6 Krav til tolken

6.1 God tolkeskikk

6.1.1 Gjeldende rett

Yrkesetiske retningslinjer for tolker, også kjent som retningslinjer for god tolkeskikk, ble utarbeidet i 1997 av en arbeidsgruppe oppnevnt av det daværende Kommunal- og regionaldepartementet. Arbeidsgruppen besto av representanter fra departementet, Norsk tolkeforbund, Universitetet i Oslo og Utlendingsdirektoratet.

Retningslinjene inneholder blant annet regler om kvalifikasjoner, habilitet, nøytralitet og upartiskhet, taushetsplikt og tolkens oppgave.

I Retningslinjer for god tolkeskikk defineres tolkens rolle og de viktigste elementene av tolkens oppgave og ansvar omtales. Hovedpunktene i retningslinjene er:

• § 1. Tolken skal ikke påta seg oppdrag uten å ha de nødvendige kvalifikasjoner.

• § 2. Tolken skal ikke påta seg oppdrag hvor han/hun er inhabil.

• § 3. Tolken skal være upartisk og ikke tillate at egne holdninger eller meninger påvirker arbeidet.

• § 4. Tolken skal tolke innholdet i alt som sies, intet fortie, intet tillegge, intet endre.

• § 5. Tolken har taushetsplikt.

• § 6. Tolken må ikke i vinnings eller annen hensikt misbruke informasjon som han/hun har fått kjennskap til gjennom tolking.

• § 7. Tolken skal ikke utføre andre oppgaver enn å tolke under tolkeoppdraget.

• § 8. Tolken skal si fra når tolking ikke kan skje på en forsvarlig måte.

• § 9. En statsautorisert tolk som utfører skriftlige oversettelser har ikke adgang til å bruke betegnelsen i forbindelse med bekreftelse av riktigheten av en oversettelse av et dokument, verken på selve oversettelsen eller i et dokument med referanse til oversettelsen.

6.1.2 Forslaget i høringen

Departementet foreslo i høringen å lovfeste i tolkeloven at tolken skal opptre i samsvar med god tolkeskikk. God tolkeskikk ble foreslått presisert til at tolken skal ha tilstrekkelig tolkefaglig kompetanse for tolkeoppdrag, opptre upartisk, ikke misbruke informasjon tolken har fått kjennskap til gjennom tolking og at tolken må forsikre seg om at forholdene ligger til rette for forsvarlig utførelse av tolkeoppdraget. Listen er ikke uttømmende, og departementet foreslo også en forskriftshjemmel for å kunne gi ytterligere presiseringer.

6.1.3 Høringsinstansenes syn

I overkant av ti høringsinstanser uttaler seg om forslaget til bestemmelse om god tolkeskikk. Alle som uttaler seg, støtter forslaget. Kompetanse Norge framhever at det er positivt at det tydeliggjøres hva som er tolkens ansvar og at det nedfelles i loven.

Stine Sofies Stiftelse stiller seg bak å forskriftsfeste regler for god tolkeskikk og mener at dette kan bidra til å tydeliggjøre kravene som stilles til tolken og gjøre det mulig å sanksjonere brudd og dermed øke tilliten til tolkesektoren.

Domstoladministrasjonen, Folkehelseinstituttet, Husleietvistutvalget, Kristiansand kommune, Norske Ortoptisters Forening, Oslo tingrett, Trondheim kommune og Utdanningsforbundet støtter også forslaget.

Foreldreutvalget for barnehager (FUB) og Foreldreutvalget for grunnopplæringen (FUG) støtter profesjonalisering av tolkeutøvelsen og viser til at det yrkesetiske er vel så viktig som de språklige ferdighetene. De uttaler at det også bør vurderes tilleggskompetanse i fagterminologi i sektoren.

Tolkesentralen ved Oslo Universitetssykehus uttaler:

Vi er positive til fokuset på tolkefaglig kompetanse, og vi er enige med Dep i at tilstrekkelig tolkefaglig kompetanse er et av de sentrale kravene innenfor god tolkeskikk. Tolken skal være sikker på å ha nødvendig kompetanse til å utføre oppdraget.

Vi mener at det burde være presisert at tolken har også eget ansvar for å vedlikeholde sin kompetanse og samarbeide med tolkeformidlere om forberedelser til oppdraget. Tolken må holde seg kontinuerlig oppdatert og følge med på endringer i bruk av terminologi i ulike sektorer, og ikke minst holde vedlike den kompetansen tolken har tilegnet seg via tolkeutdanning.

6.1.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget om å etablere et krav i tolkeloven om at tolken skal opptre i samsvar med god tolkeskikk, se forslag til § 14. Høringen viser at det er støtte til å innføre et slikt krav.

Departementet foreslår å løfte noen elementer fra de yrkesetiske retningslinjene til tolkeloven, for å gi innhold til kravet om god tolkeskikk. Bakgrunnen for dette forslaget er blant annet tolkeetiske utfordringer som manglende kompetanse og uprofesjonell oppførsel.

Et sentralt krav innenfor god tolkeskikk er at tolken skal ha tilstrekkelig tolkefaglig kompetanse for oppdraget. Dette er noe annet enn det å være formelt kvalifisert i henhold til tolkeloven § 7. Tolken skal ha den nødvendige kompetansen til å utføre det konkrete oppdraget, blant annet gjennom kjennskap til fagterminologi. Ved utførelse av tolkeoppdrag innen helsetjenesten bør tolken for eksempel kunne formidle medisinske uttrykk på begge språk. Tilsvarende bør tolken kunne formidle juridiske uttrykk ved utførelsen av tolkeoppdrag innen justissektoren.

Tolkesentralen ved Oslo Universitetssykehus mener det bør presiseres at tolken har eget ansvar for å vedlikeholde sin kompetanse og holde seg kontinuerlig oppdatert. Departementet anser dette som en del av kravet om å ha tilstrekkelig tolkefaglig kompetanse, men viser til at det også foreslås en forskriftshjemmel for å utdype hva som ligger i god tolkeskikk.

Tolken skal opptre upartisk. Dette er et viktig prinsipp som har stor betydning for tilliten til tolkeyrket. Upartiskhet innebærer at tolken ikke skal engasjere seg til fordel for den ene eller den andre parten i samtalen. Tolkens egne holdninger og meninger skal ikke påvirke arbeidet. Videre innebærer upartiskhet at tolken ikke skal vurdere innholdet i det som tolkes. Eventuelle selvmotsigelser og unøyaktigheter i det som sies skal ikke påpekes av tolken.

Til slutt foreslås det å trekke fram i loven at tolken skal forsikre seg om at forholdene ligger til rette for forsvarlig utførelse av tolkeoppdraget. Dette innebærer for eksempel at lokalene er egnet for tolking og at tekniske løsninger for fjerntolking fungerer tilfredsstillende. Hovedansvaret for dette påligger organet som har bestilt tolken, men tolken har også et ansvar for å si ifra dersom forholdene ikke ligger til rette for forsvarlig utførelse av tolkeoppdraget. Ved fjerntolking utenfor oppdragsgivers lokaler, er det tolken som har hovedansvaret for at uvedkommende ikke får tilgang til informasjonen som blir formidlet.

Forslaget til bestemmelse om god tolkeskikk gir ikke en uttømmende beskrivelse av hva som ligger i kravet til god tolkeskikk. I tillegg er det foreslått å knytte reaksjonsmuligheter til brudd på kravet, se punkt 7.2, og det må derfor gis utfyllende bestemmelser om innholdet i kravet. Departementet foreslår at hva som skal anses som god tolkeskikk, reguleres nærmere i forskrift.

6.2 Taushetsplikt

6.2.1 Gjeldende rett

Tolkens taushetsplikt følger ofte oppdragsgiverens taushetsplikt. Dette gjelder for eksempel tolker som utfører oppdrag i helsesektoren, for domstolene og for barnevernet, jf. blant annet helse- og omsorgstjenesteloven § 12-1 og spesialisthelsetjenesteloven § 6-1, domstolloven § 63a, politiloven § 24 og barnevernloven § 6-7. De fleste av disse bestemmelsene viser videre til at forvaltningsloven §§ 13 til 13 e gjelder tilsvarende.

Statsautoriserte tolker har taushetsplikt som følger direkte av forskrift om bevilling som statsautorisert tolk og tolkeprøven, uavhengig av oppdragsgiver. I forskriften § 6 framgår det at tolken har taushetsplikt om «opplysninger fra sin tolkevirksomhet i samsvar med god tolkeskikk». Også denne bestemmelsen viser til at reglene i forvaltningsloven §§ 13 flg. gjelder tilsvarende. I forskriften § 6 andre ledd gjøres det eksplisitt unntak fra taushetsplikten når tolken i henhold til lovgivning er pliktig til å gi opplysninger. Etter tredje ledd kan tolken ikke utnytte taushetsbelagte opplysninger i forretningsmessig øyemed eller på annen måte. Dette forbudet begrenses ikke av unntaket for opplysningsplikt.

For tolker som utfører tjeneste eller arbeid for offentlige forvaltningsorganer, gjelder taushetspliktsbestemmelsene i forvaltningsloven §§ 13 flg. Hovedregelen i § 13 første ledd nr. 1 er at enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til noens personlige forhold som vedkommende får vite om i forbindelse med tjenesten eller arbeidet. Fødested, fødselsdato og personnummer, statsborgerforhold, sivilstand, yrke, bopel og arbeidssted regnes ikke som personlige forhold, med mindre slike opplysninger røper et klientforhold eller andre forhold som må anses som personlige, jf. andre ledd. Etter tredje ledd gjelder taushetsplikten også etter at vedkommende har avsluttet tjenesten eller arbeidet. Vedkommende kan heller ikke utnytte opplysningene i sin egen virksomhet eller i tjeneste eller arbeid for andre.

Det følger av forarbeidene til forvaltningsloven, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976–77) at formuleringen «enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan» omfatter både embetsmenn og ansatte tjenestemenn – herunder helt underordnet personale – og ombuds- eller tillitsmenn samt sakkyndige og andre som får enkeltstående oppdrag. Begrepet «andre som får enkeltstående oppdrag» omfatter tolker som utfører tolketjenester for et forvaltningsorgan.

Unntak fra taushetsplikten følger av §§ 13 a og 13 b. Dette gjelder blant annet i tilfeller hvor den som har krav på taushet samtykker, jf. § 13 a første ledd nr. 1, eller når opplysningene er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. § 13 a første ledd nr. 3.

Bestemmelsene i §§ 13 til 13 e gjelder som utfyllende regler dersom tolken utfører tjeneste for et forvaltningsorgan og er pålagt taushetsplikt ved bestemmelse i annen lov, forskrift eller instruks av hensyn til private interesser, og ikke annet er bestemt i annen lov eller i medhold av lov, jf. forvaltningsloven § 13 f første ledd.

Lovbestemt taushetsplikt begrenses ikke av bestemmelser i annen lov om rett eller plikt til å gi opplysninger, med mindre vedkommende bestemmelse fastsetter eller klart forutsetter at taushetsplikten ikke skal gjelde, jf. forvaltningsloven § 13 f andre ledd.

6.2.2 Forslaget i høringen

Departementet foreslo i høringen å lovfeste i tolkeloven at reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven §§ 13 til 13 e gjelder tilsvarende for tolker, med mindre annet er bestemt i eller i medhold av lov. Departementet foreslo videre å presisere i tolkeloven at bestemmelser om taushetsplikt i andre lover gjelder tilsvarende for tolker dersom de kommer til anvendelse på det enkelte tolkeoppdraget og at tolken er bundet av samme yrkesmessige taushetsplikt som fagpersonen i samtalen. Forslaget innebar videre at offentlige organer som bruker tolk, skal sørge for at taushetsplikten blir kjent for tolken og kan kreve skriftlig erklæring. Departementet foreslo også å regulere at dokumenter og annet materiale som inneholder taushetsbelagte opplysninger, skal oppbevares på en betryggende måte og tilbakeleveres eller destrueres etter fullført tolkeoppdrag.

6.2.3 Høringsinstansenes syn

I underkant av ti høringsinstanser har uttalt seg spesifikt om taushetsplikten.

Riksadvokaten og Utdanningsforbundet støtter forslaget til bestemmelse om tolkens taushetsplikt. Utdanningsforbundet understreker betydningen av å informere om kravene på enhetsnivå, som for eksempel i skoler og barnehager.

Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi) støtter forslaget om en egen bestemmelse om taushetsplikt, men stiller spørsmål ved om forvaltningslovens regler er tilstrekkelige. IMDi viser blant annet til hva som regnes som personlige forhold og ikke i forvaltningsloven, og mener alle opplysningene alltid bør være taushetsbelagte for tolken. IMDi uttaler:

I en samtale mellom en tjenestemann og en privat part er tjenestemannen mottaker av informasjon fra den private parten. Tjenestemannen bruker deretter denne informasjonen i saksbehandling. Tjenestemannen mottar informasjonen av en grunn, og vil følgelig ha et behov for å behandle og bruke opplysningene som fremkommer i samtalen. Tolken har, i motsetning til tjenestemannen, ikke et slikt behov.

Tolken skal være et mellomledd mellom partene for å gjøre kommunikasjonen mellom dem mulig. Når tolken har fullført denne oppgaven, er tolkens oppgave avsluttet.

Etter at tolken har fullført sin oppgave, skal tolken levere dokumenter eller annet materiale tolken har fått i forbindelse med oppdraget, eller destruere dem, jf. lovutkastet § 14 fjerde ledd.

IMDi mener at det samme prinsippet bør gjelde for all informasjon tolken mottar, både skriftlig og muntlig. Tolken var aldri den egentlige mottaker av informasjon, og har følgelig ingen rett, anledning til, eller behov for å ta denne informasjonen med seg videre.

IMDi uttaler også at hensynet til forutsigbarhet for både tolken og tolkebrukeren kan tilsi at det er hensiktsmessig med én regel om taushetsplikt, istedenfor at tolken underlegges ulike regler avhengig av oppdraget. Norsk tolkeforening mener at tolken skal ha absolutt taushetsplikt i forbindelse med informasjon tolken får tilgang til i forbindelse med oppdrag.

Helsedirektoratet uttaler at taushetsplikten med fordel også kan presiseres nærmere i forskriften og at det kan vurderes krav om skriftlig samtykke om at tolken kjenner til og vil respektere taushetsplikten.

Kripos mener at det er hensiktsmessig å innføre en generell bestemmelse om taushetsplikt i tolkeloven, slik at det ikke er tvil om at taushetsplikten gjelder ved alle tolkeoppdrag uavhengig av sektor. Kripos understreker at det bør framgå klart av tolkeloven at særlovgivningen kan ha strengere taushetspliktsregler. Videre mener Kripos at det ikke bør være valgfritt å destruere materialet som er utdelt og at tolken må få klare retningslinjer fra oppdragsgiver om oppbevaring og destruksjon.

Når det gjelder hvilke krav som bør gjelde for domstolene, reiser Kristiansand tingrett spørsmål om i hvilken grad bestemmelsene om taushetsplikt i forvaltningsloven passer for tolking i domstolene. Oslo tingrett viser til at tolkens taushetsplikt ved oppdrag for domstolen følger av domstolloven § 63a, men mener det likevel er hensiktsmessig å innta en generell bestemmelse om taushetsplikt i tolkeloven.

6.2.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget om å innføre en generell bestemmelse om taushetsplikt i tolkeloven, se forslaget til § 15. Formålet er å tydeliggjøre for tolkene at regler om taushetsplikt gjelder for alle tolkeoppdrag og å bidra til å øke tilliten til tolkesektoren. Dagens utfordringer med tillit skyldes blant annet frykt for at tolken skal dele opplysninger videre. Ifølge IMDi er det ofte nær kontakt mellom innvandrergrupper fra samme land, særlig hvis det dreier seg om små grupper. I små språkmiljøer kan tolker utsettes for press utenfor selve tolkesituasjonen, for eksempel om å røpe sensitiv informasjon som tolken har fått kjennskap til gjennom et tolkeoppdrag. Frykt for brudd på taushetsplikt forekommer også i saker om vold i nære relasjoner, tvangsekteskap mv. Den voldsutsatte kan oppleve å bli stigmatisert av å søke hjelp på et krisesenter. I noen miljøer frykter medlemmer represalier hvis de uttaler seg mot miljøet eller legger skam på familien. På bakgrunn av slike utfordringer mener departementet at tolkeloven bør inneholde regler om taushetsplikt.

Departementet opprettholder forslaget om at forvaltningslovens regler om taushetsplikt skal gjelde for tolker. Norsk tolkeforening og IMDi uttaler i høringen at tolker bør ha absolutt taushetsplikt. IMDi viser til at tolken, i motsetning til en saksbehandler, ikke er ment som mottaker av opplysningene som fremkommer i samtalen og at tolken derfor ikke har rett til, anledning til, eller behov for å ta denne informasjonen med seg videre.

Departementet er enig med IMDi i at en tolk og en saksbehandler har ulike roller, og at tolken ikke bør ta med informasjon videre, selv om informasjonen ikke er taushetsbelagt etter forvaltningsloven. Etter departementets vurdering bør det likevel være opp til de enkelte sektorene å vurdere om det er behov for strengere taushetsplikt enn det som følger av forvaltningsloven, blant annet fordi brudd på taushetsplikten er straffesanksjonert. Som det framgår nedenfor, har flere sektorer egne regler om taushetsplikt.

I forslaget til § 15 første ledd foreslås det at forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt i §§ 13 til 13 e skal gjelde tilsvarende for tolker som utfører oppdrag etter tolkeloven. Dette innebærer for eksempel at tolker som utfører oppdrag for private barnehager omfattes av forvaltningslovens regler om taushetsplikt. Brudd på taushetsplikten vil dermed kunne straffes etter straffeloven §§ 209 til 210. Skyldkravet her er grov uaktsomhet, jf. § 209 fjerde ledd, i motsetning til kravet om forsett etter § 211.

Videre foreslås det i andre ledd at bestemmelser om taushetsplikt i andre lover gjelder i den grad de kommer til anvendelse på det enkelte tolkeoppdraget. Slike bestemmelser finnes blant annet i domstolloven § 63a, straffegjennomføringsloven § 7, helse- og omsorgstjenesteloven § 12-1, spesialisthelsetjenesteloven § 6-1, barnevernloven § 6-7 og sosialtjenesteloven § 44. Taushetspliktreglene slik de reguleres i tolkeloven gjelder dermed ikke for tolkeoppdrag som omfattes av taushetspliktregler i særlovgivningen. For tilfeller der fagpersonen i samtalen er bundet av strengere taushetsplikt enn det som følger av første ledd, foreslås det å presisere at taushetsplikten gjelder tilsvarende for tolken. Strengere taushetsplikt for fagpersoner følger blant annet av helsepersonelloven §§ 21 flg. og politiloven § 24.

Tolkeloven gjelder med mindre annet er bestemt i eller i medhold av annen lov, jf. § 3. Dette innebærer at det kan gis strengere eller lempeligere taushetspliktregler for tolker i særlovgivningen.

Departementet foreslår en bestemmelse tilsvarende forvaltningsloven § 13 c i forslaget til tolkelov § 15 tredje ledd. Forvaltningsloven § 13 c første ledd pålegger forvaltningsorganer å sørge for at taushetsplikten blir kjent for tolken, og eventuelt kreve skriftlig erklæring om at vedkommende kjenner og vil respektere reglene. Informasjonsplikten gjelder ikke for private parter. Etter departementets vurdering er slik informasjon og skriftlig erklæring nyttig og kan bidra til å klargjøre tolkens taushetsplikt ved oppdrag for ulike offentlige organer. Det foreslås derfor at regelen i forvaltningsloven § 13 c første ledd også skal gjelde for offentlige organer i medhold av tolkeloven. Informasjon om taushetsplikten under et tolkeoppdrag kan ha en positiv effekt på tilliten til det offentlige og bruk av tolk. Informasjon om taushetsplikten kan også være klargjørende, ettersom tolker vil være underlagt ulike regler om taushetsplikt avhengig av hvilket offentlige organ tolken utfører tolketjenesten for.

Etter forvaltningsloven § 13 c andre ledd skal forvaltningsorganet oppbevare dokumenter og annet materiale som inneholder opplysninger undergitt taushetsplikt på betryggende måte.

I den grad tolken mottar dokumenter eller materiale i forbindelse med et tolkeoppdrag, er hensikten med overleveringen å sikre at tolkeoppdraget kan utføres på en hensiktsmessig måte. Slike dokumenter og materiale skal ikke oppbevares av tolkene etter at tolkeoppdraget er fullført eller benyttes til andre formål senere. Det samme gjelder tolkens eventuelle notater som inneholder taushetsbelagte opplysninger knyttet til et tolkeoppdrag.

Departementet foreslår at tolkeloven regulerer spesifikt at tolken skal oppbevare dokumenter og annet materiale som inneholder opplysninger undergitt taushetsplikt, og som er mottatt i forbindelse med et tolkeoppdrag, på en betryggende måte mens tolkeoppdraget pågår. Når tolkeoppdraget er fullført, skal slikt materiale leveres tilbake til oppdragsgiver eller destrueres, jf. forslaget til § 15 fjerde ledd andre punktum. Oppdragsgiveren bør gi tydelig beskjed til tolken om materialet skal leveres tilbake eller destrueres.

6.3 Habilitet

6.3.1 Gjeldende rett

Tolkens habilitet er ikke generelt regulert i lov, men i forskjellige retningslinjer, som for eksempel retningslinjer for god tolkeskikk, retningslinjer for bruk og bestilling av språktolk i NAV, og i UDIs rundskriv om bruk av tolk i utlendingssaker. Habilitet for tolker i retten er regulert i domstolloven § 138, jf. §§ 106 flg.

En offentlig tjenestemann er etter forvaltningsloven § 6 første ledd inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller treffe avgjørelse i forvaltningssak, blant annet når han selv er part i saken, er i slekt med en part eller har nærmere bestemte roller overfor en part. Hvis det foreligger «andre særegne forhold» som er egnet til å svekke tilliten til tjenestemannens upartiskhet, er han inhabil etter § 6 andre ledd. I avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal legges vekt på om habilitetsinnsigelse er reist av en part. En direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan som en inhabil overordnet, kan heller ikke treffe avgjørelse i saken, jf. tredje ledd. Tjenestemannen er likevel ikke inhabil hvis det er åpenbart at tilknytningen ikke vil kunne påvirke hans standpunkt og det ikke er offentlige eller private interesser som tilsier at han må vike sete, jf. fjerde ledd.

I tillegg til offentlige tjenestemenn gjelder habilitetsreglene i forvaltningsloven for enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, jf. forvaltningsloven § 10. Dette inkluderer tolker. Tolker treffer imidlertid ikke avgjørelser i en forvaltningssak, jf. formuleringen i § 6 første ledd. De er heller ikke ansatte saksbehandlere som direkte tilrettelegger grunnlaget for avgjørelser i forvaltningssaker. Forvaltningsloven § 6 gjelder dermed i utgangspunktet ikke for tolker. En tolks bidrag i en forvaltningssak er likevel ofte av vesentlig betydning for sakens utfall, selv om tolken ikke gir noen form for råd eller anbefaling i saken. Det kan derfor diskuteres hvorvidt tolkens arbeid kan anses som tilrettelegging for grunnlaget i avgjørelser i forvaltningssaker, slik at § 6 kommer til anvendelse.

Om oppnevnelse av rettstolk og tolkens plikter og habilitet gjelder reglene som er gitt for sakkyndige tilsvarende, jf. domstolloven § 138. Sakkyndiges habilitet er regulert i tvisteloven § 25-3 og straffeprosessloven § 142.

Det følger av tvisteloven § 25-3 tredje ledd at en person som ville ha vært inhabil som dommer i saken, ikke skal oppnevnes som sakkyndig. Det utelukker ikke oppnevning at vedkommende har vært sakkyndig i lavere instans. Dommeres habilitet reguleres i domstolloven § 106.

Når det kan unngås, bør det etter straffeprosessloven § 142 første ledd ikke oppnevnes sakkyndig som etter domstolloven §§ 106 eller 108 ville vært inhabil som dommer. Heller ikke sakkyndige som står i avhengighetsforhold til hverandre bør oppnevnes, jf. straffeprosessloven § 142 andre ledd.

Etter domstolloven § 106 kan en person ikke være dommer eller lagrettemedlem blant annet dersom han selv er part i saken, er i slekt med eller har et bestemt familiært forhold til en part, tidligere har handlet i saken for en av partene eller tidligere har vært dommer eller lagrettemedlem i saken.

Domstolloven § 107 første ledd fastslår at den som er dommer eller lagrettemedlem i saken, ikke kan være sakkyndig.

En person er også inhabil til å være dommer eller lagrettemedlem dersom det foreligger andre særegne omstendigheter som er skikket til å svekke tilliten til vedkommendes habilitet, jf. domstolloven § 108. Dette gjelder særlig når parten på grunn av disse omstendighetene krever at personen viker sete.

6.3.2 Forslaget i høringen

Departementet foreslo i høringen å regulere i tolkeloven at reglene i forvaltningsloven § 6 gjelder tilsvarende for tolker. Videre foreslo departementet at tolken så snart som mulig skal informere oppdragsgiver om forhold som gjør eller kan gjøre tolken inhabil og at oppdragsgiver avgjør om tolken skal brukes. For tolker i retten foreslo departementet at domstolloven §§ 106 til 108 gjelder tilsvarende så langt de passer. Det ble presisert at domstolloven § 106 nr. 6 ikke gjelder. Departementet foreslo et unntak fra habilitetskravet når det er nødvendig i nødssituasjoner eller i tilfeller der det ut fra omstendighetene må anses som forsvarlig.

6.3.3 Høringsinstansenes syn

Elleve høringsinstanser har uttalt seg som forslaget om habilitet. Barneombudet, Husleietvistutvalget og Utdanningsforbundet støtter forslaget. Utdanningsforbundet uttaler:

Utdanningsforbundet støtter innføringen av denne bestemmelsen. Nær kjennskap til personer man tolker på vegne av kan bidra til at det offentlige fatter uriktige vedtak. Det er en trussel mot rettssikkerheten, som vi må unngå. Særlig når det gjelder tolking fra små språk kan det bli en utfordring å finne habile tolker. Man bør likevel ikke gå på akkord med denne bestemmelsen.

Bufdirs eksterne kompetansegruppe for dialog og mangfoldsensitivitet viser til at tolken i mange tilfeller ikke kjenner identiteten til oppdragsgivers bruker eller tjenestemottaker, eller temaet for tolkeoppdraget, før oppmøte og dermed kan oppleve å bli utsatt for press om å gjennomføre tolkingen til tross for inhabilitet. Kompetansegruppen mener fjerntolking via telefon kan være en løsning ved enkelte særegne forhold, fordi dette kan sikre anonymitet. Kompetansegruppen framhever også at det er viktig at tolken får være med på avgjørelsen av om vedkommende kan eller skal brukes i det konkrete tolkeoppdraget.

Justis- og beredskapsdepartementet (JD) mener at forslaget til habilitetsbestemmelse reiser flere spørsmål. JD viser til at tolkens rolle etter omstendighetene kan skille seg fra det som gjelder for tradisjonelle saksbehandlere. De hensynene som gjør at en tolk i enkelte tilfeller bør avstå fra et oppdrag på grunn av sin relasjon til parten, er derfor ikke nødvendigvis de samme som de som begrunner inhabilitet for saksbehandlere. JD mener habilitetsreglene ikke uten videre kan «gjelde tilsvarende» for tolker og foreslår en mulig omformulering. JD mener også at det ikke er gitt at terskelen for når det er forsvarlig å bruke barn som tolk, skal være den samme som når det vil være forsvarlig f.eks. å bruke en voksen slektning, slik det framgår av merknadene til bestemmelsen.

JD viser videre til at det er uklart om oppdragsgiver skal avgjøre inhabilitetsspørsmålet eller om man mener at oppdragsgiver står fritt til å velge å bruke en tolk selv om denne må anses inhabil. Sistnevnte er etter JDs syn ikke en heldig løsning, og det vil også være uklart hvordan den forholder seg til unntaksregelen. Det er også uklart hvordan forslaget til unntak forholder seg til regelen i domstolloven § 138, som allerede regulerer inhabilitet for tolker i retten.

Kristiansand tingrett mener det framstår som uklart hvilke regler som skal gjelde for domstolene. Tingretten uttaler:

Det er foreslått en generell bestemmelse i lovutkastet § 15 første ledd om at forvaltningslovens habilitetsregler gjelder for tolker, deretter en særlig bestemmelse i lovutkastet § 15 tredje ledd om at domstolloven §§ 106-108 gjelder «så langt de passer» for tolker i retten, samtidig som det ikke er foreslått noen endringer i dagens regulering i prosesslovene, jf. domstolloven § 138 første ledd første punktum, jf. tvisteloven § 25-3 tredje ledd og straffeprosessloven § 142 første ledd. Sistnevnte bestemmelser har andre formuleringer enn at domstolloven §§ 106-108 gjelder «så langt de passer», og det blir derfor spørsmål om hvilke særbestemmelser for domstolene som skal ha forrang. Det er også noe uklart om lovutkastet § 15 første ledd kommer i tillegg til de særlige bestemmelsene for domstolene, eller om tolking i domstolene fullt ut reguleres av særbestemmelsene.

Oslo tingrett forstår forslaget slik at det ikke innebærer endring av gjeldende rett for domstolene og er enig i at det er hensiktsmessig å innta en felles bestemmelse om habilitet i tolkeloven. Tingretten mener departementet bør vurdere om habilitetsreglene også bør gjelde mellom tolker som tar oppdrag sammen, på bakgrunn av erfaringer om at slektskap eller andre særlige forbindelser mellom tolker kan påvirke utførelsen av oppdraget.

Norges Høyesterett gjør oppmerksom på at det bør gjøres en konsekvensendring i domstolloven § 138 som følge av at habilitetsreglene for tolker i retten flyttes til tolkeloven, og at tolkeloven også medfører noen ytterligere plikter for tolken.

Norsk tolkeforening (NTF) støtter at det innføres strenge regler til tolkens habilitet. NTF mener også at oppdragsgivere skal kunne underlegges krav om å oppgi tilgjengelig relevant informasjon til tolkene ved forespørsler om oppdrag, slik at tolken har mulighet til å vurdere egen habilitet i forkant.

Helsedirektoratet mener at det ikke bør være anledning til unntak fra regler om habilitet «når det ut fra omstendighetene må anses forsvarlig». Direktoratet viser til at dette er et skjønnsmessig vilkår, at tolker har et viktig oppdrag, og at det er fare for at viktig informasjon holdes tilbake dersom tolken er inhabil.

Fakultet for lærerutdanning og internasjonale studier ved OsloMet påpeker at omtalen av tolkens habilitet ikke relateres til vitneplikten og tolkeyrkets spesielle posisjon i kommunikasjonen. Fakultetet mener det vil være naturlig at tolkeprofesjonen nevnes sammen med andre yrkesgrupper som fritas fra vitneplikten, og uttaler:

Tolken har i dag en særdeles utsatt stilling gjennom yrkets lave profesjonsstatus. Eksempelvis er det i dag et tilbakevendende problem at tolker blir stevnet som vitne i saker de tidligere har tolket. Dette er en tendens som illustrerer samfunnets manglende forståelse for funksjonen i offentlig sektor, og som bidrar til at utøvere som har investert i utdanning, kan bli gjort inhabile og ikke lenger kan benyttes som tolk. Med tanke på hvor tid- og ressurskrevende kvalifisering av tolker er, er det særdeles uheldig at kvalifiserte tolker blir gjort «inhabile» og får ødelagt sine videre karrieremuligheter.

Fakultetet foreslår primært en egen paragraf som fritar tolkene fra vitneplikt om informasjon de har tilkommet i kraft av sin stilling, på linje med yrkesgrupper nevnt i straffeprosessloven § 119, subsidiært at fritak fra vitneplikten tas inn i habilitetsbestemmelsen.

6.3.4 Departementets vurderinger og forslag

6.3.4.1 Innføring av krav til habilitet for tolker

Departementet opprettholder forslaget om en egen bestemmelse om habilitet i tolkeloven, se forslag til § 16. De fleste høringsinstansene som har uttalt seg, støtter forslaget.

Tolkens bidrag i en sak kan ha vesentlig betydning for utfallet. Utførelsen av tolkeoppdraget skal ikke påvirkes av vedkommendes relasjon til partene. Tolker kan bli utsatt for press for å sørge for avgjørelser som går i en bestemt retning, for eksempel ved å endre detaljer i forklaringer eller utelate informasjon. Hensynet til forsvarlig saksbehandling og riktige avgjørelser, samt tolkens upartiskhet og allmenn tillit til tolkene, tilsier at det bør være habilitetsregler for tolker. Dette følger også av retningslinjer for god tolkeskikk i dag.

Departementet har gjort noen justeringer i bestemmelsen. For det første foreslår departementet å presisere i lovteksten at en tolk ikke skal påta seg oppdrag hvis tolken er inhabil.

Videre foreslår departementet justeringer i bestemmelsen etter innspill i høringen om uklarheter. I høringen var forslaget at forvaltningsloven § 6 om habilitet gjelder tilsvarende for personer som tar tolkeoppdrag. Både Justis- og beredskapsdepartementet (JD) og to tingretter har påpekt uklarheter ved forslaget.

JD mener at habilitetsreglene i forvaltningsloven ikke uten videre kan gjelde tilsvarende for tolker, ettersom tolkens rolle etter omstendighetene kan skille seg fra det som gjelder for tradisjonelle saksbehandlere. JD viser til at det ikke nødvendigvis er de samme hensynene som gjør at henholdsvis en tolk og en saksbehandler bør avstå fra et oppdrag.

Inhabilitetsgrunnene i forvaltningsloven § 6 første ledd inkluderer blant annet at vedkommende selv er part i saken, er i slekt med eller gift med en part og ulike forretningsforhold. Andre ledd i § 6 innebærer inhabilitet når «andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans partiskhet».

Departementet mener disse forholdene bør begrunne inhabilitet hos tolken, selv om tolken har en annen rolle enn saksbehandlere. Saksbehandlere tilrettelegger grunnlaget for og treffer avgjørelser for forvaltningen. Tolkens oppgave er å gjengi det som blir sagt på det andre språket og tolken påvirker dermed ikke avgjørelsen på samme måte som saksbehandlere. Verken det offentlige organet eller den det tolkes for vil imidlertid ha mulighet til å kontrollere om det som gjengis er gjengitt riktig. Tolken kan derfor påvirke informasjonen som formidles mellom partene på en slik måte at grunnlaget for avgjørelsen blir annerledes enn det ellers ville vært. Dette gjør at tolken indirekte kan påvirke avgjørelsen.

Både organet og den det tolkes for må kunne ha tillit til at det ikke er forhold utenom oppdraget som kan påvirke gjennomføringen. Departementet vurderer at relasjoner mellom tolken og en av samtalepartene, som listes opp i forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav a til e, kan utgjøre en risiko for uriktige avgjørelser og være egnet til å svekke tilliten til organet. Selv om rollen til en tolk ikke er den samme som rollen til en saksbehandler, mener derfor departementet at de samme forholdene som begrunner inhabilitet hos saksbehandlere begrunne inhabilitet hos tolker. Om det foreligger andre særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten, jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd, må vurderes konkret med utgangspunkt i sakens karakter og hvilken rolle tolken og den det tolkes for har i saken. Dersom tolken har en interesse i utfallet av saken, men samtalen med den det tolkes for i det aktuelle oppdraget gjelder andre forhold enn de som påvirker tolken, kan det være mindre grunn til å anse tolken som inhabil enn det ville vært å anse saksbehandleren som inhabil.

For å gjøre bestemmelsen mer presis, foreslår departementet å gå bort fra formuleringen om at forvaltningsloven § 6 «gjelder tilsvarende» og foreslår isteden å lovregulere at tolken er inhabil når det foreligger forhold som nevnt i forvaltningsloven § 6 første eller andre ledd.

Departementet finner ikke grunn til å gi habilitetsregler for situasjoner der tolker tar oppdrag sammen. Kravet til god tolkeskikk innebærer at tolken skal opptre upartisk, noe som blant annet inkluderer at tolkens egne holdninger og meninger ikke skal påvirke arbeidet. Dersom det oppleves utfordringer med særlige forbindelser mellom tolker som tar oppdrag sammen i enkelte sektorer, kan det vurderes å gi egne regler om dette i særlovgivningen.

6.3.4.2 Vurdering av habilitet og konsekvensen av at tolken er inhabil

Departementet opprettholder forslaget om at tolken så snart som mulig skal informere oppdragsgiver om forhold som gjør eller kan gjøre tolken inhabil. Departementet foreslår også å presisere i lovteksten at tolken selv tar stilling til sin egen habilitet, slik tjenestemannen gjør etter forvaltningsloven § 8. For å kunne avgjøre egen habilitet, må tolken få tilstrekkelige opplysninger fra oppdragsgiveren. Slike opplysninger bør gis i forkant av oppdraget, slik at samtalen ikke må utsettes dersom det viser seg at tolken er inhabil. Norsk tolkeforening mener oppdragsgivere bør underlegges krav om å oppgi tilgjengelig relevant informasjon ved forespørsel om oppdrag, slik at tolken kan vurdere habiliteten i forkant. Departementet foreslår ikke å regulere dette i loven. I noen tilfeller vil det ikke være mulig for oppdragsgiveren å oppgi informasjon på forhånd, for eksempel fordi oppdraget bestilles kort tid før det skal gjennomføres eller fordi informasjonen ikke er tilgjengelig på et tidlig tidspunkt. Når opplysningene er tilgjengelige, vil både organet og tolken være tjent med at de oppgis på forhånd.

Departementet foreslo i høringen at oppdragsgiver avgjør om tolken skal brukes. JD påpekte at regelen ville skille seg fra forvaltningsloven § 6 dersom oppdragsgiver kan velge å bruke en inhabil tolk. JD viste også til at forholdet til det foreslåtte unntaket fra habilitetskravet ville være uklart med en slik løsning. På bakgrunn av dette opprettholder ikke departementet forslaget. Dette innebærer at oppdragsgiveren ikke kan velge å bruke en tolk som er inhabil, med mindre situasjonen omfattes av unntaksbestemmelsen, se punkt 6.3.4.4.

6.3.4.3 Særlig om tolker i retten

I høringen ble det foreslått en bestemmelse om at domstolloven §§ 106 til 108 gjelder tilsvarende så langt de passer for tolker i retten. Både JD og Kristiansand tingrett mener det er uklart hvilke regler om habilitet som gjelder for tolker i domstolen og hvordan forholdet mellom tolkeloven og reglene i domstolloven skal være. Departementet ser at dette kan være uklart, når domstolloven § 138 regulerer at tolkens plikter og habilitet følger reglene som er gitt om sakkyndige.

Tolkeloven skal gjelde med mindre annet er bestemt i eller i medhold av lov, jf. forslag til § 3. Departementet opprettholder ikke forslaget om å regulere habilitet for tolker i retten særskilt i tolkeloven, da departementet mener dette er tilstrekkelig regulert i domstolloven, jf. tvisteloven og straffeprosessloven. Dersom særlovgivningen regulerer habilitet for tolker, vil disse reglene gå foran de generelle reglene i tolkeloven. Særlovgivningen kan gi strengere eller lempeligere habilitetskrav for tolker, enn det som følger av tolkeloven § 16.

6.3.4.4 Unntak fra kravet til habilitet

På grunn av mangel på tolker i enkelte språk, kan krav til habilitet i enkelte tilfeller medføre at det ikke er mulig å skaffe tolk eller at saken blir uforholdsmessig forsinket. Dette kan igjen medføre at personer ikke får rett ytelse til rett tid, eller kravet kan få konsekvenser for liv og helse. Dette er bakgrunnen for at departementet i høringen foreslo unntak fra kravet til habilitet når det er nødvendig i nødssituasjoner eller i tilfeller der det ut fra omstendighetene må anses som forsvarlig.

Helsedirektoratet mener at det ikke bør være anledning til unntak fra habilitetskravet når det ut fra omstendighetene må anses forsvarlig, ettersom dette er et skjønnsmessig vilkår og at det er fare for at viktig informasjon holdes tilbake dersom tolken er inhabil. Departementet forstår bekymringen, men mener det er behov for unntaket, blant annet på grunn av den nevnte mangelen på tolker i enkelte språk og at noen språkmiljøer er små.

Departementet opprettholder derfor forslaget om unntak fra habilitetskravet og foreslår å regulere at en inhabil tolk, likevel kan ta et oppdrag når det offentlige organet vurderer at det er nødvendig i nødssituasjoner eller at det ut fra omstendighetene må anses forsvarlig. Det er det offentlige organet som må vurdere om unntaket kommer til anvendelse, slik at den inhabile tolken kan brukes.

I nødssituasjoner kan situasjonen tilsi at informasjonsformidling ikke kan vente, for eksempel i kontakt med nødsentral, ambulanse eller sykehus i forbindelse med trafikkulykker, akutte og alvorlige sykdomstilfeller og brann. Nødssituasjoner kan også omfatte situasjoner der det er snakk om å redde vesentlige økonomiske interesser, for eksempel ved brann, oversvømmelser, store lekkasjer, strømbrudd eller lignende. Unntaket kan komme til anvendelse i disse situasjonene dersom risikoen for skade, herunder tap av vesentlige økonomiske interesser, er av et slikt omfang at skaderisikoen må veie tyngre enn risikoen ved å bruke en inhabil tolk. Videre kan også muligheten for å forhindre alvorlige lovbrudd anses som en nødssituasjon.

I vurderingen av om bruk av inhabil tolk ut fra omstendighetene må anses forsvarlig, har særlig sakens tema og hvilke forhold som gjør tolken inhabil, betydning. I saker der temaet er sensitivt, skal det mer til før en inhabil tolk kan brukes enn i saker som omhandler andre typer temaer. Bruk av inhabil tolk vil oftere være forsvarlig i mer hverdagslige situasjoner enn saker som har stor betydning for den enkeltes rettigheter og plikter.

Fakultet for lærerutdanning og internasjonale studier ved OsloMet ønsker en bestemmelse som fritar tolker fra vitneplikt, på lik linje med yrkesgrupper nevnt i straffeprosessloven § 119. Fakultetet viser til at det er et tilbakevendende problem at tolker blir stevnet som vitne i saker de tidligere har tolket, og at dette kan gjøre tolkene inhabile. Straffeprosessloven § 119 regulerer at retten ikke må ta imot forklaring av blant andre prester, advokater, leger og psykologer om noe som er betrodd dem i deres stilling. Departementet ser at det er flere argumenter for å frita tolker fra vitneplikten, blant annet på grunn av tolkens rolle og begrensningene som følger av kravet om god tolkeskikk. Forslag om å frita tolker fra vitneplikten, har imidlertid ikke vært på høring. Videre må vitnepliktens omfang vurderes helhetlig. Departementet foreslår derfor ikke dette nå, men vil ta med innspillet i det videre arbeidet.