7 Departementets vurdering

7.1 Generelt

Ingen av høringsinstansene har reist innvendinger mot at det etableres en ny forskriftshjemmel i § 92 om oppnevning av prosessfullmektig i saker om frihetsberøvelse etter utlendingsloven. Derimot har det kommet flere innvendinger og innspill om hva som skal kunne fastsettes i forskrift, og de konkrete forskriftsforslagene. Kommentarene gjelder i all hovedsak hvem som skal kunne oppnevne prosessfullmektig og kriteriene for hvem som skal oppnevnes,jf. lovforslaget§ 92 nytt sjuende ledd bokstav c og d. Disse to bestemmelsene, samt den nye bestemmelsen i bokstav e om adgangen til å bringe politiets beslutning om oppnevning av prosessfullmektig inn for tingretten, drøftes nærmere nedenfor. Når det gjelder forslaget til § 92 sjuende ledd bokstav a og b om fullmakt til å gi forskrift om retten til fritt rettsråd, er dette bare en videreføring av gjeldende bestemmelse. Det vises til omtale av reglene i bokstav a og b i de særskilte merknadene i punkt 9 nedenfor.

7.2 Fullmakt til å gi forskrifter om at politiet på nærmere vilkår skal kunne oppnevne prosessfullmektig

Etter § 92 fjerde ledd første punktum er utgangspunktet at det er retten som skal oppnevne prosessfullmektig når den prøver spørsmålet om frihetsberøvelse etter § 106.

I praksis har politiet i stor grad fulgt de samme prosedyrene som følger av påtaleinstruksen, slik at politiet selv har oppnevnt prosessfullmektig når behovet oppstår utenfor rettens åpningstid, eller når det er noe som tilsier at retten ikke straks kan behandle begjæringen. I enkelte rettskretser har det i tillegg utviklet seg en praksis hvor politiet, etter avtale med den lokale tingretten, av effektivitetshensyn oppnevner prosessfullmektig også innenfor domstolens åpningstid.

I lovforslaget som ble sendt på høring ble det lagt opp til at reguleringen av disse spørsmålene skal skje i forskrift. I det konkrete forskriftsforslaget som også inngikk i høringen, ble det lagt opp til en regulering i samsvar med dagens praksis.

Departementet har merket seg at Advokatforeningen er imot en ordning hvor politiet kan oppnevne prosessfullmektig innenfor rettens åpningstid, og at de mener ordningen ikke kan begrunnes ut fra effektivitetshensyn.

Departementet vil i denne forbindelse understreke at det spørsmålet som lovgiver nå blir bedt om å ta stilling til gjennom det foreliggende forslaget til innholdsmessige endringer i forskriftshjemmelen, er begrenset til om det kan overlates til departementet å avgjøre disse spørsmålene i forbindelse med forskriftsreguleringen. På straffeprosessens område har lovgiver fastsatt i § 102 annet ledd at kongen kan gi nærmere regler om oppnevning av forsvarer, og i § 102 første ledd annet punktum er det uttrykkelig fastsatt at forsvarer i saker om pågripelse og fengsling etter straffeprosessloven kan oppnevnes av påtalemyndighetene.

Departementet mener at vektige effektivitetshensyn taler for at tingretten og politiet skal kunne avtale at politiet forestår oppnevning også innenfor rettens åpningstid. Det er hvert år flere hundre saker som krever oppnevning av prosessfullmektig etter utlendingsloven. Det er særlig Oslo politidistrikt og Politiets utlendingsenhet som har et høyt antall saker som krever oppnevning. Selv om antallet må antas å bli lavere med færre asylsøkere og lavere antall returer, innebærer det en betydelig avlastning for tingretten dersom oppgaven med oppnevning fullt ut kan utføres av politiet. Også for prosessen for øvrig vil det gi effektivitetsgevinst dersom politiet ikke trenger å avvente en prosess i tingretten før de vet hvilken advokat de skal forholde seg til når de har gått til pågripelse av en utlending etter utlendingsloven.

Departementet har merket seg Advokatforeningens bekymring for at det kan bli tatt utenforliggende hensyn ved oppnevningen. På samme måte som man må sikre nøytrale, tillitvekkende og transparente prosesser for politiets oppnevning av prosessfullmektig utenfor rettens åpningstid, mener departementet at det er fullt mulig å etablere transparente og tillitvekkende prosedyrer som beskytter mot at det tas utenforliggende hensyn ved oppnevning innenfor rettens åpningstid. Dette handler om å fastlegge tydelige rutiner.

Oslo tingrett har i brev til departementet stilt seg positive til departementets forslag til en uttrykkelig regel om at politiet på nærmere vilkår skal kunne oppnevne prosessfullmektig innenfor rettens åpningstid. Tingretten har vist til at straffeprosessloven åpner for at påtalemyndigheten står for oppnevningen ved pågripelse og fengsling, samt ved tilrettelagte avhør. Tingretten har pekt på at ordningen er effektiv, hensiktsmessig og sikrer utlendingene advokatbistand så tidlig som mulig:

«Oslo tingrett er positiv til forslaget. Det er allerede praksis i Politiets utledningsenhet (PU) for at politiet oppnevner prosessfullmektig etter utlendingsloven § 92 fjerde ledd andre punktum, på samme måte som Oslo politidistrikt oppnevner forsvarer etter straffeprosessloven § 98 første ledd. Det er også praksis for at Oslo politidistrikt oppnevner forsvarer/bistandsadvokat ved tilrettelagte avhør, jf. straffeprosessloven § 239, jf. § 97 siste ledd og § 107a.

Vår erfaring er at ordningen er effektiv og hensiktsmessig, og sikrer at utlendingen får advokatbistand så tidlig som mulig.»

Departementet mener med henvisning til det gjennomgåtte at det er god grunn til å fastholde forslaget til ny § 92 sjuende ledd bokstav c, slik at de avveininger som må foretas, overlates til forskriftsmyndigheten.

7.3 Hvilke kriterier som skal gjelde for valg av advokat

I dag fastsetter utlendingsloven § 92 fjerde ledd at en utlending som allerede har advokat på det offentliges bekostning, normalt skal få oppnevnt den samme advokaten. Som beskrevet i punkt 4 er det imidlertid en viss uklarhet knyttet til hva som er den mest nærliggende ordlydsfortolkningen av denne bestemmelsen. Og i de tilfellene hvor det uansett må oppnevnes ny prosessfullmektig, finnes det ikke felles rutiner for de ulike politidistriktene for denne prosessen.

I høringsnotatet ble det foreslått at det skal reguleres i forskrift hva som skal være kriteriene for hvem som skal oppnevnes som prosessfullmektig.

Departementet kan ikke se at det har innkommet noen høringsinnspill som taler imot det fremsatte forslaget til hjemmel for forskriftsregulering.

Både Advokatforeningen, NOAS og MiRA-Senteret har understreket viktigheten av at utlendingen selv skal kunne velge advokat. Departementet foreslår å oppheve dagens lovbestemmelse (§ 92 fjerde ledd nest siste punktum) som knytter retten til å få oppnevnt en bestemt advokat til om vedkommende allerede er oppnevnt på det offentliges bekostning. I tråd med det som ble foreslått i høringsnotatet vil departementet forskriftsfeste en tydeligere rett for utlendingen til selv å velge advokat, jf. forslaget til bestemmelse i § 92 sjuende ledd bokstav d og særmerknadene til denne bestemmelsen. Mer detaljerte spørsmål knyttet til når det eventuelt må gjøres unntak for å hindre vesentlig forsinkelse av saken e.l., er også spørsmål departementet vil komme nærmere tilbake til i forbindelse med forskriftsreguleringen.

Departementet har for øvrig merket seg at av de høringsinstansene som har uttalt seg er det bare MiRA-senteret som er imot å bruke listen over faste forsvarere som grunnlag for oppnevning i de tilfellene hvor utlendingen selv ikke har et særskilt ønske.

7.4 Adgang til å klage politiets vedtak om oppnevning inn for tingretten

Departementet foreslo i høringsnotatet en uttrykkelig hjemmel til å gi forskrift om at politiets beslutning om oppnevning av advokat skal kunne bringes inn for tingretten. Forslaget til forskriftsbestemmelse var utformet etter mønster av påtaleinstruksen § 9A-7, som lyder:

«Den pågrepne kan bringe en unnlatelse av å oppnevne forsvarer og påtalemyndighetens avgjørelse av hvem som skal oppnevnes, inn for tingretten. Påtalemyndigheten skal være behjelpelig med straks å sende saken til retten.

Retten skal vurdere om påtalemyndighetens beslutning er i samsvar med straffeprosessloven. Retten kan gjøre de endringer i beslutningen som den anser hensiktsmessig.»

En slik adgang til å bringe politiets beslutning om oppnevning inn for tingretten kan nok lettere tenkes å ha praktisk interesse i straffesaker hvor prosessen foregår over lengre tid, enn i tilknytning til saker om frihetsberøvelse etter utlendingsloven. Bestemmelsen må likevel anses som en viktig rettssikkerhetsgaranti, og departementet fastholder forslaget til ny § 92 sjuende ledd bokstav e om en særskilt forskriftshjemmel.