7 Forslag om å styrke fortrinnsretten for deltidsansatte

7.1 Utvidelse av fortrinnsretten – innleie

7.1.1 Høringsforslaget

Etter arbeidsmiljøloven § 14-3 har deltidsansatte fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten.

I høringsnotatet foreslo departementet å lovfeste at fortrinnsretten også skal gjelde fremfor at arbeidsgiver foretar nyinnleie i virksomheten. Likeledes ble det i høringsnotatet foreslått at en ny bestemmelse om fortrinnsrett for deltidsansatte til ekstravakter og lignende, jf. punkt 7.2 nedenfor, også skal gjelde overfor innleie.

7.1.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på departementets forslag. Samtlige arbeidstakerorganisasjoner som har uttalt seg om forslaget, herunder LO, Unio og YS, støtter dette. Også flere andre høringsinstanser, herunder Arbeidstilsynet, Oslo kommune, Juristforbundet, Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), IMDi, Jussbuss, JURK, Jussformidlingen, Jusshjelpa i Nord-Norge og Pensjonistforbundet/SAKO stiller seg bak forslaget. Disse instansene slutter seg i hovedsak til departementets synspunkt om at de samme hensynene som begrunner den eksisterende fortrinnsretten for deltidsansatte ved nyansettelser også gjør seg gjeldende ved innleie. JURK bemerker at det å styrke deltidsansattes fortrinnsrett, gjør at arbeidsgiver i mye større grad vil være forpliktet til å benytte «allerede eksisterende» arbeidskraft. Dette vil igjen styrke særlig kvinners posisjon på arbeidsmarkedet, så vel som deres økonomiske stilling.

Alle arbeidsgiverorganisasjoner som har uttalt seg om forslaget, herunder NHO, KS og Virke, er imot dette. Det samme gjelder de regionale helseforetakene.

NHO uttaler at det er deres inntrykk at virksomhetene søker å bruke egne ansatte fremfor å leie inn, og at det er velbegrunnede valg som gjøres dersom et behov dekkes gjennom bruk av innleie. Å skulle pålegge ved lov virksomhetene å avklare deltidsansattes fortrinnsrett forut for enhver bruk av innleie, mener NHO vil påføre virksomhetene uforholdsmessige administrative byrder som ikke står i forhold til en usikker økt heltidsandel.

KS viser til at innleide fra bemanningsbyrå i hovedsak bare benyttes dersom kompetansen eller arbeidskraften ikke kan skaffes gjennom bruk av fast ansatte eller midlertidig ansettelse. Ettersom det ikke foreligger fortrinnsrett dersom man ikke er kvalifisert til den utvidede stillingen, vil det ikke være et behov for fortrinnsrett i stedet for innleie.

Virke viser til at forslaget primært oppfattes som en innskrenking av arbeidsgivers styringsrett. Forslaget tar ikke hensyn til at det er flere årsaker til at arbeidsgiver benytter innleie. Det vises til konkurranseutsatte næringer med store variasjoner i oppdragsmengde, høye krav til omstillingsevne og utvikling, og at innleide ofte dekker bemanningsbehovet som følger av dette. Innleie benyttes videre for å dekke kortvarige arbeidskraftbehov ved ulike fravær, samt ved behov for kompetanse bedriftene selv ikke har til prosjekter, utviklings- og omstillingsarbeid. Innleie benyttes også for å gi mulighet til arbeid for arbeidssøkere som ellers ikke ville blitt vurdert som kvalifisert. Virke konkluderer således med at innleide som hovedregel dekker andre behov enn de øvrige ansatte.

Helseforetakene viser til at forslaget vil ha betydning for arbeidsgivers fleksibilitet med hensyn til å dekke opp arbeidskraftbehov, og peker særlig på utfordringer med hensyn til turnuser og helgearbeid.

7.1.3 Departementets vurderinger og forslag

Det er departementets vurdering at deltidsansattes fortrinnsrett til utvidet stilling også bør gjelde fremfor at arbeidsgiver foretar ny innleie i virksomheten. Formålet med fortrinnrettsbestemmelsen, som er å styrke eksisterende deltidsansattes posisjon til å få utvidet sin stillingsandel fremfor at økt arbeidskraftbehov i virksomheten dekkes gjennom ekstern rekruttering, taler etter departementets syn for dette. Departementet har vanskelig for å se at det prinsipielt sett bør ha betydning for fortrinnsretten hvorvidt arbeidsgiver velger å dekke sitt arbeidskraftbehov gjennom midlertidig ansettelse eller ved innleie. Et unntak for innleie vil tvert imot kunne medføre økt bruk av innleid arbeidskraft, noe som etter departementets syn ikke er ønskelig.

Departementet finner i lys av høringsinnspillene grunn til å understreke at fortrinnsretten ikke er absolutt, men er betinget av at den deltidsansatte er kvalifisert for stillingen og at utøvelse av fortrinnsretten ikke vil innebære vesentlige ulemper for virksomheten. Departementet ser også grunn til å påpeke at fortrinnsretten bare gjelder stillinger som har om lag de samme arbeidsoppgavene som den deltidsansatte allerede utfører, jf. Innst. O. nr. 100 (2004–2005) s. 44.

Flere av innvendingene fra høringsinstansene gjelder situasjoner hvor den deltidsansatte etter omstendighetene ikke vil ha fortrinnsrett, enten fordi det ikke er snakk om en stilling med om lag de samme arbeidsoppgavene, at arbeidstaker ikke er kvalifisert for stillingen eller at utøvelsen av fortrinnsrett vil innebære vesentlige ulemper for virksomheten. Departementet understreker at dette må vurderes konkret. I den grad fortrinnsretten faktisk ikke kommer til anvendelse, vil arbeidsmiljøloven § 14-3 naturligvis ikke være til hinder for at arbeidskraftbehovet dekkes på annen måte.

7.2 Utvidelse av fortrinnsretten for deltidsansatte – ekstravakter og lignende

7.2.1 Høringsforslaget

Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-3 at deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten.

Departementet foreslo i høringsnotatet en utvidelse av fortrinnsretten, slik at deltidsansatte etter § 14-3 nytt andre ledd også skal ha fortrinnsrett til «ekstravakter og lignende», forutsatt at den deltidsansatte er kvalifisert og at utøvelse av fortrinnsretten ikke er til vesentlig ulempe for virksomheten, jf. § 14-3 gjeldende andre ledd.

Departementet foreslo videre at det uttrykkelig skal fremgå at fortrinnsretten til ekstravakter og lignende også skal gjelde fremfor at arbeidsgiver leier inn arbeidstakere til å dekke opp det aktuelle arbeidet.

Den alminnelige fortrinnsretten for deltidsansatte etter § 14-3 første ledd gjelder i hele «virksomheten». Av praktiske hensyn foreslo departementet i høringen at arbeidsgiver skulle ha anledning til å avgrense fortrinnsrettsområdet for ekstravakter og lignende til organisatorisk avgrensede enheter med minst 50 ansatte. Departementet ba samtidig høringsinstansene særskilt om innspill til hvordan ny fortrinnsrettsbestemmelse til ekstravakter og lignende mest hensiktsmessig kan avgrenses.

Etter gjeldende rett skal arbeidsgiver, før det fattes beslutning om ansettelse i stilling som arbeidstaker krever fortrinnsrett til, så langt det er praktisk mulig drøfte spørsmålet med arbeidstaker, med mindre arbeidstaker selv ikke ønsker det. Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for at denne bestemmelsen neppe er praktisk å anvende i forbindelse med utøvelse av fortrinnsrett til ekstravakter og lignende, men ba særskilt om høringsinstansenes innspill også til dette spørsmålet.

Departementet foreslo videre i høringen at Tvisteløsingsnemnda gis kompetanse til å avgjøre tvister mellom partene etter den nye bestemmelsen, slik nemnda har etter den alminnelige fortrinnsrettsbestemmelsen for deltidsansatte etter § 14-3 første ledd.

Endelig la departementet i høringsnotatet til grunn at § 14-4 om virkninger av brudd på reglene om fortrinnsrett prinsipielt sett også burde gjelde for forslaget til ny bestemmelse om fortrinnsrett til ekstravakter. Departementet bemerket imidlertid at bestemmelsen i § 14-4 første ledd om å kreve dom for ansettelse i stillingen neppe vil ha noen praktisk betydning, da det i realiteten ikke vil være noen stilling å kreve ansettelse i.

7.2.2 Høringsinstansenes syn

Innføring av lovbestemmelse om fortrinnsrett til ekstravakter og lignende

Organisasjonene på arbeidstakersiden støtter i all hovedsak forslaget om at det innføres fortrinnsrett til ekstravakter og lignende. Arbeidsgiverorganisasjonene støtter ikke forslaget. Det gjør heller ikke de regionale helseforetakene. Et flertall av øvrige høringsinstanser, herunder Arbeidstilsynet, Oslo kommune, LDO, Jussbuss, JURK, Jussformidlingen, Jusshjelpa i Nord-Norge, Pensjonistforbundet/SAKO og IMDi, støtter forslaget.

LO peker blant annet på at det i enkelte sektorer er et betydelig omfang av ekstravakter, og at deltidsansatte bør ha fortrinnsrett også til ekstravakter og lignende. YS har kommentert at forslaget styrker deltidsansattes rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid etter arbeidsmiljøloven § 14-4 a. JURK peker også på dette, samt at endringen vil sikre deltidsansatte økt arbeidsmengde og inntekt. JURK kommenterer at dette også vil være positivt i et likestillingsperspektiv, da det vil bidra til å styrke kvinners rettslige og økonomiske posisjon i arbeidslivet. Jusshjelpa i Nord-Norge mener forslaget er nødvendig for å hindre omgåelse av regelen om fortrinnsrett etter første ledd.

Forslaget vil etter NHOs oppfatning svekke bedriftenes muligheter til å ha en god bemanningssituasjon samlet sett, og dessuten innebære en klar administrativ belastning uten beviselig effekt. NHO viser til at inngrep i arbeidsgivers styringsrett krever vektige grunner, og kan ikke se at departementet har kunnet vise til slike. NHO viser videre til at utfordringene med deltid særlig er knyttet til enkelte sektorer, og fremholder at det ikke er behov for en generell utvidelse av fortrinnsretten. Videre peker NHO på at flere tariffavtaler allerede har bestemmelser som gir deltidsansatte fortrinnsrett til ekstravakter eller lignende.

KS viser til at det er vanlig å gi deltidsansatte merarbeid/ekstravakter selv om det ikke er tariffestet eller lovfestet fortrinnsrett til det, fordi bruk av fast ansatte gir de beste tjenestene for brukerne. Innleide fra bemanningsbyrå blir i hovedsak bare benyttet dersom kompetansen eller arbeidskraften ikke kan skaffes gjennom bruk av fast ansatte eller midlertidig ansettelse. KS viser til at de to viktigste årsakene til at en deltidsansatt ikke blir tildelt en ekstravakt, er lovfestede begrensninger om hviletid og søndagsarbeid, og at behovet oppstår på svært kort varsel og det ikke er tid til å kontakte den fortrinnsberettigede. En tredje årsak er at vakten er ukurant og at det ikke er noen av de ansatte som ønsker denne.

Spekter fremholder at forslaget vil innebære at virksomhetene må legge om rutiner for anskaffelse av midlertidig arbeidskraft (innleie og ekstravakter). Det påpekes at dette er bemanning som ofte trengs på svært kort varsel, for eksempel ved sykdom. Spekter viser til at det ikke vil være mulig innenfor denne tiden å skaffe oversikt over hvorvidt det finnes deltidsansatte i virksomheten som kan tenke seg å fylle behovet, og langt mindre å gjennomføre drøftinger for det enkelte tilfellet. Det vises til at innleide og ekstravakter fyller det behovet som det ikke er mulig å få dekket på annen måte. Spekter mener at forslaget vil medføre et betydelig merarbeid og forsinke prosessen med å skaffe arbeidskraft raskt, uten at det påvirker omfanget av deltid.

Virke viser til at langt de fleste som arbeider deltid gjør dette frivillig. Virke mener departementets forslag kan innebære en ufrivillig merbelastning for fast ansatte, ved at arbeidsgiver oftere vil måtte pålegge overtid for å dekke arbeidskraftbehovet. Pålagt overtid vil påføre arbeidsgiver unødige kostnader, og det blir vanskeligere å imøtekomme ansattes ønsker om eksempelvis ekstra fridager utenom ordinære og planlagte ferier og permisjoner.

Norges Lastebileier-Forbund fremholder at forslaget vil være særlig krevende i forbindelse med fravær på kort varsel på grunn av regler om kjøre- og hviletid.

De regionale helseforetakene er negative til forslaget, og har noe ulike bekymringer rundt potensielle konsekvenser av forslaget.

Det hevdes blant annet at forslaget vil innebære en vesentlig innskrenkning av arbeidsgivers handlingsrom og at det vil svekke arbeidsgivers muligheter for å ivareta en rasjonell, helhetlig bemanningsplanlegging. Videre pekes det på at det vil være krevende å praktisere en slik bestemmelse, både praktisk og administrativt. Det stilles også spørsmål ved om forslaget vil fungere etter sin hensikt. I den forbindelse vises det blant annet til at fordelen ved å ha fortrinnsrett til ekstravakter kan stimulere til å være deltidsansatt. Det er videre pekt på sammenhengen med øvrige rettigheter i loven og at forslaget ikke tar hensyn til at det er andre årsaker til deltid enn arbeidsgivere. Det er også vist til utfordringer knyttet til arbeidsmiljølovens krav om avtale med tillitsvalgte i forbindelse med turnus og dekning av arbeidsbehov i helg. Videre er det blant annet pekt på at det kan være behov for å gi tilreisende innleide ekstravakter tilsvarende 100 prosent stilling i tilfeller hvor man ikke har tilstrekkelig kompetanse lokalt.

Det uttrykkes også bekymring for at forslaget kan føre til dårligere tilgang på tilkallingsvikarer, og at konskvensen da vil være flere ekstravakter, overtid og innleie. Økt belastning i form av overtid vil gi mulige negative konsekvenser som økt slitasje, dårligere arbeidsmiljø, sykefravær mv. Videre trekkes det frem at bruk av ekstravakter er en måte for studenter å få inntekt og viktig arbeidserfaring.

Oslo kommune støtter forslaget, men peker på at bestemmelsen vil kunne innebære praktiske utfordringer.

Enkelte høringsinstanser har vist til at det i dag ikke foreligger og heller ikke er foreslått en prioritetsregel der det er flere fortrinnsberettigede.

Regelrådet savner informasjon om hvordan situasjonene håndteres i ulike bransjer i dag for å si noe om problemomfanget. De savner også en vurdering av virkningen for arbeidsgiver av å innføre en fortrinnsrett og eventuelle virkninger for retten etter § 14-4 a.

Vilkårene «kvalifisert» og «vesentlig ulempe»

Samtlige høringsinstanser som har kommentert forslaget, støtter at fortrinnsretten til ekstravakter og lignende skal være betinget av at arbeidstaker er kvalifisert. Med unntak av Unio og Norsk Sykepleierforbund, støtter videre alle som har uttalt seg også at utøvelse av fortrinnsretten til ekstravakter og lignende skal være betinget av at den ikke vil medføre vesentlig ulempe for virksomheten.

Flere av høringsinstansene har kommentert særskilt hva som bør anses som en vesentlig ulempe i relasjon til fortrinnsretten til ekstravakter og lignende.

Etter Unio og Norsk Sykepleierforbund sitt syn bør det være tilstrekkelig at deltidsansatte er kvalifisert. Det anses ikke hensiktsmessig å oppstille vilkår om at utøvelse av fortrinnsrett til ekstravakter ikke skal være til vesentlig ulempe for virksomheten. Organisasjonene viser i den forbindelse til at fortrinnsrett i henhold til lovforarbeidene er avgrenset til stillinger med om lag de samme arbeidsoppgavene som den deltidsarbeidende allerede utfører, og at dette forutsettes å gjelde også for ekstravaktsbestemmelsen. Disse organisasjonene kan ikke se at det er behov for ytterligere begrensninger.

Avgrensning av virkeområdet

Departementet foreslo i høringsnotatet at arbeidsgiver av praktiske grunner skal ha adgang til å avgrense virkeområdet for fortrinnsretten til ekstravakter til enheter i virksomheten med minst 50 ansatte. Departementet ba i denne forbindelse særskilt om innspill fra høringsinstansene til hvordan en ny fortrinnsrettsbestemmelse for ekstravakter mest hensiktsmessig kan avgrenses.

Organisasjonene på arbeidstakersiden er delt i spørsmålet om det skal være adgang til å avgrense virkeområdet for fortrinnsretten.

LO og YS mener at fortrinnsrett til ekstravakter og lignende bør gjelde i hele virksomheten, mens Unio støtter at det åpnes for en avgrensning. YS uttaler at dersom det likevel vurderes å avgrense til mindre deler av virksomheten, bør myndigheten legges til de lokale partene.

Samtlige arbeidsgiverorganisasjoner mener at arbeidsgiver må kunne fastsette et mer avgrenset virkeområde enn virksomheten.

Blant øvrige høringsinstanser er det overveiende støtte til forslaget om at loven skal åpne for å fastsette et avgrenset virkeområde.

I høringen er det kommet mange innspill til hvordan virkeområdet for bestemmelsen mest hensiktsmessig kan avgrenses. Flere argumenterer for at fortrinnsretten bør kunne knyttes til «en reell organisatorisk avgrenset enhet», men uten krav til antall ansatte i enheten. Det har også kommet innspill om at et snevrere virkeområde bør kunne tillates etter drøftelse eller avtale med tillitsvalgte. Også blant annet virksomhetsstørrelse og geografisk avstand mellom enheter er spilt inn som mulige relevante momenter i denne sammenhengen.

NHO fremholder at naturlige enheter innen en virksomhet gjerne består av færre enn 50 ansatte, og at fortrinnsrettsområdet derfor bør kunne begrenses til enheter med 20 ansatte. NHO mener for øvrig at en avgrensning må ta hensyn til de praktiske utfordringene med fortrinnsretten. NHO mener alternativt at man bør se på hvordan fortrinnsretten kan innrettes slik at bedriften kan legge til rette for et system hvor deltidsansatte som ønsker ekstravakter på en enkel måte skal få vite om ledige vakter, og aktivt må melde fra om de ønsker å påta seg ekstravakter eller ikke. Dette vil, slik NHO ser det, gjøre fortrinnsretten mer treffsikker og mindre administrativt byrdefull for bedriftene. En slik løsning vil på kort og lengre sikt sikre en mer reell fortrinnsrett.

KS støtter en avgrensning, men mener at den ikke bør være fastsatt til en bestemt størrelse. Avgrensningen bør etter KS’ mening være til den enhet som arbeidstaker har utført arbeid i og som vedkommende er tilknyttet for tiden.

Virke anfører at forslaget i praksis vil innebære at virksomheter blir pålagt å vurdere fortrinnsrett på tvers av enheter, avdelinger og andre naturlig avgrensede team med lignende kvalifikasjonskrav og oppgaver. Virke mener dette vil innebære betydelig merarbeid for den enkelte virksomhet. Dersom man utvider fortrinnsretten, må den avgrenses til det som kan vurderes som en naturlig avdeling, enhet eller team, og ikke på tvers av disse. Det kan være enheter som er langt mindre enn departementets utgangspunkt på 50 personer.

De regionale helseforetakene som har uttalt seg støtter en avgrensning, og vurderer at fortrinnsretten ikke bør rekke ut over den enkelte klinikk eller seksjon, blant annet fordi det ellers vil være for krevende å drifte regimet for ekstravakter.

Blant andre NHO Transport, KA, Norges Lastebileier-Forbund og PBL fremhever behovet for en geografisk avgrensning.

Tvisteløsningsnemnda viser til at det vil være viktig å dokumentere avgrensingen på generelt grunnlag i forkant av ansettelse eller tildeling av ekstravakter. Det bør drøftes og besluttes hvilke enheter som gjelder i forkant, slik at det blir forutsigbart for arbeidsgiver og den enkelte arbeidstaker. Videre vil en drøftingsplikt bidra til å dokumentere hvilke inndelinger som gjelder ved eventuelle tvister.

Drøfting

Samtlige instanser som har uttalt seg om spørsmålet, støtter at drøftingsplikten som følger av arbeidsmiljøloven § 14-3 tredje ledd, og som i dag gjelder fortrinnsretten etter § 14-3 første ledd, ikke er praktisk å anvende i forbindelse med fortrinnsrett til ekstravakter. Enkelte høringsinstanser har imidlertid reist spørsmål ved om det likevel kan være hensiktsmessig med en form for drøfting, men hvor denne ikke skal skje i forkant av hver enkeltstående vakt.

Tvisteløsningsnemndas kompetanse

Tvist om fortrinnsrett for deltidsansatte etter arbeidsmiljøloven § 14-3 første ledd, kan i dag fremmes for Tvisteløsningsnemnda for avgjørelse. I høringsnotatet la departementet til grunn at Tvisteløsningsnemnda prinsipielt sett bør ha samme kompetanse etter en ny bestemmelse om fortrinnsrett til ekstravakter og lignende.

Tvisteløsningsnemnda viser i sin høringsuttalelse til at forslaget vil kunne bli vanskelig å håndtere i praksis. Nemnda viser til at den etter fast og langvarig praksis avviser saker hvor det ikke foreligger aktuell rettslig interesse, noe det sjelden vil være ved tvist om fortrinnsrett til ekstravakter og lignende fordi den aktuelle vakten som hovedregel vil være avviklet før behandling i nemnda. Arbeidstaker vil dermed ikke klare å fremme en sak før den har mistet rettslig interesse, og da bør man heller gå til domstolen med erstatningskrav. Nemnda viser videre til at dersom den skal håndtere krav om fortrinnsrett til ekstravakter, vil det medføre en del praktiske utfordringer. Nemnda antar at det potensielle antallet saker vil være veldig høyt. Dersom de fleste sakene må avvises grunnet manglende rettslig interesse, vil det gi en unødvendig arbeidsmengde for nemnda og innebære mye bortkastet tid for arbeidstakerne.

Flere høringsinstanser har uttrykt generell støtte til departementets forslag om fortrinnsrett til ekstravakter og lignende, de fleste uten å kommentere tvisteløsningsspørsmålet særskilt.

LO uttaler at det er viktig at nemnda får tilstrekkelige ressurser til å ta unna økt saksmengde, slik at ikke saksbehandlingstidene blir vesentlig forlenget.

Andre høringsinstanser, herunder Unio, Norsk Sykepleierforbund og KS, støtter ikke at Tvisteløsningsnemnda skal ha kompetanse til å avgjøre saker om fortrinnsrett til ekstravakter.

Unio og Norsk Sykepleierforbund viser til at nemnda ikke har kompetanse til å utmåle erstatning. Det anses derfor lite hensiktsmessig at spørsmålet skal avgjøres av Tvisteløsningsnemnda. Unio mener sakene i stedet bør følge det alminnelige prosessporet.

KS viser til at arbeidstaker ikke vil oppnå noe ved å få medhold i nemnda, ettersom det ikke er noen stilling å tre inn i, og nemnda ikke har fullmakt til å tilkjenne erstatning. KS viser også til at en klagebehandling i nemnda vil medføre mye arbeid for arbeidsgivere, og være en svært administrativt krevende regel. KS anfører også at det ikke er grunn til å tro at det vil være mange brudd på denne fortrinnsretten for arbeidsgivere i kommunal sektor. KS mener imidlertid det er grunn til å forvente mange klagesaker, fordi arbeidstaker ikke kan ha full oversikt over hva arbeidsgiver har foretatt seg før vakten eller vikartimene ble tildelt en ekstern tilkallingsvikar, eller det ble innleid arbeidskraft fra et bemanningsbyrå. KS anfører at et alternativ til behandling i Tvisteløsningsnemnda er at de lokale partene i fellesskap avdekker om dette er et uttalt problem i deres kommune, og i så fall at partene da drøfter på nytt og oppdaterer de lokale retningslinjene, noe som også vil underbygge verdien av organisert arbeidskraft.

Virkninger av brudd

Departementet la i høringen til grunn at § 14-4 om virkninger av brudd på reglene om fortrinnsrett prinsipielt sett også bør gjelde for forslaget til ny bestemmelse om fortrinnsrett til ekstravakter, men bemerket at § 14-4 første ledd om å kreve dom for ansettelse i stillingen neppe vil ha noen praktisk betydning, da det i realiteten ikke vil være noen stilling å kreve ansettelse i.

Få høringsinstanser har uttalt seg konkret om dette spørsmålet. Unio støtter uttrykkelig forslaget, og viser til at konsekvensen i praksis er at arbeidstaker har krav på erstatning. PBL mener § 14-4 er ressurskrevende og lite hensiktsmessig når det gjelder ekstravakter.

7.2.3 Departementets vurderinger og forslag

Innføring av lovbestemmelse om fortrinnsrett til ekstravakter og lignende

I høringen foreslo departementet at deltidsansatte skal ha fortrinnsrett til ekstravakter og lignende, fremfor at slike vakter tilbys såkalte tilkallingsvikarer eller dekkes ved innleie. Departementet vil i det videre for enkelhets skyld ofte bare bruke «ekstravakt» når forslaget omtales.

Forslaget bygger på den etablerte fortrinnsrettsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-3 første ledd, som gir deltidsansatte rett til å utvide sin deltidsstilling fremfor at arbeidsgiver foretar ekstern ansettelse.

Som det forutsetningsvis fremgår av gjennomgangen av gjeldende rett i punkt 5 ovenfor, er en direkte bakgrunn for høringsforslaget at Tvisteløsningsnemnda har lagt til grunn at deltidsansatte ikke kan kreve fortrinnsrett til såkalte ekstravakter. Nemnda har vurdert at ekstravakter verken kan anses som «utvidet stilling» eller «ny ansettelse», og at vilkårene for fortrinnsrett etter § 14-3 første ledd dermed ikke er oppfylt. Departementet har i denne sammenheng merket seg at det er flere saker fra nemndas praksis hvor deltidsansatte krever utvidet stilling, men hvor arbeidsgiver har gitt ledige ekstravakter til tilkallingsvikarer i stedet for til sine deltidsansatte, eller dekket arbeidskraftbehovet ved innleie.

Departementets utgangspunkt er at deltidsansatte bør ha rett til å bli tilbudt ekstravakter fremfor at arbeidsgiver bruker tilkallingsvikarer til det aktuelle arbeidet. En slik fortrinnsrett bør etter departementets vurdering også gjelde fremfor at arbeidsgiver bruker innleie av arbeidstakere til å dekke opp det aktuelle arbeidet. Slik departementet ser det, vil en slik fortrinnsrettsregel gi deltidsansatte grunnlag for økt arbeidsmengde og inntekt. Videre kan ekstravakter etter omstendighetene gi grunnlag for utvidet stilling etter bestemmelsen om rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i arbeidsmiljøloven § 14-4 a.

Arbeidstakersiden gir gjennomgående klar støtte til departementets forslag om fortrinnsrett til ekstravakter og lignende. Det samme gjelder flertallet av øvrige instanser, blant annet Arbeidstilsynet og Oslo kommune. Departementet har også merket seg at arbeidsgiverorganisasjonene ikke støtter forslaget, og at de regionale helseforetakene har tydelige bekymringer når det gjelder hvilke virkninger forslaget vil kunne ha.

Departementet vil i den forbindelse understreke at forslaget ikke innebærer noe generelt forbud mot å bruke tilkallingsvikarer eller innleie for å dekke opp ledige vakter. Forslaget innebærer bare at interne deltidsansatte, forutsatt at de er kvalifisert for det aktuelle arbeidet, skal ha førsterett. I høringsrunden vises det blant annet til at de vaktene som tilbys tilkallingsvikarer eller dekkes ved innleie ofte nettopp er vakter som de deltidsansatte ikke vil ha. Departementet bemerker at forslaget naturligvis ikke stenger for bruk av tilkallingsvikar eller innleie dersom ingen deltidsansatt ønsker vaktene.

Departementet viser videre til at forslaget ikke bare forutsetter at den deltidsansatte er kvalifisert for det aktuelle arbeidet, men også at utøvelse av fortrinnsretten kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for virksomheten, se gjennomgang av disse kriteriene nedenfor.

Det er også viktig for departementet å understreke at lovforslaget ikke er til hinder for at virksomhetene implementerer praktiske og effektive løsninger for å ivareta de plikter og rettigheter som følger av forslaget. I virksomheter med flere deltidsansatte hvor det er et visst omfang av ekstravakter mv. kan arbeidsgiver utarbeide rutiner for fordeling av ledige vakter til deltidsansatte, for å sørge for at arbeidsgiver på forhånd har kjennskap til potensielle fortrinnsberettigede, og har et system for fordeling av vakter mellom disse. Departementet har merket seg at NHO i sitt høringssvar, som et alternativ til departementets forslag, tar til orde for at virksomhetene bør kunne legge til rette for et system hvor deltidsansatte som ønsker ekstravakter på en enkel måte skal få vite om ledige vakter og aktivt må melde fra om de ønsker å påta seg ekstravakter eller ikke. NHO viser til at mange bedrifter allerede har elektroniske systemer som muliggjør en slik løsning. Departementet legger til grunn at et slikt system vil være en fin måte å administrere fortrinnsretten på.

Som tidligere fremhevet, er det i helsesektoren gjort mye godt arbeid av partene i fellesskap for å bidra til flere heltidsstillinger. Et virkemiddel i denne forbindelse har vært å opprette ulike former for interne bemanningssentre i virksomheten. Departementet presiserer at lovforslaget ikke griper inn overfor slike sentre. I den sammenheng viser departementet til at fortrinnsretten til ekstravakter etter lovforslaget skal gjelde fremfor at arbeidsgiver ansetter arbeidstakere eller bruker innleie for å dekke ekstravakter. Etter forslaget skal deltidsansatte således ikke ha fortrinnsrett fremfor at arbeidsgiver dekker ledige vakter med intern arbeidskraft fra bemanningssentre eller vikarpool, forutsatt at disse allerede er ansatt i virksomheten. Forslaget setter altså bare skranker for at det rekrutteres eller leies inn arbeidskraft utenfra virksomheten.

I lys av høringsinnspillene ser departementet også grunn til å presisere at fortrinnsretten til ekstravakter, i likhet med fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 14-3 første ledd, gjelder vakter med om lag de samme arbeidsoppgavene som den deltidsansatte har i sin ordinære stilling, jf. uttalelsene i lovforarbeidene til dagens fortrinnsrettsbestemmelse.

I høringsrunden etterspør noen høringsinstanser nærmere veiledning om hva som ligger i begrepet «ekstravakter og lignende» i departementets lovforslag. Ved å føye til «og lignende» vil departementet synliggjøre at det avgjørende ikke er hva man kaller vakten, men hva den reelt sett er. Departementet viser til at forslaget prinsipielt sett skal gjelde alle bransjer og typer arbeid, også der selve vaktbegrepet ikke nødvendigvis er så vanlig. Departementet vil videre vise til at grensen «oppad» vil gå mot utvidet stilling, hvor arbeidstaker kan kreve fortrinnsrett etter § 14-3 første ledd. For øvrig vil det avgjørende være hvorvidt arbeidsgiver «ansetter eller leier inn arbeidstakere til dette arbeidet», jf. lovforslaget. Dette innebærer at alminnelig merarbeid som utføres av virksomhetens egne ansatte faller utenfor.

Midlertidig deltidsansatte antas etter gjeldende praksis ikke å være omfattet av fortrinnsretten etter § 14-3 første ledd. Departementet vurderer at den nye bestemmelsen om fortrinnsrett for deltidsansatte til ekstravakter og lignende bør omfatte både faste og midlertidig ansatte. Det er departementets vurdering at midlertidige ansatte, i likhet med fast ansatte, bør ha en fortrinnsrett til ekstravakter og lignende fremfor at dette dekkes ved ekstern arbeidskraft. Dette vil gi grunnlag for økt arbeidsmengde og inntekt. At midlertidig deltidsansatte også skal ha fortrinnsrett til ekstravakter og lignende foreslås derfor uttrykkelig presisert i ordlyden i lovforslaget.

Vilkårene «kvalifisert» og «vesentlig ulempe»

I samsvar med høringsforslaget, foreslår departementet at fortrinnsretten til ekstravakter, i likhet med den alminnelige fortrinnsretten for deltidsansatte etter arbeidsmiljøloven § 14-3 første ledd, skal være avhengig av at arbeidstaker er «kvalifisert», og at utøvelse av fortrinnsretten ikke er til «vesentlig ulempe» for virksomheten, jf. § 14-3 gjeldende andre ledd.

Departementets vurdering er at hva som må anses som en vesentlig ulempe må vurderes konkret i den enkelte situasjon, og at vurderingen ikke nødvendigvis vil være den samme etter første ledd og forslag til nytt andre ledd. Behovet for en ekstravakt kan for eksempel oppstå på så kort varsel at det blir umulig eller svært vanskelig for arbeidsgiver å fylle behovet gjennom bruk av egne deltidsansatte. Utøvelse av fortrinnsretten vil da kunne være til vesentlig ulempe for virksomheten.

Departementet ser i lys av høringsinnspillene grunn til å presisere at dersom begrensninger i arbeidsmiljøloven gjør at ekstravakten ikke lovlig lar seg kombinere med arbeidstakers øvrige arbeid, vil ikke deltidsansatte ha fortrinnsrett til dette arbeidet. Dette kan for eksempel gjelde reglene om hviletid og søndagsarbeid. I slike tilfeller er det riktigere å se det slik at situasjonen i seg selv utelukker utøvelse av fortrinnsrett, fremfor at lovstriden skal anses som en ulempe.

Departementet ser også grunn til å presisere at forslaget ikke er ment å gi deltidsansatte fortrinnsrett til overtidsarbeid. Overtidsarbeid bør etter departementets syn i størst mulig grad begrenses. Etter departementets vurdering bør ikke arbeidsgiver ha rettslig plikt til å tilby vakter som utløser overtid etter lov eller tariffavtale. Departementet vil i denne sammenheng presisere at det heller ikke kan oppstilles noe krav om at arbeidsgiver må rokkere om på arbeidsplanen til den enkelte, slik at vedkommende kan utøve fortrinnsrett til en ledig vakt. Hvorvidt andre tariffavtalte begrensninger skal regnes som en vesentlig ulempe, må etter departementets oppfatning vurderes konkret.

Fortrinnsretten til ekstravakter og lignende skal videre være betinget av at arbeidstaker er kvalifisert for ekstravakten. Departementet legger til grunn at begrepet i utgangspunktet skal forstås likt etter den gjeldende fortrinnsrettsbestemmelsen i § 14-3 første ledd og etter ny bestemmelse om fortrinnsrett til ekstravakter. Praksis etter gjeldende bestemmelse vil derfor være relevant også for den nye bestemmelsen. Departementet understreker imidlertid at det må gjøres en konkret vurdering, og utelukker ikke at den korte varigheten til en ekstravakt kan ha relevans for vurderingen, og eventuelt lede til forskjellige vurderinger etter de to bestemmelsene.

Departementet viser for øvrig til at det er lagt til grunn at fortrinnsretten etter § 14-3 første ledd kun gjelder til stilling med om lag de samme arbeidsoppgavene som den deltidsansatte allerede utfører i sin deltidsstilling. Departementet antar at samme synspunkt bør legges til grunn ved utøvelse av fortrinnsrett til ekstravakter etter nytt andre ledd.

Departementet er kjent med at virksomheter, for eksempel i helsesektoren, i mangel av kvalifisert personell kan tilby ekstravakter til ansatte som ikke er formelt kvalifisert. Det kan for eksempel dreie seg om at en helsefagarbeider «stepper inn» for en sykepleier, da alternativet er å være en person i minus på vakt. Departementet gjør for ordens skyld oppmerksom på at en slik praksis ikke vil innebære at helsefagarbeideren vil ha fortrinnsrett etter loven til sykepleiervakter.

Avgrensning av virkeområdet

Deltidsansattes fortrinnsrett etter § 14-3 første ledd gjelder i hele virksomheten. Praktiske hensyn tilsier etter departementets oppfatning at fortrinnsrettsområdet for ekstravakter bør kunne avgrenses til et mindre område enn dette. Særlig i de største virksomhetene antas det å kunne være krevende å drifte et fortrinnsrettsregime for ekstravakter for virksomheten som sådan. Departementet foreslo derfor i høringen at arbeidsgiver skal gis adgang til å avgrense virkeområdet til «enheter med minst 50 ansatte» innenfor virksomheten.

Et gjennomgående synspunkt i høringen er at virkeområdet ikke må avgrenses til et så lite område at fortrinnsretten ikke blir reell. På den annen side betones det at bestemmelsen må være praktikabel, og at virksomhetene må klare å etterleve den uten at det medfører for store administrative utfordringer. Departementet slutter seg til disse synspunktene.

Flere høringsinstanser argumenter for at det bør gis anledning til å fastsette et snevrere virkeområde enn en enhet med minst 50 ansatte. Det vises i den forbindelse til at avdelinger eller enheter som det er naturlig å vurdere isolert, for eksempel grunnet kompetanse og oppgaver eller større geografisk avstand mellom enhetene, ofte består av færre enn 50 ansatte.

Noen høringsinstanser foreslår at antallsbegrensningen settes lavere enn 50, mens andre argumenterer for at avgrensningen for eksempel kan være «en reell, organisatorisk avgrenset enhet», men uten krav til minste antall ansatte. Videre vises det til at størrelse bør være en relevant faktor, og at enheten har en egen leder. Andre høringsinstanser tar til orde for at det eventuelt kan oppstilles en unntaksregel, hvor det etter drøfting eller avtale med tillitsvalgte kan fastsettes et mer avgrenset område.

Departementet ser at det kan være behov for å fastsette et snevrere fortrinnsrettsområde enn 50 ansatte. Det er viktig at fortrinnsretten blir praktikabel å håndtere for virksomhetene. Samtidig er departementet opptatt av at arbeidsgiver ikke skal kunne fastsette et område som er så snevert at det i praksis uthuler de deltidsansattes fortrinnsrett til ekstravakter.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det fastsettes en unntaksregel, hvor arbeidsgiver etter drøftinger med tillitsvalgte gis adgang til å avgrense virkeområdet til en eller flere enheter med til sammen minst 30 ansatte. Etter forslaget skal altså et slikt område kunne vurderes isolert når det gjelder fortrinnsrett etter § 14-3 nytt andre ledd. Med begrepet «enhet» menes i denne sammenheng en reell, organisatorisk avgrenset enhet.

Departementet foreslår videre at det etter avtale med tillitsvalgte kan fastsettes et annet eller snevrere virkeområde enn dette. Departementet mener det bør foreligge en slik mulighet for å tilpasse fortrinnsrettsområdet til særlige behov i virksomheten. Det kan for eksempel tenkes en svært spesialisert enhet på et sykehus med færre enn 30 ansatte, eller boenheter med brukere som har særlig behov for kun å forholde seg til et begrenset antall ansatte. Det er departementets vurdering at de lokale partene sammen vil ha best grunnlag for å vurdere om og når det bør kunne fastsettes et slikt særlig tilpasset område. Departementet forutsetter at partene, når de inngår slik avtale, påser at området avgrenses på en måte som gjør at fortrinnsretten vil være reell.

Drøfting

Etter arbeidsmiljøloven § 14-3 gjeldende tredje ledd skal arbeidsgiver, før det fattes beslutning om ansettelse i stilling som arbeidstaker krever fortrinnsrett til, så langt det er praktisk mulig drøfte spørsmålet med arbeidstaker, med mindre arbeidstaker selv ikke ønsker det. I høringsnotatet fremholdt departementet at en slik drøftingsplikt ikke vil være praktisk i forbindelse med fortrinnsrett til ekstravakter og lignende. Dette støttes av de fleste høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet. Departementet vil på denne bakgrunn forslå at drøftingsbestemmelsen i § 14-3 tredje ledd ikke gis anvendelse for utøvelse av fortrinnsrett til ekstravakter.

Tvisteløsningsnemndas kompetanse

I høringen foreslo departementet at Tvisteløsingsnemnda skulle ha kompetanse til å avgjøre tvister om fortrinnsrett til ekstravakter og lignende tilsvarende nemndas kompetanse etter gjeldende fortrinnsrettsbestemmelse for deltidsansatte.

Tvisteløsningsnemnda har i høringen blant annet vist til at nemnda etter fast og langvarig praksis avviser saker hvor tvisten ikke lenger er aktuell, som der det ikke er noen stilling å tilkjenne klageren. Dette vil regelmessig være situasjonen ved tvist om fortrinnsrett til ekstravakter, da selve vakten det tvistes om ikke lenger eksisterer. Ved brudd på reglene vil erstatning da være den relevante rettsfølgen, og erstatning kan bare tilkjennes av domstolene.

I høringen har også Unio, Norsk Sykepleierforbund og KS fremhevet at Tvisteløsningsnemnda ikke har kompetanse til å tilkjenne erstatning. KS viser til at arbeidstaker dermed ikke vil oppnå noe ved å få medhold i nemnda. Unio og Norsk Sykepleierforbund anser det lite hensiktsmessig at spørsmålet skal avgjøres av nemnda, og mener at sakene heller bør følge det ordinære prosessporet.

Departementet slutter seg til at det ikke synes å ha særlig verdi at Tvisteløsningsnemnda skal ha myndighet til å avgjøre saker etter den foreslåtte bestemmelsen om fortrinnsrett til ekstravakter. Samtidig er sakspotensialet høyt, noe flere instanser har påpekt. Departementet er derfor kommet til at det er mest hensiktsmessig at tvister etter bestemmelsen følger det ordinære prosessporet.

Virkninger av brudd

Departementet vurderer i samsvar med høringsforslaget at § 14-4 om virkninger av brudd på reglene om fortrinnsrett prinsipielt sett også bør gjelde for bestemmelsen om fortrinnsrett til ekstravakter. Departementet bemerker imidlertid at bestemmelsen i § 14-4 første ledd om å kreve dom for ansettelse i stillingen neppe vil ha noen praktisk betydning, da det i realiteten ikke vil være noen stilling å kreve ansettelse i.

7.3 Særlig om statsansatteloven

Fortrinnsrettsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 14-3 gjelder ikke for statsansatte, jf. forskrift 16. desember 2005 nr. 1567 om unntak fra arbeidsmiljøloven for visse typer arbeid og arbeidstakergrupper. Statsansatteloven har imidlertid egne regler om fortrinnsrett for deltidsansatte som i hovedsak tilsvarer arbeidsmiljølovens regulering.

Departementets utgangspunkt er at tilsvarende rettigheter knyttet til fortrinnsrett for deltidsansatte bør gjelde uavhengig av om man er statsansatt eller ansatt i annen sektor, med mindre særlige forhold skulle tilsi noe annet. Kommunal- og distriktsdepartementet har på denne bakgrunn satt i gang en egen prosess med å gjennomføre tilsvarende endringer i reguleringen for statsansatte, for å styrke fortrinnsretten til deltidsansatte i staten.

Departementet gjør for ordens skyld oppmerksom på at forslaget om å lovfeste norm om heltid (punkt 6) også vil gjelde for statsansatte, da dette forslaget ikke er omfattet av noe unntak fra arbeidsmiljøloven.