motvilje mot å returnere, og hun hadde ikke kjent adresse, jf. avsnitt 56.

Domstolen vurderte videre om det forelå brudd på EMK artikkel 5 nr. 4, som lyder:

«Enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, skal ha rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt skal bli avgjort av en domstol, og at hans løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig.»

Domstolen uttalte at en person som holdes i forvaring har rett til å etterprøve frihetsberøvelsen, ikke bare opp mot intern rett, men også opp mot EMK, når det gjelder de generelle prinsipper som EMK fastsetter, og formålet med restriksjonene som tillates i punkt nr.1. Domstolen påpekte at det ikke følger av fransk lov at mindreårige kan holdes frihetsberøvet. Domstolen hadde i den tidligere Popov-dommen sluttet fra dette at barn som følger med foreldrene sine, faller i et juridisk tomrom som gjør at de ikke kan benytte klageadgangen for forvaltningsdomstolen, slik barnets foreldre kan, og at interneringsdommere derfor ikke kunne treffe kjennelse om lovligheten av deres tilstedeværelse i et senter for frihetsberøvelse.

I to av sakene ble det ikke funnet brudd på EMK artikkel 5 nr. 4. Her mente EMD at barnets rettigheter etter konvensjonen var ivaretatt ved at domsmyndighetene hadde tatt hensyn til at sakene også gjaldt barn og undersøkt om det var mulig å bruke alternative tiltak til frihetsberøvelse, selv om barnet formelt sett ikke var part i interneringssakene, jf. A.M. og andre (24587/12) avsnitt 77 og R.C. og V.C. (76491/14) avsnitt 63.

I tre av sakene mente imidlertid EMD at det forelå krenkelse på grunn av mangelfulle vurderinger av barnets situasjon, herunder av alternativer til frihetsberøvelse (A.B. og andre (11593/12) avsnitt 136–137, R.M. og andre (33201/11) avsnitt 91, og R.K. og andre (68264/14) avsnitt 94). Barnas rettigheter etter EMK artikkel 5 nr. 4 var derfor krenket.

I A.B. og andre (11593/12) og R.K. og andre (68264/14) fastslo domstolen at det også forelå brudd på EMK artikkel 8 (retten til respekt for privatliv og familieliv) fordi lengden på oppholdet var uforholdsmessig (henholdsvis atten og ni dager). Domstolen viste til EMDs dom av 19. januar 2012, Popov mot Frankrike (39472/07 og 39474/07), hvor det var tre faktorer som ble vektlagt ved vurderingen av om frihetsberøvelse av et barn var et uforholdsmessig inngrep: For det første forelå det ikke noen spesiell unndragelsesfare; for det andre hadde ingen alternativer til frihetsberøvelse blitt vurdert; for det tredje hadde ikke myndighetene iverksatt en tilstrekkelig effektiv prosess for å gjennomføre utsendelsen så raskt som mulig og begrense interneringsperioden. EMD var ikke overbevist om at det forelå en reell unndragelsesfare eller at det ikke var mulig å finne et alternativ til frihetsberøvelse av familiene, jf. A.B. og andre (11593/12) avsnitt 154–156 og R.K. og andre (68264/14) avsnitt 115–117.

I to av de andre sakene mente derimot domstolen at det ikke forelå noe brudd på EMK artikkel 8. I den ene saken ble det vektlagt at det forelå fare for unndragelse, myndighetene hadde fulgt alle prosedyrer for hurtig retur, og at det var barnemorens egen opptreden som førte til at retur ikke ble gjennomført etter planen, jf. A.M. og andre (24587/12) avsnitt 95–96.

Unndragelsesfare forelå også i den andre saken, i tillegg til at grunnen til at utlendingen ikke var sendt ut tidligere skyldtes forhold utenfor franske myndigheters kontroll, jf. R.C. og V.C. (76491/14) avsnitt 81–82. Frihetsberøvelse i sakene, med en varighet på henholdsvis 8 og 10 dager, ble ansett som proporsjonalt. I den siste saken, R.M. og andre (33201/11), ble det ikke tatt stilling til om det forelå noe brudd på EMK artikkel 8 fordi anførselen om påstått brudd ikke var fremmet rettidig for domstolen, jf. EMK artikkel 35.

7.3.3 Andre internasjonale forpliktelser

EUs returdirektiv (som er bindende for Norge) har en særskilt bestemmelse om frihetsberøvelse av mindreårige og familier i artikkel 17. Bestemmelsen forutsetter at frihetsberøvelse kan skje, men stiller særskilte vilkår. Det fremgår uttrykkelig at frihetsberøvelse bare må anvendes som en siste utvei og så kortvarig som mulig:

«Frihetsberøvelse av mindreårige og familier

1. Enslige mindreårige og familier med mindreårige skal kun frihetsberøves som siste utvei og så kortvarig som mulig.

2. Familier som er frihetsberøvet i påvente av uttransport, skal innkvarteres for seg, slik at de sikres tilstrekkelig privatliv.

3. Mindreårige underlagt frihetsberøvelse skal ha mulighet for å delta i fritidsaktiviteter, herunder lek og fritidsaktiviteter som passer for barnets alder, og skal, avhengig av oppholdets lengde, ha tilgang til undervisning.

4. Enslige mindreårige skal så langt det er mulig bo i institusjoner med personale og fasiliteter som ivaretar behovene til personer på deres alder.

5. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn når mindreårige frihetsberøves i påvente av uttransportering.»

7.3.4 Uttalelser og anbefalinger fra internasjonale organer mv.

7.3.4.1 Kommentarer og anbefalinger fra FNs barnekomité

FNs barnekomité har ved flere anledninger avgitt generelle kommentarer til barnekonvensjonen. Vekten av slike kommentarer ble behandlet av Høyesterett i dom av 9. oktober 2009 (Rt. 2009 s. 1261). Av avsnitt 40 til 44 fremgår følgende:

«(40) Det er altså på det rene at General comments etter Rule 73 er noe annet enn de General recommendations som kan gis med direkte hjemmel i konvensjonens artikkel 44 og 45. De er klarligvis ikke bindende, men ment å være veiledende for statene. Veiledningen kan omfatte alt fra hvordan landrapportene skal utformes, hvordan landene best mulig kan strekke seg for å oppfylle sine forpliktelser, og hvordan konvensjonsbestemmelsene bør forstås.

(41) Det er videre på det rene at komitéuttalelser generelt ikke er folkerettslig bindende. Dette er partene også enige om. Jeg bemerker at Høyesterett i storkammersaken i Rt. 2008 s. 1764 fant det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité måtte ha betydelig vekt som rettskilde, jf. punkt 81. Høyesterett viste i den anledning til at komitéens avgjørelser i enkeltsaker kan gi grunnlag for gjenåpning på linje med avgjørelser av internasjonale domstoler. I den saken forelå en komitéavgjørelse i den såkalte Restauratørsaken om manglende begrunnelse av ankenektelser i straffesaker, og Høyesterett kom, etter en konkret vurdering, til at dette også var gjeldende norsk rett.

(42) Det er ikke etablert noen individklageordning etter barnekonvensjonen. Staten har gjort gjeldende at uttalelsene fra komitéen derfor har mindre vekt. I Ot.prp. nr. 93 (2008–2009) om inkorporering av kvinnediskrimineringskonvensjonen – hvor kvinnediskrimineringskomitéen har kompetanse til å behandle individklager – har departementet på side 32 noen betraktninger om betydningen av ulike typer uttalelser. Det heter her blant annet:

«Tradisjonelt har det i menneskerettssamanheng vore vanleg å peike på at sjølv om konvensjonsorgana i FN ikkje på same måte som EMD gjer rettsleg bindande vedtak, skal det leggjast stor vekt på fråsegnene deira. Når statane godkjenner at desse organa har kompetanse til å handsame rapportar og klagesaker, må det innebere at fråsegnene deira skal respekterast.

I vurderinga av kor stor vekt som skal leggjast på fråsegnene i ei konkret sak, må ein sjå på kva samanheng fråsegna er gitt i, kor klar ho er, og om ho er retta mot Noreg eller mot eit anna land, eller om det er ei generell fråsegn.

Når det gjeld dei generelle tilrådingane som kvinnediskrimineringskomitéen kjem med, og som gir uttrykk for komitéens syn på korleis føresegnene i konvensjonen skal tolkast, må det truleg leggjast stor vekt på desse i ein reint folkerettsleg samanheng. Kva innverknad dei har i ei konkret norsk sak, vil kunne variere alt etter kor klar fråsegna er, og i kva grad den konkrete saka er identisk med dei situasjonane komitéen truleg har hatt for auge under utarbeidinga. ...»

(43) Jeg har merket meg at departementet i Ot.prp. nr. 104 (2008–2009) om endringer i barnelova, på side 26 sier følgende om betydningen av barnekomitéens generelle merknader:

«De generelle kommentarene som FNs barnekomité utgir er verdifulle retningslinjer for tolkingen og anvendelsen av konvensjonen. FNs barnekomité er det ekspertorgan som tolker barnekonvensjonen. Det bør derfor legges relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolking og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis.»

(44) Man kan etter mitt syn ikke legge mer i dette enn at det formelle grunnlaget for at uttalelsen er avgitt, har en viss betydning for den vekt den skal tillegges. Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning ved generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komitéen og den berørte staten.»

Denne drøftelsen har senere fått tilslutning i plenumsdommene Rt. 2012 s. 1985 (avsnitt 136) og Rt. 2015 s. 1388 (avsnitt 151, 271 og 290).

I General Comment no. 6 (2005), Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside Their Country of Origin, uttalte barnekomiteen følgende om frihetsberøvelse:

«61. In application of article 37 of the Convention and the principle of the best interests of the child, unaccompanied or separated children should not, as a general rule, be detained. Detention cannot be justified solely on the basis of the child being unaccompanied or separated, or on their migratory or residence status, or lack thereof. Where detention is exceptionally justified for other reasons, it shall be conducted in accordance with article 37 (b) of the Convention that requires detention to conform to the law of the relevant country and only to be used as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time. In consequence, all efforts, including acceleration of relevant processes, should be made to allow for the immediate release of unaccompanied or separated children from detention and their placement in other forms of appropriate accommodation.

62. In addition to national requirements, international obligations constitute part of the law governing detention. With regard to asylum-seeking, unaccompanied and separated children, States must, in particular, respect their obligations deriving from article 31 (1) of the 1951 Refugee Convention. States should further take into account that illegal entry into or stay in a country by an unaccompanied or separated child may also be justified according to general principles of law, where such entry or stay is the only way of preventing a violation of the fundamental human rights of the child. More generally, in developing policies on unaccompanied or separated children, including those who are victims of trafficking and exploitation, States should ensure that such children are not criminalized solely for reasons of illegal entry or presence in the country.

63. In the exceptional case of detention, conditions of detention must be governed by the best interests of the child and pay full respect to article 37 (a) and (c) of the Convention and other international obligations. Special arrangements must be made for living quarters that are suitable for children and that separate them from adults, unless it is considered in the child’s best interests not to do so. Indeed, the underlying approach to such a programme should be «care» and not «detention». Facilities should not be located in isolated areas where culturally appropriate community resources and access to legal aid are unavailable. Children should have the opportunity to make regular contact and receive visits from friends, relatives, religious, social and legal counsel and their guardian. They should also be provided with the opportunity to receive all basic necessities as well as appropriate medical treatment and psychological counselling where necessary. During their period in detention, children have the right to education which ought, ideally, to take place outside the detention premises in order to facilitate the continuance of their education upon release. They also have the right to recreation and play as provided for in article 31 of the Convention. In order to effectively secure the rights provided by article 37 (d) of the Convention, unaccompanied or separated children deprived of their liberty shall be provided with prompt and free access to legal and other appropriate assistance, including the assignment of a legal representative.»

Etter departementets syn må uttalelsene hovedsakelig anses som tilrådninger om optimal praksis på konvensjonens område («should»), enn som tolkningsuttalelser om hvilke forpliktelser den innebærer («must«/«cannot»). Forpliktelsene som barnekomiteen trekker frem, er at frihetsberøvelse av barn ikke utelukkende kan være basert på barnets oppholdsstatus. Videre må staten respektere Flyktningkonvensjonen av 1951 artikkel 31 (Flyktninger som ulovlig oppholder seg i tilfluktslandet). Forholdene hvor barnet holdes innkvartert må ivareta hensynet til barnets beste og være i samsvar med artikkel 37 bokstav a og c, og andre internasjonale forpliktelser.

I General Comment no. 20 (2016), on the implementation of the rights of the child during adolesence, av 6. desember 2016, uttalte barnekomiteen blant annet følgende:

«In line with the obligation under article 2 to respect and ensure the rights of every child within their jurisdiction, irrespective of status, States should introduce age- and gender sensitive legislation governing both unaccompanied and separated refugee and asylum-seeking adolescents, as well as migrants, underpinned by the best interests principle, prioritizing the assessment of protection needs over the determination of immigration status, prohibiting immigration-related detention and referring to the recommendations in general comment No. 6 (2005) on the treatment of unaccompanied and separated children outside their country of origin, addressing the particular vulnerability of those adolescents.»

Etter departementets syn må også denne uttalelsen i General Comment no. 20 anses mer som en tilrådning om optimal praksis på konvensjonens område enn som en tolkningsuttalelse om hvilke forpliktelser den innebærer. For det første underbygger ikke uttalelsen hvorfor frihetsberøvelse av barn er i strid med konvensjonens artikkel 2. For det andre sies det i uttalelsen at konvensjonspartene «should» gi lovgivning som forbyr frihetsberøvelser i utlendingssaker. Dette står i motsetning til formuleringen «must», som ble benyttet i komiteens utkast til General Comment fra april 2016.

FNs barnekomité har også avgitt anbefalinger. Departementet viser til rapport fra Day of General Discussion 2012, The rights of all children in the context of international migration, avsnitt 78 til 81:

«78. Children should not be criminalized or subject to punitive measures because of their or their parents’ migration status. The detention of a child because of their or their parent’s migration status constitutes a child rights violation and always contravenes the principle of the best interests of the child. In this light, States should expeditiously and completely cease the detention of children on the basis of their immigration status.

79. To the greatest extent possible, and always using the least restrictive means necessary, States should adopt alternatives to detention that fulfil the best interests of the child, along with their rights to liberty and family life through legislation, policy and practices that allow children to remain with family members and/or guardians if they are present in the transit and/or destination countries and be accommodated as a family in non-custodial, community-based contexts while their immigration status is being resolved. Highlighting General Comment No. 10 (CRC/C/GC/10, 2007) of the Committee, it is reiterated that States have the legal obligation to comply with international standards on detention conditions, including the Rules for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty (the Havana Rules) which apply to all forms of detention including administrative or non-criminal detention. Such placements should be carefully designed and also be developed in line with the United Nations Guidelines for the Alternative Care of Children and other human rights standards. States should ensure support measures and appropriate alternative care is available for children released from detention centres.

80. In any instance where a child is nevertheless deprived of liberty, States are urged to impose such measure for the shortest time and in conditions that meet, at least, the minimum standards of detention as set out in human rights law. This includes ensuring a child-friendly environment; separation from adults who are not the child’s parent or guardian (even if the child is above the age of 16 years); child protection safeguards; and, independent monitoring.

81. In the light of concerns for the situation of child migrants going missing or unaccounted for from reception centres and/or other equivalent facilities, States should ensure concrete guidelines for reception centre procedures/facilities and conditions which are in full accordance with the Convention and the United Nations Guidelines for the Alternative Care of Children.»

7.3.4.2 Andre uttalelser og anbefalinger

I UNHCRs anbefalinger knyttet til frihetsberøvelse av asylsøkere anføres det at mindreårige «in principle [should] not be detained at all», jf. Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum-Seekers and Alternatives to Detention avsnitt 51. Det vises til en rekke rettigheter i barnekonvensjonen for å begrunne dette standpunktet. Når det gjelder barn i følge med sine foreldre, uttales følgende i avsnitt 53:

«All appropriate alternative care arrangements should be considered in the case of children accompanying their parents, not least because of the well-documented deleterious effects of detention on children’s well-being, including on their physical and mental development. The detention of children with their parents or primary caregivers needs to balance, inter alia, the right to family and private life of the family as a whole, the appropriateness of the detention facilities for children, and the best interests of the child.»

Situasjonen er også berørt i punkt 48 om interneringsforhold:

«In co-sex facilities, men and women should be segregated unless they are within the same family unit. Children should also be separated from adults unless these are relatives. Where possible, accommodation for families ought to be provided.»

Det vises også til UNHCR’s postion regarding the detention of refugee and migrant children in the migration context fra januar 2017 hvor de uttrykker følgende:

«[…] UNHCR’s position is that children should not be detained for immigration related purposes, irrespective of their legal/migratory status or that of their parents, and detention is never in their best interests. Appropriate care arrangements and community-based programmes need to be in place to ensure adequate reception of children and their families.»

I New York-erklæringen for flyktninger og migranter av 13. september 2016 vedtok FNs generalforsamling følgende:

«33. Reaffirming that all individuals who have crossed or are seeking to cross international borders are entitled to due process in the assessment of their legal status, entry and stay, we will consider reviewing policies that criminalize crossborder movements. We will also pursue alternatives to detention while these assessments are under way. Furthermore, recognizing that detention for the purposes of determining migration status is seldom, if ever, in the best interests of the child, we will use it only as a measure of last resort, in the least restrictive setting, for the shortest possible period of time, under conditions that respect their human rights and in a manner that takes into account, as a primary consideration, the best interest of the child, and we will work towards the ending of this practice.»

Erklæringen gjelder internering av barn ved innreise og frem til en søknad er avgjort. Internering som ledd i returprosessen omfattes ikke. I Norge er pågripelse og internering av barn og barnefamilier først og fremst aktuelt ved tvungen retur.

Departementet viser også til det arbeidet som pågår i EU for å gjøre returarbeidet mer effektivt.

I sin anbefaling av 7. mars 2017 (dokument C(2017) 1600), avsnitt 16-17 skriver Europakommisjonen følgende:

«Detention can be an essential element for enhancing the effectiveness of the Union’s return system, which should only be used if no other sufficient but less coercive measures can be applied effectively in accordance with Article 15(1) of Directive 2008/115/EC. In particular, where necessary, to ensure that illegally staying third-country nationals do not abscond, detention can allow for a successful preparation and organisation of return operations. The maximum duration period of detention currently used by several Member States is significantly shorter than the one allowed by Directive 2008/115/EC and which is needed to complete the return procedure successfully. These short periods of detention are precluding effective removals.»

Om fengsling av mindreårige skriver Kommisjonen følgende i avsnitt 24:

«In line with Article 17 of Directive 2008/115/EC which defines the conditions under which Member States can use detention in relation to unaccompanied minors and of families with minors as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time, Member States should ensure the availability of alternatives to detention for children. Where however, no such alternatives exist, an absolute prohibition of detention in such cases, may not give full effect to the obligation to take all necessary measures to ensure return, leading to annulment of return operations due to absconding.»

I sine konkrete anbefalinger, avsnitt 10 og 14, formulerer Kommisjonen sine anmodninger på følgende måte:

«For the purpose of effectively ensuring removals of illegally staying third-country nationals, Member States should:

• (a) use detention as needed and appropriate in the cases provided for in Article 15(1) of Directive 2008/115/EC, and in particular where there is a risk of absconding as provided for in points 16 and 17 of this Recommendation;

• (b) provide in national legislation for a maximum initial period of detention of six months that can be adapted by the judicial authorities in the light of the circumstances of the case, and for the possibility to further prolong the detention until 18 months in the cases provided for in Article 15(6) of Directive 2008/115/EC;

• (c) bring detention capacity in line with actual needs, including by using where necessary the derogation for emergency situations as provided for in Article 18 of Directive 2008/115/EC.

[…]

In respect of the fundamental rights and of the conditions set by Directive 2008/115/EC, Member States should not preclude in their national legislation the possibility to place minors in detention, where this is strictly necessary to ensure the execution of a final return decision insofar as Member States are not able to ensure less coercive measures than detention that can be applied effectively in view of ensuring effective return.»

7.4 Rettstilstanden i andre land

Sverige

Vilkårene for internering av mindreårige i Sverige fremgår av utlänninglagen § 2 i kapittel 10:

«2 § Ett barn får tas i förvar, om

1. det är sannolikt att barnet kommer att avvisas med omedelbar verkställighet eller det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning med omedelbar verkställighet,

2. risken är uppenbar att barnet annars håller sig undan och därigenom äventyrar en verkställighet som inte bör fördröjas, och

3. det inte är tillräckligt att barnet ställs under uppsikt enligt bestämmelserna i 7 §.

Ett barn får också tas i förvar, om

1. det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning i andra fall än enligt första stycket eller ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 6 eller 10 § eller 8 a kap. 1 eller 5 §, och

2. det vid ett tidigare försök att verkställa beslutet inte visat sig tillräckligt att barnet ställts under uppsikt enligt bestämmelserna i 7 § andra stycket. Lag (2014:198).»

Videre fremgår det av § 5 i kapittel 10 at den maksimale tidsgrensen for internering av barn i svensk rett er 72 + 72 timer:

«5 § Ett barn får inte hållas i förvar längre tid än 72 timmar eller, om det finns synnerliga skäl, ytterligare 72 timmar.»

Selv om vilkårene for internering er strengere etter svensk rett enn etter norsk rett, viser innhentede tall fra Sverige at antallet barn som ble tatt «i förvar» i Sverige, var 96 i 2014, 88 i 2015 og 75 frem til ultimo september 2016.

Forarbeidene til de svenske reglene viser at det har samme typer erfaringer som norsk politi, jf. SOU 2011:17, avsnitt 4.3.2:

«[…] Enlig poliser som utredningen talat med innebär reglerna i 10 kap. 2 § andra stycket UtlL att de ofta avstår från att fatta ett beslut om uppsikt när det gäller ett barn och dennes familj och att de inte heller gör något försök att få till stånd en frivillig verställighetsresa när det gäller barnet och familjen. Detta för att undvika dels misslyckade verkställighetsförsök, dels att familjen avviker och därefter håller sig gömd en längre tid. I stället hämtar man ofta en barnfamilj i omedelbar anslutning till att en verkställighetsresa ska ske. Detta innebär att polisen ibland måste väcka en barnfamilj mycket tidigt på morgonen eller sent på kvällen. Kontakt med släktingar eller andra personer som kan ta emot dem i det land som de ska sändas till.

Bestämmelserna om när ett barn kan tas i förvar leder enligt de poliser utredningen talat med ibland även till att en barnfamilj splittras. Det sker i de fall bara en vuxen i en familj har tagits i förvar men en verskställighetsresa har bokats för hela familjen. När resan väl ska äga rum har den övriga familjen avvikit medan verkställigheten genomförs när det gäller den vuxne som hållits i förvar.

Även andra problem har påtalats av Rikspolisstyrelsen. Det gäller t.ex. utlänningar mellan 15 och 18 år som utvisats på grund av brott. De har i en del fall varit frihetsberövade i samband med brottmålsprocessen men kan inte tas i förvar efter processen om de inte först ställts under uppsikt och ett försök att verkställa utvisningsbeslutet misslyckats. Detta gör att det kan vara svårt att verkställa dessa beslut eftersom barnen, och även deras familjer, enligt uppgift inte sällan avviker när ett uppsiktsbeslut fattas. Rikspolisstyrelsen har även påtalat att det inte är möjligt att ställa en barnfamilj under uppsikt om familjen håller sig undan redan när politsen tar emot ett beslut om avvisning eller utvisning för verkställighet. Enligt uppgift är det förhållandevis vanligt att en barnfamilj avviker omedelbart efter att ett beslut om avvisning eller utvisning fattats. I de fallen är det omöjligt att delge ett uppsiktsbeslut. Oavsett hur lång tid som sedan går innan barnfamiljen påträffas kan familjen inte tas i förvar när polisen väl hittar den. I stället innebär reglerna att det endast är möjligt att ta en vuxen i familjen i förvar medan resten av familjen ställs under uppsikt. Även i detta fall är det enligt uppgift vanligt att familjen avviker igjen, ofta innan ett verkställighetsforsök hunnit göras. Inte ens när familjen påträffas en andra gång är det därför säkert att familjen kan tas i förvar.

Rikspolisstyrelsen har ifrågasatt om bestämmelserna om förvar av barn är ändamålsenligt utformade. Det gäller särskilt reglerna om att det i vissa fall krävs att ett verställighetsförsök har misslyckats för att ett barn ska kunna tas i förvar. Rikspolisstyrelsen har framhållit att en regelförändring skulle effektivisera verkställighetsprosessen, minska kostnaderna för samhället och även innebära förbättringar för barnen. En regelförandring skulle t.ex. möjliggöra att en barnfamilj i lugn och ro kan packa sina tillhörigheter dagen innan en verställighetsresa och att familjen sedan kan vistas tillsammans i en förvarslokal under natten. Barnen skulle inte heller riskera att skiljas från någon av sina föräldrar. Rikspolisstyrelsen har även ifrågasatt om det kan anses vara bättre för ett barn att leva gömt i kanske flera år, än att barnet hålls i förvar ett par dagar för att möjliggöra en verkställighet.»

Med bakgrunn i blant annet sitatene ovenfor ble det bemerket at det ville føre til en mer effektiv returprosess og koste vesentlig mindre for samfunnet dersom man utvidet adgangen til internering av barn i svensk rett. Utredningen støttet likevel ikke politiets anbefaling. Det ble vist til at politiet ikke anvendte gjeldende regelverk slik det var tiltenkt når de avsto fra å pålegge meldeplikt forut for at de gjennomførte tvangsretur. Utredningen anerkjente at gjeldende prosedyre er kostbar, men påpekte at prosedyren er skapt for blant annet å beskytte barn fra internering. Utredningen fant at politiets argumenter om økonomisk fordel og at internering kan være forenlig med barnets beste, ikke kunne tillegges avgjørende betydning. Utredningen viste videre til internasjonale forpliktelser om at frihetsberøvelse av barn bare skal anvendes som en siste utvei.

I den senere lovproposisjonen (Prop. 2011/12:60) ble det forutsatt at risiko for unndragelse fra foreldrenes side, kan gi behov for internering også av barn:

«Beträffande risken att ett barn håller sig undan framgår av förarbetena till utlänningslagen att det måste anses att barnet håller sig undan även om det är fråga om ett litet barn som helt utan eget agerande göms undan av sina föräldrar.»

For øvrig inneholder den svenske proposisjonen en oppsummering fra høringsrunden som gir inntrykk av at det i den svenske debatten var bred forståelse for at det må være en viss adgang til internering av barnefamilier i forbindelse med tvangsreturer:

«En majoritet av remissinstanserna har inte något att erinra mot utredningens bedömning. Rädda Barnen anför att lagen bör förtydligas så att det framgår att barn endast får tas i förvar om det är förenligt med vad som är bäst för barnet och som en sista utväg. Barnombudsmannen (BO) vill starkt betona att barn som huvudregel inte ska tas i förvar och att detta tydligt bör framgå av lagtexten. FN:s barnfond – Unicef anför att det uttryckligen bör framgå av lagtexten att ett förvarstagande av ett barn endast får ske som en sista utväg och för kortast lämpliga tid. Rädda Barnen och Röda Korset anför att ensam-kommande barn aldrig ska tas i förvar. BO delar utredningens bedömning att hänsyn till barnets bästa tillgodoses genom portal-paragrafen i 1 kap. 10 § UtlL. Röda Korset anser att barns speciella situation bör framgå av flera paragrafer och att portalparagrafen om barnets bästa inte är tillräcklig.»

Danmark

Den danske utlendingsloven (udlændingeloven) § 36 gir politiet hjemmel til å beslutte frihetsberøvelse for å sikre muligheten til å uttransportere en utlending som ikke har rett til å oppholde seg i landet. Frihetsberøvelse kan ikke besluttes dersom mindre inngripende tiltak er tilstrekkelige, jf. § 36 stk. 1.

Loven har ingen spesifikke bestemmelser som gir vilkår for frihetsberøvelse av mindreårige. Rigspolitiets praksis bygger imidlertid på at frihetsberøvelse av barn skal unngås hvis mulig og bare skal anvendes som en siste utvei for kortest mulig tid. Det gjelder ingen formell aldersgrense for frihetsberøvelse av barn etter utlendingsloven.

Ved frihetsberøvelse skal utlendingen fremstilles for retten innen tre døgn, jf. § 37 stk. 1. Dette gjelder også mindreårige. Det er ikke regulert om barn kan holdes frihetsberøvet sammen med sine foreldrene, men i forarbeidene er det kommentert at frihetsberøvelse ikke skal brukes hvis det på grunn av personlige forhold vil virke særlig belastende for utlendingen. Det ble også sagt at utlendingen helst ikke skal sendes til utsendelsessenter for uttransport hvis vedkommende har barn under sju år.

Hovedregelen er at frihetsberøvede utlendinger skal plasseres i særlige fasiliteter, jf. § 37 stk. 10 første punktum. I 2015 bestemte den danske regjeringen at Udrejsesenter Sjælsmark skal utvides. Senteret ligger i Nordsjælland, og skal ha en kapasitet på omkring 600–700 personer. Det vil primært dreie seg om familier med barn, som har fått endelig avslag på asyl, samt personer omfattet av åpenbart grunnløs-prosedyren eller avviste etter Dublin III-forordningen, som umiddelbart kan uttransporteres.

Enslige mindreårige asylsøkere kan ikke plasseres i vanlig fengsel, jf. § 37 stk. 10 tredje punktum, og må derfor anbringes til et utreisesenter. Dersom den enslige mindreårige varetektsfengsles i påvente av rettergang i straffesak eller iverksetting av en utvisning, jf. § 35, kan han eller hun likevel plasseres i tilpassede institusjoner sammen med andre mindreårige som er siktet eller dømt i en straffesak.

Belgia

Belgia sluttet å internere både enslige mindreårige og medfølgende barn, etter at landet ble felt i Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD). Belgia innførte et alternativ for medfølgende barn i form av familieenheter i 2008.

I desember i fjor varslet imidlertid belgiske myndigheter at de på ny finner det nødvendig å etablere en ordning for frihetsberøvelse av barn. Følgende siteres fra en norsk oversettelse av et brev fra den belgiske asyl- og innvandringsministeren til Europarådets menneskerettighetskomissær 16. desember 2016:

«Siden 2008 har familier med mindreårige barn blitt plassert i åpne mottakssentre som drives av Utlendingsdirektoratet (OE).

I slutten av 2014 begynte vi med veiledning i hjemmet hos familier med mindreårige barn. Disse familiene med ulovlig opphold blir i første omgang boende i egen bolig, der de får informasjon og hjelp fra veiledere med sikte på retur til hjemlandet. Dersom dette alternativet til frihetsberøvelse ikke fører fram, kan det gjøres vedtak om å plassere familien i et av OEs åpne mottakssentre, der de på nytt vil få hjelp med sikte på retur til hjemlandet.

Erfaring har vist begrensningene ved dette alternativet til frihetsberøvelse, for antallet familier som samarbeider om retur, er heller begrenset. Da blir de fleste familiene, etter veiledning i hjemmet, overført til et åpent mottakssenter. Om man ser på statistikken for de seks siste årene, fra 2010 til oktober 2016, ser man at 33 prosent av familiene har rømt fra mottakssentrene. Det vil si at en tredjedel av familiene unnslipper OE og forsvinner ut i det ulovlige.

For øvrig er det svært begrenset hvor mange familier som faktisk blir sendt ut; 39 prosent av internerte familier vender tilbake til hjemlandet.

I betraktning av disse begrensningene ser jeg meg nødt til å ty til en form for frihetsberøvelse som er mer inngripende overfor familier med mindreårige barn som til tross for veiledningen i hjemmet ikke vil samarbeide om retur.»

Frankrike

Frihetsberøvelse av en utlending i følge med et mindreårig barn er nærmere regulert i CESEDA (Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile), se artikkel L 551-1 flg. Loven stiller blant annet krav om at frihetsberøvelsen skal være siste utvei og for kortest mulig periode, at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, og at frihetsberøvelse bare skal skje på steder som er tilpasset for familier, med atskilte og tilrettelagte soverom.

Kravet om at frihetsberøvelse er siste utvei innebærer at forvaltningsmyndigheten skal ha undersøkt muligheten for et alternativt tiltak. Det stilles også krav om at unndragelsesfare må underbygges gjennom tidligere hendelser, og ikke antakelser. Slike hendelser kan for eksempel være:

• Unndragelse av et tidligere pålegg om bestemt oppholdssted, manglende overholdelse av meldeplikt, anholdelse utenfor pålagt område for bestemt oppholdssted mv.

• Uttrykk for å motsette seg gjennomføring av uttransportering, gjennom uttrykkelig å motsette seg dette.

• Flukt eller forsøk på flukt i forbindelse med gjennomføring av uttransporteringen.

Når utlending i følge med mindreårige barn blir frihetsberøvet, vil barnet følge med til stedet der utlendingen skal holdes frihetsberøvet. Det treffes imidlertid ikke noe individuelt vedtak om frihetsberøvelse mot barnet.

Vedtaket om administrativ frihetsberøvelse av foreldrene kan påklages til en interneringsdommer innen 48 timer. Dette vedtaket skal ta hensyn til tilstedeværelse av medfølgende barn. Dersom forvaltningsmyndigheten ønsker å holde på utlendingen, må det fremlegges en begjæring til en interneringsdommer om forlengelse innen 48 timer etter at utlendingen er underrettet om vedtaket. Frihetsberøvelsen kan forlenges av interneringsdommeren med 30 dager, og deretter en gang til med 15 dager. Interneringsdommerens kjennelser kan ankes inn for formannen for appelldomstolen eller dennes representant.

I fransk rett treffes det ikke returvedtak mot den mindreårige personlig. En enslig mindreårig blir derfor aldri underlagt frihetsberøvelse.

Storbritannia

Storbritannia hadde tidligere en praksis hvor barn ble rutinemessig pågrepet og internert sammen med familiene under en returprosess.

Praksisen ble gjenstand for sterk kritikk. I 2010 innførte derfor den britiske regjeringen en ny prosedyre for retur av barnefamilier. Siktemålet med prosedyren var å stoppe rutinemessig frihetsberøvelse av barn og barnefamilier som blir returnert. Barn (enten som enslige mindreårige eller som en del av en familie) blir fortsatt pågrepet og internert, men det har vært en betydelig reduksjon i antallet tilfeller.

Prosedyrene for retur av barnefamilier i Storbritannia fremgår av Family Returns Process, versjon 2.0, publisert av Home Office 12. april 2016.

Familier vil omfattes av familiereturprosedyren når:

• alle klagemuligheter er uttømt og familien ikke har noen rett til opphold i Storbritannia, og all utestående dokumentasjon eller andre hindringer kan løses parallelt med returprosessen, eller

• familien selv har gitt uttrykk for at de ønsker å forlate Storbritannia enten frivillig eller gjennom assistert frivillig retur.

Fra dette tidspunkt har familiereturprosedyren tre steg. En familie vil normalt gjennomføre alle tre stegene, med mindre det er omstendigheter som indikerer at det er formålstjenlig at familien blir plassert direkte i et senere steg i returprosedyren.

Steg 1 (assistert retur) starter med at familier, som har uttømt alle klagemuligheter og ikke er hindret fra retur, blir invitert til et informasjonsmøte. Formålet med returprosedyren er å oppfordre familien til selv å ta kontroll over egen hjemreise og til å returnere frivillig. På dette møtet samles informasjon om familien som kan være relevant i en returprosess, slik som medisinske behov, utdanning, velferden til berørte barn m.m. Familien vil bli informert om deres valgmuligheter, herunder egenorganisert retur, hvor familien selv arrangerer hjemreisen innenfor en gitt tidsramme, og (dersom det er mulig) assistert retur, hvor myndighetene bidrar med å arrangere returen. Et returmøte finner sted innen minimum en uke etter informasjonsmøtet, for å diskutere familiens tanker om returmulighetene.

Dersom familien ikke velger egenorganisert eller assistert retur, informeres de i returmøtet om at returprosessen nå går over til steg 2 (pliktig retur). I denne fasen bestiller myndighetene hjemreise til familien, og familien vil informeres om at de risikerer pågripelse og tvungen retur dersom de ikke returnerer innen denne datoen. En evaluering av returprosessen foretatt i 2013 viser at det er delte meninger om effektiviteten av steg 2 (Home Office, Evaluation of the new family returns process, desember 2013, s. 20–21). Det fremgår at både flertallet av ansatte hos utlendingsmyndighetene og familiene selv mener at bestillingen av utreise har liten effekt. Det fremgår av evalueringsrapporten at familier sier at dersom de hadde vært villige til å forlate landet, ville de valgt assistert retur. Representanter fra UK Border Agency og medlemmer fra det uavhengige returpanelet har imidlertid fremhevet viktighet av dette steget, blant annet ved at det gir familiene en siste sjanse og at det bidrar til realitetsorientering.

Dersom familien ikke returnerer innen den pålagte utreisedatoen, blir siste steg tvangsretur (steg 3). Familien risikerer nå å bli ført ut av landet med tvang, noe som også kan medføre tvunget opphold på et utlendingsinternat (Pre-Departure Accommodation). Før tvangsreturen kan gjennomføres, må myndighetene presentere en returplan for familien til et uavhengig returpanel, som vil gi råd om retur for å sikre ivaretakelse og velferd for barn som vil bli berørt. Returpanelet har for tiden 9 medlemmer med barnefaglig kompetanse, inkludert tre med medisinsk bakgrunn. Fire medlemmer, hvorav minst én har medisinsk bakgrunn, deltar på hvert møte, som vanligvis avholdes ved telefonkonferanse to ganger i uken. I perioden 1. april 2012 til 31. mars 2014 var det totalt 1193 familier som inngikk i returprosedyren (Independent Family Returns Panel, Annual Report 2012–2014). Av disse ble 249 familier henvist til panelet, men kun 96 tvangsreturer ble gjennomført. Om dette skriver returpanelet:

«While 249 families were referred to the Panel during the reporting period, there were only 96 ensured returns. The two main barriers to removal continue to be family members not being present when Home Office Immigration Enforcement seeks to effect return and outstanding legal barriers to return such as judicial reviews and injunctions being lodged very late in the process. The Panel has experienced an increase in the use of last minute legal procedures to frustrate return along with an increase in the family absconding after removal directions have been set.»

Når en familie blir pågrepet i forbindelse med retur kan familien bli kjørt direkte til flyplassen, eller i noen tilfeller til et utlendingsinternat. Enhver bruk av internatet, enten som en del av den opprinnelige returplanen, eller som et alternativ, vil inngå i asylsaksdokumentene og bli diskutert med det uavhengige returpanelet. Familien kan som hovedregel ikke holdes pågrepet i mer enn 72 timer.

I spesielle unntakstilfeller kan internering likevel skje i inntil én uke, men dette forutsetter forutgående godkjenning fra innvandringsministeren. Dette kan for eksempel være hvis returen ikke kan gjennomføres fordi et familiemedlem saboterer den, , et rettsmiddel er brukt i siste liten (men er forventet å bli tatt stilling til innen en uke) eller et fly blir kansellert. Disse tidsfristene ble vedtatt ved lov i 2014.

Utlendingsinternat kan også benyttes dersom en retur skulle mislykkes. Dette forutsetter at risikoen for mislykket retur er tatt høyde for i den opprinnelige returplanen, samt at innvandringsministeren må godkjenne videre frihetsberøvelse av familien utover 72 timer. Den maksimale varigheten av internering er uansett én uke.

Britiske myndigheter har de siste årene i hovedsak benyttet Cedars Pre-Departure Accommodation (heretter omtalt som Cedars) i forbindelse med tvangsretur av barnefamilier som omfattes av familiereturprosedyren. Det har også vært mulig å benytte familieenheten ved Tinsley House immigration removal centre (heretter omtalt som Tinsley House), som ellers blir benyttet når en familie nektes adgang til Storbritannia ved grensekontroll.

Cedars ble åpnet 17. august 2011 og ble anvendt i steg 3 (tvungen retur) i familiereturprosessen. I perioden august 2011 – desember 2015 var totalt 548 personer internert ved senteret. Senteret var plassert nær Gatwick Airport i West Sussex, og kunne huse opp til ni familier i selvforsynte leiligheter, med egen stue, bad og kjøkken. Familiene kunne fritt bevege seg innendørs på senteret, og kunne bevege seg fritt innenfor anleggets uteområder på dagtid. Familien kunne også i noen tilfeller forlate senteret med ansatte fra senteret. Familier kunne spise sammen i fellesområder, eller ta mat fra kaféen for å tilberede den i egen leilighet. Andre fasiliteter ved Cedars inkluderte blant annet felles oppholdsrom, bibliotek, treningsrom, sanserom, tilgang til IT og internett, lekeområder for barn (både innendørs og utendørs), samt et eget bønnerom. Senteret ble beskrevet som godt egnet til å møte barnefamiliers behov.

Det viste seg at de finansielle kostandene ved driften av Cedars var betydelige. Statistikk fra Home Office viste også at mens antallet internerte ved Cedars i 2012 og 2013 var henholdsvis 209 og 164, ble antallet i 2014 og 2015 redusert til henholdsvis 54 og 67.

Den 21. juli 2016 annonserte Minister of State for Immigration at the Home Office, Robert Goodwill, at den britiske regjeringen ville følge en anbefaling fra Stephen Shaw CBE, tidligere ombudsmann for kriminalomsorgen i England og Wales, om å stenge Cedars. Familier blir nå internert i en diskret enhet ved Tinsley House. Enheten opererer innenfor de rammer som ble vedtatt ved lovendringen i 2014, nærmere bestemt kravene til tidsbegrensning og kravet om at det uavhengige returpanelet skal konsulteres på forhånd i hver sak hvor det er foreslått at en familie bør plasseres der.

Tinsley House ligger rett ved Gatwick flyplass, og har en egen familieenhet som blir brukt for familier som blir stoppet ved grensen og internert forut for retur, i tillegg til familier i familiereturprosedyren som ble ansett som uegnet for Cedars.

7.5 Gjeldende rett og forslag i høringsnotat

7.5.1 Bør det fortsatt være adgang til å pågripe og internere barn?

Som nevnt under kapittel 6.1 gir utlendingsloven § 106 hjemmel for pågripelse og fengsling av utlendinger. Når uttrykket «utlending» benyttes i utlendingsloven menes enhver som ikke er norsk statsborger, jf. § 5 første ledd. Det er ingen aldersgrense for pågripelse og internering etter utlendingsloven, slik det er i strafferetten. Det er derfor adgang til å pågripe og internere barn under 15 år etter utlendingsloven.

I høringsnotatet ble det foreslått at adgangen til å pågripe og internere barn skal videreføres, men det ble foreslått endringer i vilkårene mv., som beskrives nærmere nedenfor.

7.5.2 Vilkår for pågripelse og internering av barn på grunn av unndragelsesfare

I henhold til straffeprosessloven § 184 andre ledd annet punktum skal barn ikke fengsles med mindre det er «tvingende nødvendig», jf. kapittel 6.4.2.9. Tidligere gjaldt de samme vilkår for varetektsfengsling av personer under 18 år som ved pågripelse, nærmere bestemt at det måtte være «særlig påkrevd». Formålet med endringen av ordlyden til «tvingende nødvendig» var i første rekke å tydeliggjøre at terskelen for å varetektsfengsle et barn skal være høy, jf. Prop. 135 L (2010–2011) s. 58 og 59. Lovendringen fikk også virkning for internering etter utlendingsloven.

Departementet foreslo i høringen en formulering om at barn bare kan interneres i medhold av § 106 første ledd bokstav b (unndragelsesfare) dersom dette «er helt avgjørende for å gjennomføre utsendelsen». Formålet var å tydeliggjøre hva politiet og domstolene skal vurdere. I denne sammenheng vises det også til det som følger nedenfor om innholdet i kjennelser om internering mv. i kapittel 7.6.4.

7.5.3 Vilkår for internering på grunn av uklar ID mv.

I praksis er det i dag bare i situasjoner med unndragelsesfare at det forekommer internering av barn.

Lovverket bør imidlertid ikke utelukke at det kan være behov for internering også i forbindelse med ID-avklaring. Det kan således tenkes situasjoner med ekstraordinært høye ankomster, hvor det er behov for pågripelse og kortvarig internering for å kunne gjennomføre innledende registrering og undersøkelser mv. I en kaotisk situasjon med masseankomster vil det blant annet også kunne være særskilte utfordringer knyttet til å avklare hvem som skal behandles som mindreårige og ikke.

Fremfor at lovformuleringen skal være at internering må være «tvingende nødvendig», foreslo departementet at kriteriet for internering av barn i ID-tilfellene, skal være at det foreligger en «ekstraordinær situasjon» og at «tvangsmessig tilbakehold er helt nødvendig for å sikre ID-kontroll».

For øvrige tilfeller ble det foreslått å videreføre formuleringen om at barn bare kan interneres dersom det er tvingende nødvendig.

7.5.4 Innhold i kjennelser om internering og spørsmål om separate kjennelser mv.

Etter gjeldende praksis utarbeides det ikke separate interneringsbegjæringer eller interneringskjennelser for barn som er i følge med foreldrene.

Departementet bemerker at norske domstoler flere ganger har stadfestet at det er formelt i orden å inkludere barna i kjennelsen(e) som gjelder foreldrene.

Det sentrale er etter departementets vurdering at barnet behandles som part i saken, og at det foretas en egen vurdering knyttet til barnet, herunder at det nedtegnes en tilfredsstillende begrunnelse.

Departementet foreslo i høringen å lovfeste at barnets beste skal vektlegges som et grunnleggende hensyn, herunder ved vurderingen av om det kan anvendes mindre inngripende tiltak. Videre ble det foreslått at det skal fremgå av kjennelsen om internering hva som var innholdet i disse vurderingene.

En tilstrekkelig vurdering og begrunnelse kan gis uten at det utarbeides et separat kjennelsesdokument. På samme måte som når det gjelder straffeprosessuelle rettsavgjørelser, vil ett og samme kjennelsesdokument kunne rette seg mot flere parter.

Departementet foreslo også særskilte regler om høring av barn, jf. nedenfor, i tillegg til at en rekke særskilte regler for mindreårige etter lovforslaget, eksplisitt vil fremgå av utlendingsloven. Hensynet til mindreårige ville dermed bli synliggjort i regelverket på en helt annen måte enn i dag.

7.5.5 Fremstilling og høring av barn

Grunnloven § 104 første ledd lyder slik i bokmålsversjon:

«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.»

Utlendingsloven har i dag ingen særskilte regler om fremstilling og høring av barn i interneringssaker.

EMK artikkel 5 nr. 3 og SP artikkel 9 nr. 3 krever at den som frihetsberøves henholdsvis «straks» og «omgående» skal bli fremstilt for en dommer eller tilsvarende. I saker som gjelder internering av både foreldre og barn, vil det i praksis være foreldrene som opptrer som verger for barna under rettsmøtet. Verken EMK eller SP kan leses slik at barnet selv må fremstilles for retten i enhver sak.

Barnekonvensjonen artikkel 12 lyder:

1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.

I medhold av utlendingsloven § 81 annet ledd er det gitt en generell forskriftsbestemmelse i utlendingsforskriften § 17-3 som lyder:

«Barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker som vedrører dem etter utendingsloven.

Barnet kan høres muntlig eller skriftlig eller gjennom foreldre, representant eller andre som kan uttale seg på vegne av barnet. På hvilken måte barnet skal høres, må vurderes ut fra sakens art og søknadssituasjonen. Utlendingsirektoratet gir utfyllende retningslinjer om hvordan barnets uttalerett skal gjennomføres, tilpasset de ulike sakstyper og søknadssituasjoner.

Barnets syn skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.»

I høringen foreslo departementet at det skulle inntas en tilsvarende bestemmelse som i utlendingsforskriften § 17-3 i interneringsbestemmelsen § 106, for å tydeliggjøre at prinsippene om høring av barn også gjelder i interneringssaker.

7.5.6 Vurdering av å pågripe bare én forelder

I tilfeller der barnet har to foreldre i Norge, er det bemerket i Tvangsmiddelrapporten at det kan være i barnets interesse at bare én forelder pågripes og eventuelt interneres.

Dette er et forhold politiet er oppmerksom på, og det forekommer saker hvor politiet bare velger å begjære internering av den ene forelderen.

Departementet understreket imidlertid i høringen at det finnes saker hvor dette ikke gir tilstrekkelig forsikring mot unndragelse. Det kan heller ikke forutsettes generelt at dette er den beste løsningen for barnet. For barn vil det i mange tilfeller kunne være det viktigste at familien holdes samlet. Departementet foreslo derfor ikke noen lovregulering om dette i høringsnotatet.

7.5.7 Barneverntjenestens rolle

Straffeprosessloven § 183 tredje ledd gir regler for barneverntjenestens rolle ved pågripelse av mindreårige. Her fastsettes det for det første at barnevernet skal varsles ved hver fengsling. For det andre fastsetter straffeprosessloven at barnevernet skal møte til hvert fengslingsmøte, med mindre retten finner at deltagelse utover det første interneringsmøtet er åpenbart unødvendig. Videre skal barneverntjenesten uttale seg om behovet for tiltak etter barnevernloven kapittel 4 og om tiltak som settes i verk.

Det er barneverntjenesten i den kommunen hvor enheten for internering er lokalisert, som vil ha ansvar for saken. Enkelte familier har hatt kontakt med en barneverntjeneste tidligere. I slike tilfeller kan det foreligge en viss informasjon om familien som kan legges til grunn av den barneverntjenesten som får ansvar for saken om internering.

I praksis vil barneverntjenesten bare unntaksvis møte i interneringsmøter i utlendingssaker. I Oslo tingretts retningslinjer for gjennomføring av slike saker, er det lagt til grunn at betydningen av slikt oppmøte normalt vil være begrenset, ettersom det sjelden fremkommer opplysninger som ikke allerede fremgår av uttalelsen som innhentes av Politiets utlendingsenhet i forkant. I helt spesielle saker har Politiets utlendingsenhet bedt barneverntjenesten være tilgjengelig på telefon. Retten må imidlertid vurdere konkret om barneverntjenesten skal være til stede eller delta via videolink.

Av Politiets utlendingsenhets interne retningslinjer for fremstilling av barnefamilier og enslige mindreårige, går det frem at jourhavende politiadvokat, eller den som skal representere politiet i interneringsmøtet, skal gi beskjed til utlendingsinternatet om at det vil bli begjært internering av en familie som befinner seg der «så snart som mulig» etter at dette er bestemt. Den aktuelle teamleder på Trandum skal varsle barneverntjenesten eller barnevernsvakten så snart slik underretning er mottatt. Vedkommende skal da innhente en skriftlig uttalelse fra barnevernet om deres vurdering av forsvarligheten av å holde den/de mindreårige på internatet i det tidsrommet politiet ønsker. Det må også avklares om barneverntjenesten kan tilby andre alternativer, for eksempel beredskapshjem eller plassering i institusjon.

Ettersom Politiets utlendingsenhet i utgangspunktet ikke planlegger å frihetsberøve mindreårige i mer enn 24 timer (og det da normalt ikke vil være behov for rettsmøte om internering), er det vanskelig å varsle om et kommende møte før barnet har vært på Trandum i ett døgn.

Departementet foreslo i høringsnotatet at reglene i straffeprosessloven § 183 om barneverntjenestens rolle burde innarbeides i utlendingsloven med visse endringer.

Det ble foreslått politiet skal varsle barneverntjenesten om en sannsynlig begjæring om internering «så snart som mulig». Dersom uttransporteringen mest sannsynlig vil finne sted uten at det blir nødvendig med internering, er det derimot ikke nødvendig at politiet varsler barneverntjenesten.

Videre foreslo departementet å lovfeste at barneverntjenesten bør gi en skriftlig uttalelse i alle saker hvor politiet begjærer internering av mindreårige, med mindre retten eller barneverntjenesten selv finner det åpenbart unødvendig. Hvor individuelt rettet uttalelsene kan være, vil avhenge av hvilke muligheter det har vært for kontakt mellom familien og barnevernet. Temaet for barnevernets uttalelse burde være forsvarligheten av at barnet holdes internert sammen med foreldrene i den tiden det gjelder, herunder om det er særskilte forhold knyttet til barnet eller den aktuelle familien som bør tillegges vekt.

Når det gjelder plikten til å delta i møte om internering, foreslo departementet en mer pragmatisk regel enn i straffeprosessloven § 183. Det ble foreslått at barneverntjenesten skal delta i møtet «dersom retten eller barneverntjenesten finner det nødvendig». Dette vil gjelde både ved det første møte om internering og i forbindelse med eventuelle møter om forlengelser.

Straffeprosessloven § 183 har en henvisning til § 118, som inneholder regler for vitner som har taushetsplikt. Denne henvisningen ble foreslått inntatt i utlendingsloven.

7.5.8 Særskilt om tidsbegrensning ved internering av barn

I fem dommer som ble avsagt i juli 2016 mot Frankrike, viser domstolen til at det ved vurderingen opp mot EMK artikkel 3 (umenneskelig og nedverdigende behandling) må foretas en helhetsvurdering av blant annet barnets alder, varigheten av oppholdet og forholdene på senteret. I dommene, hvor domstolen konstaterte krenkelse av EMK artikkel 3, var familiene internert i perioder fra syv til atten dager. Samtidig bemerket EMD at internering for en kort periode under slike tilrettelagte interneringsforhold som saken gjaldt, ikke vil være strid med artikkel 3.

Departementet mener at forholdene ved Toulouse-Cornebarrieu, som fire av EMD-dommene gjaldt, adskiller seg fra forholdene ved Trandum på flere sentrale punkter.

Departementet mente at disse ulikhetene har klar betydning når man skal vurdere EMD-avgjørelsene mot praksis ved Trandum. Departementet opplyste at det for øvrig planlegges en egen familieenhet utenfor Trandum for internering av barnefamilier. Når en slik enhet er på plass, vil det være enda tydeligere at det med norske ordninger kan være adgang til å internere barnefamilier også ut over noen få dager. Samtidig viste departementet til at det i praksis er svært sjelden at det er behov for internering for en lengre periode.

Fordi departementet mente at det ikke var aktuelt å utvide fremstillingsfristen, slik at barneverntjenesten kan involveres sterkere allerede før første gangs internering, foreslo departementet i stedet følgende:

1. Første gangs kjennelse om internering skal bare kunne gjelde for tre døgn.

2. Dersom det er behov for internering ut over tre døgn, kan en ny periode fastsettes til maksimalt tre nye døgn. Før tingretten avgjør spørsmålet om internering ut over den første tredøgnsperioden, vil man på denne måten kunne sikre at barneverntjenesten har møtt familien og barnet, og har kunnet foreta en individuell vurdering som kan inngå i grunnlagsmaterialet for rettens vurdering.

3. Det fastsettes at det i utgangspunktet ikke skal kunne avsies flere kjennelser om internering overfor et barn som har vært frihetsberøvet i 3 + 3 døgn (pluss eventuelt ett døgn i forbindelse med den innledende pågripelsen), med mindre behovet for internering skyldes at familien selv aktivt har motarbeidet utsendelsen etter innsettingen på utlendingsinternat eller en annen «særlig grunn» tilsier det. Eksempler på annen «særlig grunn» ville etter forslaget kunne være at det er avdekket konkrete planer om unndragelse, at familien tidligere har unndratt seg utsendelse ved å holde seg skjult for politiet, at familien har forsøkt å reise videre til et tredjeland innenfor Schengen, familien har blitt returnert til Norge i henhold til Dublin-regelverket, familien har sittet i kirkeasyl osv. Dersom det finnes grunnlag for å forlenge internering også etter at familien har vært internert 3+3 døgn, skal dette maksimalt kunne besluttes for 1 uke av gangen. Departementet vurderte også om de forlengede interneringsperiodene burde være på 3 døgn, men kom til at det i seg selv kan skape uheldig uro ved situasjonen dersom det legges opp til kortvarige perioder også i de tilfeller hvor det er klart at det er behov for internering over noe lenger tid.

7.5.9 Særskilt om enslige mindreårige

Pågripelse og internering av enslige mindreårige forekommer bare i noen helt få saker hvert år. Statistikk fra Politiets utlendingsenhet viser at innsettelser av enslige mindreårige på Politiets utlendingsinternat på Trandum var 6 i 2014, 4 i 2015 og 12 i 2016. Statistikken tar utgangspunkt i oppgitt alder, og er ikke korrigert selv om utlendingsforvaltningen i flere saker har lagt til grunn at personer er 18 år eller eldre. I tallgrunnlaget er det ikke medregnet alle innsettelser og interneringer som inngikk i det såkalte Afghanistan-prosjektet medio november 2016. I sakene i dette prosjektet anførte samtlige å være mindreårige. Det ble tatt aldersundersøkelser i alle sakene, og etter UDI og UNEs vurdering var personene ikke å anse som mindreårige.

Det forekommer også at enslige mindreårige blir pågrepet og begjært internert av politidistrikter. I slike tilfeller er det ikke uvanlig at personen også er mistenkt for straffbare forhold. Det hender da at utlendingen blir holdt i politiarrest eller i et fengsel med ungdomsenhet frem til uttransportering, eller i påvente av overføring til Politiets utlendingsinternat på Trandum.

I høringsnotatet ble det foreslått at det fortsatt skal være adgang til å pågripe og internere enslige mindreårige. Videre ble det lagt opp til at tidsbegrensningene som ble foreslått for medfølgende barn, se kapittel 7.5.8 ovenfor, også skal gjelde tilsvarende for enslige mindreårige.

7.5.10 Beviskrav ved vurderingen av alder

Før det besluttes å bruke tvangsmidler i en sak etter utlendingsloven, er det nødvendig å ta stilling til om utlendingen er mindreårig. Denne vurderingen vil blant annet ha betydning for vilkårene for pågripelse, internering, fremstillingsfrist og barnevernets rolle i møtet om internering. En problemstilling blir da hvilket beviskrav som skal gjelde ved vurderingen av utlendingens alder.

I Tvangsmiddelrapporten omtales problemstillingen under kapittel 5.2.1:

«I samtalene våre med politiet har vi fått opplyst at det er et relativt stort praktisk problem at utlendingene ofte oppgir å være mindreårige uten å ha papirer som bekrefter dette. Spesielt gjelder dette asylsøkere, ofte slike som søker som asyl i forbindelse med at de blir pågrepet for straffbare forhold. Da oppstår problemstillingen hvordan retten skal bedømme tvil om utlendingen er mindreårig eller ikke. Fra lagmannsrettspraksisen har vi tre eksempler på dette [Gulating lagmannsrett 5. oktober 2011 (11-157325), Borgarting lagmannsrett 24. november 2011 (11-169506) og LB-2010-185293]. I alle sakene var utlendingen uvillig til å samarbeide for å klarlegge identiteten og alderen sin. I disse sakene uttalte retten at tvil om hvorvidt en asylsøker var under 18 år måtte komme ham til gode ved vurderingen om bruk av tvangsmidler.»

Tidligere praksis fra lagmannsretten har vist et sprikende bilde og kan tyde på at problemstillingen har vært uavklart. Departementet viser til gjennomgangen av dette i høringsnotatet. I tre kjennelser av henholdsvis 22. november 2016 (16-186422), 24. november 2016 (16-185815) og 30. november 2016 (16-188445), har imidlertid Borgarting lagmannsrett lagt til grunn at beviskravet ved aldersvurderingen er sannsynlighetsovervekt.

Høyesteretts ankeutvalg tok stilling til problemstillingen i en kjennelse 29. mars 2017 (HR-2017-664-U). En utlending som var internert hadde ved aldersundersøkelse fått sin alder angitt til å være «ca. 19 år», men hadde selv oppgitt å være født i 1999. Utlendingens prosessfullmektig anførte at hensynet til å unngå at barn blir internert, tilsa at et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt burde gjelde ved vurderingen av alder.

I likhet med lagmannsretten, la utvalget til grunn at beviskravet ved aldersvurderingen var alminnelig sannsynlighetsovervekt. Verken Grunnloven eller barnekonvensjonen kunne forstås slik at det må gjelde et strengere beviskrav. Utvalget bemerket at en eventuell usikkerhet ved metodene som benyttes til å fastsatte alder, vil inngå i vurderingen av om kravet til alminnelig sannsynlighetsovervekt er oppfylt. Videre måtte beviskravet avstemmes mot tunge praktiske mothensyn, blant annet den åpenbare faren for misbruk. Beviskravet måtte dessuten ses i sammenheng med kravet til bevis i den underliggende forvaltningssaken.

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at det bør regnes som tilstrekkelig bevist at utlendingen ikke er mindreårig, dersom dette fremstår som mest sannsynlig. Dersom begge muligheter fremstår som like sannsynlige, må tvilen komme utlendingen til gode. Departementet foreslo ingen særskilt lovregulering av beviskravet i utlendingsloven.

7.6 Høringsinstansenes syn

7.6.1 Bør det fortsatt være adgang til å pågripe og internere barn?

POD slutter seg til departementets vurderinger i høringsnotatet, og fremhever at det er svært viktig for politiet at regelverket inneholder tilstrekkelige virkemidler til å oppnå rask uttransportering etter avslag.

Nasjonal institusjon for menneskerettigheter mener at høringsforslaget i utgangspunktet er en forbedring av gjeldende regelverk:

«Nasjonal institusjon har arbeidet med problemstillinger rundt fengsling av medfølgende barn høsten 2016. Fengsling av medfølgende barn reiser en rekke konstitusjonelle og folkerettslige problemstillinger. På et overordnet nivå mener Nasjonal institusjon at de foreslåtte regelendringene på en bedre måte vil ivareta de strenge vilkår som gjelder for fengsling av barn enn det gjeldende regelverket. […]»

NIM understreker imidlertid at det bør prioriteres å etablere en egen familieenhet utenfor Trandum. NIM har også ellers en rekke kommentarer til enkeltheter i forslaget. Disse blir berørt i senere i fremstillingen nedenfor.

Barneombudet, Barneverntjenesten i Ullensaker kommune, Advokatforeningen, Antirasistisk senter, Den norske kirke, NOAS, Norsk Folkehjelp, Redd Barna, Røde Kors, UNHCR og UNICEF mener i utgangspunktet at frihetsberøvelse av barn ikke bør forekomme. Flere av høringsinstansene, bl.a. UNHCR og NOAS, understreker at det må vurderes alternativer til internering.

NOAS mener det er feil å legge til grunn at barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b kan forstås slik at den forutsetter en viss adgang til internering av mindreårige. NOAS viser til forarbeidene til konvensjonen, og anfører at bestemmelsen kun retter seg mot personer under 18 år som er anklaget for kriminelle forbrytelser.

NOAS skriver blant annet videre:

«Alle relevante ekspertorganer i FN, inkludert barnekomitéen, er enige om at internering av barn og barnefamilier i forbindelse med utlendingskontroll aldri er til barnets beste og derfor bør forbys. I en felles uttalelse [The Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, «Children and families should never be in immigration detention – UN experts», 18. desember 2016] heter det følgende:

‘We are concerned that some States appear to be working on the erroneous assumption that detention is sometimes in the best interests of the child or that the Convention on the Rights of the Child, which allows for detention as an exceptional measure in the juvenile justice context, somehow permits it. […]

Let us be clear: immigration detention is never in the best interest of the child. This view has been repeatedly expressed by the Committee on the Rights of the Child, Committee on Migrant Workers, the Working Group on Arbitrary Detention, and the Special Rapporteur on the human rights of migrants, who have called on States to immediately cease any kind of migration-related detention of children and families.

[…]

Immigration detention is clear child rights violation and States must prohibit it by law and cease the practice quickly and completely. States must adopt alternatives to detention for children and their families that are non-custodial and community-based. These alternatives are better suited for the next steps of a child´s life, whether they stay in the host country, are re-settled in a third country, or are returned to their country of origin if that is in their best interests. The prohibition of child migration-related detention and the duty to implement alternatives should be guaranteed by law and effectively fulfilled in practice.’»

Videre henviser NOAS blant annet til rapport av 5. mars 2015 fra FNs spesialrapportør mot tortur, om blant annet skadevirkninger på barns helse og utvikling, og de oppsummerer deretter med følgende:

«I lys av den brede enighet blant alle relevante ekspertorganer i FN-systemet om betydningen av barnekonvensjonen for internering av barn, mener NOAS departementet må legge til grunn alternativer til internering, fremfor tvangsmessige tiltak. Dagens praksis med internering av barn må primært avvikles, sekundært sterkt begrenses. Under ingen omstendighet kan det legges til rette for videre utvidelse av praksisen.»

Det fremgår av UNHCRs høringsuttalelse at de har misoppfattet høringsforslaget dit hen at det legger opp til utvidet internering av enslige mindreårige og barn i følge med foreldrene:

«UNHCR understands the Proposal, in addition to the above amendments, also recommends an increased reliance on detention of unaccompanied children and children with their parents.»

UNHCR gir deretter uttrykk for blant annet følgende synspunkter og anbefalinger:

«UNHCR emphasizes that children should never be criminalized or subject to punitive measures because of their parents´ migration status. Alternatives to detention should be explored, preferably through family-based alternative care options or other suitable alternative care arrangements as determined by the competent childcare authorities. The detention of a child because of their or their parent´s migration status constitutes a child rights violation and always contravenes the principle of the best interests of the child. Children further have the right to family unity […] and the right not to be separated from their parents against their will […].

[…] In light of the above, in particular the recent legal developments with regard to applicable criteria and standards relating to detention of unaccompanied children and children with parents/guardians, UNHCR recommends the Government of Norway to

• Withdraw the provision authorizing the detention of unaccompanied children and children with their parents for immigration related purposes and expanding the grounds for detention, as such deprivation of liberty is never in the best interests of the child, is grossly disproportionate and may breach international human rights law standards.»

Barneombudet uttaler:

«Barneombudet mener at man ikke bør fengsle barn i utlendingssaker. Muligheten for å pågripe barn bør også være så snever som mulig. Utgangspunktet i barnekonvensjonen barnekonvensjonen artikkel 37 er at barn kun skal frihetsberøves som en siste utvei og for kortest mulig tid. Når departementet nå likevel går inn for å foreslå fortsatt pågripelse og fengsling av barn i disse sakene, mener vi at det er positivt at forslaget innebærer en klarere regulering av vilkår for fengsling og prosessregler direkte i utlendingsloven. Det er også positivt at departementet foreslår relativt korte fengslingsfrister i disse sakene. Barneombudet mener imidlertid forslaget om en vid unntaksbestemmelse som gir anledning til å fengsle barn utover seks dager er svært bekymringsfullt og åpner for muligheten for å bryte med både barnekonvensjonen og artikkel 3 i den Europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Det er positivt at departementet ønsker å opprette en egen familieenhet utenfor Trandum. Barneombudet vil anbefale departementet ikke å tillate fengsling av barn til en enhet som er i stand til å ivareta barnas behov er på plass.»

Barneverntjenesten i Ullensaker kommune uttaler bl.a:

«Barneverntjenesten sin generelle betraktning er at det bør unngås å fengsle barn. Når det likevel ikke kan unngås, vurderer barneverntjenesten på generelt grunnlag at barna har det best sammen med sine foreldre.

Familiene er i en krise ved at de skal sendes ut av Norge, og barneverntjenesten vurderer at det vil påføre barna et nytt traume å i denne fasen også skulle skilles fra sine foreldre. Barneverntjenesten gjør en konkret vurdering i hver enkelt familie som vi får kunnskap om, når det kommer til hvordan det er mest hensiktsmessig for barna at barneverntjenesten følger dem opp.»

Advokatforeningen er positive til at det de siste årene har vært en nedgang i bruk av pågripelse og internering av barn, men Advokatforeningen er av den oppfatning at internering eller internering av barn ikke bør foregå overhodet:

«Forutsatt at fengsling av barn skal forekomme, bør det etter Advokatforeningens syn fastsettes en absolutt grense for hvor lenge et barn kan holdes fengslet sammen med sine foreldre. Advokatforeningen foreslår en maksimal fengslingsperiode på 14 dager.»

Advokatforeningen mener at elektronisk fotlenke bør brukes fremfor internering.

Antirasistisk senter viser blant annet til følgende uttalelse i Sivilombudsmannens rapport fra 2015:

«Miljøet på utlendingsinternatet fremstår som preget av stress og uro. Internatet har i løpet av 2014 og 2015 hatt flere hendelser, inkludert større opptøyer. Hendelsene har omfattet knusing av inventar, selvskading, selvmordsforsøk og maktanvendelse. Dette fremstår ikke som et tilfredsstillende psykososialt miljø for barn. Ved to anledninger har barn også vært vitne til at deres foreldre har skadet seg selv.»

Antirasistisk senter mener at høringsforslaget legger for stor vekt på hensynet til effektiv returpolitikk, snarere enn å ha en tilnærming hvor hensynet til barnets beste står i sentrum.

Redd Barna oppsummerer sine innspill med følgende:

«Dersom departementet ikke tar vår anbefaling til følge, anbefaler vi:

• Trandum er uegnet for barn. Redd Barna ber derfor departementet om å vurdere en midlertidig stans av internering av barn på Trandum, inntil en egen enhet for barnefamilier er på plass

• Det bør være et absolutt forbud mot å fengsle enslige mindreårige i forbindelse med utlendingskontroll, i situasjoner hvor barna ikke har begått eller er mistenkt for å ha begått kriminelle handlinger

• Redd barna støtter ikke forslaget om nytt vilkår for tvangsmessig tilbakeholdelse på grunn av uklar ID

• Det må lovfestes en maksgrense for pågripelse og fengsling av barnefamilier på 48 timer i påvente av uttransport.

• Redd Barna anbefaler at utformingen på den nye familieenheten for barnefamilier må ut på egen høring, eller en annen egnet prosess, for å sikre at relevante aktører kommer med innspill og forslag.

• Det må stilles tydeligere vilkår for pågripelse i lovtekst. Redd Barna anbefaler også at departementet vurderer å opprette et uavhengig returpanel (jf. Family Return Panel i England), som kan bistå utlendingsmyndighetene og bidra til at det gjøres gode vurderinger av barnets situasjon og sårbarhet, og at returplaner fullt ut tar hensyn til barnets beste.

• Barnevernets rolle må tydeliggjøres for å sikre at barnevernets rolle blir betydningsfull i praksis og blir i stand til å gjøre individuelle vurderinger i hver enkelt sak. Vi mener at barnevernet skal møte og ha samtale med alle barn på utlendingsinternatet for å foreta vurderinger til barnets beste.

• Vi er enig med departementet (s. 92) i at det viktigste «alternativet» til frihetsberøvelse og tvangsretur er assistert retur. Vi anbefaler at departementet vurderer å innføre en egen returprosess for barnefamilier hvor familiene veiledes av en egen kontakt basert på prinsipper for returprosessen for barnefamilier i Storbritannia og «case management» modellen til «international detention coalition». Bedre veiledning kan bidra til at flere familier velger assistert (frivillig) retur til hjemlandet, og dermed forebygger behovet for tvangsreturer, pågripelse og fengsling i den forbindelse.»

7.6.2 Vilkår for pågripelse og internering av barn på grunn av unndragelsesfare

Barneombudet er positive til at vilkåret om at pågripelse av barn skal være «særlig påkrevd» tas inn i loven. Ombudet bemerker imidlertid blant annet følgende:

«Barneombudet vil anbefale departementet å beskrive nærmere hva som skal til for at det foreslåtte vilkåret i utlendingsloven § 106 om at det er «særlig påkrevd» å pågripe et barn skal være oppfylt, og at det blir understreket at i det minste tiden til planlagt uttransport og forholdene for barnet i påvente av uttransportering må inngå i en vurdering av om pågripelsen er «særlig påkrevd» og i den generelle forholdsmessighetsvurderingen etter § 90. Vurderingene må fremgå av den skriftlige pågripelsesbeslutningen.»

NOAS reiser også spørsmål ved hvilke vurderinger som i praksis ligger til grunn for om det er «særlig påkrevd» med pågripelse:

«NOAS har sett eksempler hvor barnefamilier har blitt pågrepet 24–36 timer før tidspunktet for uttransport og som dermed har vært internert uten kjennelse over én natt på Trandum, herunder familier som bodde kun noen timer unna Oslo. Samtidig har vi eksempler på barnefamilier som bor langt unna Oslo og som pågripes 24–36 timer før tidspunkt for uttransport. NOAS’ oppfatning er at sistnevnte eksempler har blitt internert uten kjennelse på Trandum av tilsynelatende logistiske hensyn som behov for overnatting fordi de har en lengre reisevei enn familier som bor nærmere Oslo.»

NOAS anbefaler at det gjennomføres en uavhengig utredning av tilfeller hvor barnefamilier har blitt internert uten kjennelse.

Redd Barna uttrykker samme kritiske spørsmål som Barneombudet og NOAS med hensyn til hvilke vurderinger som blir foretatt av om pågripelse er «særlig påkrevd». Redd Barna foreslår i denne forbindelse en ny bestemmelse med følgende ordlyd:

«Hensynet til barnets beste skal alltid vurderes som et grunnleggende hensyn før saker om pågripelse og i saker om tvangsmessig tilbakehold, herunder ved vurderingen av om det i stedet kan iverksettes alternative tiltak.»

Fylkesmannen i Oslo og Akershus understreker at det er helt sentralt å vurdere alternativer til internering.

Barneombudet, Nasjonal Institusjon for menneskerettigheter, Redd Barna og Advokatforeningen er opptatt av at forslaget til formulering av vilkåret for internering av barn («helt avgjørende for å gjennomføre utsendelsen») virker mindre strengt enn dagens formulering i straffeprosessloven «tvingende nødvendig». NIM understreker at det må komme tydelig frem i forarbeidene at det ikke er ment noen realitetsendring. De foreslår imidlertid prinsipalt at vilkåret formuleres som «tvingende nødvendig for å gjennomføre utsendelsen».

Politiets utlendingsenhet er kritiske til å erstatte begrepet «tvingende nødvendig»:

«Vi ser ikke at det er noe poeng å erstatte et godt innarbeidet begrepet med et helt nytt. Departementet har heller ikke begrunnet begrepsendringen i særlig grad. Etter vårt syn kunne vilkåret like gjerne vært formulert som «tvingende nødvendig for å gjennomføre utsendelsen». Det blir også noe uoversiktlig når departementet fastholder at vilkåret skal være «tvingende nødvendig» for frihetsberøvelse etter de andre grunnlagene i utlendingsloven § 106 første ledd.»

UNICEF Norge legger til grunn at FNs barnekonvensjon ikke gir adgang internering av barn på flukt, i situasjoner hvor barna ikke har begått eller er mistenkt for å ha begått kriminelle handlinger. UNICEF Norge mener derfor at forslagene som regjeringen fremmer i høringsnotatet som gir adgang til internering av barn ikke er i samsvar med Norges forpliktelser etter FNs barnekonvensjon. UNICEF Norge mener derfor at forslagene ikke bør gjennomføres.

Videre mener UNICEF Norge at det er oppsiktsvekkende at regjeringen ønsker å åpne opp for at de nye reglene om internering av barn gis et større virkeområde enn det som er tilfellet i dag. UNICEF Norge mener at internering i saker om unndragelsesfare er i strid med FNs barnekonvensjon. I denne typen saker vil det alltid være mulig å finne alternative metoder for å ivareta barnas rettigheter på en forsvarlig måte samtidig som staten gis virkemidler til å kunne utøve både en effektiv returprosess og ID-kontroll.

7.6.3 Vilkår for internering på grunn av uklar ID mv.

POD støtter departementets forslag.

Barneombudet er kritisk til forslaget fra departementet om å formulere en adgang til å internere barnefamilier i situasjoner med ekstraordinært høye ankomster:

«Etter vårt syn er det sannsynlig at denne typen pågripelse og fengsling mye raskere vil være uforholdsmessig i lys av bl.a. EMK artikkel 3 og barnekonvensjonen artikkel 37 og 3. Vi mener det ikke er i tråd med disse forpliktelsene å internere barn fordi det er praktisk for å gjennomføre administrative oppgaver som asylregistrering, selv om det skulle foreligge en «ekstraordinær situasjon». Mindre inngripende tiltak enn fengsling vil være tilstrekkelig i slike tilfeller. Vi anbefaler departementet å ikke innføre en slik åpning for å fengsle barn på grunn av uklar ID.»

Også Norsk Folkehjelp og Redd Barna er sterkt kritiske til forslaget, og viser også til Barneombudets uttalelse.

UDI bemerker blant annet følgende:

«Vi mener at innføringen av kravet i utlendingsloven § 106 tredje ledd om at tvangsmessig tilbakeholdelse kan skje i «ekstraordinære situasjoner» hvis det er helt nødvendig for å sikre identitetskontroll, og ikke nødvendigvis må være «tvingende nødvendig» slik som resten av bestemmelsen krever, kan være uheldig. Eksempelet som gis er ved «ekstraordinært høye ankomster». Vi mener beskrivelsen av «ekstraordinære situasjoner» og «ekstraordinære høye ankomster» er utydelig. Det er også uklart hva som ligger i vilkåret «helt nødvendig for å sikre identitetskontroll». I høringsbrevet vises det til situasjoner hvor det er ekstraordinære høye ankomster og det er behov for kortvarig tvangsmessig tilbakehold for å kunne gjennomføre «innledende registrering og undersøkelse». Dette er ordinære undersøkelser som politiet må gjøre i alle asylsaker, uavhengig av ankomsttallene. Det kan med andre ord forstås som å være aktuelt i alle asylsaker dersom det er ekstraordinære høye ankomster.

Det er uklart hva som skal til for at det vurderes dithen at det er «ekstraordinær situasjon» eller «ekstraordinære høye ankomster». Det er videre uheldig at barn skal ha svekkede rettigheter fordi forvaltningen er i en presset situasjon. I situasjoner med ekstraordinært høye ankomster vil dette også kunne angå mange barn. I slike tilfeller vil tvangsmessig tilbakeholdelse i tillegg vanskelig kunne gjøres under forhold som er tilstrekkelig tilrettelagt for barn.

UDI mener den foreslåtte ordlyden er for upresis som hjemmel for tvangsmessig tilbakehold av barn på grunn av behov for innledende registrering og undersøkelser.»

Den norske Kirke, Kirkerådet, og Advokatforeningen er imot forslaget. Dersom det likevel skulle bli vedtatt, mener Advokatforeningen at det må presiseres i loven at bestemmelsen bare kan gjelde ved ekstraordinære situasjoner som oppstår utenfor Norges grenser.

NOAS er sterkt kritiske til forslaget:

«NOAS påpeker at dagens § 106 første ledd bokstav a gir adgang til å fengsle en utlending i ID-tilfellene hvor utlendingen «ikke samarbeider» om å klarlegge sin identitet. Spørsmålet om hvorvidt barnet eller foreldrene samarbeider vil etter det nye forslaget ikke nødvendigvis være det eneste momentet i vurderingen av om tiltaket er «helt nødvendig». Forhold som kan anses å gjøre tiltaket «helt nødvendig» kan potensielt ligge utenfor utlendingenes egen kontroll. Departementets nye forslag kan derfor anses å gi større adgang til å internere barn i ekstraordinære situasjoner enn i dag.

I denne forbindelsen viser NOAS innledningsvis til New York-erklæringen for flyktninger og migranter av 13. september 2016 vedtatt av FNs generalforsamling. Departementet viser selv til erklæringen på side 47 i høringsnotatet. Erklæringen gjelder internering av barn ved innreise og frem til en søknad er avgjort. Det fremgår at stater vil ta skritt for å få slutt på denne praksisen:

«[…] Furthermore, recognizing that detention for the purposes of determining migration status is seldom, if ever, in the best interests of the child, we will use it only as a measure of last resort, in the least restrictive setting, for the shortest possible period of time, under conditions that respect their human rights and in a manner that takes into account, as a primary consideration, the best interest of the child, and we will work towards the ending of this practice […].»

Det vises til at Norge hadde en sentral (og etter NOAS’ syn en svært negativ) rolle i utformingen av ordlyden sitert ovenfor. Tross alle svakheter i ordlyden har Norge imidlertid politisk forpliktet seg til å ta skritt for å få slutt på internering av barn. I realiteten innebærer departementets forslag innføring av en ny praksis for internering av barn. NOAS mener dette er oppsiktsvekkende.

NOAS påpeker videre at manglende ID-dokumenter ofte er en naturlig konsekvens av fluktsituasjon. Sannsynliggjøring av identitet innebærer vektlegging av ulike momenter, herunder opplysninger under asylintervju, språkanalyse av lydopptak eller bostedskontroll. Slike momenter vurderes som regel av erfarne saksbehandlere i Utlendingsdirektoratet og prosessen er tidkrevende. I dag kan det ta flere måneder. På bakgrunn av dette mener NOAS at Politiets Utlendingsenhet ikke er et egnet organ for å vurdere om internering i en enkeltsak «er helt nødvendig for å sikre ID-avklaring».

På bakgrunn av det som fremgår ovenfor anbefaler NOAS sterkt at dette forslaget forkastes.»

UNICEF Norge mener det er oppsiktsvekkende at regjeringen ønsker å åpne opp for at de nye reglene om internering av barn gis et større virkeområde enn det som er tilfellet i dag. UNICEF Norge mener at internering i saker om på grunn av uklar ID er i strid med FNs barnekonvensjon. I denne typen saker vil det alltid være mulig å finne alternative metoder for å ivareta barnas rettigheter på en forsvarlig måte samtidig som staten gis virkemidler til å kunne utøve både en effektiv returprosess og ID-kontroll.

7.6.4 Innhold i kjennelser om internering og spørsmål om separate kjennelser mv.

Samtlige av høringsinstansene som har uttalt seg på dette punkt støtter at det lovfestes at barnets beste skal vurderes som et grunnleggende hensyn og at det må fremgå av kjennelsen hvordan barnets situasjon er vurdert.

Advokatforeningen mener det er fundamentalt at barnet behandles som et selvstendig rettssubjekt og har status som part i en sak som går ut på å internere barnet. Også slutningen må særskilt omfatte internering av barnet selv. Videre må det fremgå utførlig av begrunnelsen for internering at hensynet til barnets beste er vurdert.

NOAS anbefaler at også innholdet i forholdsmessighetsvurderingen skal fremgå av kjennelsen. Dette anbefales i saker som angår både voksne og barn.

Barneombudet og Nasjonal institusjon påpeker at det individuelle barnets interesser må være utgangspunktet for rettens vurdering i saken. Nasjonal institusjon bemerker:

«Det utvalget fengslingskjennelser vi har gjennomgått gir indikasjoner på at det i dag er stor variasjon i vurderingen av barnets beste når medfølgende barn fengsles sammen med sine foreldre. Vårt inntrykk er at vurderingen av barnets beste etter dagens praksis i stor grad tar utgangspunkt i foreldrene, som er de som er formelle parter i fengslingssaken. Vurderingene er stort sett at det er nødvendig å fengsle foreldrene grunnet unndragelsesfare, og at det er til barnets beste å være sammen med sine foreldre og ikke overlates til andre. Dette er også i tråd med uttalelser i forarbeidene.

En slik generell tilnærming til barnets beste, som også synes å ta utgangspunkt i foreldrene, er slik vi ser det lite forenlig med Grunnloven og barnekonvensjonen.

Høyesterett har i flere avgjørelser de senere årene tatt stilling til hva som ligger i at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Her har det vært en utvikling. I Ashok-saken fra 2009 synes flertallet i Høyesterett å legge til grunn at hensynet til barnets beste skal være et sentralt moment i vurderingen når det gjelder saker som berører barn. Flertallet sluttet seg til UNEs forståelse av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, som var at bestemmelsen pålegger nemnda å vektlegge hensynet til barnets beste. UNE la videre til grunn at det forhold at barnets interesse skal være et grunnleggende hensyn, ikke utelukker at innvandringspolitiske og andre hensyn kan være relevante og også avgjørende i en sak.

I Maria-saken, som ble avsagt i 2015, utdyper Høyesterett nærmere hva som ligger i at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Saken gjaldt spørsmål om gyldigheten av et utvisningsvedtak overfor en mor som var aleneforsørger for en liten jente som var norsk statsborger. Høyesterett fastslo at Barnekomitéens General Comment No. 14 (2013) utgjør et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og Grunnloven § 104 annet ledd. Høyesterett uttalte videre følgende;

«Barnekomiteen fremhever i General Comment No. 14 at artikkel 3 nr. 1 gir en rett for det enkelte barn som er «directly appliccable (self-executing) and can be invoked before a court», jf. avsnitt 6. Det fremheves samme sted at bestemmelsen dessuten virker som et tolkningsprinsipp, og gir preferanse for «the interpretation which most effectively serves the child’s best interests». Artikkel 3 nr. 1 er også en prosedyrebestemmelse, i den forstand at avgjørelser som gjelder barn, både må vise at barnets interesser er identifisert, og hvordan de er veiet mot andre hensyn. I avsnitt 36–40 utdyper Barnekomiteen selve normen. Det fremgår at hensynet til barnets beste ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende, jf. her også plenumsdommen i Rt-2012-1985 avsnitt 134–136. Men komiteen understreker at ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnet ha stor vekt – det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.» (uthevet her)

Under henvisning til ovennevnte tolkning av Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, samt at barnets beste har en helt sentral plass under proporsjonalitetsvurderingen etter EMK artikkel 8 nr. 2, tok Høyesterett utgangspunkt i jenta og hva som var i hennes interesse i sin vurdering av om det var forholdsmessig å utvise moren.

Den normen Høyesterett har gitt uttrykk for i Maria-saken, vil slik vi ser det også være retningsgivende for vurderingen av om tvangsmessig tilbakeholdelse av et medfølgende barn er forholdsmessig etter utlendingsloven. Det må foretas en konkret identifisering og vurdering av hva som er det enkelte barns beste. Dette vil være mulig blant annet ved å høre barnets og foreldrenes syn, slik lovforslaget legger opp til. På denne bakgrunn bør det vises forsiktighet med uttalelser i forarbeidene som kan oppfattes som en presumsjon for et gitt utfall.

Barn er etter våre konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelser selvstendige rettssubjekter som har krav på å få en individuell vurdering av om vilkårene for å internere dem er oppfylt. I denne vurderingen vil hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn. Tar en utgangspunkt i barnet er det nærliggende å anta at vurderingstemaet kan se noe annerledes ut enn det som er skissert i høringsbrevet. Det er nærliggende å anta at det generelt ikke er til barnets beste å oppholde seg på Trandum. En må så se om det foreligger andre så tungtveiende hensyn at hensynet til barnets beste likevel må vike. Men det må under enhver omstendighet fortas en konkret vurdering, hvor hvert barns interesser individuelt må identifiseres, løftes frem og stå i forgrunnen for den vurdering domstolen skal foreta.

Anbefaling: Nasjonal institusjon anbefaler at det i forarbeidene presiseres at det må foretas en individuell vurdering av hensynet til barnets beste hvor barnets interesser må løftes frem og stå i forgrunnen.»

Politiets utlendingsenhet er enig i at det ikke er nødvendig å innføre et krav om at må utformes separate interneringsbegjæringer og kjennelser for barn. Det viktigste er at det klart fremgår av kjennelsen at den også omfatter barn og at barnets situasjon er konkret vurdert og begrunnet.

Redd Barna og Nasjonal institusjon er enig i at barn skal behandles som part i en sak om internering. Nasjonal institusjon bemerker:

«Det kan utledes både av Grunnloven og barnekonvensjonen at barn er selvstendige rettssubjekter som har rett til å få lovligheten av en frihetsberøvelse prøvd for en domstol.

I forarbeidene til utlendingsloven fremgår følgende om medfølgende barns status ved fengslinger etter utlendingsloven;

«Praksis hittil har vært at barns opphold i utlendingsinternat som den store hovedregel har vært avledet av rettslig kjennelse eller pågripelsesbeslutning mot foreldrene, det vil si mot omsorgsperson(er), og at det har vært ansett å være «til barnets beste» å være sammen med sine foreldre, til tross for at oppholdet finner sted i utlendingsinternat.»

Nasjonal institusjon har gjennomgått fengslingskjennelser som finnes på lovdata og som omhandler fengsling av medfølgende barn i perioden 2014–2016. Vår gjennomgang gir indikasjoner på det samme som refereres i forarbeidene, nemlig at fengslingen av medfølgende barn som regel er avledet av en fengslingskjennelse mot foreldrene. I noen av sakene er barna gitt partsstatus i fengslingskjennelsen. I flere av sakene er barna ikke formelt parter i fengslingskjennelsen, men det fremgår av kjennelsen at de er omfattet av politiets fengslingsbegjæring. Det varierer også om barna er nevnt i kjennelses slutning.

For å sikre medfølgende barns menneskerettigheter i praksis, mener Nasjonal institusjon det bør komme tydeligere frem, fortrinnsvis i lovverket, at også medfølgende barn er selvstendige rettssubjekter som skal ha partsstatus. Det bør også komme tydeligere frem at en ved dette går bort fra den praksis som har vært til nå hvor fengsling av medfølgende barn stort sett har vært avledet av en fengslingskjennelse mot foreldrene, uten at barna har vært nevnt som part, og med store variasjoner i vurderingen av om vilkårene for fengsling av hvert enkelt barn er oppfylt.

Anbefaling: Nasjonal institusjon mener det bør komme tydeligere frem at også medfølgende barn er selvstendige rettssubjekter som skal ha partsstatus i saker som gjelder tvangsmessig tilbakehold.»

7.6.5 Fremstilling og høring av barn

Barneombudet og Nasjonal institusjon for menneskerettigheter er positive til forslaget om å tydeliggjøre barns rett til å bli hørt gjennom å lovfeste en tilsvarende regel som i utlendingsforskriften § 17-3.

POD viser til at det allerede er en henvisning til utlendingsforskriften § 17-3 i Oslo tingretts Retningslinje/huskeliste for behandling av barnefamilier i PU-saker. For å unngå dobbeltregulering, mener POD at det bør vurderes om det vil være tilstrekkelig bare å innta en henvisning til at utlendingsloven § 81 annet ledd og utlendingsforskriften § 17-3 gjelder.

Advokatforeningen støtter også forslaget om å lovfeste en tilsvarende regel som i utlendingsforskriften § 17-3, og understreker samtidig at utgangspunktet må være at den som det begjæres internering av, må ha rett til å være til stede i sin egen sak.

Også Redd Barna og NOAS støtter forslaget til bestemmelse i § 106 a om barns rett til å bli hørt av retten ved fremstilling for internering. Både NOAS og Redd Barna stiller seg imidlertid kritisk til at enkelte formuleringer i høringsnotatet kan gi inntrykk av at foreldrene skal kunne avgjøre på vegne av barnet, uten at barnet selv har mulighet til å påvirke avgjørelsen, at barnet ikke skal høres direkte.

NOAS viser for øvrig til sine erfaringer med høring av barn i forbindelse med klager, omgjøringsanmodninger og ved barns personlige fremmøte i nemndmøte hos UNE. Etter en nærmere gjennomgang av erfaringene, oppsummerer de:

«NOAS’erfaring er at det er viktig å bruke tid på kontaktetablering i forbindelse med å gi informasjon om retten til å bli hørt og ved gjennomføring av høringen, forutsatt at man møter barnet personlig. God tid til å gjennomføre høring og bruk av dialogisk samtalemetodikk med åpne og sonderende spørsmål, er avgjørende for kvaliteten av høringen og informasjonen som fremkommer.

NOAS er bekymret for at den foreslåtte bestemmelsen vil bli vanskelig å gjennomføre i praksis, gitt dagens system for oppnevning av advokater og berammelse av rettsmøter ved Oslo tingrett ved fremstilling for internering for første gang. NOAS mener systemet må gjennomgås for å se hvilke potensielle endringer som må til for å sikre tilrettelegging av høringsretten.»

Når det gjelder forslaget om at det er «[b]arn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter» som skal gis anledning til å bli hørt av retten, anbefaler Redd Barna at aldersangivelsen på 7 år sløyfes:

«Vi vil imidlertid anbefale at det ikke settes en nedre aldersgrense på 7 år med en skjønnsmessig vurdering knyttet til hvorvidt «barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter» for barn under denne alderen. Verken barnekonvensjonen eller Grunnloven setter noen aldersgrense for barnets rett til å uttrykke sine synspunkter og FNs barnekomité fraråder at partene innfører aldersgrenser, enten det er i lovverket eller i praksis, ettersom dette i realiteten vil begrense barnets rett til å bli hørt i alle forhold som vedrører han eller henne.»

7.6.6 Vurdering av å pågripe bare én forelder

Politiets utlendingsenhet og NOAS har uttalt seg om spørsmålet om å pågripe bare én av foreldrene.

Politiets utlendingsenhet bemerker:

«Vi er enig med departementet i at det ikke er hensiktsmessig å lovfeste et krav om at bare en av foreldrene skal frihetsberøves fremfor hele familien. Dette må vurderes konkret og helhetlig i den enkelte sak av politiet og retten.»

NOAS gir omfattende kommentarer om hvordan også pågripelse og internering av bare én forelder kan påvirke barnet negativt, og oppsummerer med en anbefaling om at departementet bør:

• lovfeste en maksgrense for hvor lenge barn kan splittes fra én forelder på grunn av internering

• lovfeste at følgende momenter skal inngå i en vurdering av barnets beste ved internering av kun én forelder:

  • Adskillelsens (forventede) lengde

  • Barnets alder, modenhet og helse

  • Omsorgsevnen til den gjenværende forelderen

  • Barnets/familiens mulighet for å besøke den internerte forelderen

• sikre at familier kan få reisestøtte fra NAV og barnevernet for å besøke forelderen på Trandum, slik barn med foreldre i norske fengsler har anledning til å søke om.

• instruere Politiets utlendingsenehet til å føre statistikk over tilfeller hvor kun én forelder holdes pågrepet eller internert på Trandum

• instruere Politiets utlendingsenhet og politidistriktene til å føre statistikk over tilfeller hvor pågrepne barnefamilier på Trandum ender opp med at én forelder begjæres internert og resten av familien løslates, og om løslatte familier pålegges et alternativt tvangsmiddel

• instruere Politiets utlendingsenhet og politidistriktene til å føre statistikk over hvorvidt løslatte familiemedlemmer som pålegges alternative tvangsmidler, overholder eller unndrar seg disse.

7.6.7 Barneverntjenestens rolle

POD slutter seg til departementets forslag.

UDI bemerker at det «med fordel [kan] fremgå klarere hvordan barnevernet skal involveres». UDI fremmer ikke selv noe forslag i denne sammenheng. UDI viser imidlertid til at det «[p]å grunn av svært korte frister og intensjon om korte opphold på Trandum, er […] vanskelig å se hva barneverntjenesten i praksis kan tilrettelegge for det enkelte barn». For øvrig siteres følgende fra uttalelsen:

«UDI påpeker videre at utlendingsmyndighetene i sak om tvangsmidler vil kunne ha behov for opplysninger som kan være av betydning for valg av tvangsmidler mot utlendingen. For enslige mindreårige vil utlendingsloven § 84 b annet ledd være til hinder for at utlendingsmyndighetene kan anmode mottaksansatte og ansatte i omsorgssentre om relevante opplysninger. UDI ber departementet vurdere en egen bestemmelse som gjør det mulig å innhente opplysninger i forbindelse med mulig bruk av tvangsmidler mot enslige mindreårige.»

Barneombudet bemerker følgende:

«Barneombudet mener at ethvert barn som blir innsatt på utlendingsinternat bør få mulighet til en samtale med barnevernet ved innsettelse. I en slik samtale vil man kunne komme inn på barnets behov under interneringen. Samtalen vil også kunne avdekke eventuell sårbarhet, gi barnet nødvendig informasjon og mulighet til å ytre seg om sin egen situasjon og danne grunnlag for en uttalelse fra barnevernet i de få sakene der politiet begjærer fengsling av barn.

Den kommunale barneverntjenesten er etter alt å dømme ikke rustet til å ivareta disse oppgavene skikkelig i dag. For å sikre et forsvarlig barneverntilbud til alle barn som settes inn på utlendingsinternat, må man enten ruste opp barnevernet lokalt (Ullensaker barnevern og/eller barnevernvakten i Romerike) eller finne en ordning der Bufetat tar ansvar for barnevernfaglig oppfølging av barn på utlendingsinternatet. Vi vil anbefale departementet å få på plass en velfungerende ordning for å ivareta barnas behov mens de er internert så fort som mulig. Som et minimum må man sørge for å ha tilgjengelig ansatte med barnefaglig kompetanse på internatet til enhver tid.

Hvis departementet velger å ikke følge denne anbefalingen om å sørge for at barnevernet møter alle barn som blir innsatt på Trandum, har vi følgende merknader til de foreslåtte lovendringene om barneverntjenestens rolle:

• Det er positivt at politiet skal få plikt til å melde fra til barnevernet så snart som mulig når det er sannsynlig at de vil begjære fengsling. Dette vil forhåpentligvis gi barnevernet en mulighet til å samtale med barnet og komme med en fornuftig uttalelse som kan brukes i et eventuelt fengslingsmøte.

• Vi mener barneverntjenesten alltid bør møte barnet og avgi en skriftlig uttalelse i forkant av at et barn blir fengslet. Det er døgnåpen barnevernvakt på Romerike som eventuelt får tilføres nødvendige ressurser for å kunne ivareta denne oppgaven uten at fremstillingsfristen utvides.

• Barneombudet støtter departementets forslag om at barneverntjenesten deltar i fengslingsmøtet «dersom retten eller barneverntjenesten finner det nødvendig» under forutsetning av at barnevernet får anledning til å møte barnet og avgi en god, individuell skriftlig uttalelse som kan opplyse tingretten i interneringsmøtet.»

Ullensaker kommune mener at rask varsling av barnevernet er viktig for å ivareta barnas behov og sikre karlegging. For øvrig siteres følgende fra kommunens merknader:

«Når det kommer til beskrivelse av barnevernets rolle mener vi dette kan konkretiseres ytterligere. Barneverntjenesten må gis mulighet til å besøke familiene før levering av rapport og vitning i retten i forbindelse med fengsling. Det er som beskrevet i høringen best når barneverntjenesten får tid til å treffe familiene før uttalelsen skal være levert.

Vi ser at arbeidet er ressurskrevende i dag, da Ullensaker kommune har eneansvaret for å utføre dette oppdraget som er tillagt barnevernet i Norge. Når vi får en presisering av regelverk og krav til gjennomføring må kommunens ressurser styrkes tilsvarende. Vi vil be om en dialog med departementet for å løse dette på minnelig vis, slik at forvaltningsnivåene kan samhandle så godt som mulig for å løse oppgaven.»

NOAS har foretatt en omfattende drøfting av forslagene i høringsnotatet om barneverntjenestens rolle. De oppsummerer avslutningsvis sine egne anbefalinger, og bare oppsummeringen siteres her:

«NOAS mener at departement bør:

• Utrede og avklare barneverntjenestens rolle i dag, og hvordan den bør fungere i fremtiden. Samt å få fram behov for barnefaglig oppfølging og foreldreveiledning. Dette er også av betydning for foreslått utredning av eget utlendingsinternat for barnefamilier og barnefaglig oppfølging, samt for foreldreveiledning for familier, uansett om de er internert uten kjennelse eller med kjennelse.

  • Utrede barneverntjenestens rolle i de tilfeller hvor barn har vært internert (både med og uten kjennelse) på Trandum.

  • Avklare samarbeid og ansvar mellom barneverntjenesten, barnevernsvakten og PU på kveld og i helger, når barnevernstjenesten ikke arbeider.

  • Avklare samarbeid mellom helsetjenester og barnevernstjenesten.

• Nytt § 106 a femte ledd (NOAS’ forslag til endringer er markert i kursiv): Politiet skal varsle barneverntjenesten om sannsynlig fremstilling så snart som mulig. Politiet skal varsle barneverntjenesten i alle tilfeller hvor det er forhold ved foreldrenes omsorgsevne eller -vilje som tilsier at barn har behov for bistand fra barnevernet. Barneverntjenesten skal avgi skriftlig uttalelse i saken, med mindre retten eller barneverntjenesten finner det åpenbart unødvendig. Barneverntjenesten skal delta i møte om tvangsmessig tilbakehold, med mindre retten eller barneverntjenesten finner det åpenbart unødvendig. Barneverntjenesten skal uttale seg om behovet for tiltak etter barnevernloven kapittel 4 og gi informasjon om arbeidet med å iverksette tiltak. Barneverntjenesten skal uttale seg om alternativer etter utlendingsloven § 105. Barneverntjenesten skal uttale seg om kun én forelder bør fengsles med kjennelse fremfor hele familien. Barneverntjenesten skal uttale seg om forsvarligheten av at barnet holdes internert sammen med foreldrene i den tiden det gjelder, herunder blant annet skadevirkningene ved en internering og om det er særskilte forhold knyttet til barnet eller den aktuelle familien som bør tillegges vekt. Reglene i straffeprosessloven § 118 gjelder tilsvarende.

• Lov- eller forskriftsregulere ansvarsfordelingen mellom barneverntjenesten og utlendingsinternatets barnefaglig ansvarlig og deres konkrete arbeidsoppgaver.

• Styrke kapasiteten og kompetansen om utlendingsfeltet hos Ullensaker barneverntjeneste.»

Redd Barna kommenterer følgende:

«Redd Barna mener det er positivt at barnevernets rolle skal innarbeides i utlendingsloven. Slik vi forstår departementets forslag derimot, vil barnevernets rolle være svært begrenset. Barnevernet vil i praksis kun møte svært få av barna som er innsatt på utlendingsinternatet, de vil ikke har grunnlag til å gi relevante, individuelle uttalelser, og vil kun helt unntaksvis stille i fengslingsmøter. Redd Barna mener det er nødvendig å gjøre vesentlige endringer i forslaget for å sikre at det blir tydeligere hva barnevernets rolle skal være og for å sikre at barnevernets rolle blir betydningsfullt i praksis.

Redd Barna mener at barnevernet bør ha en rolle allerede fra starten av i alle sakene der barn blir innsatt på utlendingsinternatet. Vi viser til barneverntjenestens plikt: å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, jf. barnevernloven § 1-1. Der disse barna kommer til å leve under forhold som dokumentert kan skade deres helse og utvikling, mener vi at rett tid i disse sakene betyr at barnevernet bør ha en rolle fra det øyeblikket barn ankommer utlendingsinternatet. Redd Barna mener at ethvert barn som blir innsatt på utlendingsinternatet bør møte barnevernet fysisk og få mulighet til en samtale ved innsettelse. En slik samtale vil kunne bidra til å avdekke eventuell sårbarhet, gi barnet, nødvendig informasjon og mulighet til å ytre seg om sin egen situasjon og vil også danne grunnlag for individuelle uttalelser fra barnevernet. Videre anbefaler Redd Barna at det lovfestes at barnevernet alltid skal delta i møter om tvangsmessig tilbakehold. Vi viser til at generelle uttalelser fra barnevernet ikke er tilstrekkelig for å sikre en individuell barnets beste-vurdering som er påkrevd jf. Grunnloven, Barnekonvensjonen art. 3 og General Comment nr. l4 om barnets beste.

For å sikre et forsvarlig barneverntilbud til alle barn som settes inn på utlendingsinternatet, må barnevernet styrkes med nødvendig kompetanse og ressurser. Vi viser til at barnevernet i Ullensaker har uttalt at de ikke har kapasitet til følge opp. Det kan være flere måter å løse det på, ved å ha ansatte fast tilknyttet utlendingsinternatet, ruste opp barnevernet lokalt, eller finne en ordning der Bufetat tar ansvar for barnevernfaglig oppfølging av barn på utlendingsinternatet.»

7.6.8 Særskilt om tidsbegrensning ved internering av barn

POD støtter departementets forslag til regulering av interneringstid. De viser videre til at Politiets utlendingsenhet er enige i at det sjelden vil være nødvendig å holde en barnefamilie frihetsberøvet i mer enn syv dager, men at dette kan være tilfelle i noen få saker, og at det derfor er viktig at regelverket tar høyde for dette. POD siterer følgende fra Politiets utlendingsenhets uttalelse:

«I saker hvor det allerede ved førstegangsfengsling er klart at en ny utreise ikke kan finne sted før om to uker (for eksempel når familien har fått stanset en utreise dagen før og politiet ikke kan sende dem ut til hjemlandet før en ny varslingsfrist på to uker er utventet), så vil det bli noe kunstig om retten bare forholder seg til ordningen med 3+3 dager og først i det tredje rettsmøtet tar stilling til om det foreligger «særlig grunn» for fengsling utover seks døgn. Akkurat dette fremstår som noe upraktisk.»

Advokatforeningen er positive til at det etableres tidsintervaller på inntil 3 + 3 døgn for frihetsberøvelse, men «mener at det bør oppstilles absolutt øvre grense for hvor lenge et barn kan holdes fengslet maksimalt i inntil 14 dager.»

Den norske kirke, Kirkerådet, bemerker følgende:

«For oss fremstår opptil seks døgn som en unødvendig lang periode før en mulig avklaring. Prinsipielt mener vi – som nevnt ovenfor – at tvangsmessig tilbakehold av barn ikke bør forekomme selv i tilfeller der det er fare for unndragelse.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus er positiv til kortere fremstillingsfrist og kortere intervaller mellom hver ny kjennelse om internering.

Barneombudet viser til at de ikke har forutsetning for å si hva som er en fornuftig interneringsfrist:

«Barneombudet støtter departementets vurdering om at det er grunn til å styrke barns rettsstilling i saker om fengsling etter utlendingsloven. Gitt at man i det hele tatt ønsker å fengsle barn etter utlendingsloven, støtter vi forslagene om at fenglingsfristene må være korte. Det bør også være en absolutt maksgrense.

Barneombudet har ikke forutsetning for å si om akkurat 72 timer er en fornuftig fenglingsfrist. I utgangspunktet mener vi at å internere barn i til syv–åtte dager på Trandum (inkludert tiden før første fremstilling), slik forslaget åpner for, er for lang tid. Forslaget innebærer imidlertid en stor forbedring sett i forhold til dagens regelverk som både er uklart og ikke har egne fengslingsfrister og en maksgrense for fengsling av barn.

Departementet bør etter vårt syn sette en absolutt maksgrense for varigheten av fengsling av barn i utlendingssaker. Fristen bør være kort. I lys av EMD-dommene mot Frankrike som er gjennomgått i høringsnotatet og barnekonvensjonen artikkel 37, bør det stilles svært strenge krav til når man kan beslutte fengsling utover noen få dager. Seks døgn, som egentlig er for lang tid, bør i alle fall være et absolutt maksimum. I løpet av en uke vil myndighetene ha mer enn god nok tid og anledning til å finne egnede alternativer til å fengsle barna som likevel sikrer at familien ikke unndrar seg utsendelse.»

Nasjonal institusjon for menneskerettigheter leverer meget omfattende merknader på dette punkt. NIM anbefaler at unntakene fra de foreslåtte maksimalfristene for internering av barn må snevres inn til «ekstraordinære tilfeller,», slik at det etter NIMs vurdering blir bedre samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Videre oppfordrer NIM til å prioritere en egen familieenhet utenfor Trandum. Departementet gjengir ikke her NIMs gjennomgang av rettskildebildet, men siterer følgende fra NIMs vurderinger:

«Ettersom barn – og spesielt flyktningbarn – er svært sårbare, vil de organisatoriske og materielle forholdene på et utlendingsinternat ha en sterkere virkning på barn enn på voksne.

Sivilombudsmannens forebyggingsenhet mot tortur og umenneskelig behandling ved frihetsberøvelse (heretter «Forebyggingsenheten»), avga i desember 2015 en besøksrapport på bakgrunn av besøk på Trandum. Forebyggingsenheten bemerket at det «er gjort en betydelig innsats fra internatets side for å tilpasse de fysiske omgivelsene slik at barna skal gis så verdige rammer som mulig. Likevel fremstår utlendingsinternatet ikke som et egnet oppholdssted for barn og unge.»

Nasjonal institusjon besøkte Politiets utlendingsinternat på Trandum 15. desember 2016. Vi kan i stor grad slutte oss til de beskrivelser av familieenheten som er gitt av Forebyggingsenheten.

Departementet redegjør i høringsbrevet for ulikhetene mellom Trandum og de franske utlendingsinternatene.

Nasjonal institusjon er enig i at de fem dommene mot Frankrike ikke nødvendigvis er direkte overførbare på norske forhold. Slik vi ser det er det imidlertid også mange forhold som er sammenliknbare mellom de franske internatene og Trandum. Nasjonal institusjon har ikke vært på de to utlendingsinternatene i Frankrike og kan derfor kun danne seg et inntrykk av forholdene der gjennom de fem dommene hvor forholdene er beskrevet nærmere, jf. ovenfor. På denne bakgrunn bør det også utvises noe forsiktighet i å trekke for bastante konklusjoner.

Slik forholdene er beskrevet er Nasjonal institusjon enig i at det er enkelte ulikheter mellom de franske og norske internatene, særlig hva gjelder bevæpning av vakter og kunngjøring fra høyttalere.

Ut fra beskrivelsene mener vi imidlertid at det også er mange forhold som fremstår like. Trandum er et utlendingsinternat hvor det er gjort en innsats innenfor gjeldende rammer for å tilrettelegge for barnefamilier. Vi opplever også at de ansatte har fokus på å gjøre oppholdet på familieenheten så skånsomt som mulig for barna. Likevel er Trandum fengselspreget, og har i likhet med de franske internatene organisatoriske forhold som er lite egnet for barn. Dette er også påpekt både av Sivilombudsmannens forebyggingsenhet og Psykologforeningens menneskerettsutvalg. Disse forholdene er barna ikke forskånet for på vei inn og ut av familieenheten. Blant annet må familiene gjennom den samme inngangen som øvrige internerte, og foreldrene må gjennom ordinære inkvireringsrutiner, som for eksempel kroppsvisitasjon. De må videre gå gjennom en rekke ganger med tunge, stengte dører som må låses opp på vei mot familieenheten. Dørene til soverommene er også ordinære fengselsdører. De ansatte bærer også uniformer. Området er videre omkranset av høye gjerder med piggtråd, som er synlige både inne fra familieenheten og fra enhetens uteområde. Familieenhetens fellesrom og ett av soverommene har vinduer som vender ut mot luftegården til de enslige mennene, slik at de kan få med seg alt som foregår der. Videre er Trandum plassert i enden av en av rullebanene på Gardemoen flyplass, og dermed utsatt for betydelig flystøy. I den korte perioden Nasjonal institusjon var på besøk var det hyppige innflygninger, og det var ikke mulig å snakke sammen i uteområdet ved innflygning. EMD vektlegger at barn er spesielt utsatt for slik type støy, ettersom det er viktig for barn å være ute for å leke og utfolde seg.

Selv om noe er ulikt, mener Nasjonal institusjon at de organisatoriske forholdene på Trandum er forholdsvis like de franske utlendingsinternatene. I de fleste tilfellene uttransporteres barna dagen etter pågripelse. Selv om Trandum ikke er et egnet sted for barn, synes denne praksisen mindre problematisk i relasjon til EMK artikkel 3. De store likhetene taler imidlertid for at de tilfellene hvor barn har oppholdt seg over lengre tid på Trandum kan være problematiske i relasjon til EMK artikkel 3.

Under enhver omstendighet er norske myndigheters handlingsrom svært begrenset på dette området. Dette snevre handlingsrommet bør reflekteres i regelverket.

Det er derfor svært positivt at lovforslaget legger opp til at barn kun skal kunne tvangsmessig tilbakeholdes i 72 timer ved førstegangs-tilbakeholdelse, og at samlet periode for tvangsmessig tilbakehold ikke kan overstige seks døgn. Nasjonal institusjon mener imidlertid at unntakene fra dette utgangspunktet synes lite forenlig med de strenge normene som kan utledes av de fem dommene mot Frankrike. Som nevnt over er vernet etter EMK artikkel 3 absolutt. EMD synes ikke å vektlegge forhold som at «familie […] aktivt forsinker uttransporteringen» i sin vurdering av om EMK artikkel 3 er brutt overfor barnet. Så lenge dette er en begrunnelse for å holde et medfølgende barn fengslet utover seks døgn, er det derfor gode grunner til å stille spørsmål ved om dette vil være i tråd med EMK artikkel 3. Videre er eksemplene på hva som ligger i unntaket «annen særlig grunn» svært vidt formulert. Det kan synes som om disse unntakene i stor grad vil omfatte nær sagt alle tilfeller det vil være aktuelt å tvangsmessig tilbakeholde et barn etter utlendingsloven. Inngangsvilkåret for tvangsmessig tilbakehold, at det må være «helt avgjørende for å gjennomføre utsendelsen», legger jo allerede sterke begrensninger på utvalget av saker hvor dette tvangsmiddelet kan benyttes.

Dette er et område hvor det er lite tilrådelig at det norske regelverket balanserer helt på grensen av hva som må anses å være innenfor konvensjonens grenser, ettersom dette lett vil føre til situasjoner hvor Norge faktisk blir dømt i EMD for brudd på artikkel 3 overfor noen av de mest sårbare i vårt samfunn. Dette taler for at unntakshjemmelen innsnevres. Det bør tas høyde for at norske myndigheter klart skal gå klar av konvensjonsbrudd.

Nasjonal institusjon foreslår at unntaket innsnevres til «ekstraordinære tilfeller», og at det bør fremgå at dette er en snever unntakshjemmel. Eksemplifiseringen av i hvilke situasjoner tvangsmessig tilbakehold over seks døgn vil være aktuelt bør videre reflektere helt andre situasjoner enn de som i alminnelighet danner grunnlag for tvangsmessig tilbakehold av barn.»

NOAS anfører at det bør gjelde en absolutt tidsbegrensning på 48 timer for så vidt gjelder frihetsberøvelse av barn, og under ingen omstendighet må interneringstiden overstige én uke (7 døgn). NOAS viser til de fem dommene mot Frankrike fra sommeren 2016, og anfører at dagens norske praksis kan være i strid med EMK artikkel 3. NOAS mener derfor at departementet bør vurdere å stanse internering av barn inntil en ny familieenhet er på plass. Følgende siteres fra NOAS vurderinger:

«NOAS har merket seg departementets påstand om at forholdene som lå til grunn for de fem dommene «adskiller seg fra forholdene ved Trandum på flere sentrale punkter». NOAS mener departementets argumenter ikke er overbevisende.

For det første nevner departementet «involvering av barneverntjenesten som det ikke er beskrevet noe tilsvarende om når det gjelder det franske internatet». Til dette vil NOAS påpeke at barnevernets rolle i disse sakene i dag er svært begrenset. De aller fleste barna internert på Trandum møter aldri barnevernet personlig. Barnevernet har således svært begrenset eller ingen innflytelse på barnas subjektive opplevelse eller objektive forhold, mens de er frarøvet sin frihet.

For det andre nevner departementet at EMD har «trukket frem at barna ved forflytninger på området sammen med foreldrene i forbindelse med administrative møter mv. har måttet være side om side med væpnet politi i uniform», og at dette «ikke [er] tilfelle på Trandum». Til dette vil NOAS påpeke at PUs ansatte på Trandum er i uniform med batong og pepperspray hengende på beltet. NOAS mener disse faktorene kan ha angstskapende effekt på internerte barn.

For det tredje nevner departementet at EMD har trukket frem «den psykisk stressende opplevelsen av stadige kunngjøringer fra høyttalerne på senteret», og at dette «ikke [er] en faktor som er til stede på Trandum». Til dette vil NOAS påpeke at barn internert på Trandum uansett er eksponert for støy fra flyplassen som ligger i nærheten (det samme var tilfelle i de fem dommene mot Frankrike). NOAS mener denne forskjellen mellom norske og franske forhold ikke har «klar betydning», når man skal vurdere EMD-avgjørelsene opp mot praksis ved Trandum.»

NOAS anfører videre at en eventuell adgang til å frihetsberøve ut over 3+3 døgn (som NOAS prinsipalt er imot), eventuelt må være knyttet til klarere vilkår enn «særlig grunn», slik lovforslaget lyder. NOAS redegjør for at de anser formuleringen så vag at de mener den strider mot klarhetskravet som gjelder for lovbestemmelser om tvangsinngrep:

«Alle eksemplene gjelder forhold som familien selv har kontroll over og som kan indikere unndragelsesfare. Forslaget innebærer ikke en reell begrensning av dagens praksis. Potensielt kan alle de nevnte momentene som er listet opp i utl. § 106 a (momenter som kan indikere unndragelsesfare) falle under «en annen særlig grunn».

NOAS er svært bekymret for at ordlyden «en annen særlig grunn» i tillegg i flere tilfeller vil kunne åpne for forlenget internering. Departementet viser annet sted i høringsnotatet til en sak der det ble opplyst om at «uttransporteringer til Afghanistan må varsles to uker i forveien». NOAS påpeker at slike forhold potensielt vil kunne falle inn under «en annen særlig grunn». Ordlyden er så uklar og vid at den etter NOAS’ syn, ikke kan oppfylle legalitetsprinsippets krav om forutsigbarhet.

[…] I verste fall bør ordlyden erstattes med en mer begrenset og forutsigbar definisjon eller helst en uttømmende liste av særlige grunner.»

Norsk Folkehjelp gir følgende anbefaling:

«Norsk Folkehjelp anbefaler at det må lovfestes en maksgrense for internering av mindreårige på 48 timer. Internering skal kun kunne skje ved tvangsretur, og returen må være planlagt før barn med eventuell familie blir pågrepet. Under ingen omstendighet kan tillatt maksimal interneringstid overstige seks døgn.»

Følgende siteres fra Norsk Folkehjelps begrunnelse:

«Det er ingen spesialbestemmelse for hvor lenge et barn kan interneres. Etter dagens utlendingslov kan barn derfor interneres like lenge som voksne. Dersom departementet viderefører internering av barn i forbindelse med utlendingskontroll, må det som et minstekrav innføres en kort maksgrense for hvor lenge et barn kan være internert.

I høringsnotatet foreslår departementet å fastsette at første gangs tvangsmessig tilbakehold bare skal kunne gjelde for tre døgn (72 timer). Dersom det er behov for tvangsmessig tilbakehold ut over tre døgn, kan en ny periode gis varighet inntil tre nye døgn (72 timer). I utgangspunktet skal det ikke kunne avsies noen ny kjennelse om tvangsmessig tilbakehold overfor et barn som har sittet tvangsmessig tilbakeholdt i 3 + 3 døgn (samt et døgn i forbindelse med den innledende pågripelsen), med mindre familien selv aktivt har motarbeidet utsendelsen etter innsettingen på utlendingsinternatet eller «annen særlig grunn». Dersom det besluttes at det finnes grunnlag for å tilbakeholde familien mer enn 3 +3 dager, skal dette maksimalt kunne besluttes for én uke av gangen.

Med andre ord er det ingen maksgrense for hvor lenge et barn kan holdes internert. Både Sverige, Nederland og Storbritannia har lovfestet korte maksgrenser. Norsk Folkehjelp er særlig bekymret for departementets formulering om at barn kan interneres mer enn 3+3 døgn av «en annen særlig grunn». Det fremstår for oss uklart hva som kan legges i ordlyden «annen særlig grunn» og ser at denne kan tolkes til å være en generell åpning. Vi anbefaler sterkt at dette leddet fjernes.

Departementet skriver i høringsnotatet at det skal etableres en egen familieenhet utenfor Trandum for barnefamilier. Det står videre at når en slik enhet er på plass vil det være enda tydeligere at det med norske ordninger kan være adgang til å tvangsmessig tilbakeholde barnefamilier også utover 7 dager. Med tanke på Sivilombudsmannens rapport om at Trandum ikke er et egnet sted for barn er det positivt at det nå etableres et bedre tilbud for barnefamilier. Dette kan likevel ikke brukes for å rettferdiggjøre at barn skal interneres over lengre tid. En rekke studier viser at selv om de fysiske forholdene bedres, reduseres ikke skadevirkningene på barns helse og utvikling. Selv svært kortvarig frihetsberøvelse kan påvirke barns kognitive og emosjonelle utvikling.»

Redd barna har langt på vei lignende merknader som NOAS. Følgende siteres fra deres uttalelse:

«Vi mener særlig at delen om at barn kan fengsles utover en uke dersom «en annen særlig grunn tilsier det» er problematisk. Vi mener det er svært uklart hva som potensielt kan falle inn under «en annen særlig grunn». Departementet gir flere eksempler på hva dette «vil kunne være», men unnlater å gi noen definisjon eller klar begrensning.

Redd Barna har tidligere foreslått en maksgrense på 48 timer. Vi mener 48 timer bør være tilstrekkelig. Vi viser til at departementet skriver at pågripelse av barnefamilier bør kun være tillatt når en tvangsretur er planlagt og bestilt. Ifølge statistikk fra Politiets Utlendingsenhet, er de aller feste barnefamiliene som blir satt på Trandum, uttransportert i løpet av 48 timer. Redd Barna mener utlendingsloven under ingen omstendighet bør gi adgang til å forlenge internering når «en annen særlig grunn tilsier det», og vi anbefaler sterkt at denne delen slettes.

Vi merker oss at departementet skriver at «Departementet legger for øvrig opp til at det skal etableres en egen enhet utenfor Trandum for tvangsmessig tilbakehold av barnefamilier. Når en slik enhet er på plass, vil det være enda tydeligere at det med norske ordninger kan være adgang til å tvangsmessig tilbakeholde barnefamilier ut over 7 dager.» Redd Barna mener det er steg i riktig retning at departementet vil etablere en egen enhet for barnefamilier. Dette kan likevel ikke brukes for å rettferdiggjøre at barn skal interneres over lengre tid. En rekke studier viser at selv om de fysiske forholdene bedres, reduseres ikke skadevirkningene på barns helse og utvikling. Selv svært kortvarig frihetsberøvelse kan påvirke barns kognitive og emosjonelle utvikling. Redd Barna vil presisere at vi mener maksgrensen på 48 timer bør gjelde uansett hvor og under hvilke forhold barna utsettes for frihetsberøvelse.»

7.6.9 Særskilt om enslige mindreårige

Barneombudet, NOAS, Redd Barna og UNHCR, mener i utgangspunktet at det bør gjelde et absolutt forbud mot internering av enslige mindreårige.

Barneombudet påpeker at dersom det finnes absolutt nødvendig, er det etter ombudets syn bedre å åpne for en noe utvidet maksimaltid for internering uten kjennelse i helt spesielle tilfeller, for eksempel 48 timer. Det fremholdes at det i så fall bør stilles ekstra krav til forholdsmessighetsvurderingen før politiet går til pågripelse.

Når det gjelder det gjelder tilfeller med straffedømte enslige mindreårige som er utvist på grunn av alvorlig eller gjentatt kriminalitet, og hvor det er høy unndragelsesfare, bemerker NOAS følgende:

«NOAS mener at det ikke bør gis generell adgang til å internere enslige barn på bakgrunn av et ekstremt eksempel. Vi anbefaler derfor sterkt at internering av enslige barn primært forbys, sekundært begrenses til klart definerte unntak. Under ingen omstendighet bør det være tillat å internere enslige barn under 15, som er den kriminelle lavalder i Norge.»

UNHCR viser til UNHCR’s position regarding the detention of refugee and migrant children in the migration context fra januar 2017 og anfører at:

«[C]hildren should never be detained for immigration related purposes, irrespective of their legal/migratory status, or that of their parents, as detention could never be said to serve the best interests of a child.»

UNHCR viser også til FNs spesialrapportør mot tortur, som har fremholdt at:

«[T]he deprivation of liberty of children based on their or their parent’s migration status is never in the best interests of the child, exceeds the requirement of necessity, becomes grossly disproportionate and may constitute cruel, inhuman or degrading treatment of migrant children.»

Tilsvarende viser UNHCR til Europarådets menneskerettighetskommissærs uttalelse av 31. januar 2017:

«The Commissioner referred in this respect to European standards, which establish that detention should be a measure of last resort, while stressing that alternatives to detention were especially pressing for vulnerable persons, such as unaccompanied children.»

UNHCR henviser for øvrig til enkelte avgjørelser hvor EMD – etter konkrete vurderinger – har kommet til at frihetsberøvelse av enslige mindreårige har vært i strid med bl.a. EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f og EMK artikkel 3. UNHCR anbefaler at Norge legger innsats i å etablere alternativer til internering.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus understreker at internering av enslige mindreårige bør unngås så langt som overhodet mulig, og bemerker videre:

«Vi mener slik fengsling i dag forekommer oftere enn det foreslåtte regelverket åpner for. Det nye regelverket må etter vår mening etterfølges av en reell endring i praksis for tvangsmessig tilbakehold av enslige mindreårige. Fylkesmannen mener derfor vilkårene redegjøres nærmere for i forskrift, forarbeider, rundskriv eller instruks, slik at anvendelsesområdet blir klart avgrenset.»

7.6.10 Beviskrav ved vurderingen av alder

Advokatforeningen og POD er enig i at det ikke foretas en særskilt lovregulering av beviskravet ved vurdering av alder.

POD og Politiets utlendingsenhet slutter seg til departementets vurderinger. Politiets utlendingsenhet bemerker i sitt høringssvar at problemstillingen nå anses å være avklart gjennom flere avgjørelser fra Borgarting lagmannsrett fra november 2016, hvor det ble lagt til grunn at det er tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt. Politidirektoratet mener det er hensiktsmessig at gjeldende bevisregel tydeliggjøres i proposisjonen.

Advokatforeningen peker på at departementet legger til grunn en tilnærming til beviskravslæren som overser betydningen av kvaliteten på beslutningsgrunnlaget. Der det finnes svært få holdepunkter for å vurdere utlendingens alder er beslutningsgrunnlaget dårlig. Og der man har svært få holdepunkter for å vurdere utlendingens alder har det i det hele tatt lite for seg å henvise til et rent spørsmål om sannsynlighetsovervekt. Det må være et visst minstemål av kvalitet på beslutningsgrunnlaget dersom man skal legge til grunn at en person som kan være mindreårig likevel skal behandles som voksen. Problematikken knyttet til aldersbestemmelse ved vurdering av utlendingens hender (håndrotsanalyse) illustrerer dette på en utmerket måte. Metoden er så omstridt og usikker at hvorvidt en lege måtte mene at utlendingen er mindreårig eller ei, ikke gir et adekvat grunnlag for å treffe en så viktig beslutning som det er om utlendingen skal behandles som barn eller voksen. I slike tilfeller må avgjørelsen i stedet bero på prinsipielle vurderinger uavhengig av den konkrete saken, og som gjenspeiles i prinsipielt begrunnede hovedregler og unntak.

UDI mener det kan være hensiktsmessig å konkretisere nærmere hvordan vurderingene av alder skal gjøres, og at dette med fordel kan knyttes til hvor i saksløpet utlendingssaken er. Etter det UDI kan se, fremgår det ikke av forslaget noen veiledning med hensyn til hvilken alder som skal legges til grunn der det kan være tvil om alderen.

Den norske kirke, Kirkerådet, uttaler at de er kritiske til den eksisterende praksis. De ser at denne praksis er etablert, og videreføres i forslaget, men ser det likevel som viktig å presisere sin kritiske holdning til en slik praksis.

7.7 Departementets vurdering

Som påpekt i Tvangsmiddelrapporten, bør det fastsettes særskilte regler for pågripelse og internering av mindreårige sammen med foreldrene. Det bør fremgå tydeligere av utlendingsloven enn i dag hvilke vurderinger som skal foretas i disse sakene.

I høringsnotatet hadde departementet lagt opp til særskilt regulering av saker som gjelder barn i de respektive bestemmelsene i loven. Etter en fornyet vurdering foreslår departementet nå en samlet bestemmelse om pågripelse og internering av barn, jf. lovforslaget § 106 c. Hva som er grunnlaget for de ulike delene av den foreslåtte bestemmelsen, følger av drøftingene nedenfor.

7.7.1 Bør det fortsatt være adgang til å pågripe og internere barn?

I norsk praksis legges det stor vekt på at retur skal foregå uten bruk av tvang. Barnefamilier (og andre) som får avslag på en søknad om asyl, gis normalt en frist på tre uker til å forlate landet ved endelig negativt vedtak.

Familien står da fritt til å organisere egen reise til hjemlandet, eller til å returnere med praktisk og økonomisk assistanse fra norske myndigheter (assistanse gis gjennom samarbeid mellom norske myndigheter og International Organization for Migration (IOM) m.fl.)

Virkemidler for å motivere til selvorganisert eller assistert retur er blant annet informasjonstiltak i og utenfor mottak, tidsbegrenset innsats rettet mot særskilte grupper og nasjonaliteter, og stønad til retur og reintegrering. Retur- og reintegreringsstønaden består av henholdsvis reisestønad og reintegreringsstønad. Reintegreringsstønaden gis både som kontantstønad og i form av tjenester, såkalt «inkindstønad». Inkindstønad gis kun i tilknytning til særskilte landprogrammer.

En oversikt over hva som gis i individuell støtte, følger av UDIs rundskriv G-02/2016. Reintegreringsstønad til søkere som ikke er omfattet av særskilte landprogram kan gis med inntil 20 000 kr i kontantstønad per person som søker assistert retur før utreisefristen har gått ut. Familier med mindreårige barn kan i tillegg gis inntil 10 000 kr per barn dersom de søker om assistert retur innen utreisefristen. For en familie med to barn blir altså regnestykket som følger:

• Far: 20 000 kr

• Mor: 20 000 kr

• Barn 1: 20 000 kr + 10 000 kr

• Barn 2: 20 000 kr + 10 000 kr

Også personer som søker om stønad til assistert retur etter utreisefristen kan gis stønad, men da med reduserte satser.

Norge har et generøst program for å motivere til assistert retur og er blant de landene i Europa som gir mest retur- og reintegreringsstønad til personer som velger å returnere til hjemlandet.

Justis- og beredskapsdepartementet og UDI har gjennomført en rekke informasjonstiltak fra 2015, som blant annet utplassering av returrådgivere ved asylmottakene for å veilede om returplikten og assistanse som tilbys fra norske myndigheter. Mottakene skal legge særlig til rette for at barn og unge får tilbud om retursamtaler, individuelt eller sammen med familien. Se nærmere om innsatsen på dette området i kapittel 12.3 nedenfor.

Erfaring viser likevel at det er en god del barnefamilier (og andre) med avslag som ikke overholder plikten til å forlate landet etter avslag på søknad om asyl. De benytter seg ikke av muligheten til å søke returstøtte og reise ut gjennom ordninger for assistert retur.

Både i Norge og i Europa ellers er det høy bevissthet om at en effektiv returpolitikk er en forutsetning for et fungerende asylsystem. Det er ikke tilstrekkelig med effektiv saksbehandling og avklaring av hvem som fyller vilkårene for opphold og hvem som plikter å reise ut. Et økende antall personer som blir værende i Europa med ulovlig opphold, tærer på tilliten til asylsystemet og skaper velferdsmessige, arbeidsmarkedsmessige, ordensmessige og sikkerhetsmessige utfordringer.

Norge er blant de land som legger størst innsats i å få til en effektiv returpolitikk. Og fra norsk side var det således velkomment at EU i 2010 fikk på plass et eget returdirektiv om forpliktelser for statene på returområdet.

Politiet må imidlertid ikke bare forholde seg til enkeltpersoner og familier som ikke samarbeider om assistert retur, men også familier som aktivt motarbeider utsendelse gjennom å ta opphold på skjult adresse, familier som tar opphold på ulike adresser for å vanskeliggjøre pågripelse og samlet utsendelse, familier som går i kirkeasyl, familier som forsøker å reise videre til et annet Schengenland før de blir returnert til hjemlandet, familier som kommer i varslet retur etter Dublin-samarbeidet osv.

For utlendingsforvaltningen er det svært viktig at regelverket – også når det gjelder barnefamilier – inneholder tilstrekkelige virkemidler til å oppnå rask uttransportering etter avslag.

Dersom det ikke lykkes å håndheve en effektiv returprosess, oppstår det tilfeller med familier som oppholder seg i Norge lenge etter avslag (lengeværende barn). Dette fører igjen til enkeltsaker med opprivende tvangsreturer av barn og familier som har etablert sterk tilknytning før uttransportering faktisk skjer. Dette er en situasjon som det er bred politisk enighet om at det er viktig å unngå.

Erfaring med familier som unndrar seg utsendelse er heller ikke noe spesielt for Norge. Det vises for eksempel til fremstillingen av britisk praksis ovenfor, hvor det fremgår at unndragelsestilfeller er et reelt problem også under den særskilte returprosedyren for familier, jf. følgende uttalelse fra det britiske Independent Family Returns Panel (se også kapittel 7.4 ovenfor):

«While 249 families were referred to the Panel during the reporting period, there were only 96 ensured returns. The two main barriers to removal continue to be family members not being present when Home Office Immigration Enforcement seeks to effect return and outstanding legal barriers to return such as judicial reviews and injunctions being lodged very late in the process. The Panel has experienced an increase in the use of last minute legal procedures to frustrate return along with an increase in the family absconding after removal directions have been set.»

Det vises også til det som er beskrevet om utviklingen i belgisk rett i kapittel 7.4 ovenfor, hvor det fremgår at belgiske myndigheter i 2016 fant det helt nødvendig å gjeninnføre en adgang til frihetsberøvelse av barnefamilier.

Tilsvarende peker departementet på fremstillingen av svensk rett i kapittel 7.4 ovenfor. Der beskrives det blant annet at de strenge vilkårene for internering av barn i svensk rett skaper utfordringer for politiets arbeid med uttransporteringer. Det fremgår for øvrig også at Rikspolisstyrelsen har stilt spørsmål ved «om det kan anses vara bättre för ett barn att leva gömt i kanske flera år, än att barnet hålls i förvar ett par dagar för att möjliggöra en verkställighet.»

På europeisk plan har det nå blitt rettet sterkt fokus mot muligheten for frihetsberøvelse. En av de anbefalingene som er gitt til statene fra EU-kommisjonen 7. mars 2017 lyder:

«In respect of the fundamental rights and of the conditions set by Directive 2008/115/EC, Member States should not preclude in their national legislation the possibility to place minors in detention, where this is strictly necessary to ensure the execution of a final return decision insofar as Member States are not able to ensure less coercive measures than detention that can be applied effectively in view of ensuring effective return.»

Det vises til kapittel 7.4.3.2 ovenfor.

Departementet fastholder etter dette at det er nødvendig å videreføre regler som gir adgang til pågripelse og internering av mindreårige, og viser til de videre drøftingene i punktene nedenfor.

For øvrig understreker departementet at situasjonen umiddelbart forut for en tvangsutsendelse vil kunne oppleves svært traumatisk for flere familier, særlig de som har vært lenge i Norge. Det vil derfor være en risiko for psykiske og følelsesmessige reaksjoner, men uten at dette trenger være knyttet til om man er innplassert i et utlendingsinternat.

Når det gjelder Sivilombudsmannens uttalelse i rapporten av 8. desember 2015 om episoder på Trandum hvor barn har opplevd skremmende situasjoner, gjelder dette enkelthendelser.

7.7.2 Vilkår for pågripelse og internering av barn på grunn av unndragelsesfare

Departementet mener at det fremgår tydelig av fremstillingen i kapittel 7.3 ovenfor at en praksis med pågripelse og internering av barn på utlendingsrettslig grunnlag, ikke i seg selv er i strid med folkerettslige forpliktelser.

For så vidt gjelder EMK er dette lagt til grunn i en rekke avgjørelser fra EMD. Ved vurderingen er imidlertid forhold knyttet til det enkelte barn, herunder alder, sentralt. EMD vurderer både nødvendigheten av interneringen, forholdsmessigheten, omstendighetene rundt frihetsberøvelsen og varigheten av denne.

Departementet har merket seg det som er anført fra enkelte aktører i høringen om at frihetsberøvelse av barn, i seg selv er i strid med barnekonvensjonen artikkel 3. Departementet viser her til drøftingene i avsnitt 7.3.1 ovenfor, hvor vi mener det fremkommer tydelig at heller ikke barnekonvensjonen har noen bestemmelse som fastsetter et generelt hinder mot frihetsberøvelse av barn på utlendingsrettslig grunnlag. Barnekonvensjonen må forstås slik at internering bare må skje som en siste utvei og etter vurdering av hensynet til barnets beste. Barnekomiteens egen General Comment no. 6 (2005) gir uttrykk for nettopp disse prinsippene. De ulike uttalelsene som legger til grunn at frihetsberøvelse ikke bør skje, er ikke avgjørende for hva det er folkerettslig adgang til.

Det er også en rekke andre argumenter som underbygger at det ikke er noe rettslig grunnlag for å hevde at barnekonvensjonen innebærer et generelt forbud mot frihetsberøvelse av barn i utlendingssaker:

• EMD har i sin praksis vist til barnekonvensjonen, uten å vurdere at denne inneholder et generelt forbud mot frihetsberøvelse av barn.

• EUs returdirektiv er utformet med egne bestemmelser som forutsetter at det ikke gjelder noe generelt forbud mot frihetsberøvelse av barn (direktivet fastsetter særskilte vilkår for når slik frihetsberøvelse av barn skal kunne skje).

• I New York-erklæringen for flyktninger og migranter 13. september 2016 vedtok FNs generalforsamling en tekst med anbefalinger til statene om sterke begrensninger i bruken av frihetsberøvelse overfor mindreårige i den hensikt å avgjøre deres utlendingsrettslige status. Det ligger implisitt i dette at frihetsberøvelse ikke i seg selv er folkerettsstridig, særlig ikke i situasjoner hvor utlendingsrettslig status er avklart og saken gjelder utsendelse.

• De aller fleste europeiske land har lovgivning som tillater frihetsberøvelse av barn på utlendingsrettslig grunnlag. I saken A.B. og andre mot Frankrike avsnitt 83 vises det til at «Østerrike fremstår som den eneste staten som aldri har brukt frihetsberøvelse for mindreårige».

• EU-kommisjonen har 7. mars i år gitt uttrykkelige anbefalinger om at statene ikke bør utelukke en mulighet for frihetsberøvelse av barn på utlendingsrettslig grunnlag.

Departementets syn er med grunnlag i dette at barnekonvensjonen artikkel 3 ikke forbyr internering på utlendingsrettslig grunnlag, men at det må tas utgangspunkt i at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. I denne sammenheng spiller de særskilte omstendigheter ved saker som gjelder barnefamilier inn: Det er normalt ikke forhold som barna selv har kontroll over som er avgjørende for om det foreligger særskilt unndragelsesfare. Det er foreldrenes (forventede) adferd som er sentral.

Departementet understreker i denne sammenheng at barns rett til å bli behandlet som egne rettssubjekter ikke er til hinder for at foreldrenes handlinger kan få konsekvenser for dem. Det vises i denne sammenheng blant annet til EMDs uttalelser i saken Butt mot Norge (avsnitt 79):

«In this regard the Court has noted the general approach of the Borgarting High Court that strong immigration policy considerations would in principle militate in favour of identifying children with the conduct of their parents, failing which there would be a great risk that parents exploited the situation of their children in order to secure a residence permit for themselves and for the children (see paragraph 34 above). The Court, seeing no reason for disagreeing with this general approach […].»

Det vises også til det som tidligere er refert fra den svenske lovproposisjonen, Prop. 2011/12:60:

«Beträffande risken att ett barn håller sig undan framgår av förarbetena till utlänningslagen att det måste anses att barnet håller sig undan även om det är fråga om ett litet barn som helt utan eget agerande göms undan av sina föräldrar.»

I høringsrunden har flere instanser understreket at man ikke kan ta utgangspunkt i at foreldrene skal interneres, og deretter spørre om det er barnets beste at også barna interneres sammen med foreldrene; det anføres at hensynet til barnets beste må vurderes allerede i forbindelse med foreldrenes sak. Departementet er enig i at hensynet til barnets beste må inngå i vurderingen allerede ved spørsmålet om foreldrene skal pågripes og interneres. Hensynet til barnets beste blir dermed et grunnleggende hensyn i to omganger; først når det vurderes om foreldrene skal pågripes og interneres, og deretter når det vurderes om barna skal pågripes og interneres sammen med dem.

Når det gjelder spørsmålet om pågripelse vil politiet sjelden ha noen andre opplysninger å forholde seg til enn at familien ikke har overholdt utreisefristen og at de ikke har medvirket til utreise ved å søke om støtte til assistert retur. Departementet vil i denne sammenheng vise til at det virker å være bred enighet om at det er svært viktig med rask uttransportering av barnefamilier som får avslag, for å unngå at det skapes tilknytning som gjør en tvangsretur enda mer opprivende. Med mindre det er særskilte forhold knyttet til den enkelte familie som tilsier noe annet, må derfor manglende overholdelse av utreisefristen og manglende vilje til å medvirke til assistert retur, normalt være tilstrekkelig til å anse det særlig påkrevd med pågripelse og tvangsretur. Dersom det skulle legges opp til nærmere forhåndskontakt fra politiets side før pågripelse, ville det med all sannsynlighet føre til flere unndragelsestilfeller.

Departementet mener videre at det er svært tydelig at hensynet til barnets beste har stor vekt også i praksis: I de tilfellene norsk politi finner det nødvendig å gå til pågripelse av en barnefamilie, skjer dette i de aller fleste tilfellene med sikte på uttransportering samme dag, eller dagen etter. Dersom det viser seg at uttransportering ikke kan skje senest dagen etter pågripelse, blir som oftest familien sluppet fra Trandum fremfor at det begjæres internering.

Dersom det først er grunnlag for pågripelse og internering av foreldrene etter en avveining mot hensynet til barnets beste, vil det normalt være til barnets beste å være sammen med foreldrene. Både for barn og for voksne er det for øvrig grunn til å tro at selve pågripelsen og uttransporteringen i seg selv ofte kan oppleves mer belastende enn kortvarig innplassering i en tilrettelagt familieavdeling. Dette kan også være av betydning når retten skal vurdere om en interneringsperiode skal forlenges. Dersom det ligger til rette for en snarlig uttransportering, må belastningen ved forlenget internering vurderes mot risikoen for at foreldrene vil forsøke å unndra seg etter en eventuell løslatelse, med den mulige konsekvens at barna kan bli utsatt for en ny opprivende pågripelse.

Som flere aktører har påpekt, og som departementet også synliggjorde i høringsnotatet, uttrykte Sivilombudsmannen i brev 8. desember 2015 at Trandum ikke er et egnet sted for barn. Med grunnlag i den etterfølgende dialogen med POD, skriver Sivilombudsmannen i oktober 2016 følgende:

«Sivilombudsmannen påpekte i besøksrapporten at Trandum fremstod som uegnet for barn. Ombudsmannen har notert seg Politiets utlendingsenhets presiseringer om at mindreårige kun helt unntaksvis interneres i korte tidsrom og at det søkes å gjøre oppholdet så skånsomt som mulig. Som påpekt i besøksrapporten er det i saker som omfatter barn likevel avgjørende å forebygge internering og at alternativene til frihetsberøvelse vurderes svært nøye.

Adgangen til å internere barn på utlendingsinternat ble sommeren 2016 gjenstand for prøving av Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i flere dommer mot Frankrike der domstolen blant annet slo fast at forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling, jf. EMK artikkel 3, var krenket. Dommene synes å sette strenge vilkår for internering av barn, både når det gjelder varighet og lokalenes egnethet og beliggenhet. Se EMDs dommer mot Frankrike, alle avsagt 12. juli 2016: A.B. and Others v. France (klagenr. 11593/12); A.M.and Others v. France (klagenr. 24587/12) ; R.C. and V.C. v. France (klagenr. 76491/14) ; R.K. and Others v. France (klagenr. 68264/14) og R.M. and Others v. France (klagenr. 33201/11).

Spørsmålet om adgangen til å internere barn, alene eller med foreldre, vil bli tatt opp i ombudsmannens dialog med Justis- og beredskapsdepartementet.»

Departementet understreker at den nevnte korrespondansen med ombudsmannen ikke gir grunnlag for å hevde at ombudsmannen har konkludert med at det er i strid med barnekonvensjonen eller andre folkerettslige forpliktelser og videreføre en praksis med frihetsberøvelse av barn på Trandum.

Når det gjelder særskilt tilrettelagte familieenheter, må det ut fra de vurderingene EMD foretok i sakene mot Frankrike i fjor sommer, anses klart at en praksis som tillater internering av barnefamilier, ikke i seg selv er i strid med artikkel 3. Det vises til følgende uttalelse fra saken A.B og andre mot Frankrike om internering under særskilt tilrettelagte forhold i det franske internatet:

«114. Domstolen vurderer at slike forhold [som Domstolen hadde beskrevet fra det franske internatet], selv om de nødvendigvis er alvorlige kilder til stress og angst for et lite barn, ikke er tilstrekkelig, i et tilfelle med internering for en kort periode og under interneringsforholdene i denne saken, til å oppfylle minstekravet til alvorlighetsgrad som er nødvendig for å omfattes artikkel 3.»

Når det for øvrig gjelder interneringsforholdene ved Trandum, varigheten av interneringene og planer om en ny interneringsenhet for barnefamilier, vises det til kapittel 7.7.8 nedenfor.

I henhold til straffeprosessloven § 184 andre ledd annet punktum skal barn ikke interneres med mindre det er «tvingende nødvendig». Tidligere gjaldt de samme vilkår for varetektsfengsling av personer under 18 år som ved pågripelse, nærmere bestemt at det måtte være «særlig påkrevd». Formålet med endringen av ordlyden til «tvingende nødvendig» var i første rekke å tydeliggjøre at terskelen for å varetektsfengsle et barn skal være høy, jf. Prop. 135 L (2010–2011) s. 58 og 59. Lovendringen fikk også virkning for internering etter utlendingsloven.

I praksis begjærer Politiets utlendingsenhet som utgangspunkt bare internering i saker hvor:

• det foreligger betydelig unndragelsesfare

• foreldrene aktivt har motarbeidet utsendelse, og hvor

• det er utsikter til nært forestående utsendelse.

Resultatet av at det gjelder en så høy terskel for internering av barn, er at dette bare forekommer i få saker, jf. statistikken som er presentert ovenfor. I 2015 ble bare 89 barn pågrepet totalt sett, og av disse var det bare 7 som satt lengre enn 3 døgn. I 2016 gjaldt dette 143 barn, hvorav 13 satt lenger enn 3 døgn på Trandum.

Departementet ønsker at terskelen for internering i utlendingsrettslig sammenheng skal fremgå direkte av utlendingsloven, og ikke gjennom en henvisning til straffeprosessloven.

I høringsnotatet påpekte departementet at uttrykket «tvingende nødvendig» isolert sett gir lite veiledning om hva som er vurderingstemaet og at uttrykket rent språklig passer bedre for saker etter straffeprosessloven: Når en mindreårig varetektsfengsles i straffesaker vil det være ut fra hensynet til etterforskningen, risiko for gjentakelse av straffbare handlinger eller for å unngå å støte allmennhetens rettsfølelse og for å verne samfunnet og den enkelte. Når departementet nå skal velge en særskilt lovformulering i en egen bestemmelse som handler om å hindre at en barnefamilie unndrar seg uttransportering, er det mindre naturlig å velge uttrykket «tvingende nødvendig».

Departementet fastholder derfor at det sentrale må være å finne en formulering som tydelig markerer hva som skal vurderes og som markerer at terskelen skal være svært høy. Departementet understreker i denne sammenheng – særlig under henvisning til merknaden fra Nasjonal institusjon for menneskerettigheter – at det ikke tilsiktes å senke terskelen for internering sammenlignet med i dag.

Departementet foreslår etter dette en formulering om at barn bare skal kunne interneres «dersom dette er helt avgjørende som en siste utvei for å gjennomføre en utsendelse». Denne formuleringen gjør det tydeligere enn i dag hva politiet og domstolene skal vurdere. I denne sammenheng vises det også til det som følger nedenfor om innholdet i kjennelser om frihetsberøvelse mv. i kapittel 7.7.4 nedenfor.

7.7.3 Vilkår for internering på grunn av uklar ID mv.

Bestemmelsen i gjeldende utlendingslov § 106 første ledd bokstav a om adgang til internering på ID-grunnlag, gjelder i prinsippet også overfor barn. I praksis interneres imidlertid ikke barnefamilier på dette grunnlaget. Frihetsberøvelse av barn foretas bare med grunnlag i første ledd bokstav b om unndragelsesfare.

Departementet fastholder at lovverket ikke bør utelukke at det kan være behov for frihetsberøvelse også i forbindelse med ID-avklaring. Det kan således tenkes situasjoner med ekstraordinært høye ankomster, hvor det er behov for pågripelse og kortvarig internering for å kunne gjennomføre innledende registrering og undersøkelser mv. I en kaotisk situasjon med masseankomster vil det også kunne være særskilte utfordringer knyttet til å avklare hvem som skal behandles som mindreårige og ikke.

Fremfor en formulering om at det må være «tvingende nødvendig» med internering, foreslo departementet i høringen at kriteriet for internering av barn i ID-tilfellene skulle være at det foreligger en «ekstraordinær situasjon» og at «internering er helt nødvendig for å sikre ID-kontroll».

Flere høringsinstanser oppfatter at forslaget etablerer en ny adgang til å frihetsberøve barnefamilier i forbindelse med ID-klarlegging. Departementet understreker at også gjeldende lov åpner for frihetsberøvelse i ID-tilfellene dersom utlendingen ikke samarbeider om å klarlegge sin identitet eller det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen oppgir uriktig identitet. Den nye formuleringen innebærer en ny og klar begrensning ved at frihetsberøvelse i ID-tilfellene bare skal skje i ekstraordinære situasjoner.

Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser har bedt om en nærmere beskrivelse av når det foreligger en slik ekstraordinær situasjon som forslaget henviser til. Etter departementets vurdering er formuleringen i forslaget i utgangspunktet tilstrekkelig presis (ekstraordinær situasjon hvor internering er helt nødvendig for å sikre ID-kontroll). Departementet viser til at det alltid vil være domstolsprøving av eventuelle interneringsbegjæringer fra politiet. Og til tross for at gjeldende regelverk gir hjemmel for å begjære internering også av barn i ID-tilfeller, forekommer ikke dette i praksis. Departementet vil videre foreslå at det også i bestemmelsen om internering i ID-tilfellene innarbeides en presisering om at frihetsberøvelse av barn bare skal kunne skje som «en siste utvei».

Departementet har merket seg anførslene fra NOAS om at forslaget ikke samsvarer med erklæringen fra FN-toppmøtet om migrasjon. Departementet viser til at den nye bestemmelsen – med den tilføyelsen som nå foreslås etter høringen – om at internering bare skal kunne anvendes «som en siste utvei» i en «ekstraordinær situasjon» hvor «tiltaket er helt nødvendig for å sikre ID-kontroll». Formuleringene gir etter departementets vurdering tydelig uttrykk for at myndighetene bestreber seg på at frihetsberøvelse av mindreårige i asylsøkerfasen ikke skal skje – helt i samsvar med toppmøteerklæringen.

Departementet viser for øvrig til at § 106 første ledd gjør uttrykkelig unntak for barn i to bestemmelser; første ledd bokstav g om internering når det er mest sannsynlig at en søknad om asyl vil bli nektet realitetsbehandlet etter § 32 første ledd bokstav a eller d eller femte ledd, og første ledd bokstav h om internering av utlendinger som får saken behandlet i 48-timersprosedyren.

For øvrige tilfeller (§ 106 første ledd bokstav c, d, e, f, g og h), foreslo departementet i høringen å videreføre en formulering om at internering må være «tvingende nødvendig». Med grunnlag i det som er gjennomgått ovenfor, foreslås i stedet en formulering om at barn bare kan interneres i de aktuelle tilfellene dersom «det er helt avgjørende som en siste utvei for å oppnå formålet med bestemmelsen som gir grunnlag for interneringen». Det understrekes for ordens skyld at de aktuelle hjemlene i praksis har liten eller ingen anvendelse som interneringsgrunnlag i saker som gjelder barn.

7.7.4 Innhold i kjennelser om internering og spørsmål om separate kjennelser mv.

Departementet mener at barn skal behandles som part i saker og internering. I høringsnotatet var det ikke lagt opp til en presisering av dette i lovforslaget, men departementet ser ved en fornyet vurdering at dette kan være hensiktsmessig. Departementet har derfor foreslått en presisering av i lovforslaget § 106 c annet ledd annet punktum.

Det er imidlertid ikke nødvendig å utarbeide separate kjennelsesdokumenter. Departementet antar at det kan være praktisk at ett og samme kjennelsesdokument retter seg mot flere parter, særlig i de tilfellene hvor en barnefamilie blir fremstilt samlet. Det sentrale er at hensynet til barnet er tilstrekkelig vurdert.

All frihetsberøvelse – selv om den er kortvarig – er et alvorlig inngrep. I saker som berører barn, følger det av det generelle prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 3 at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Som fastslått i høyesterettspraksis (se 7.3.1 foran), innebærer imidlertid ikke dette at hensynet til barnets beste alltid må være avgjørende. For eksempel kan innvandringsregulerende hensyn være så tungtveiende at de må gå foran hensynet til barnets beste. Samtidig har Høyesterett påpekt at jo tyngre hensynet til barnet er, jo mindre rom vil det bli for andre hensyn. Hensynet til barnet kan etter omstendighetene være så tungtveiende at det må slå igjennom uansett hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende.

Når det gjelder barnefamilier, må det først vurderes om hensynet til barnets beste veier så tungt at foreldrene ikke kan interneres. Dernest må det vurderes om det er til barnets beste at det skilles fra sine foreldre, eller om barnet i stedet bør holdes sammen med sine foreldre. Departementet legger til grunn at dersom det er grunnlag for internering av foreldrene, vil det normalt være til barnets beste å være sammen med foreldrene, jf. også barnekonvensjonen artikkel 9.

Departementet foreslår at det inntas et krav i utlendingsloven om at hensynet til barnets beste alltid skal vurderes som et grunnleggende hensyn i saker om pågripelse og internering, herunder ved vurderingen av om det i stedet kan iverksettes alternative tiltak. Det bør også stilles krav om at det i kjennelser som omfatter barn, skal fremgå hvordan hensynet til barnets beste og muligheten for alternative tiltak er vurdert, jf. lovforslaget § 106 c annet ledd annet punktum.

Kravet til rettens begrunnelse må imidlertid ses i sammenheng med kravet om at rettens avgjørelse skal treffes så vidt mulig innen rettsmøtets avslutning. Dette legger også rammer for hvor utførlig begrunnelse som kan kreves i den enkelte sak. For øvrig understreker departementet at retten ikke skal vurdere om hensynet til barnets beste er til hinder for retur. Dette er et spørsmål som hører til den underliggende asyl- eller oppholdssaken.

7.7.5 Fremstilling og høring av barn

Departementet fastholder forslaget i høringen om å innta en presisering i interneringsreglene av prinsippene for når barn skal høres. Dette har fått klar støtte i høringen, selv om POD har påpekt at Oslo tingretts retningslinjer har en henvisning til bestemmelsen om høring av barn i utlendingsforskriften § 17-3, slik at behovet for særskilt regulering ikke er opplagt.

Departementet mener i utgangspunktet at bestemmelsen i utlendingsforskriften § 17-3 på en god måte tydeliggjør hvilke forpliktelser som følger av Grunnloven og barnekonvensjonen.

I praksis vil situasjonen i saker som gjelder internering av foreldre og barn, ofte være at foreldrene under rettsmøtet opptrer som verger for barna. Verken Grunnloven, barnekonvensjonen eller andre konvensjonsregler er til hinder for dette. Problemstillinger knyttet til motstridende interesser mellom foreldre og barn kommer trolig sjelden på spissen i interneringsaker.

Departementet finner også grunn til å understreke følgende: Når det nå legges opp til bedring av barnevernets arbeidsvilkår (jf. 7.7.7 nedenfor) og en bestemmelse om at første interneringsperiode ikke skal kunne være lenger enn 3 døgn, vil det ha vært direktekontakt mellom barnevernet og berørte barn og familier i flere saker enn i dag. Flere barn vil derfor bli hørt gjennom samtale med barnevernet, og barnevernets uttalelser vil igjen kunne få betydning for rettens vurderinger, eventuelt også for rettens vurdering av om barnet skal høres direkte av retten.

Når det gjelder aldershenvisningen i utlendingsforskriften § 17-3 (7 år), ser departementet etter en fornyet vurdering at det vil være misvisende å overføre denne til interneringssakene. Det vises til at barneverntjenesten også vil møte barn som er yngre enn 7 år, slik at også disse vil bli hørt direkte av et myndighetsorgan som uttaler seg i forbindelse med interneringssaken.

7.7.6 Vurdering av å pågripe bare én forelder

I tilfeller hvor barnet har to foreldre i Norge, er det bemerket i Tvangsmiddelrapporten at det kan være i barnets interesse at bare én forelder pågripes og eventuelt interneres.

Dette er forhold politiet er oppmerksomme på, og det forekommer saker hvor politiet bare velger å begjære internering av den ene forelderen.

Departementet understreker samtidig at det bare vil være helt unntaksvis at internering av én av foreldrene vil gi tilstrekkelig sikkerhet mot unndragelse.

For øvrig er departementet helt enig med NOAS i at også internering av én av foreldrene kan oppleves som et alvorlig inngrep av barna. Departementet understreket derfor i høringen at det ikke kan forutsettes generelt at internering av én av foreldrene er en bedre løsning for barnet enn at familien holdes samlet på Trandum.

De nærmere vurderinger av dette, må skje konkret og individuelt. Departementet vil imidlertid sørge for instruks til POD om at det i fremtiden også må føres statistikk over tilfeller hvor politiet velger å internere bare den ene av foreldrene.

Departementet ser etter dette ikke behov for særskilt lovregulering av spørsmålet om å pågripe og internere bare den ene forelderen.

7.7.7 Barneverntjenestens rolle

Formålet med straffeprosesslovens bestemmelse om barneverntjenestens rolle – å ivareta barns interesser best mulig – gjør seg utvilsomt gjeldende også i utlendingssakene. Samtidig er det store realitetsforskjeller. I saker hvor det er aktuelt med strafferettslige reaksjoner mot en mindreårig, vil det kunne være behov for videre oppfølging fra barneverntjenesten. Dette er annerledes i saker hvor interneringen er knyttet til å gjennomføre en uttransportering.

Departementet mener at reglene i straffeprosessloven § 183 om barneverntjenestens rolle, bør innarbeides i utlendingsloven med visse endringer, jf. forslaget § 106 c fjerde ledd.

Når det gjelder spørsmålet om å tilføre barneverntjenesten økte ressurser for å ivareta oppgaver knyttet til internering av barn, vises det til kapittel 14 nedenfor om økonomiske og administrative konsekvenser.

I høringsnotatet foreslo departementet at politiet skal varsle barneverntjenesten om en sannsynlig begjæring om internering «så snart som mulig». Dette er et strengere krav enn hva som følger av straffeprosessloven. Formålet er at barneverntjenesten skal være i stand til å vurdere egen deltagelse i rettsmøtet om internering og gi tidligst mulig grunnlag for gode skriftlige innspill.

Departementet har vurdert om politiet bør varsle barnevernet om enhver pågripelse. Redd Barna og Barneombudet har argumentert for en slik praksis i høringen, mens NOAS har sagt seg enig i departementets synspunkt i høringsnotatet om at en slik praksis bare vil vanskeliggjøre barneverntjenestens arbeid med å identifisere de tilfeller hvor de bør ha en rolle.

Departementet fastholder synspunktet fra høringen. Det kan ikke anses hensiktsmessig at barneverntjenesten, som en helt generell ordning, skal prioritere innsats overfor en barnefamilie som blir plassert på utlendingsinternatet sammen med sine foreldre for uttransportering samme dag eller dagen etter.

Departementet har merket seg forslaget fra NOAS om at politiet skal varsle barneverntjenesten «i alle tilfeller hvor det er forhold ved foreldrenes omsorgsevne eller -vilje som tilsier at barn har behov for bistand fra barnevernet». Departementet er enig i at det kan forekomme enkelttilfeller hvor barneverntjenesten bør varsles selv om uttransportering skal skje før det er behov for å begjære frihetsberøvelse. Departementet foreslår å formulere dette slik at barneverntjenesten også skal varsles «dersom særlige grunner tilsier det». Dette tar høyde for at det kan være et varslingsbehov selv om det gjelder annet enn forhold knyttet til foreldrenes omsorgsevne eller vilje, og selv om det ikke nødvendigvis vil foreligge et behov for bistand fra barnevernet. Et tenkt tilfelle kan for eksempel være at det er risiko for selvskading fra barnets side, og at det er nødvendig med sikkerhetstiltak. Det vises for øvrig til at offentlige myndigheter alltid har varslingsplikt når det er grunn til å tro at det foreligger alvorlig omsorgssvikt, jf. barnevernloven § 6-4 annet ledd.

Videre foreslår departementet å lovfeste at barneverntjenesten så vidt mulig skal gi en skriftlig uttalelse i alle saker hvor politiet begjærer internering av mindreårige, med mindre retten eller barneverntjenesten selv finner det åpenbart unødvendig. Hvor individuelt utformet uttalelsene kan forventes å være, vil avhenge av hvilke muligheter det har vært for kontakt mellom familien og barnevernet. Når noen blir internert for første gang, kan forholdet være at barnevernet ikke har rukket å møte familien, eller at dette har skjedd så kort tid før de må avgi sin uttalelse at det ikke er mulig med en nærmere individuell vurdering. Dersom familien blir internert, vil imidlertid barnevernet få bedre tid til å gjøre seg kjent med barnet og familien, og de kan derfor avgi en grundigere uttalelse med begrunnede vurderinger ved eventuell begjæring om fornyet internering.

I høringsnotatet ble det foreslått at barneverntjenesten «skal» gi en skriftlig uttalelse med mindre retten eller barneverntjenesten finner det åpenbart unødvendig. Siden det må tas høyde for enkelttilfeller hvor det ikke vil være praktisk mulig for barneverntjenesten å utforme en skriftlig uttalelse, mener departementet at det er mer realistisk at skriftlig uttalelse «så vidt mulig», «skal» utformes.

Temaet for barnevernets uttalelse bør være om det er særskilte forhold knyttet til barnet eller den aktuelle familien som bør tillegges vekt, og som har betydning for om det er forsvarlig med plassering på Trandum, eventuelt om det er behov for tiltak.

Departementet har merket seg forslaget fra NOAS om at barneverntjenesten bør uttale seg om hvorvidt det som et alternativ bare bør besluttes internering av én av foreldrene. Departementet mener imidlertid at barneverntjenesten ikke bør gis et ansvar for denne avveiningen. Barneverntjenesten vil heller ikke ha forutsetning for å vurdere hvilken unndragelsesfare det innebærer dersom barnet og den andre forelderen slippes fra Trandum.

Departementet ser at det ville være en klar fordel om barneverntjenesten alltid kan være i kontakt med familien og avgi en grundig individuell vurdering allerede før spørsmålet om internering er oppe i retten første gang. Dette er imidlertid ikke mulig rent praktisk uten at fremstillingsfristen blir utvidet, og det er en løsning som departementet ikke ønsker.

Straffeprosessloven fastsetter at barneverntjenesten alltid skal delta ved (første gangs) interneringsmøte. Redd Barna mener at dette bør lovfestes også for internering etter utlendingsloven. NOAS har foreslått en formulering som ligger nær departementets forslag i høringsnotatet, slik at barneverntjenesten skal delta i møtet «med mindre retten eller barneverntjenesten finner det åpenbart unødvendig». Departementet fastholder imidlertid forslaget fra høringen om at det er tilstrekkelig og hensiktsmessig at barneverntjenesten deltar i møtet «dersom retten eller barneverntjenesten finner det nødvendig». Departementet viser her til at det vil foreligge en skriftlig uttalelse fra barneverntjenesten, og da bør det ikke legges ytterligere bånd på barneverntjenestens prioritering i tilfeller hvor verken de selv eller domstolen finner deres deltakelse nødvendig. Departementet har også merket seg at Barneombudet støtter departementets vurderinger på dette punkt.

I praksis vil retten sjelden kunne ta stilling til om det er nødvendig at barneverntjenesten deltar i møte om internering før man faktisk har satt et møte. Regelen om at barneverntjenesten skal møte dersom retten finner det nødvendig, vil dermed i praksis håndheves ved at man avbryter møtet om internering og berammer et nytt, da med deltagelse fra barneverntjenesten. Dette er isolert sett ikke en særlig effektiv fremgangsmåte. Departementet antar imidlertid at situasjonen sjelden vil oppstå. Alternativet ville være å regelfeste at retten skal vurdere spørsmålet før møtet om internering, da basert på skriftlig materiale. En slik regel synes ikke praktisk eller heldig. Departementet finner det derfor akseptabelt at møter om internering en sjelden gang vil bli avlyst og berammet på nytt.

Forslaget om at barneverntjenesten bare trenger å delta i rettsmøtet dersom de eller retten finner det nødvendig, vil i prinsippet gjelde både ved det første møte om internering og i forbindelse med eventuelle møter om forlengelser. Samtidig bemerker departementet at forventet varighet av internering vil være et sentralt element i vurderingen av om barneverntjenesten bør stille. Antakelig vil det bare helt unntaksvis være behov for at barneverntjenesten deltar dersom det forventes uttransportering etter én eller to dager.

I saker hvor retten beslutter at barnevernet skal delta, vil nok praksis være at det nye rettsmøtet berammes neste dag. Retten må i så fall avsi kjennelse om internering frem til tidspunktet for det nye rettsmøtet.

Det understrekes for øvrig at det ofte vil være praktisk at barneverntjenesten deltar via videolink eller lignende.

Straffeprosessloven § 183 har en henvisning til § 118, som inneholder regler for vitner som har taushetsplikt. Denne henvisningen inntas i utlendingsloven.

7.7.8 Særskilt om tidsbegrensning ved internering av barn

Det klare flertallet av innsettelser på Trandum varer bare i inntil ett døgn. Andelen tilfeller hvor innsettelsen varer ut over 3 døgn er lavt, og det er bare et svært lite antall tilfeller hvor innsettelsen varer ut over 7 døgn. Det vises til statistikken i kapittel 7.2 om antall innsettelser på Trandum i perioden 2013 til 2016.

Som det også er påpekt foran, fremgår det tydelig av avgjørelsene fra EMD mot Frankrike fra i fjor sommer at kortvarige opphold på slike tilrettelagte familieenheter som i Frankrike, ikke i seg selv ville representere noen krenkelse av forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling i EMK artikkel 3.

Det utfordrende spørsmålet er hvor langvarig innsettelsen på utlendingsinternat kan være før interneringen kommer i konflikt med EMK artikkel 3. I alle de fem dommene mot Frankrike – hvor varigheten av innsettelsen var fra 7 til 18 dager – fant EMD at det forelå slik krenkelse. EMD konstaterte imidlertid ikke i noen av sakene at tiden alene var avgjørende. Avgjørelsene ble i alle sakene begrunnet i en helhetsvurdering, men hvor varighet sto sentralt.

Departementet viser også til EMDs uttalelse i Popov mot Frankrike fra 2012, om at internering i 15 dager ikke i seg selv utgjør en krenkelse av artikkel 3:

«In the present case, the Court finds that the length of detention of the children, over a period of fifteen days, whilst not excessive per se, could be perceived by them as never-ending, bearing in mind that the facilities were ill-adapted to their accommodation and age.»

Departementet mener at forholdene ved Trandum skiller seg fra forholdene ved de franske internatene som avgjørelsene fra 2016 gjaldt.

For det første har man ved Trandum en involvering av barneverntjenesten som det ikke er beskrevet noe tilsvarende om når det gjelder Frankrike. Det har vært understreket i den norske debatten at barneverntjenesten ofte har for knapp tid til å kunne foreta en individuell vurdering av barnets situasjon før første interneringsmøte. Når det gjelder de barnefamiliene som blir holdt på Trandum over tid, vil imidlertid barneverntjenesten etablere sterkere kontakt med familien.

Når det gjelder spørsmålet om å tilføre barneverntjenesten økte ressurser, bemerkes det at departementet tar sikte på å legge til rette for at det kan etableres en koordinatorstilling som er dedikert til å stille på kort varsel ved behov tilknyttet utlendingsinternatet, og som har barnefaglig bakgrunn og faglig veilederkompetanse. Koordinatoren kan også bli en person som internatet kan samarbeide tett med når det gjelder faglig oppfølging av hver familie og av hvert barn, og som kan bidra med innspill og faglig veiledning til enkeltansatte og ansattegruppen. I tillegg vil familiesenteret på Trandum styrkes med personell med barnefaglig kompetanse, for å bedre kunne tilrettelegge for internerte barn og barnefamilier ved senteret.

For det andre har EMD trukket frem at barna ved forflytninger på området sammen med foreldrene i forbindelse med administrative møter mv. har måttet være side om side med væpnet politi i uniform. Dette er ikke tilfellet ved Trandum. Det kan imidlertid ikke utelukkes at barn som følger foreldrene vil møte ansatte utenfor barneavdelingen som bærer utstyrsbelte med bl.a. håndjern, pepperspray osv.

For det tredje har EMD trukket frem den psykisk stressende opplevelsen av stadige kunngjøringer fra høyttalerne på senteret, jf. bl.a. følgende fra A.B og andre mot Frankrike (avsnitt 100, uoffisiell oversettelse):

«[…] Barnet ble svært sjokkert av høyttalerne, som ved å ustanselig sende ut kunngjøringer, skaper et støymiljø som er vanskelig å håndtere, forverrer tilstanden av håpløshet og gjør de innsatte svært anspente.»

Dette er ikke en faktor som er til stede på Trandum.

Når det gjelder det stressende med opplevelse av flystøy, understreker departementet at lokalene på Trandum er godt støyisolerte. Det er således ved opphold i utearealene at det særlig forekommer sjenerende støy.

Departementet mener at ulikhetene har klar betydning når man skal vurdere EMD-avgjørelsene opp mot praksis ved Trandum. Departementet finner også grunn til å understreke at de ansatte ved Trandum legger stor vekt på å etablere et godt forhold til de innsatte. Det vises til uttalelsen fra Nasjonal institusjon for menneskerettigheter som bemerker at de opplever at de ansatte har fokus på å gjøre oppholdet på familieenheten så skånsomt som mulig for barna. Tilsvarende vises det til Sivilombudsmannens uttalelse i besøksrapporten av 8. desember 2015 om at «[d]et er gjort en betydelig innsats fra internatets side for å tilpasse de fysiske omgivelsene slik at barna skal gis så verdige rammer som mulig». Selv om det ikke var barnefamilier til stede under ombudsmannens besøk, er det også grunn til å merke seg det som refereres fra samtaler med øvrige innsatte i punkt 5.4 i rapporten:

«De ansatte på internatet fikk i all hovedsak gode tilbakemeldinger fra de internerte. Mange uttalte at de ansatte behandlet dem respektfullt og gav dem nødvendig bistand til daglige gjøremål.»

Departementet mener videre at det må legges vesentlig vekt på at det nå arbeides for å etablere en egen enhet utenfor Trandum for internering av barnefamilier. Flere av de sentrale bekymringene som etter ulike aktørers syn er knyttet til innsettelser på Trandum, vil dermed uansett få mindre aktualitet.

I høringsnotatet foreslo departementet følgende nye ordning:

1. Første gangs kjennelse om internering skal bare kunne gjelde for tre døgn.

2. Dersom det er behov for internering ut over tre døgn, kan en ny periode fastsettes til maksimalt tre døgn. Før tingretten avgjør spørsmålet om internering ut over den første tredøgnsperioden, vil man på denne måten kunne sikre at barneverntjenesten får møtt familien og barnet, og kan foreta en individuell vurdering som kan inngå i grunnlagsmaterialet for rettens vurdering.

3. Det fastsettes at det i utgangspunktet ikke skal kunne avsies flere kjennelser om internering overfor et barn som har vært frihetsberøvet i 3 + 3 døgn (pluss eventuelt ett døgn i forbindelse med den innledende pågripelsen), med mindre behovet for internering skyldes at familien selv aktivt har motarbeidet utsendelsen etter innsettingen på utlendingsinternat eller en annen «særlig grunn» tilsier det. Som eksempler på «annen særlig grunn» ble det vist til at det er avdekket konkrete planer om unndragelse, at familien tidligere har unndratt seg utsendelse ved å holde seg skjult for politiet, at familien har forsøkt å reise videre til et tredjeland innenfor Schengen, men har blitt returnert til Norge i henhold til Dublin-regelverket, at familien har sittet i kirkeasyl osv. Dersom det finnes grunnlag for å forlenge interneringen også etter at familien har vært tilbakeholdt 3+3 døgn, var forslaget at dette maksimalt kan besluttes for 1 uke av gangen.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser mener at det bør gjelde en svært kort maksimalfrist for innsettelsesperioden i utlendingsinternatet. Et underliggende synspunkt i denne sammenheng er at politiet ikke skal pågripe før det ligger til rette for umiddelbar uttransportering. Departementet mener imidlertid at det må påregnes at det i enkelte tilfeller er behov for å holde en familie noe tid før uttransportering lar seg gjennomføre. Følgende eksempler nevnes:

1. Familie A med tre barn på 5, 12 og 17 år, har fått avslag på asylsøknaden fra UNE. De nekter å samarbeide om assistert retur, og blir pågrepet for uttransportering etter utløpet av utreisefristen. I forbindelse med pågripelsen, klarer deres sønn på 17 år å unnslippe og går i skjul. Politiet forventer å finne ham i løpet av et par dager. Fremfor å slippe familien og risikere behov for en ny pågripelse av familien i løpet av kort tid, mener politiet at det er forenlig med hensynet til barnas beste at familien begjæres internert i 3 døgn for sannsynlig uttransportering i løpet av 3–6 døgn.

2. Familien B med to barn på 5 og 7 år har gått i skjul i Norge. Politiet blir kjent med hvor de oppholder seg, og det er viktig å gjennomføre pågripelse og uttransportering for å hindre at det skapes en situasjon med barn som lever i skjul i Norge over tid. Etter pågripelse må politiet fremstille familien for hjemlandets ambassade for uttransportering, men ambassaden opplyser at den trenger 1–2 uker for å bekrefte familiens identitet og akseptere dem for innreise. Det fremstår klart at pågripelsen har vært en opprivende opplevelse for barna, men situasjonen rundt familien på Trandum er nå rolig. Det er ingen andre familier innsatt der, og familien disponerer fellesrommet alene. Det er lagt opp til besøkstur utenfor internatområdet for familien i løpet av perioden.

3. Familien C med to barn på 15 og 17 år er klare for uttransportering 1 uke etter pågripelse. De motsetter seg fysisk i forbindelse med ombordstigning i flyet, og flyselskapet nekter å ta familien om bord. Politiet finner det sannsynlig at en løslatelse av familien både skaper stor risiko for unndragelse og at det kan oppmuntre også andre familier til fysisk å motarbeide uttransportering. Politiet begjærer derfor internering i ytterligere tre døgn inntil det vil være mulig å forsøke en ny uttransportering med økt antall tjenestepersonell i reisefølget.

Departementet understreker at en kort maksimal interneringsfrist – for eksempel på 48 timer, slik som Redd Barna og Norsk Folkehjelp har foreslått – ville være alt for kort. Og departementet mener at det uansett er uheldig å fastsette en absolutt frist som ikke åpner for unntak og som kan virke som et mål for trenering for dem som vil motsette seg retur.

Departementet mener at statistikken viser at politiet legger stor vekt på å unngå langvarige interneringsperioder, og at det må være rom for å vurdere varigheten individuelt og konkret, herunder ved at det tas hensyn til forholdene under interneringsperioden. Det er åpenbart at det kan være store forskjeller i hvordan et opphold på Trandum vil oppleves:

• Er familien alene på familieenheten?

• Hvor lenge har barna vært i Norge? Det kan være svært viktig om det er tale om barn som har hele sin barndom i Norge, eller om det er barn som nylig er kommet til Norge.

• Hvilken opplevelse har barna med seg av forholdene i hjemlandet?

• Er det klarlagt når uttransportering skal skje, slik at familien har noe konkret å forholde seg til?

• Hvor gamle er barna?

• Hvordan takler foreldrene situasjonen?

• Blir barna tatt med på turer utenfor internatområdet?

Departementet ga i høringen flere eksempler på situasjoner som skulle kunne gi «særlig grunn» til å internere ut over 3 + 3 døgn. Departementet har forståelse for innvendingene i høringsrunden om at fremstillingen kan gi inntrykk av en for vidtrekkende adgang til å internere ut over 3 + 3 døgn. Det må derfor gjøres tydeligere at det skal gjelde kvalifiserte vilkår for å kunne holde noen internert i mer enn 6–7 døgn.

I lovforslaget har departementet inntatt en bestemmelse om interneringen bare skal kunne forlenges dersom det foreligger «særlige og sterke grunner». Videre har departementet foreslått å presisere i lovteksten at dette i første rekke er aktuelt dersom familien eller barnet selv har en vesentlig del av ansvaret for at uttransportering ikke har latt seg gjennomføre innen 6 døgn etter pågripelse, eller dersom det er klarlagt et tidspunkt for uttransportering som ligger nær i tid.

Enkelte høringsinstanser har påpekt at det ikke har betydning for vurderingen etter EMK artikkel 3 om familien selv har en vesentlig del av ansvaret for at uttransportering ikke har kunnet skje tidligere.

Det understrekes derfor at det selvsagt er en forutsetning for å forlenge interneringen ut over 3 + 3 døgn at det foretas en konkret helhetsvurdering, jf. for eksempel betydningen av den type momenter som er listet opp ovenfor, og at internering i det konkrete tilfellet ikke vurderes å stride mot EMK artikkel 3. I denne forbindelse vil det også ha betydning hvor godt tilrettelagte forhold som etableres ved den nye familieenheten. Politiet arbeider med sikte på at familieenheten skal være på plass i løpet av 2017, og den skal ligge utenfor Trandum og ha et mer sivilt preg.

Tilsvarende må det selvsagt alltid foretas en konkret og individuell vurdering av om internering – særlig hvor denne skal vare ut over noen få dager – er forholdsmessig etter EMK artikkel 8 mv. Også her vil den type momenter som er listet opp ovenfor kunne være av sentral betydning.

7.7.9 Særskilt om enslige mindreårige

Departementet understreker at tvangsmessig uttransportering av enslige mindreårige forekommer svært sjelden. Dette har sammenheng med at enslige mindreårige ikke blir ilagt utreiseplikt med mindre det kan legges til grunn at de har en omsorgsperson i hjemlandet. Selv om en enslig mindreårig mellom 16 og 18 år ikke oppfyller vilkårene for oppholdstillatelse, gis vedkommende opphold frem til han eller hun fyller 18 år, dersom det ikke finnes omsorgsperson i hjemlandet.

Dette vil imidlertid stille seg annerledes dersom det for eksempel gjelder uttransportering til et annet europeisk land i medhold av Dublin-regelverket av en enslig mindreårige som forsøker å unndra seg.

Uansett er det klare utgangspunkt at både tvangsmessig uttransportering, pågripelse og internering, er svært sjeldent når det gjelder enslige mindreårige. Statistikk fra Politiets utlendingsenhet viser at innsettelser av enslige mindreårige på Politiets utlendingsinternat på Trandum var seks i 2014, fire i 2015 og tolv i 2016. Statistikken tar utgangspunkt i oppgitt alder, og er ikke korrigert selv om utlendingsforvaltningen i flere saker har lagt til grunn at personer er 18 år eller eldre. I tallgrunnlaget er det ikke medregnet alle pågripelser og interneringer som inngikk i det såkalte Afghanistan-prosjektet medio november 2016. I sakene i dette prosjektet anførte samtlige å være mindreårige. Det ble tatt aldersundersøkelser i alle sakene, og etter UDI og UNEs vurdering var ikke personene å anse som mindreårige.

Det forekommer også at enslige mindreårige blir pågrepet og begjært internert av politidistrikter. I slike tilfeller er det ikke uvanlig at personen også er mistenkt for straffbare forhold. Det hender da at utlendingen blir holdt i politiarrest eller i et fengsel med ungdomsenhet frem til uttransportering, eller i påvente av overføring til Politiets utlendingsinternat på Trandum.

I den grad det forekommer tvangsutsendelse og pågripelse av enslige mindreårige, er det svært sjelden at det er behov for å begjære internering. Det klare hovedregelen er således at uttransportering skjer samme dag eller dagen etter. Som eksempel vises det til innsettelsene i 2016. Av de tolv som var innsatt på Trandum i 2016, var det bare fire personer som ble internert. De resterende åtte var kun pågrepet og hadde botid på ett døgn eller mindre.

Når det gjelder synspunktene fra UNHCR om å unngå internering av enslige mindreårige, oppfatter departementet dette som politiske anbefalinger, og ikke som uttrykk for tolkninger av folkeretten. UNHCR henviser til enkelte avgjørelser hvor EMD har kommet til at internering av enslige mindreårige har vært i strid med ulike bestemmelser i EMK. Det fremkommer imidlertid ikke av disse avgjørelsene at EMD har ansett at det foreligger en generell hindring mot å benytte frihetsberøvelse overfor enslige mindreårige; avgjørelsene er basert på vurderinger i de konkrete sakene. Samtidig er det selvsagt – og helt i tråd med det som er departementets syn – at pågripelse og internering av enslige mindreårige (og barn i barnefamilier) bare skal kunne skje som en siste utvei. Som det fremgår i kapittel 7.7.2 ovenfor, foreslår departementet nå å fastslå dette uttrykkelig i loven.

Som nevnt vil det forekomme tilfeller hvor pågripelse er helt nødvendig for å få gjennomført en Dublin-retur, og det vil forekomme tilfeller hvor det er grunn til innplassering på utlendingsinternat av for eksempel alvorlig kriminelle under 18 år som er utvist og som det pågår en prosess med å uttransportere. Det er også et praktisk problem at personer som pågripes av politiet i forbindelse med kontroller eller annet politiarbeid, anfører at de er under 18 år for å unngå pågripelse og internering på utlendingsrettslig grunnlag. Selv om det ikke kan tas endelig stilling til aldersfastsettelse umiddelbart, må politiet gjøre en vurdering.

Departementet fastholder at det er behov for å anvende pågripelse og internering også i særskilte unntakstilfeller som gjelder enslige mindreårige.

7.7.10 Beviskrav ved vurderingen av alder

Det er et kjent praktisk problem at mange utlendinger oppgir å være mindreårige uten å ha papirer som bekrefter dette. Dette kan for eksempel skje i forbindelse med fremsettelse av en søknad om beskyttelse, eller i forbindelse med pågripelse og etterforskning i en straffesak. I mange saker vil det foreligge vedtak hvor utlendingsmyndighetene har tatt stilling til alderen, men ikke i alle.

Aldersfastsettelse kan ha stor betydning for spørsmålet om en oppholdstillatelse skal gis. Et barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen, jf. § 38 tredje ledd. Det er viktig å sikre at mindreårige gis de rettigheter som de har krav på. Samtidig er det åpenbart at når barn gis særskilte rettigheter, øker faren for at overårige utlendinger oppgir uriktige opplysninger om sin identitet i håp om å bedre sine sjanser for opphold.

Det er også nødvendig å ta stilling til om utlendingen er mindreårig før det besluttes å bruke tvangsmidler i en sak etter utlendingsloven. Aldersvurderingen vil blant annet ha betydning for vilkårene for pågripelse og internering, og for fremstillingsfrist og barnevernets rolle i interneringsmøtet. En problemstilling blir da hvilket beviskrav som skal gjelde ved vurderingen av utlendingens alder.

I sivile saker er hovedregelen at det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn. Denne hovedregelen gjelder også ved krav til bevis i forbindelse med prosessuelle forhold i straffesaker, jf. Rt. 1994 s. 1139 og Rt. 2004 s. 1561.

I saker om pågripelse og internering etter utlendingsloven mener departementet at det i tråd med det alminnelige prinsippet innenfor sivilretten, og i tråd med det som er hovedregelen i straffeprosessen, bør regnes som tilstrekkelig bevist at utlendingen ikke er mindreårig, dersom dette fremstår som mest sannsynlig (sannsynlighetsovervekt). Dette beviskravet ble også lagt til grunn av Høyesteretts ankeutvalg i kjennelse av 29. mars 2017 (HR-2017-664-U). Dersom begge muligheter fremstår som like sannsynlige, må tvilen komme utlendingen til gode, jf. hovedregelen om tvilsrisiko i sivile saker. Departementet mener at dette er gjeldende rett, og det foreslås derfor ingen særskilt lovregulering av beviskravet i utlendingsloven.

En annen sak er at noen bevis i seg selv kan inneholde en viss grad av usikkerhet. Dette gjelder blant annet ved medisinske aldersundersøkelser. En eventuell usikkerhet ved et bevis hører til bevisvurderingen, og innebærer ikke at det generelle beviskravet endres, jf. også Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse av 29. mars 2017 (HR-2017-664-U) avsnitt 16. Politiet og retten må – her som ellers – ta stilling til det aktuelle beviset, herunder dets kvalitet, og hvilken vekt det bør ha i en helhetlig vurdering av hvilket faktum som fremstår som mest sannsynlig. En slik konkret vurdering må gjøres i den enkelte sak.

Aldersfastsettelse er et fagområde i utvikling. Folkehelseinstituttet fikk fra 1. januar 2016 det nasjonale fagansvaret for medisinske aldersundersøkelser av enslige mindreårige asylsøkere og for forskning og utvikling på fagområdet. Oppgaven ble lagt til Avdeling for rettsmedisinske fag, som fra 1.januar 2017 ble overført til Oslo universitetssykehus. Etter en gjennomgang av publisert vitenskapelig litteratur har Avdeling for rettsmedisinske fag lagt fram en kunnskapsoppsummering om de metodene som har vært brukt til nå (en sammenstilling av røntgenundersøkelse av håndrot og tenner). Målet er at metodene som benyttes skal være vitenskapelig basert, objektive og med så lite skjønn som mulig. Det arbeides også med å utvikle nye metoder for aldersestimering. Ny kunnskap kan føre til at nye metoder tas i bruk, og at eldre metoder endres. Departementet mener derfor at det vil være lite hensiktsmessig å gi noen nærmere regulering av hvilke bevis som kan benyttes og hvilken vekt slike bevis bør ha, og at dette er problemstillinger som må finne sine løsninger gjennom praksis.