8 Grensen mellom innleie og entreprise

8.1 Gjeldende rett

Adgangen til å leie inn arbeidstakere og hvilke vilkår som gjelder ved innleie fremgår av arbeidsmiljøloven §§ 14-12 og 14-13. Hva som anses som innleie er ikke regulert i arbeidsmiljøloven. Det finnes imidlertid en definisjon av utleie i arbeidsmarkedsloven § 25 andre ledd. Bestemmelsen definerer utleie av arbeidstakere som «leie av arbeidstakere fra en arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse».

Innleie av arbeidstakere må avgrenses mot entreprise. Ved innleie leier en virksomhet inn arbeidstakere fra en annen virksomhet for en tidsbegrenset periode. Arbeidet utføres under innleiers ledelse og kontroll, og det er innleier som bærer risikoen for arbeidsresultatet.

Et entrepriseforhold kjennetegnes ved at en oppdragstaker/entreprenør benytter egne arbeidstakere for å utføre arbeid på oppdrag for en oppdragsgiver. Ved entreprise er entreprenøren forpliktet til å levere et bestemt resultat, og arbeidstakerne er underlagt entreprenørens ledelse og kontroll. Entrepriser reguleres gjennom avtale mellom oppdragsgiver og oppdragstaker, og er ikke omfattet av arbeidsmiljølovens regler om innleie. Skillet mellom innleie og entreprise har derfor avgjørende betydning for rettighetene og pliktene til den som skal ha arbeid utført og den som utfører arbeidet.

Hvorvidt arbeidsmiljølovens innleieregler kommer til anvendelse, avgjøres basert på ulovfestede kriterier som kan utledes av forarbeider og rettspraksis. Av Ot.prp. nr. 70 (1998–1999), som bygger på NOU 1998: 15 (Blaalid-utvalget), fremgår det at det i utgangspunktet foreligger en entreprise når:

• ledelsen av arbeidet er hos entreprenøren og ikke hos oppdragsgiver,

• antall arbeidstakere som nyttes på oppdraget er uvedkommende for oppdragsgiver,

• det er avtalt en fast pris,

• oppdraget er klart avgrenset,

• entreprenøren har et selvstendig ansvar for resultatet, og

• entreprenøren nytter egne materialer og verktøy.

Videre fremgår det at det er utleie av arbeidskraft når:

• oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet,

• et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver,

• det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris,

• det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver,

• oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og

• oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget.

Høyesterett har uttalt at momentlisten ikke innebærer likestilte eller kumulative vilkår, men at det «må foretas en helhetsvurdering der de sentrale kriteriene er om entreprenøren har et ansvar for ledelsen og resultatet av det arbeidet som utføres. De øvrige kriteriene tjener mest som sperre mot forsøk på omgåelser», jf. HR-2018-2371-A (Norwegian) avsnitt 80. I Rt. 2013 side 998 (Quality People) la Høyesterett til grunn at det ikke er avgjørende i grensedragningen mellom innleie og entreprise om oppdraget går ut på å levere et produkt eller en løpende tjeneste. At en entreprise kan gå ut på levering av løpende tjeneste ble senere stadfestet av Høyesterett i Norwegian-dommen. Høyesterett viste i begge avgjørelsene til at det er en lovgiveroppgave å vurdere behovet for eventuelle regelendringer.

8.2 Departementets høringsforslag

Departementet foreslo i høringen en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven som nærmere angir grensen mellom innleie og entreprise. Departementet viste til at formålet med forslaget er å tydeliggjøre den rettslige avgrensningen mellom innleie og entreprise; en grensedragning som får avgjørende betydning for rettighetene og pliktene til den som skal ha arbeid utført og den som utfører arbeidet.

Departementet tok utgangspunkt i forslaget til innleiedefinisjon som ble fremmet av flertallet i Fougner-utvalget, jf. NOU 2021: 9 som var på høring fra 24. juni 2021 til 1. november 2021. Utvalgsflertallet foreslo en definisjon av innleie i ny § 14-11a med følgende ordlyd:

Med innleie menes at en virksomhet (innleier) leier inn arbeidstaker fra en annen virksomhet (utleier), hvor det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, og hvor innleier utøver arbeidsledelse og har et selvstendig ansvar for resultatet. I helhetsvurderingen etter første punktum skal det også legges vekt på om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet og innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftbehov og kjernevirksomhet.

I høringen foreslo departementet at grensedragningen reguleres i nytt sjette ledd i § 14-12 om innleie fra bemanningsforetak, med følgende ordlyd:

Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet.

Det ble også foreslått å innta en henvisning til bestemmelsen i § 14-13 om innleie fra produksjonsbedrift, og i arbeidsmarkedsloven § 25 som definerer utleie.

8.3 Høringsinstansenes syn

Hovedorganisasjonene på arbeidstakersiden støtter forslaget. LO mener at det er viktig med en klargjøring av skillet mellom innleie og entreprise, og erfarer at innleie bevisst feilklassifiseres som entreprise. LO viser til HR-2018-2371-A (Norwegian), og påpeker at det er viktig at departementets forslag bidrar til å endre rettstilstanden. For å oppnå endring av rettstilstanden, mener LO at det ikke kan være slik at det «særlig skal legges vekt på» kriteriene om hvem som har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet, og at disse to kriteriene må knytte seg til de reelle forholdene og ikke formelle sider. I tillegg mener LO at definisjonen må oppfylle formålet i arbeidsmiljøloven § 1-1 om å sikre trygge ansettelsesforhold. LO påpeker videre at momentet om hvem som står for verktøy og materialer fortsatt bør ha betydning, og at det bør trekke i retning av innleieforhold når et selskap kun leverer tjenester til ett annet selskap. At oppdragstaker har et selvstendig ansvar for resultatet av arbeidet som utføres, er en nødvendig, men ikke tilstrekkelig betingelse for at kontrakten klassifiseres som entreprise. LO kommer med forslag til en egen definisjon, der det blant annet fremgår at det skal legges avgjørende vekt på om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers vedvarende arbeidskraftbehov og/eller kjernevirksomhet.

Unio mener at det er viktig med en klargjøring av skillet mellom innleie og entreprise for å unngå feilklassifisering og ulovlige omgåelser av innleie som entreprise. En lovregulering vil gjøre rettstilstanden lettere tilgjengelig, både for de innleide og tillitsvalgte.

Akademikerne er positive til å lovfeste vurderingsmomenter som alternativ til en legaldefinisjon, og viser til at momentene er godt egnet til å skape større klarhet og definere grensen mellom innleie og entreprise. Departementets forslag har ifølge Akademikerne et noe mer dynamisk preg enn forslaget fra flertallet i Fougner-utvalget, noe som er godt begrunnet i et samfunnsutviklingsperspektiv. Forslaget vil etter Akademikernes syn skape mer forutsigbarhet, både for arbeidsgiver og arbeidstaker.

YS mener det er et klart behov for å tydeliggjøre skillet mellom innleie og entreprise, spesielt etter at likebehandlingsprinsippet ble innført. Mange virksomheter har ifølge YS trolig sett seg tjent med å klassifisere innleie som entreprise for å unngå likebehandling. YS ber departementet i tillegg vurdere entrepriser i konsern. Bemanningsentrepriser internt i et konsern bør ifølge YS anses som innleie.

Hovedorganisasjonene på arbeidsgiversiden er imot forslaget. NHO mener gjeldende rett og etablerte momenter, slik dette kommer til uttrykk i Rt. 2013 side 998 og HR-2018-2371-A, er godt egnet til å trekke grensen mellom innleie og entreprise. NHO påpeker at det er viktig at grensedragningen ikke innebærer for store begrensninger på virksomhetens valg av fornuftige og kostnadseffektive virksomhetsmodeller. Departementets forslag etterlater ifølge NHO noe tvil om hensikten er å utvide det som etter gjeldende rett anses som innleie, på bekostning av entreprisebegrepet. Forslaget vil etter NHOs syn medføre nye skjønnsmessige vurderinger og avgrensningsspørsmål. Kriteriene i forslagets andre punktum er uklare, vage og svært skjønnsmessig utformet. NHO viser blant annet til at hva som er «kjerne- eller hovedaktivitet» vil være dynamisk avhengig av virksomhetens til enhver tid gjeldende strategi for driften, og kriteriet er følgelig lite egnet som rettslig begrep. Også kriteriet «vedvarende» behov for arbeidskraft er uklart.

KS viser til at forslaget ikke vil gjøre grensen mellom innleie og entreprise tydeligere og mer tilgjengelig for brukerne av loven. Forslaget vil reise ytterligere tolkningsspørsmål. Den foreslåtte bestemmelsen gir ifølge KS begrenset veiledning med hensyn til vektingen av momentene, og brukerne av loven må derfor uansett støtte seg på forarbeider og rettspraksis. Det vil bli opp til domstolen i den enkelte sak å foreta den konkrete helhetsvurderingen.

Virke mener at momentene i grensedragningen mellom innleie og entreprise bør følge av forarbeider og rettspraksis. Momentene som oppstilles i rettspraksis viser etter Virkes syn et velfundert og godt skille mellom innleie og entreprise. Virke påpeker at en lovfesting av momentliste kan motvirke domstolenes mulighet for en bredere vurdering, hvilket kan bidra til økt risiko for feilklassifisering. Det kan også skape unødig uklarhet om hvilke andre tilfeller enn det som i dag regnes som innleie som skal omfattes.

Spekter mener at grensedragningen bør baseres på gjeldende rett. Dagens avgrensning mellom innleie og entreprise gir rom for utvikling gjennom domstolenes praksis, og gjør den dermed robust i møte med samfunnsutviklingen. Lovforslagets begreper er ifølge Spekter skjønnsmessige og vil skape nye uklarheter og avgrensningsproblemer med fare for feilklassifiseringer. Forslaget tar etter Spekters syn ikke høyde for tjenesteavtalene som gjerne kalles innsatsentrepriser, og som benyttes innen IT- og konsulentbransjen. Mange virksomheter jobber tett med konsulentene fra sine leverandører over tid, fremfor at det leveres et avgrenset produkt. Konsulentene får på denne måten tilhørighet til det kompetansemiljøet de trenger. Ved direkte ansettelse hos oppdragsgiveren ville deres kompetanse raskt bli utdatert.

Arbeidstilsynet støtter forslaget. Arbeidstilsynet viser til at arbeidsmiljøloven er en brukerrettet lov, og at en lovfesting av hvilke momenter som skal vektlegges vil gi brukeren veiledning og informasjon. Forslaget vil også kunne gi veiledning til Arbeidstilsynets inspektører i forbindelse med tilsyn. Arbeidstilsynet har erfart at enkelte arbeidsgivere og tillitsvalgte ikke har klart for seg grensen mellom innleie og entreprise.

Petroleumstilsynet støtter forslaget, og viser til at bestemmelsen vil gi nyttig informasjon til arbeidsgivere og arbeidstakere om hva som anses som innleie. Petroleumstilsynet erfarer at mange i bransjen ikke har et bevisst forhold til grensen mellom innleie og entreprise, og at de jevnlig får henvendelser fra arbeidstakere som ønsker rettigheter som innleid, men hvor oppdragsforholdet er klassifisert som en entreprise.

NHO Luftfart støtter ikke forslaget og viser til at deres medlemmer opererer i et internasjonalt marked preget av sterk konkurranse, og at muligheten for en effektiv og hensiktsmessig organisering i Norge er avgjørende for å kunne konkurrere i dette markedet. NHO Luftfart støtter ikke endringer som begrenser mulighetene virksomhetene i dag har innenfor gjeldende rettstilstand til å benytte en entrepriseløsning. Skillet mellom innleie og entreprise bør etter NHO Luftfarts vurdering fortsatt trekkes slik det følger av forarbeider og langvarig rettspraksis.

Norsk Flygerforbund støtter flertallets forslag i Fougner-utvalget, og viser til HR-2018-2371-A (Norwegian) og hvilke negative konsekvenser bemanningsentrepriser har for arbeidstakerrettigheter. Bemanningsentrepriser medfører ifølge Norsk Flygerforbund at maktbalansen mellom arbeidstaker og arbeidsgiver rokkes ved, og at trepartssamarbeidet settes ut av spill. De ansatte har i realiteten ingen virkemidler via arbeidskamp, ettersom selskapet de er ansatt i, ved en eventuell streik, enkelt kan slås konkurs uten betydelige ulemper for verdiene til aksjonærene. Norsk Flygerforbund ber departementet om å fremme et lovforslag som har til hensikt å hindre et nytt Norwegian-eksempel og fraråder departementet å lovfeste gjeldende rett. Norsk Flygerforbund mener at det er behov for å definere hva som menes med «egne materialer og verktøy», og viser til at levering av ferdig trent personell og vaktplaner ble ansett som utstyr i Norwegian- dommen.

Skatteetaten peker på at skillet mellom innleie og entreprise vil være avgjørende for om inntekt fra utenlandske arbeidstakere kan beskattes i Norge. Skatteetaten mener det kan være klargjørende å lovfeste momentene som i dag fremgår av forarbeider og praksis, men at det må gjøres med varsomhet og tydelig fremgå at momentene ikke er uttømmende, og at konklusjonen baserer seg på en helhetlig vurdering. Skatteetaten mener at det bør presiseres at hvorvidt oppdraget er klart definert på forhånd vil ha betydning for om det foreligger en entreprise eller innleie. Skatteetaten har også trukket frem at et alternativ kan være at entrepriser som har store likhetstrekk med utleie av arbeidskraft, herunder såkalte bemanningsentrepriser, bør forbys.

8.4 Departementets vurdering

Hvorvidt en oppdragsavtale mellom to virksomheter er å anse som innleie av arbeidstakere eller entreprise, beror i dag på en helhetsvurdering av momenter som fremgår av forarbeider og rettspraksis. Ved innleie stilles utleiers arbeidstakere til disposisjon for innleier, og det er innleier som er ansvarlig for arbeidsresultatet. Ved entreprise skal oppdragstaker derimot levere en resultatforpliktelse. Grensedragningen får avgjørende betydning for partenes rettigheter og plikter. Klassifiseres forholdet som innleie fra bemanningsforetak, må arbeidsmiljølovens vilkår for innleie være oppfylt. Den innleide vil også ha krav på likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår, jf. § 14-12 a, samt krav på fast ansettelse i innleievirksomheten ved innleie etter en viss tid, jf. § 14-12 fjerde ledd. Det er ikke tilsvarende begrensninger i regelverket ved entreprise.

I noen tilfeller kan det være vanskelig å trekke grensen mellom innleie og entreprise. Grensen mellom innleie og entreprise kan få særlig aktualitet når det gjøres endringer og innstramminger i innleiereglene. En konsekvens av å stramme inn på vilkårene for innleie kan være at virksomhetene finner alternative måter å løse bemanningsbehovet på. Dette kan føre til nye måter å organisere virksomheten på, for eksempel ved økt bruk av entrepriser og underentrepriser. Strengere vilkår for innleie kan også medføre en høyere risiko for forsøk på omgåelser av regelverket, for eksempel ved at innleie forkles som entreprise. Departementet viser til at det i tverrfaglige kontroller rettet mot arbeidslivskriminalitet blant annet er avdekket tilfeller hvor innleie av arbeidskraft hevdes å være entreprise, jf. punkt 3.7 ovenfor.

Å organisere arbeid i entrepriser kan etter departementets syn være en nødvendig, legitim og bedriftsøkonomisk gunstig arbeidsdeling mellom virksomheter, hvor spesialiserte funksjoner kan kjøpes fra andre. Entrepriser sikrer virksomheters konkurransekraft og effektivitet, og kan derfor også være samfunnsøkonomisk nyttig. Bruken av entreprisekontrakter spenner over et bredt spekter både når det gjelder bransjer, type arbeidsoppgaver og måten entreprisen organiseres og gjennomføres på. Departementet viser til Fougner-utvalgets oversikt over ulike typer entrepriser, jf. NOU 2021: 9 punkt 4.3.5. Fougner-utvalget foretok også en grundig vurdering av rettsutviklingen på området, og pekte på ulike utviklingstrekk og konsekvenser for arbeidsforhold, jf. NOU 2021: 9 punkt 8.6.6 og kapittel 13. Utviklingen viser etter departementets syn at det å organisere virksomhetens arbeid ved bruk av entrepriser kan reise spørsmål i forhold til målet om at fast ansettelse i et topartsforhold skal være hovedregelen i norsk arbeidsliv. Departementet viser til punkt 13.1 der utvalget uttaler følgende:

Tradisjonelt har entreprisekontrakter vært forbundet med tidsbegrensede avtaler om levering av et produkt, vare eller gjenstand, for eksempel i bygge- og anleggsnæringen. Senere har det også blitt vanlig på mer varig basis å sette ut («outsource») ulike støttefunksjoner, som kantine, renhold og vakthold, i entreprisekontrakter. Kontraktsgjenstanden i slike tilfeller er ikke en ting, men en tjeneste. I de tilfeller arbeidskraft står sentralt i slike leveranser kan det etter omstendighetene være vanskelig å trekke grensen mellom innleie og entreprise. To høyesterettsdommer, Rt. 2013 side 998 (Quality People) og HR-2018-2371-A (Norwegian), har i løpet av det siste tiåret synliggjort flere problemstillinger i dette grenselandet mellom innleie og entreprise. I begge saker var bemanning sentralt i leveransen, og entreprisene omtales som «bemanningsentreprise». Slik utvalget forstår begrepet kan det likestilles med tjenestekjøp mellom virksomheter hvor arbeidskraft eller bemanning utgjør den bærende innsatsfaktoren, men hvor det samtidig er avtalt en resultatforpliktelse. Også ved innleie er arbeidskraften eller «bemanningen» det sentrale i avtalen, men innleier står selv til ansvar for resultatet. Det kan reises spørsmål om det er behov for et tydeligere skille mellom hva som er levering av ren bemanning (innleie), og hva som er levering av en resultatforpliktelse (entreprise).

Videre uttaler utvalget i punkt 13.2.4:

En annen side ved disse to dommene fra Høyesterett er at det i begge sakene ble anført av arbeidstakersiden at fragmentering av virksomhet gjennom entrepriser kan innebære at arbeidsmiljølovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold utfordres. Felles for begge sakene var at det var tale om entrepriser som innebar varig utsetting av visse sider av virksomhetens drift.

Departementet mener at det er viktig at hensynet bak innleiebegrensningene ikke undergraves gjennom entreprisekontrakter der formålet er å organisere seg bort fra forpliktelser og arbeidsgiveransvar. En utvikling i retning av stadig større oppsplitting og fragmentering av virksomhet gjennom entrepriser kan undergrave hovedregelen om fast, direkte ansettelse mellom en arbeidsgiver og arbeidstaker som den norske arbeidslivsmodellen bygger på. Samtidig er det viktig å sikre virksomheters konkurransekraft og effektivitet gjennom den type virksomhetsorganisering som entreprisekontrakter muliggjør.

Fougner-utvalget vurderte om det var behov for tiltak når det gjelder grensedragningen mellom innleie og entreprise, jf. NOU 2021: 9 kapittel 13. Utvalget vurderte både om gjeldende rettstilstand er tilstrekkelig tydelig og hensiktsmessig og fanger opp de kontrakter som bør klassifiseres som innleie, og om det av pedagogiske hensyn bør inntas en bestemmelse i loven. Utvalget viste til de problemstillinger som ble reist i henholdsvis Rt. 2013 side 998 (Quality People) og HR-2018-2371-A (Norwegian), om hvorvidt fragmentering av virksomhet gjennom entrepriser kan innebære negative konsekvenser for arbeidstakerrettigheter, og at Høyesterett i begge saker viste til at det er en lovgiveroppgave å vurdere behovet for eventuelle regelendringer. Utvalgets flertall foreslo en definisjon av innleie i loven, og ga også uttrykk for at det er visse entrepriser hvor det kan være særlig grunn til å være oppmerksom på konsekvensene for ansettelsesforhold. Flertallet mente det av denne grunn kan være grunn til å presisere og/eller tilføre nye kriterier i momentlisten for å skille mellom innleie og entreprise.

Departementets vurdering er at det er behov for en egen bestemmelse i arbeidsmiljøloven om grensen mellom innleie og entreprise, slik også Fougner-utvalgets flertall foreslo.

Departementet mener for det første at det er hensiktsmessig med en lovfesting av vurderingsmomentene som taler for at det foreligger innleie. I dag følger momentene av forarbeider og rettspraksis. En lovfesting vil i seg selv gjøre grensedragningen mellom innleie og entreprise lettere og mer tilgjengelig for brukerne av loven. Det vil også kunne gjøre det enklere for virksomhetene å unngå feilklassifiseringer. Pedagogiske hensyn tilsier derfor etter departementets syn at momentene bør fremgå direkte av loven.

Å lovfeste momentene vil også forenkle tilsynsmyndighetenes kontroll med innleiereglene, ved at det blir lettere å vurdere om det foreligger innleie eller en entreprise. Hensynet til å hindre omgåelse av regelverket taler også for å innta vurderingsmomentene i loven. Dette vil kunne bidra til å forhindre at entrepriser benyttes på en måte som undergraver lovens formål om trygge ansettelser.

For det andre vil en ny bestemmelse gi en oppdatert regulering av hvor grensen mellom kontrakter som faller innenfor og utenfor innleiereglene går. Departementet viser til nærmere gjennomgang og omtale av forslagene til kriterier i punkt 8.5 nedenfor.

Mange av høringsinstansene er positive til at momentene som taler for at et oppdragsforhold innebærer innleie fremgår direkte av loven. Hovedorganisasjonene på arbeidsgiversiden mener derimot at å lovfeste vurderingsmomentene kan motvirke domstolenes mulighet til å foreta en bredere vurdering, samt gjøre klassifiseringen mindre dynamisk og utilsiktet begrense nye, effektive og hensiktsmessige former for samarbeid mellom virksomheter i fremtiden. Etter departementets syn vil imidlertid en lovfesting virke klargjørende. Ved å legge opp til en helhetsvurdering av momenter som ikke er uttømmende, vil domstolene også ha mulighet til å foreta en bred vurdering og også vektlegge andre relevante hensyn enn de som foreslås eksplisitt i bestemmelsen.

Ved vurderingen av de ulike kriteriene har departementet tatt utgangspunkt i forslaget til innleiedefinisjon fra flertallet i Fougner-utvalget. Utvalgets flertall pekte på seks kriterier for å skille mellom innleie og entreprise;

• om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft,

• hvem som har ansvar for arbeidsledelsen,

• hvem som er ansvarlig for arbeidsresultatet,

• varigheten av oppdraget,

• nærhet til oppdragsgivers virksomhet,

• arten av arbeidsoppdraget.

Etter departementets vurdering er samtlige av disse kriteriene relevante ved grensedragningen mellom innleie og entreprise. Forslaget tar etter departementets syn særlig sikte på å hindre fragmentering av virksomhet gjennom entrepriser som innebærer negative konsekvenser for arbeidstakerrettigheter, herunder at selskapsstrukturen gjør at regler i lovverk og avtaleverk om informasjon, samarbeid og medvirkning blir illusoriske. Departementet viser til at slik fragmentering av virksomheten kan innebære økt avstand mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, som kan føre til en kompleksitet i utøvelse av arbeidsgiverfunksjoner og plassering av for eksempel HMS-ansvar, samt gjøre informasjonsflyt, medvirkning og partssamarbeidet mellom de involverte aktører mer krevende.

Når det gjelder innleie fra bemanningsforetak har lovgiver tatt konsekvensene av at trepartsrelasjonen kan medføre slike negative konsekvenser for ansettelsesforholdene, gjennom å gi reguleringer som skal sikre at innleie kun brukes i særlige tilfeller og at arbeidstakerne sikres anstendige vilkår. Etter departementets vurdering er det gode grunner til at utsetting av oppdrag i entreprisekontrakter som har vesentlige likhetstrekk med innleie, i større grad også anses som innleie, og dermed omfattes av de lovfastsatte begrensningene og kravene som følger av arbeidsmiljøloven. Utvalgsflertallets forslag til kriterier ivaretar etter departementets vurdering dette formålet.

Departementet foreslår at det ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie «særlig skal legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet». Videre foreslår departementet at andre relevante momenter i helhetsvurderingen blant annet skal være om det i «hovedsak skal leveres arbeidskraft», «om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet», «om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver» og «om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet». De ulike momentene omtales nærmere i punkt 8.5 nedenfor.

Departementet foreslår at momentene inntas i en egen bestemmelse i § 14-12 nytt femte ledd. Bestemmelsen angir hvilke momenter som skal vektlegges ved vurderingen av om en oppdragsavtale innebærer innleie.

8.5 Nærmere om departementets forslag

Departementet foreslår at det ved vurderingen av om det foreligger innleie særlig skal legges vekt på om det er oppdragsgiver som har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Hvorvidt det er oppdragsgiver eller oppdragstaker som har ansvar for arbeidsledelsen og arbeidsresultatet, er etter departementets syn av sentral betydning ved avgjørelsen av om det foreligger innleie eller entreprise, jf. også Høyesteretts uttalelser i HR-2018-2371-A (Norwegian).

Ved innleie er det oppdragsgiver som instruerer, kontrollerer og leder de innleide arbeidstakerne som om de var ansatt direkte, og det er oppdragsgiver som har ansvar for arbeidsresultatet. Momentet om hvorvidt det er oppdragsgiver eller oppdragstaker som utøver arbeidsledelsen, innebærer at det må utøves reell arbeidsledelse. For at oppdragstaker skal sies å ha ledelse med arbeidet, må det innenfor kontraktens rammer være oppdragstaker som bestemmer hvordan og når arbeidet skal utføres, jf. Ot.prp. nr. 53 (1970–71) side 23. Det vil også være relevant å se hen til hvem som utøver andre arbeidsgiverfunksjoner enn selve arbeidsledelsen. Det vil eksempelvis tale for at det foreligger innleie dersom det er oppdragsgiver som avgjør arbeidsstyrkens størrelse og sammensetning. Departementet viser til Ot.prp. nr. 53 (1970–71) side 23, hvor det fremgår at «dersom oppdragsgiveren fastsetter og kontroller arbeidstiden, innvilger permisjoner mv., og dermed utøver visse arbeidsgiverfunksjoner, tyder det på at det foreligger utleie av arbeidskraft». Arbeider derimot arbeidstakerne under oppdragstakers ledelse og kontroll, og oppdragstaker er ansvarlig for resultatet, vil det trekke i retning av at det foreligger en entreprise. Et kjennetegn på entreprise er at oppdragsgiver betaler entreprenøren for resultatet, og ikke for arbeidsinnsatsen. Det vil på den annen side tale sterkt for at det foreligger innleie hvis det er oppdragsgiver som utøver arbeidsledelsen og har ansvar for arbeidsresultatet. Å innta momentene om arbeidsledelse og ansvar for arbeidsresultatet i loven innebærer etter departementets syn en lovfesting av gjeldende rett, og momentene må derfor tolkes i lys av gjeldende forarbeider og rettspraksis.

Departementet foreslår videre at det i bestemmelsens andre punktum lovfestes ytterligere momenter som kan tale for at en oppdragsavtale innebærer innleie. Momentene kan etter departementets syn delvis utledes av gjeldende rett, jf. blant annet Ot.prp. nr. 53 (1970–71) og NOU 2021: 9. Momentene i forslagets andre punktum vil være av særlig betydning for å avklare om oppdragsavtalen utfordrer lovens formål om trygge ansettelsesforhold på en slik måte at oppdragsavtalen bør omfattes av de strengere reglene om innleie. Momentene vil særlig være relevante ved avgrensning mot entrepriser om tjenestekjøp, hvor arbeidskraft gjerne utgjør det bærende elementet i leveransen, såkalte bemanningsentrepriser. Andre punktum er derimot av mindre praktisk betydning når oppdraget går ut på å levere et produkt eller en vare. Dersom en entreprisekontrakt omfatter både en tjeneste og levering av en vare, vil det være naturlig å vektlegge hvorvidt tjenesteelementet utgjør den dominerende delen av leveransen. Etter departementets syn bør momentene tolkes i lys av formålet med forslaget, herunder at fragmentering av virksomhet gjennom entreprise ikke må undergrave lovens formål om faste og direkte ansettelser i et topartsforhold.

At det i hovedsak skal leveres arbeidskraft vil etter departementets syn trekke klart i retning av at det foreligger innleie. Et grunnleggende skille mellom innleie og entreprise er at innleie går ut på å levere bemanning, mens entreprise normalt er en resultatforpliktelse. Departementet viser til Fougner-utvalgets uttalelser om at entreprisekontrakter tradisjonelt har vært forbundet med tidsbegrensede avtaler om levering av et produkt, vare eller gjenstand, og at det i nyere rettspraksis foreligger eksempler på tjenestekjøp mellom virksomheter hvor arbeidskraft eller bemanning utgjør den bærende innsatsfaktoren, men hvor det samtidig er avtalt en resultatforpliktelse, jf. Rt. 2013 side 998 (Quality People) og HR-2018- 2371-A (Norwegian). I begge disse dommene ble oppdragsavtalen mellom partene omtalt som en bemanningsentreprise. Grensedragningen mellom innleie og entreprise vil i slike tilfeller være vanskeligere å trekke.

Departementet mener at det er behov for et tydeligere skille enn i dag mellom hva som er levering av ren bemanning i form av innleie (stille arbeidskraft til disposisjon), og hva som er levering av en resultatforpliktelse i form av en entreprise.

NHO viser til at det er uklart hva som ligger i at det «i hovedsak» skal leveres arbeidskraft. Hvorvidt det i hovedsak skal leveres arbeidskraft må etter departementets syn vurderes konkret. Dersom avtalen i all hovedsak går ut på å levere arbeidskraft som en innsatsforpliktelse, og da slik at oppdragsgiver selv kontrollerer denne, vil dette normalt tale for at det er innleie. For at et oppdragsforhold der arbeidskraft utgjør hovedelementet i leveransen, likevel skal anses som en entreprise, bør oppdragsavtalen etter departementets syn inneholde tydelige elementer av at det foreligger en resultatforpliktelse, og at det skal leveres noe mer enn arbeidskraft og den kompetansen arbeidstakerne besitter. Uklarheter rundt arbeidsresultat, eller hyppige endringer av arbeidsoppgaver i løpet av avtaleperioden, taler for at det foreligger innleie. Det vil også være relevant å se hen til om det er oppdragsgiver eller oppdragstaker som stiller med utstyr, verktøy og materialer. Dersom oppdragsgiver selv stiller med slikt utstyr, kan det indikere at det er selve arbeidskraften som er det sentrale i leveransen, og at det dermed taler for innleie. Hvem som stiller med utstyr vil imidlertid ikke være avgjørende, men tjene som et støttemoment i grensetilfeller. At det kreves at det leveres noe mer enn arbeidskraft, vil etter departementets vurdering bidra til å begrense bruken av såkalte bemanningsentrepriser. En slik fragmentering av virksomheten kan innebære svekkede arbeidstakerrettigheter ved at arbeidsgiveransvaret flyttes, større avstand til egen arbeidsgiver og færre påvirkningsmuligheter. Dette kan undergrave lovens formål om trygge ansettelsesforhold. Slik virksomhetsorganisering bør etter departementets syn som hovedregel anses som innleie, og dermed omfattes av de lovfastsatte begrensningene og kravene som følger av arbeidsmiljøloven.

Departementet foreslår videre at det at arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, skal være et moment som trekker i retning av innleie. Flertallet i Fougner-utvalget skiller mellom «on-site» og «off-site» entrepriser, herunder om entreprisen utføres i oppdragsgivers eller oppdragstakers lokaler. Flertallet viser til at «on-site» entrepriser ligner mer på innleieforhold, ettersom arbeidet ofte foregår hos oppdragsgiver og side om side med oppdragsgivers egne ansatte. Oppdragsgiver vil dermed kunne utøve større innflytelse over arbeidet, og det kan innebære fysisk avstand mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som vanskeliggjør partssamarbeidet. Flertallet legger likevel til grunn at «on-site» entrepriser fortsatt vil være en naturlig og legitim del av norsk arbeidsliv. Departementet deler utvalgsflertallets synspunkt om at det vil tale for at det foreligger innleie dersom arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet.

Kriteriet om at arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, vil typisk være oppfylt dersom oppdraget utføres i oppdragsgivers lokaler, ved hjelp av oppdragsgivers utstyr, og/eller side om side med oppdragsgivers egne ansatte. Det må foretas en helhetsvurdering, hvor nærheten til oppdragsgiver og dennes virksomhet vil være det sentrale. Dersom arbeidet som utføres like gjerne kunne vært utført av oppdragsgivers egne ansatte, kan det være en indikasjon på at aktiviteten skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet. Momentet om nærhet til oppdragsgivers virksomhet er etter departementets syn nytt, og innebærer derfor en endring av gjeldende rett. Hvor arbeidet utføres vil imidlertid ikke være avgjørende, men vil kunne ha betydning i tvilstilfeller dersom oppdragsforholdet utfordrer lovens formål om trygge ansettelsesforhold. Betydningen av nærhet til oppdragsgivers virksomhet må ses i sammenheng med forslagets øvrige momenter. Departementet viser til at mange legitime entrepriser utføres hos oppdragsgiver, for eksempel ved utsetting av støttefunksjoner som renhold, kantine og vakthold. Dersom oppdraget derimot omfatter oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet, og arbeidet utføres hos oppdragsgiver, vil det etter departementets syn trekke klart i retning av innleie.

Departementet foreslår videre at det vil tale for at det foreligger innleie dersom oppdraget skal dekke et vedvarende arbeidskraftsbehov hos oppdragsgiver. Kriteriet kan delvis utledes av gjeldende rett. Av Ot.prp. nr. 53 (1970–71) side 23–24 fremgår det at «ved en entreprise vil det ofte være avtalt at arbeidet skal utføres innen en bestemt tid». Kriteriet tilsier at entrepriser normalt er tidsbegrensede.

Etter departementets syn kan en permanent oppsplitting av virksomheten gjennom entrepriser innebære negative konsekvenser for arbeidsforhold, slik at oppdragsforholdet bør anses som innleie. Slik permanent oppsplitting innebærer økt avstand mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, som blant annet kan føre til svekket informasjonsflyt, medvirkning og partssamarbeid. Momentet vil fortsatt sikre virksomheter fleksibilitet til å innhente spisskompetanse gjennom entrepriser virksomheten har behov for i en tidsbegrenset periode. Dette kan for eksempel gjelde ulike tidsbegrensede prosjekter knyttet til IKT, innovasjons- og forbedringsarbeid mv. NHO mener at uttrykket «vedvarende» arbeidskraftbehov er skjønnsmessig og upresist. At arbeidskraftbehovet er vedvarende betyr etter departementets vurdering at oppdragsgiver har et permanent eller tidsubegrenset behov for at arbeidet utføres, i motsetning til et midlertidig eller tidsavgrenset behov. Det er oppdragsgivers arbeidskraftsbehov som må vurderes, og ikke om avtalen som sådan er tidsbegrenset.

Det siste momentet i departementets forslag knytter seg til arten av arbeidsoppdraget. Det vil tale for at det foreligger innleie dersom arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet. Momentet kan delvis utledes av gjeldende rett. Departementet viser til Ot.prp. nr. 53 (1970–71) side 23, der det fremgår at det taler for at det foreligger entreprise dersom arbeidsoppgaven skiller seg fra det oppdragsgiverens egen arbeidsstyrke arbeider med. Motsatt bør det etter departementets syn tale for at det foreligger innleie dersom arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet.

NHO og Spekter påpeker at begrepet «kjerne- eller hovedaktivitet» vil være dynamisk avhengig av virksomhetens til enhver tid gjeldende strategi for driften, og at kriteriet derfor er lite egnet som rettslig begrep. Departementet viser til at det i mange tilfeller vil være uproblematisk å avgjøre hva som er virksomhetens kjerne- eller hovedaktivitet. For private virksomheter vil kjerne- eller hovedaktiviteten som regel være det virksomheten tjener penger på. For offentlige virksomheter vil det være relevant å se hen til hvilken aktivitet som oppfyller samfunnsoppdraget. Det kan i alle tilfeller være relevant å se hen til hvilken del av virksomheten det investeres mest tid og ressurser i, herunder andelen av den samlede arbeidsstokken som utfører den aktuelle aktiviteten. Administrative funksjoner og støttefunksjoner som regnskap, HR, økonomi, renhold og kantine vil typisk falle utenom, med mindre dette anses som en del av virksomhetens kjerne- eller hovedaktivitet.

Momentene i departementets forslag inngår i en helhetsvurdering og må ses i sammenheng. Momentene er ikke kumulative, og deres relevans og vekt vil variere avhengig av hvordan oppdragsforholdet er organisert. Momentene er heller ikke uttømmende. Departementet viser til at bruken av entreprisekontrakter spenner over et bredt spekter både når det gjelder bransjer, type arbeidsoppgaver og måten entreprisen organiseres og gjennomføres på.

Det er de reelle forholdene som er avgjørende, ikke om oppdragsforholdet formelt klassifiseres som innleie eller entreprise.

Ved kontrakter om tjenestekjøp, der det er oppdragstaker som har ansvar for arbeidsledelsen og/eller arbeidsresultatet, må det foretas en vurdering av om momentene i forslagets andre punktum likevel tilsier at oppdragsforholdet må klassifiseres som innleie. Dersom alle momentene i bestemmelsens andre punktum er oppfylt, taler det etter departementets vurdering for at kontrakten bør klassifiseres som innleie, også i de tilfellene oppdragstaker har ansvar for arbeidsledelsen og/eller arbeidsresultatet. Momentene i bestemmelsens andre punktum innebærer en endring av gjeldende rett, som medfører at flere kontrakter om tjenestekjøp vil kunne bli ansett som innleie. Bemanningsentrepriser som innebærer utsetting av oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet på permanent basis, må som den klare hovedregel klassifiseres som innleie. Dersom momentene peker i ulike retninger, må det foretas en helhetsvurdering, også i lys av lovens formål om trygge ansettelsesforhold.

Etter departementets syn bør både innleie fra bemanningsforetak etter § 14-12 og innleie fra produksjonsbedrift etter § 14-13 være omfattet av forslaget. Lovens system er at dersom innleien ikke faller inn under § 14-13, omfattes den av § 14-12 om innleie fra bemanningsforetak. Dette tilsier at de samme vurderingsmomentene for å avgjøre om det foreligger innleie bør gjelde etter begge bestemmelsene. For å tydeliggjøre dette foreslår derfor departementet at det inntas en henvisning fra § 14-13 til § 14-12.

Departementet mener at momentene i den nye bestemmelsen om grensen mellom innleie og entreprise også bør være av betydning ved vurderingen av om det foreligger utleie etter arbeidsmarkedsloven § 25 andre ledd. Etter departementets syn er det hensiktsmessig at det er samsvar mellom grensene for innleie og utleie, slik at man unngår en situasjon der en oppdragsavtale anses som innleie etter arbeidsmiljøloven og entreprise etter arbeidsmarkedsloven. Departementet foreslår derfor at det inntas en henvisning fra bestemmelsen i arbeidsmarkedsloven til den nye bestemmelsen i arbeidsmiljøloven om grensen mellom innleie og entreprise.

Sjøfartsdirektoratet viser til at det følger av skipsarbeidsloven § 3-9 at arbeidsgivere som benytter seg av arbeidsformidlingsvirksomhet, skal dokumentere at denne virksomheten oppfyller krav som er stilt i eller i medhold av arbeidsmarkedsloven. Sjøfartsdirektoratet mener derfor at forslaget om å henvise fra arbeidsmarkedsloven § 25 andre ledd til arbeidsmiljøloven, vil kunne få utilsiktede konsekvenser for skipsfartsnæringen. Departementet viser til at det ikke gjelder noen begrensninger på adgangen til bruk av innleie etter skipsarbeidsloven, jf. Prop. 115 L (2012–2013) side 103–106. Etter departementets syn vil derfor ikke en henvisning fra arbeidsmarkedsloven til momentene som taler for at en oppdragsavtale innebærer innleie etter arbeidsmiljøloven få konsekvenser for skipsfartsnæringen.