5 Unntak fra offentleglova

5.1 Gjeldende rett

Lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova) § 3 første punktum sier at «[s]aksdokument […] er opne for innsyn dersom ikkje anna følgjer av lov eller forskrift med heimel i lov.» Etter andre punktum gjelder denne innsynsretten for alle.

Konkurranseloven § 26 første ledd fastslår at offentleglova ikke gjelder i saker om overtredelse av konkurranseloven §§ 10, 11, 18 første ledd, 19 første ledd eller vedtak i medhold av loven. Dette gjelder så lenge saken ikke er avsluttet.

Konkurranseloven § 10 forbyr konkurransebegrensende samarbeid mellom foretak, mens konkurranseloven § 11 forbyr et foretak å utnytte sin dominerende stilling på en utilbørlig måte.

Konkurranseloven § 18 regulerer meldeplikten for partene i en fusjon. Foretak som overstiger terskelverdier for omsetning – enten sammen eller alene – jf. konkurranseloven § 18 første ledd jf. andre ledd, vil etter bestemmelsen ha plikt til å melde fra om fusjonen til Konkurransetilsynet.

Konkurranseloven § 19 første ledd innebærer at foretak som har meldeplikt etter konkurranseloven § 18 første ledd, ikke kan gjennomføre fusjonen før Konkurransetilsynet har avsluttet behandlingen av saken. Konkurransetilsynet må med andre ord ha fattet endelig vedtak om å tillate fusjonen før partene kan gjennomføre den.

En sak vil regnes som «avsluttet» etter § 26 dersom Konkurransetilsynet ilegger overtredelsesgebyr, utferdiger pålegg om å bringe ulovlig adferd til opphør eller beslutter å ikke gå videre med saken. I tillegg presiserer bestemmelsen særskilt at en sak ikke skal regnes som avsluttet dersom Konkurransetilsynet begjærer påtale, eller påtalemyndigheten finner at offentlig påtale kreves av sterke allmenne hensyn.1

Konkurranseloven § 26 første ledd gjør dermed unntak fra offentleglova for samtlige dokumenter i saker som omfattes av bestemmelsen. Bestemmelsen oppstiller ingen plikt for Konkurransetilsynet til å nekte innsyn i sakens dokumenter utover det som følger av de alminnelige reglene om taushetsplikt, men den gir tilsynet adgang til å unnta samtlige saksdokumenter fra offentlighet inntil overtredelsessaken er avsluttet.

5.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet av 1. oktober 2021 foreslo departementet at unntaket i konkurranseloven § 26 første ledd første punktum bør utvides til å også omfatte unntak for saker om overtredelse av § 29 første ledd bokstav c og d. Konkurranseloven § 29 første ledd bokstav c og d, gir Konkurransetilsynet adgang til å ilegge et foretak overtredelsesgebyr dersom foretaket unnlater å etterkomme pålegg gitt i medhold av konkurranseloven §§ 18 tredje eller femte ledd, 24 eller 25 (bokstav c), eller dersom et foretak gir ufullstendige eller uriktige opplysninger til konkurransemyndighetene (bokstav d).

Departementet viste blant annet til at den positive angivelsen i dagens § 26 første ledd av hvilke saker unntaket gjelder for, antyder at unntaket ikke gjelder for andre saker enn de opplistede, samtidig som det er andre saker hvor det kan være behov for å unnta dokumenter fra offentlighet.

I saker som ikke omfattes av unntaksbestemmelsen, men hvor det likevel kan være behov for unntak fra offentlighet, vil Konkurransetilsynet være henvist til å bruke den alminnelige unntaksregelen i offentleglova § 24 for unntak for «dokument om lovbrot».

5.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen stiller spørsmål ved den praktiske betydningen av forslaget, og viser til at etter foreningens kjennskap vil det være snakk om svært få saker hvor unntaket vil komme til anvendelse. Advokatforeningen mener også at de tilfellene som er omfattet av § 29 første ledd bokstav c og d er av en annen karakter enn de sakene det i dag er et unntak for.

Forleggerforeningen skriver at de ikke ser behov for endringer i offentleglova.

Konkurransetilsynet støtter forslaget, og viser i hovedsak til at også saker som omfattes av konkurranseloven § 29 første ledd bokstav c og d – i likhet med saker om overtredelse av §§ 10, 11, 18 første ledd og 19 første ledd – også vil kunne kreve grundige utredninger, eller at Konkurransetilsynet går til etterforskningsskritt. Konkurransetilsynet mener også at sakene som omfattes av konkurranseloven § 29 første ledd bokstav c og d, har flere likhetstrekk med de sakene som omfattes av dagens unntak. Konkurransetilsynet skriver at harmoniseringshensyn tilsier at saker om brudd på opplysningsplikten eller unnlatelse av å etterkomme pålegg, underlegges de samme innsynsreglene som brudd på meldeplikten som utløses som følge av at terskelverdiene er nådd.

Wikborg Rein Advokatfirma AS skriver at de ikke har noen innvendinger mot forslaget.

5.4 Departementets vurdering

Etter sin ordlyd kan konkurranseloven § 26 første ledd første punktum etterlate et inntrykk av at unntaket fra offentleglova omfatter mer enn det gjør. Det er fordi unntaket i tillegg til de bestemmelsene det eksplisitt gis unntak for (saker om overtredelse av §§ 10, 11 18 første ledd og 19 første ledd), gjelder for «vedtak i medhold av denne lov». Det kunne tilsi at dokumentene i alle saker der Konkurransetilsynet kan fatte vedtak i medhold av konkurranseloven, er unntatt offentleglova. Selv om konkurranseloven § 26 første ledd første punktum syntaktisk åpner for en slik tolkning, mener departementet at bestemmelsen ikke kan forstås slik. Bestemmelsen er heller ikke tolket slik av Konkurransetilsynet, og spørsmålet om regelens rekkevidde er ikke kommet på spissen. Departementet mener likevel det er hensiktsmessig å klargjøre innholdet i bestemmelsen.

Det faktum at konkurranseloven § 26 første ledd eksplisitt lister opp hvilke bestemmelser unntaket gjelder for, skaper usikkerhet om hva «vedtak i medhold av denne lov» var ment å innebære, og hva slags selvstendig betydning dette alternativet har. NOU 2012: 3 Ny konkurranselov punkt 8.11, er imidlertid tydelig på at unntaket kun omfatter de sakene hvor hensynet til en eventuell etterforskning gjør unntak fra offentlighet nødvendig. Det tilsier at «vedtak i medhold av denne lov» kan ha selvstendig betydning i saker som ikke omfattes av opplistingen i § 26 første ledd første punktum, men hvor behovet for etterforskning likevel kan gjøre det nødvendig med unntak fra offentlighet for sakens dokumenter.

I lys av forarbeidene til konkurranseloven, kan dermed en rimelig tolkning av bestemmelsen være at «vedtak i medhold av denne lov» refererer til samtlige saker som ikke omfattes av de opplistede bestemmelsene, men hvor det likevel kan være nødvendig med etterforskningsskritt for at Konkurransetilsynet skal kunne fatte vedtak. Unntaket fra offentleglova representerer imidlertid et brudd med det alminnelige prinsippet om åpenhet i forvaltningen. Det bør derfor gjøres tydelig hva unntaket gjelder, og hva som er begrunnelsen for det.

Et eksempel på saker hvor etterforskningsskritt kan være aktuelt, men som ikke er direkte opplistet i konkurranseloven § 26 første ledd første punktum, er saker om vedtak i medhold av konkurranseloven § 12 første, tredje og femte ledd. Etter § 12 første ledd, kan Konkurransetilsynet pålegge foretak som overtrer forbudene i § 10 og § 11, eller i forskrift gitt i medhold av konkurranseloven § 14, å bringe overtredelsen til opphør. Etter § 12 femte ledd bokstav a og b gjelder det samme dersom det er rimelig grunn til å anta at § 10, § 11 eller forskrift gitt i medhold av § 14 er overtrådt, og det er fare for at konkurransen utsettes for varig og uopprettelig skade. Konkurranseloven § 12 tredje ledd gir Konkurransetilsynet en adgang til å gjøre avhjelpende tiltak, som et foretak tilbyr, bindende for foretaket i saker etter konkurranseloven § 12 første ledd.

Konkurranseloven § 12 første ledd viser imidlertid til saker om overtredelse av bestemmelser som allerede er listet opp i § 26 første ledd første punktum, med unntak av brudd på forskrift gitt i medhold av konkurranseloven § 14. Etter departementets syn kan dette tilsi at vedtak i medhold av § 12 allerede er dekket av unntaket i § 26 første ledd første punktum. Det er derimot ikke fullstendig klart hvorvidt unntaket allerede omfatter saker om brudd på forskrift gitt i medhold av § 14. Departementet foreslår derfor at en henvisning til brudd på forskrift gitt i medhold av § 14, inntas i bestemmelsen.

Som Konkurransetilsynet understreker i sitt høringssvar, vil det også i saker om brudd på §§ 12 første, tredje eller femte ledd, 18 tredje og femte ledd, 24, 25 eller brudd på forskrift gitt i medhold av § 14 ofte, være behov for grundige utredninger eller etterforskningsskritt. Endringen vil føre til at sakene, der unntak fra offentlighet blir nødvendiggjort som følge av at det tas utrednings- eller etterforskningsskritt, blir regulert på en helhetlig måte. Det mulige behovet for å ta etterforskningsskritt var også avgjørende for måten forholdet til offentleglova ble søkt regulert på ved vedtakelsen av ny konkurranselov i 2004. Utvalget som leverte NOU 2003: 12 Ny konkurranselov uttalte om dette:

«Saker som behandles etter konkurranseloven om overtredelser av forbudsbestemmelsene og overtredelse av vedtak, har likhetstrekk med saker som behandles etter straffeprosessloven, ved at Konkurransetilsynet reelt sett driver etterforskning. Utvalget har derfor foreslått egne prosessuelle bestemmelser som bygger på straffeprosessloven […].»2

Utvalget understreket at etterforskningsaspektet var avgjørende for måten forholdet til offentleglova ble søkt regulert på. Etter departementets syn er det ikke prinsipielle eller praktiske årsaker til at unntaket fra offentleglova i saker om overtredelse av konkurranseloven §§ 10, 11, 18 første ledd eller 19 første ledd, bør reguleres annerledes enn saker om overtredelse av §§ 12 første, tredje og femte ledd, 18 tredje og femte ledd, 24 eller 25, eller overtredelse av forskrift gitt i medhold av § 14.

For å klargjøre innholdet og rekkevidden av bestemmelsen i § 26 første ledd første punktum, foreslår departementet å fjerne formuleringen om «vedtak i medhold av denne lov». Dette er ikke ment å innebære en innskrenking av unntaket, men å klargjøre rekkevidden av unntaksregelen i § 26 første ledd første punktum, herunder å slå fast at saker om brudd på forskrift gitt i medhold av § 14 er omfattet. Departementet foreslår på denne bakgrunn at § 26 første ledd gir unntak fra offentleglova i saker om overtredelse av §§ 10, 11, 12 første, tredje og femte ledd, 18 første, tredje og femte ledd, 19 første ledd, 24, 25 og «forskrift gitt i medhold av § 14», slik at disse legges til i opplistingen av overtredelsessaker unntaket dekker. Departementet foreslår også at bestemmelsens utforming endres slik at den blir mer oversiktlig. Det gjøres ved at unntakene bestemmelsen gir unntak for, følger punktvis, inndelt etter typen overtredelse.