15 Merknader til de enkelte bestemmelsene

15.1 Merknader til endringer i arbeidsmiljøloven

Til § 14-12 første ledd

Bestemmelsens første punktum endres ved at henvisningen til § 14-9 andre ledd bokstav a fjernes. Endringen innebærer at det ikke lenger vil være adgang til å leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak med begrunnelse i at «arbeidet er av midlertidig karakter». Innleie fra bemanningsforetak vil kun være lovlig ved reelle vikariater, praksisarbeid, arbeid i forbindelse med idrett, ved arbeidsmarkedstiltak og ved avtale med de tillitsvalgte etter § 14-12 andre ledd.

Bestemmelsens andre punktum oppheves. Ifølge bestemmelsen skulle innleier på forespørsel fra bemanningsforetaket opplyse om innleien gjelder et vikariat. Bestemmelsen har ingen praktisk betydning. Det vises til omtale i kapittel 10 i proposisjonen.

Til § 14-12 fjerde ledd

Første punktum i bestemmelsen endres ved at henvisningen til § 14-9 sjuende ledd om 3- og 4- årsregelen ved midlertidig ansettelse erstattes av en direkte regulering av innleid arbeidstakers rett til fast ansettelse hos innleier etter en viss tid. Det er også gjort en endring ved at innleid arbeidstakers rett til fast ansettelse hos innleier utvides til også å gjelde ved innleie etter avtale med tillitsvalgte, jf. § 14-12 andre ledd. Bestemmelsen gir innleid arbeidstaker rett til fast ansettelse hos innleier etter tre år uavhengig av grunnlaget for innleien. Bestemmelsen skal for øvrig forstås på samme måte som før endringen.

I andre punktum er det presisert at det ikke skal gjøres fradrag for arbeidstakers fravær. Dette tilsvarer gjeldende rett, jf. Prop. 74 L (2011–2012) punkt 16.3.

Innleie som har vært hjemlet i § 14-12 første ledd, jf. § 14-9 andre ledd bokstav a, vil fortsatt inngå i beregningsgrunnlaget som danner rett til fast ansettelse.

Til § 14-12 nytt femte ledd

Bestemmelsen er ny og oppstiller momenter som taler for at en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie av arbeidstakere. Bestemmelsen har til hensikt å lovfeste og tydeliggjøre grensen mot entreprise.

Momentene er ment å inngå i en helhetsvurdering og må ses i sammenheng. Momentene er ikke kumulative, og deres relevans og vekt vil variere etter hvordan oppdragsforholdet er organisert. Det er de reelle forholdene som er avgjørende, ikke om oppdragsforholdet formelt klassifiseres som innleie eller entreprise. Bestemmelsen gir heller ikke en uttømmende oversikt over relevante momenter.

De to mest sentrale momentene for å avgjøre om en oppdragsavtale innebærer innleie av arbeidstakere fremgår av bestemmelsens første punktum. Det skal særlig legges vekt på hvem som utøver arbeidsledelsen og har ansvar for arbeidsresultatet. Disse momentene innebærer en lovfesting av gjeldende rett, og må derfor tolkes i lys av gjeldende forarbeider og rettspraksis. Det vil tale sterkt for at det foreligger innleie hvis det er oppdragsgiver som utøver arbeidsledelsen og har ansvar for arbeidsresultatet. Dersom det derimot er oppdragstaker som har arbeidsledelsen og står ansvarlig for arbeidsresultatet, vil det trekke i retning av entreprise. Ved kontrakter om tjenestekjøp må det foretas en vurdering av om momentene i forslagets andre punktum likevel tilsier at oppdragsforholdet må klassifiseres som innleie. Dersom alle momentene i bestemmelsens andre punktum er oppfylt, taler det for at kontrakten bør klassifiseres som innleie, også i de tilfeller oppdragstaker har ansvar for arbeidsledelsen og/eller arbeidsresultatet.

Momentene i bestemmelsens andre punktum vil være av særlig betydning for å avklare om oppdragsavtalen utfordrer lovens formål om trygge ansettelsesforhold på en slik måte at den omfattes av de strengere reglene om innleie. Momentene vil være særlig relevante ved avgrensning mot entrepriser om levering av (løpende) tjenester, hvor arbeidskraft gjerne er det bærende elementet i leveransen.

At arbeidskraft utgjør hovedelementet i leveransen vil trekke klart i retning av at det foreligger innleie. Ved innleie er levering av bemanning og arbeidskraften det sentrale. Dette i motsetning til entreprise, hvor entreprenøren skal levere en resultatforpliktelse. Ved kontrakter om tjenestekjøp må oppdragsforholdet inneholde tydelige elementer av at det foreligger en resultatforpliktelse og at det skal leveres noe mer enn arbeidskraft og den kompetansen arbeidstakerne besitter, for at oppdragsforholdet likevel skal anses som en entreprise.

At arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, for eksempel ved at arbeidet utføres i oppdragsgivers lokaler, ved hjelp av oppdragsgivers utstyr og/eller side om side med oppdragsgivers egne ansatte, taler for at det foreligger innleie. Hvor arbeidet utføres vil likevel ikke være avgjørende, men vil kunne ha betydning i tvilstilfeller dersom oppdragsforholdet utfordrer lovens formål om trygge ansettelsesforhold.

Det vil også tale for at det foreligger innleie dersom arbeidet er ment å dekke et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver. At arbeidskraftbehovet er vedvarende betyr at oppdragsgiver har et permanent eller tidsubegrenset behov for at arbeidet utføres, i motsetning til et midlertidig eller tidsavgrenset behov. Det er oppdragsgivers arbeidskraftbehov som må vurderes, ikke om avtalen i seg selv er tidsbegrenset.

At arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet vil også trekke i retning av at det foreligger innleie. For private virksomheter vil kjerne- eller hovedaktiviteten som regel være det virksomheten tjener penger på. For offentlige virksomheter kan det være relevant å se hen til hvilken aktivitet som oppfyller samfunnsoppdraget.

Dersom alle momentene i bestemmelsens andre punktum er oppfylt, vil det trekke klart i retning av at kontrakten må klassifiseres som innleie.

Det vises for øvrig til nærmere omtale av de ulike momentenes relevans og vekt i punkt 8.5.

Til § 14-12 nytt sjette ledd

Som følge av ny bestemmelse i § 14-12 femte ledd, blir tidligere femte ledd nytt sjette ledd.

Til § 14-12 nytt sjuende ledd

Nytt sjuende ledd gir departementet hjemmel til å fastsette unntak og gi særregler om tidsbegrenset innleie av helsepersonell for å sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenesten, og om tidsbegrenset innleie av spesialkompetanse, som avviker fra reglene for innleie som følger av § 14-12 første ledd. Bestemmelsen er ment å åpne for en snever unntaksadgang, og innebærer at det på disse områdene og i avgrensede tilfeller kan åpnes for innleie i noe flere situasjoner enn det som vil følge av § 14-12 første ledd, jf. § 14-9 andre ledd bokstav b til e.

Unntak og særregulering for innleie av helsepersonell må knytte seg til behovet for å sikre forsvarlig drift. Forskriftshjemmelen omfatter innleie til spesialisthelsetjenesten og kommunale helse- og omsorgstjenester, samt til private helse- og omsorgstjenester.

Med «spesialkompetanse» menes faglig ekspertise og spisskompetanse som det ikke kan forventes at virksomheten selv besitter. Det vises til nærmere omtale i punkt 6.4.4.

Til § 14-13 nytt femte ledd

Bestemmelsen er ny og fastslår at momentene som fremgår av § 14-12 femte ledd om avgrensningen mot entreprise også er relevante ved vurderingen av om det foreligger innleie av arbeidstakere fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie.

Til § 18-6 første ledd

Bestemmelsen endres ved at det inntas en henvisning til § 14-12 sjette og sjuende ledd. Endringen innebærer at påleggskompetansen til Arbeidstilsynet også skal omfatte forskrifter gitt i medhold av § 14-12 sjette og sjuende ledd. Endringen vil åpne for bruk av Arbeidstilsynets alminnelige reaksjonsmidler ved brudd på bestemmelser gitt i slike forskrifter. I forslaget til endring i § 18-6 er det tatt hensyn til endring i bestemmelsen som ble vedtatt i mars 2022 og trer i kraft 1. juli 2022, jf. Prop. 35 L (2021–2022), Innst. 154 L (2021–2022), og lovvedtak 42 (2021–2022).

15.2 Merknader til endringer i arbeidsmarkedsloven

Til § 25 andre ledd

Bestemmelsen endres ved at det inntas et nytt andre punktum. Ved vurderingen av om det foreligger utleie skal det legges vekt på momentene som fremgår av arbeidsmiljøloven § 14-12 femte ledd. Bestemmelsen innebærer at det vil være samsvar mellom hva som anses som henholdsvis inn- og utleie.

Til § 27 andre ledd

Første punktum endres ved at «godkjenning» tilføyes listen over forhold departementet kan gi nærmere forskriftsregler om når det gjelder utleievirksomheter. Endringen skjer som et ledd i forslaget om å innføre en godkjenningsordning for bemanningsforetak. Det gjøres i tillegg en språklig endring ved at begrepet «fastsette nærmere vilkår for» endres til «fastsette nærmere regler om».

Et nytt tredje punktum tas inn som gir Arbeidstilsynet hjemmel til å gi pålegg og treffe enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføringen av reglene som er fastsatt i medhold av første og andre punktum. Et nytt fjerde punktum slår fast at arbeidsmiljøloven kapittel 18 får tilsvarende anvendelse. Endringen innebærer en utvidelse av Arbeidstilsynets kompetanse sammenlignet med i dag, ved at Arbeidstilsynet også gis hjemmel til å føre tilsyn med og sanksjonere mot brudd på plikten for bemanningsforetak til å være godkjent. Arbeidstilsynets reaksjonsmidler vil også omfatte overtredelsesgebyr.

15.3 Merknader til endringer i statsansatteloven

Til § 11 første ledd

Bestemmelsen endres ved at henvisningen til § 9 første ledd bokstav a fjernes. Endringen innebærer at det ikke lenger vil være adgang til å leie inn arbeidstakere fra bemanningsforetak med begrunnelse i at «arbeidet er av midlertidig karakter». Innleie fra bemanningsforetak vil kun være lovlig ved reelle vikariater og ved avtale med tjenestemannsorganisasjoner i virksomheten som har forhandlingsrett etter tjenestetvistloven, jf. § 11 andre ledd.