6 Lovforslaget og EØS-rettslige begrensninger

EØS-avtalens artikkel 11, 31, 33, 36 og 39 inneholder generelle forbudsbestemmelser mot restriksjoner på fri bevegelighet for varer og tjenester, samt etableringsfriheten. Restriksjoner kan etter disse bestemmelsene likevel finne sted dersom dette er begrunnet i hensynet til offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen. Som en følge av en bred tolking av restriksjonsforbudet gjennom rettspraksis, er også andre hensyn blitt akseptert som legitime hensyn av EU-domstolen, se C-120/78 Rewe-Zentral, omtalt som Cassis de Dijon-saken, premiss 8. Disse hensynene omtales som tvingende allmenne hensyn.

Reglene om frihetene i det indre marked har utviklet seg gjennom praksis, fra å være et direkte diskrimineringsforbud til også å omfatte et indirekte diskrimineringsforbud og et ikke-diskriminerende restriksjonsforbud som omfatter enhver form for regulering, tiltak eller ordning som er egnet til å forby, hindre eller vanskeliggjøre den frie bevegeligheten uten å være diskriminerende på grunnlag av nasjonalitet, etableringssted eller grenseoverskridende aktivitet, se C-76/90 Säger, premiss 12.

En åpenhetslov som gjelder for EØS-aktører, kan anses å innebære restriksjoner på den frie vare- og tjenesteflyten, samt på etableringsfriheten, da dette er egnet til å hindre, innebære ulemper for eller gjøre slik aktivitet mindre attraktivt, tatt i betraktning at dette medfører administrative eller økonomiske tilleggsbelastninger, dvs. byrder i tillegg til hjemstatens byrder.

For at en restriksjon skal anses i overensstemmelse med EØS-retten, må den søke å ivareta et legitimt hensyn. Hvilke hensyn som anses legitime avhenger av om restriksjonen er direkte diskriminerende eller ikke. Direkte diskriminerende restriksjoner kan bare begrunnes i de nedskrevne, legitime hensynene offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen. Restriksjoner som ikke diskriminerer på grunnlag av nasjonalitet, noe som er tilfelle for kravene i åpenhetsloven, kan også begrunnes i tvingende allmenne hensyn. Relevante tvingende allmenne hensyn for åpenhetsloven er ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter, anstendige arbeidsforhold, samt allmennhetens tilgang til informasjon om virksomheters aktivitet i et slikt øyemed.

Restriksjonen må videre vurderes å være proporsjonal. Proporsjonalitetskravet innebærer at to vilkår må være oppfylt. For det første må tiltaket være egnet for å oppnå formålet, og det må forfølge formålet på en «konsistent og systematisk måte», jf. blant annet E-8/17 Kristoffersen avsnitt 118. For det andre må tiltaket være nødvendig for å oppnå formålet. EFTA-domstolen formulerte i E-4/04 Pedicel kravet om nødvendighet som at «den samme målsettingen ikke like effektivt kunne oppnås ved tiltak som i mindre grad hindrer samhandelen innen EØS», jf. avsnitt 56. Vilkårene er kumulative.

Forslaget til åpenhetslov innebærer at virksomhetene skal utføre og redegjøre for aktsomhetsvurderinger, jf. punkt 8.2, og besvare forespørsler om informasjon, jf. punkt 8.3, for å oppnå større bevissthet og åpenhet i virksomhetene om menneske- og arbeidsrettslige forhold i egen virksomhet, leverandørkjede og hos forretningspartnere. Etter departementets vurdering er disse pliktene egnet til å oppnå formålene om økt ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, hvilket også gjenspeiles i lovforslagets formålsbestemmelse, jf. omtale i punkt 7.1. Forslaget om en plikt til å utføre aktsomhetsvurderinger vil forplikte virksomhetene til å kartlegge negativ påvirkning på menneskerettighetene og iverksette tiltak for å hindre og håndtere denne påvirkningen, og følgelig medføre forbedringer i virksomhetens produksjon og leverandørkjede. Informasjonsplikten er direkte begrunnet i å sikre allmennheten tilgang på informasjon. Pliktene er således etter departementets vurdering, egnet til å forfølge formålet på en «konsistent og systematisk måte».

Når det gjelder vilkåret om nødvendighet viser departementet til at både Etikkinformasjonsutvalgets rapport, og undersøkelser fra OECDs kontaktpunkt og Amnesty International Norge viser at forpliktende lovgivning må til for å oppnå tilstrekkelig ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold. Dette er også fremhevet av flere høringsinstanser. Aktsomhetsvurderinger er det foretrukne virkemiddelet for å oppnå en høyere bevissthet og respekt for menneskerettighetene i virksomhetene, både etter FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGP) og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper. Regelverksutviklingen i EU og i andre land som for eksempel Finland, Frankrike, Nederland, Storbritannia og Tyskland går også i retning av økt grad av regulering for å sikre åpenhet i virksomhetene og at de utfører aktsomhetsvurderinger i tråd med UNGP og OECDs retningslinjer, se punkt 3.2 og 3.3. Etter departementets vurdering viser dette at pliktene som foreslås i åpenhetsloven er nødvendige for å oppnå formålet om økt respekt for menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold og å sikre allmennheten tilgang til informasjon.

For nærmere omtale av forslagets proporsjonalitet og nødvendighet, se punkt 8.2.3 og 8.3.3.