6 Kriminaliseringsspørsmålet

6.1 Straffelovrådets vurdering

6.1.1 Innledning

Straffelovrådet viser i utredningen til at kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til en kriminell gruppe rammer forberedelse til straffbare handlinger i en veldig tidlig fase. Deltakelse og rekruttering kan også ses på som en type medvirkningshandlinger som faller utenfor det allmenne medvirkningsansvaret. Rådet gir uttrykk for at kriminalisering av slik atferd krever en god begrunnelse. I NOU 2020: 4 del III side 47–80 går rådet gjennom sentrale prinsipper og hensyn som lovgiver tidligere har lagt til grunn ved vurderingen av om bestemte handlinger bør kriminaliseres, og drøfter kriminaliseringsspørsmålet med utgangspunkt i disse. Rådet redegjør også for skranker som følger av Grunnloven og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). I vurderingene av kriminaliseringsspørsmålet bygger rådet på Kripos’ beskrivelse av gjengkriminaliteten i Norge, som er inntatt i NOU 2020: 4 vedlegg 1 side 125–129. Et enstemmig råd kommer til at en snever kriminalisering av aktiv deltakelse i og rekruttering til enkelte typer kriminelle grupper kan forsvares.

6.1.2 Sentrale hensyn og prinsipper ved vurderingen av kriminalisering

Et grunnleggende prinsipp, som Straffelovrådet fremhever, er skadefølgeprinsippet, jf. NOU 2020: 4 punkt 9.4 side 51 og kapittel 11 side 57–68. Prinsippet innebærer at straff, som utgangspunkt, bør rette seg mot en konkret skadevoldende handling som kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern.

Rådet påpeker at deltakelse i en gruppe «ikke i seg selv [medfører] noen umiddelbar eller synlig skade eller økt fare for skade» og gir uttrykk for at det kan være betenkelig å åpne for at deltakere som aldri har vært involvert i gruppens kriminelle virksomhet, kan straffes. Når rådet mener at skadefølgeprinsippet likevel ikke er til hinder for at deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper belegges med straff, skyldes det særlig at slike handlinger i visse tilfeller styrker gruppens «fryktkapital» og farepotensial og medlemmenes kapasitet til og forsett om å begå lovbrudd, jf. NOU 2020: 4 punkt 11.4.2 side 59–61. På denne måten kan deltakelse og rekruttering øke risikoen for at det begås straffbare handlinger.

Kripos har i sin situasjonsbeskrivelse gitt uttrykk for at en fellesnevner for gjengmiljøene er at de er involvert i alvorlig kriminalitet, i hovedsak alvorlig narkotikakriminalitet og volds- og trusselbasert kriminalitet, men også økonomisk kriminalitet. Straffelovrådet legger til grunn at denne kriminaliteten er egnet til å skade flere beskyttelsesverdige interesser, jf. NOU 2020: 4 punkt 11.4.3 side 61–62. For eksempel kan trygghetsfølelsen i samfunnet svekkes og gruppens fryktkapital brukes til å avskrekke personer fra å forklare seg til politiet eller vitne i straffesaker. Videre kan kriminaliteten forsterke en negativ utvikling i sosioøkonomisk utsatte områder, noe som igjen blant annet går ut over barn og unges oppvekstmiljø. Rådet gir uttrykk for at rekruttering har den tilleggsdimensjonen at handlingen kan skade eller skape fare for skade for den som rekrutteres, og at vedkommende står i fare for å havne i en kriminell løpebane, jf. NOU 2020: 4 punkt 11.4.2 side 61.

Straffelovrådet fremhever at kriminalisering forutsetter at fordelene er større enn ulempene. Av ulemper trekker Straffelovrådet blant annet frem de menneskelige belastningene soning kan påføre den straffedømte og dennes familie og samfunnets kostnader forbundet med straffeforfølging og straffegjennomføring. Rådet påpeker samtidig at det ikke er gitt at kriminalisering vil medføre økt ressursbruk. Nye straffebud som forenkler bevistemaet, kan også bidra til å effektivisere etterforskning og iretteføring, jf. NOU 2020: 4 punkt 11.4.4 side 62–65. Nyttevirkningene avhenger ellers av om og i hvilken grad et straffebud rettet mot deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper vil fungere etter sin hensikt. Rådet gir uttrykk for at det er utfordrende å si noe presist om virkningene av kriminalisering, og nøyer seg med å trekke frem en del styrker og svakheter, jf. NOU 2020: 4 punkt 12.3 side 71–72.

Som hovedregel bør straff bare benyttes der andre virkemidler ikke er tilstrekkelige. Dette skyldes at straff anses som den mest inngripende formen for myndighetsutøvelse. Straffelovrådet påpeker viktigheten av at politiet og andre aktører arbeider forebyggende for å bekjempe organisert kriminalitet, og gir samtidig uttrykk for at det må være rom for å bruke ulike virkemidler samtidig (NOU 2020: 4 punkt 11.4.5 side 65–68):

«Straff som verktøy for å regulere atferd fungerer i et samspill med andre verktøy og tiltak. Mye av utfordringen i å utforme et straffebud ligger i å definere de tilfellene som må anses som mest alvorlige, og der andre virkemidler ikke strekker til. Forebyggende tiltak strekker ikke umiddelbart til hvis problemet allerede har oppstått. Men slike tiltak vil kunne redusere eller fjerne problemet i fremtiden.»

Skadefølgeprinsippet har en sterk kobling til skyld- og prevensjonshensyn. Det strafferettslige skyldprinsippet forutsetter at kun den som kan klandres for sine handlinger, skal holdes ansvarlig og straffes. Straffelovrådet gir uttrykk for at det ved kriminalisering av forberedelseshandlinger er særlig viktig å undersøke hvilken klanderverdighet som er forbundet med den aktuelle atferden, jf. NOU 2020: 4 punkt 12.1 og 12.2.1 side 69. I vurderingen av hvor klanderverdig det er å delta i en kriminell gruppe, legger rådet vekt på at en organisert gruppe har større skadepotensial og bedre muligheter til intern kontroll og styrking av den enkeltes forsett. Organisering vil også kunne medføre større evne til forberedelser og til å skjule spor. Rådet påpeker samtidig at den enkelte deltaker må vurderes konkret, og uttaler i denne sammenheng (NOU 2020: 4 punkt 12.2.3 side 71):

«At man har vært en passiv deltaker bør ikke være tilstrekkelig for å klandres og straffes. Det må være et krav ved kriminalisering at deltakeren bevisst har hatt en aktiv rolle eller gitt et vesentlig bidrag til den kriminelle virksomhet, som han også kan klandres for.»

Rådet uttaler også at klanderverdigheten påvirkes av kjennetegn ved gruppen, herunder om den kriminelle gruppen er etablert og kjent for allmennheten eller nystartet. Hva slags kriminalitet gruppen er involvert i, er selvsagt også relevant, jf. NOU 2020: 4 punkt 12.2.3 side 70–71.

Fordi det er utfordrende å si noe presist om virkningene av kriminalisering, kan det i mange tilfeller være betenkelig å anføre allmenn- eller individualprevensjon som hovedbegrunnelse for nykriminalisering, jf. NOU 2020: 4 punkt 12.3 side 71. Rådet er i tvil om straff vil virke preventivt overfor voksne lovbrytere som allerede er etablert i et kriminelt miljø. Rådet har noe større tro på at et straffebud som rammer deltakelse i kriminelle grupper, kan ha en avskrekkende effekt på unge. Hvis rekrutteringen rammes, kan det igjen svekke gruppens fryktkapital og kriminelle virksomhet. Et straffebud mot deltakelse i kriminelle grupper kan også bidra til å forhindre at løse nettverk utvikler seg til kriminelle grupper eller organisasjoner, for eksempel ved at et nettverk knytter seg opp mot etablerte organisasjoner, jf. NOU 2020: 4 punkt 14.2 side 78.

Rådet understreker samtidig at et straffebud ikke løser de bakenforliggende sosiale problemene som gjør det mer attraktivt for unge å delta i kriminelle grupper, jf. NOU 2020: 4 punkt 14.2 side 78–79. Rådet gir også uttrykk for at et straffebud kan virke mot sin hensikt gjennom å styrke gruppens fellesskapsfølelse og deres forsett om å begå straffbare handlinger, jf. NOU 2020: 4 punkt 12.3 side 72. En mulig utilsiktet effekt er videre at deltakere som domfelles kan oppleve at de ikke har andre alternativer enn kriminalitet, og at veien ut av gruppen blir vanskeligere, jf. NOU 2020: 4 punkt 14.2 side 79.

Straffebudet må håndheves for at det skal kunne virke etter hensikten. Rådet antar at et straffebud rettet mot deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper vil bli brukt i praksis, og viser til at bekjempelse av organisert kriminalitet er høyt prioritert, jf. NOU 2020: 4 punkt 13.2 side 73–74. I utredningen punkt 13.3 side 75 viser rådet også til at Kripos i sin situasjonsbeskrivelse uttaler:

«Det er en utfordring at nødvendige bidragsytere til den organiserte kriminaliteten ikke kan forfølges som deltagere i den organiserte kriminaliteten fordi handlingene de utfører enten ikke er straffbare eller at forsettet ikke dekker at handlingene er medvirkning til kriminalitet gruppen bedriver.»

Rådet forventer at politiet først og fremst vil rette søkelyset mot de mest veletablerte organisasjonene, og påpeker at slike organisasjoner sammenlignet med mindre etablerte grupper sannsynligvis vil ha en større «fryktkapital» eller utgjøre en større trussel, jf. NOU 2020:4 punkt 13.2 side 74.

6.1.3 Forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene

Straffelovrådet gir uttrykk for at kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper står i et spenningsforhold til menneskerettighetene. I NOU 2020: 4 kapittel 10 side 53–56 drøfter rådet særlig forholdet til foreningsfriheten, som er beskyttet av Grunnloven § 101 første ledd og flere menneskerettslige instrumenter som Norge er bundet av, inkludert EMK artikkel 11. Grunnlovens bestemmelse er i norsk rettspraksis tolket i samsvar med EMK artikkel 11 og praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), se Høyesteretts plenumsavgjørelse i Holship-saken (HR-2016-2554- P).

Grunnloven § 101 første ledd lyder:

«Enhver har rett til å danne, slutte seg til og melde seg ut av foreninger, herunder fagforeninger og politiske partier.»

I norsk oversettelse lyder EMK artikkel 11 nr. 1 slik:

«Enhver har rett til fritt å delta i fredelige forsamlinger og til frihet til forening med andre, herunder rett til å danne og slutte seg til fagforeninger for å verne sine interesser.»

Straffelovrådet gir uttrykk for at det kan tenkes at visse foreninger som fremmer et ulovlig formål, ikke omfattes av EMK artikkel 11 nr. 1, jf. NOU 2020: 4 punkt 10.2 side 54. Rådet utdyper imidlertid ikke dette, men behandler i stedet vilkårene etter inngrepshjemmelen i EMK artikkel 11 nr. 2 første punktum. I norsk oversettelse lyder denne bestemmelsen slik:

«Utøvelsen av disse rettigheter skal ikke bli undergitt andre innskrenkninger enn de som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Bestemmelsen åpner for at staten kan gjøre inngrep i foreningsfriheten. Inngrepet må «være foreskrevet ved lov», ha ett av formålene som er oppgitt i konvensjonen og være nødvendig i et demokratisk samfunn.

For å oppfylle kravet om lovhjemmel må et nytt straffebud være formulert tilstrekkelig klart. Rådet påpeker at bruk av vage ord ikke i seg selv er i strid med klarhetskravet. Rettspraksis fra EMD viser at hensynet til forutberegnelighet for borgeren må balanseres opp mot behovet for fleksibilitet. Rådet gir uttrykk for at det kan være utfordrende å definere og avgrense termen «kriminell organisasjon» på en tilstrekkelig klar måte, jf. NOU 2020: 4 punkt 10.2.1 side 54–55.

Rådet anser det som klart at kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle organisasjoner kan begrunnes i formålet om «å forebygge uorden eller kriminalitet», jf. NOU 2020: 4 punkt 10.2.2 side 55.

Rådet viser til at det følger av EMDs praksis at et inngrep, for at det skal anses som nødvendig i et demokratisk samfunn, må være begrunnet i et presserende samfunnsmessig behov («pressing social need») og være forholdsmessig, jf. NOU 2020: 4 punkt 10.2.3 side 55. Under henvisning til EMDs dom 19. januar 2019 i saken Gülcü mot Tyrkia gir rådet uttrykk for at staten har en vid skjønnsmargin i forholdsmessighetsvurderingen når begrunnelsen for å gripe inn i foreningsfriheten er at enkeltindivider utøver vold eller begår annen kriminalitet. Rådet viser også til Ot.prp. nr. 62 (2002–2003), der departementet i punkt 4.4.2 på side 23–24 konkluderte med at et straffebud som kriminaliserer deltakelse i kriminelle grupper som har som formål å begå alvorlig kriminalitet, står seg med hensyn til artikkel 11. Rådet uttaler videre (punkt 10.2.3 side 56):

«Konklusjonen var […] avhengig av kravet/vilkåret om at organisasjonen måtte gjennomføre eller ha som mål å gjennomføre alvorlig kriminalitet. Grupper som begår alvorlig kriminalitet vil utgjøre et vesentlig samfunnsproblem, og behovet for inngrep er gjerne sterkere enn hensynene som taler for å godta deltakelse.

Videre ga lovgiver uttrykk for at forholdet til menneskerettighetene vil kunne være mer problematisk jo mindre del av gruppens formål eller virksomhet som knytter seg til å begå alvorlig kriminalitet. For å hindre konflikt med menneskerettene anså man det som avgjørende å stille et vesentlighetskrav til gruppens kriminelle virksomhet.»

Straffelovrådets vurdering av hvilke skranker foreningsfriheten setter til utformingen av et straffebud, behandles nærmere i punkt 7.3.1 og 7.4.1.

Når det gjelder gjerningspersoner under 18 år, viser Straffelovrådet til at både strafferettslige og straffeprosessuelle regler må leses i lys av Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen, jf. NOU 2020: 4 punkt 10.3 side 56. Rådet fremholder at barn ikke har de samme forutsetningene som voksne for å vurdere konsekvensene av sine handlinger, og at barn er sårbare under soning i fengsel. Det er derfor viktig at alternative reaksjonsformer og tiltak vurderes.

6.2 Høringsinstansenes syn

Et stort flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, er positive til å kriminalisere deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper på nærmere vilkår. Det gjelder Det nasjonale statsadvokatembetet, Indre Østfold kommune, Kommunesektorenes organisasjon (KS), Kripos, Nordland politidistrikt, Oslo politidistrikt, Oslo, Trondheim og Kristiansand kommune (som har avgitt felles høringsuttalelse), Politidirektoratet, Politiets utlendingsenhet (PU), Politihøgskolen, Riksadvokaten, Statsadvokatene i Hordaland, Sogn og Fjordane, Stine Sofies Stiftelse, Sør-Vest politidistrikt, Troms politidistrikt, Vestfold, Buskerud og Telemark statsadvokatembeter og Økokrim. Oslo statsadvokatembeter er noe mer forbeholdne, men gir uttrykk for at deres erfaringer «i og for seg» kan tale for å innføre et nytt straffebud som rammer deltakelse i kriminelle grupper.

Blant høringsinstansene som støtter forslaget om å kriminalisere deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper, bekrefter noen at gjengmiljøene representerer en betydelig kriminalitetsutfordring. Politidirektoratet uttaler for eksempel at «[k]riminelle grupper utgjør en betydelig samfunnstrussel som må tas på høyeste alvor». Enkelte gir også uttrykk for at utviklingen i gjengmiljøene har vært negativ. I Riksadvokatens høringsuttalelse heter det eksempelvis:

«Det som i den senere tid har kommet frem om gjengmiljøene, dokumenterer et trusselbilde i negativ utvikling, og er av en slik art, karakter og omfang at det nå er naturlig å vurdere utvidet kriminalisering. Selv om gjeldende regelverk søkes utnyttet fullt ut, er behovet for enkelte nye lovhjemler reelt.»

En rekke høringsinstanser gir uttrykk for at forebygging og bekjempelse av kriminalitet begått av kriminelle grupper har høy prioritet, men at dagens virkemidler ikke strekker til overfor denne kriminalitetstypen.

Kripos, Oslo statsadvokatembeter, Riksadvokaten og Økokrim fremhever at det kan være vanskelig å få bakmenn dømt. Riksadvokaten uttaler:

«Som overordnet ansvarlig for politiets straffesaksbehandling har riksadvokaten gitt påtalemyndigheten og politiet et klart og tydelig signal om at overfor ‘nøkkelpersonell’ som begår alvorlig kriminalitet, utgjør inkapasitering og lange fengselsstraffer en viktig del av den strategi som skal følges. Samtidig har det vist seg utfordrende at lederskikkelser bevisst søker å fjerne seg fra konkrete kriminelle handlinger. Dette påvirker utvilsomt bevissituasjonen. Riksadvokaten konstaterer at dagens alminnelige straffebestemmelser og straffeskjerpelser i mange tilfeller ikke kommer til anvendelse selv om det både kan dokumenteres at den/de mistenkte har tilknytning til et kriminelt miljø og at det samme miljøet antas å stå bak grove overtramp mot andre gjengmiljøer eller enkeltpersoner.»

Kripos påpeker at det også er vanskelig å ramme personer som «opererer i randsonen av de kriminelle handlingene som gruppen utfører», og tilføyer:

«Dette kan være personer som leier biler som skal benyttes til straffbare handlinger, er budbringere eller oppbevarer gjenstander som i seg selv ikke er ulovlige å oppbevare, men som er viktige for at kriminaliteten skal kunne gjennomføres. I slike tilfeller er det ikke sikkert at disse personene vet hva de er med på, men det er uansett vanskelig å bevise at de hadde et forsett det kan knyttes straff til gjennom medvirkning.»

Oslo politidistrikt uttaler i samme retning:

«Det finnes eksempler på tilfeller som i dag neppe rammes av straff, som vil kunne rammes av den foreslåtte § 199. Et slikt eksempel er personer som er aktive bidragsytere i et kriminelt miljø, og deltar i flere av gruppens aktiviteter og som har skaffet biler og kjørt andre personer både i forkant og etterkant av et drap. Dersom det ikke kan bevises forsett med hensyn til verken drap eller etterfølgende bistand vil de konkrete handlingene ikke være straffbare. I et større perspektiv kan det imidlertid være at vedkommende har deltatt på vesentlig måte i gruppen aktiviteter og vært klar over dette, selv om vedkommende ikke kjente til det konkrete drapet.»

Kommunesektorens organisasjon (KS) gir uttrykk for at mange kommuner har gjort en innsats for både å forebygge rekruttering og vanskeliggjøre gjengers virksomhet, men at kommunens virkemidler overfor «modne» gjenger er begrensede. KS uttaler, med tilslutning fra Indre Østfold kommune og Oslo, Trondheimog Kristiansand kommune:

«Kommunenes forebyggende rolle overfor de ‘modne gjengene’ begrenses i at det i stor grad dreier seg om voksne som er utenfor grepet av det kommunale forebyggings- og tjenesteapparatet. Og det er begrensninger på hvor langt kommunene kan strekke sin bruk av forvaltningsmyndigheten for å ramme gjengene spesifikt uten å bli anklaget for myndighetsmisbruk. Det betyr at politiets rolle i å forebygge og bekjempe slike miljøer blir viktigere. Hvis da heller ikke politiets innsats gir de ønskede effekter, taler dette for en lovgivning som også rammer forberedelseshandlinger og gjengenes kriminelle aktivitet.»

Mange høringsinstanser gir uttrykk for at kriminalisering må benyttes sammen med andre virkemidler. Kripos uttaler:

«En kriminalisering av deltagelse i kriminelle gjenger løser ikke utfordringen med gjengkriminalitet, ei heller vil en kriminalisering ha avgjørende betydning for de underliggende faktorene som fører til at kriminelle søker sammen i gjenger for å utøve kriminalitet, eller at unge personer kan føle seg tiltrukket av disse miljøene. Bekjempelse av gjengkriminalitet må gjøres med en bred tilnærming, både i og utenfor strafferettspleien.»

• Politidirektoratet fremholder:

«Det er viktig å sikre en god balanse mellom innsats i henholdsvis straffesporet og i forebyggingssporet. Den må involvere ulike fagområder i politiet og den må skje i et nært samarbeid med aktører i ulike sektorer som har virkemidler som kan bidra til å forebygge. Det sistnevnte oppleves å være helt avgjørende. Forebygging er politiets hovedstrategi, men det er ikke politiets oppgave å forebygge alene. Det er helt avgjørende å komme til inngrep med de bakenforliggende faktorene. En rekke samfunnsaktører vil ha en rolle og et ansvar i en slik bred innsats og ha aktuelle virkemidler til rådighet som kan forebygge.»

Politihøgskolen gir uttrykk for at det ikke er problemfritt å innføre en straffebestemmelse som vil kunne ha betydning for nokså unge lovbrytere, og uttaler:

«Noen vil kanskje ‘reddes’ fra en kriminell løpebane fordi straffetrusselen påvirker dem til å avstå fra å delta i en slik organisasjon. På den annen side kan det å bli straffet for deltakelse i en slik organisasjon, gjøre at både lovbryteren og andre vil oppfatte ham eller henne som kriminell, noe som kan gjøre veien videre inn i en kriminell karriere mer fristende. Dette gjelder særlig hvis straffereaksjonen medfører at det blir vanskeligere å få eller beholde arbeid eller studieplass.»

Advokatforeningen, Barneombudet, Folkeaksjonen lovlige utsalgssteder for hasj og marihuana, Rettspolitisk forening, Øvre Eiker kommune og Øst politidistrikt støtter ikke forslaget om å kriminalisere deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper. De fleste av disse høringsinstansene legger vekt på at effektene av kriminalisering er usikre. Advokatforeningen mener også at «utbredelsen av kriminelle grupper og omfanget av deres kriminelle aktivitet hviler på høyst usikre anslag».

Øst politidistrikt og Advokatforeningen gir begge uttrykk for at det kan være vel så hensiktsmessig å etterforske og iretteføre de kriminelle handlingene som faktisk begås av kriminelle grupper ved å bruke de bestemmelser som allerede finnes i lovverket.

Barneombudet påpeker at Barnekonvensjonen pålegger staten å lete etter alternativer til straff for ungdom som begår kriminelle handlinger, og at FNs barnekomité oppfordrer statene til å «lukke veier inn i straffesaker for ungdom ved å avkriminalisere mindre alvorlige lovbrudd». Barneombudet gir uttrykk for at kriminalisering kan ha svært negative konsekvenser for ungdom, og uttaler videre:

«En sannsynlig negativ konsekvens av kriminalisering er at følelsen av utenforskap øker, og at samholdet i den kriminelle gjengen blir sterkere, slik utvalget også er inne på i sin utredning. Det er videre en utfordring at en mindreårig kan være både gjerningsperson og fornærmet i ‘gjengsaker’ […] I verste fall risikerer man å straffe en person som først og fremst er et offer for gjengens kriminelle virksomhet.»

Advokatforeningen og Rettspolitisk forening mener hensynet til foreningsfriheten taler mot kriminalisering. Rettspolitisk forening uttaler:

«Foreninga setter spørsmålstegn ved hvorvidt kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle gjenger utgjør et forholdsmessig inngrep dersom det ikke tydelig kan vises til at andre tiltak har vært forsøkt for å motarbeide slike forhold som nå ønskes kriminalisert.»

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) kommenterer de menneskerettslige rammene for kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper uten å ta stilling til kriminaliseringsspørsmålet. NIM antar at forslaget mest sannsynlig utgjør et inngrep i foreningsfriheten, og påpeker at det følger av EMK artikkel 11 nr. 2 at inngrep i foreningsfriheten må ha hjemmel i lov, søke å ivareta et legitimt formål og være «nødvendige i et demokratisk samfunn». Høringsinstansen antar at et forbud langs de linjer som rådet skisserer, ikke vil være i strid med EMK dersom myndighetene i tilstrekkelig grad har påvist at det er behov for et slikt forbud, og at dette behovet ikke kan nås med mindre inngripende tiltak.

6.3 Departementets vurdering

Departementet mener i likhet med et stort flertall av høringsinstansene at tiden er moden for å kriminalisere deltakelse i og rekruttering til kriminelle sammenslutninger. Organiserte kriminelle sammenslutninger representerer en betydelig samfunnsutfordring. Gjennom vold, trusler og annen kriminalitet bidrar disse miljøene til å skape utrygghet i befolkningen. Bekjempelse av gjengkriminalitet reiser særlige faktiske, rettslige og bevismessige utfordringer, og trusselen må møtes med en rekke verktøy og tiltak både i straffesporet og i forebyggingssporet. En straffebestemmelse som rammer deltakelse i og rekruttering til kriminelle sammenslutninger, vil ved siden av øvrige tiltak kunne utgjøre et verdifullt verktøy ved bekjempelsen av slik kriminalitet.

Høringsrunden har bekreftet at det er behov for et slikt straffebud. Når politiet og påtalemyndigheten erfarer at det gjeldende lovverket ikke strekker til, er en viktig årsak at kriminelle sammenslutninger ofte har en hard, indre justis, noe som gjør at miljøene blir svært lukkede. Deltakerne kommuniserer sjelden med politiet, og det er vanskelig å få vitner til å stå frem. Etterforskning og iretteføring blir dermed svært krevende. Det er også en utfordring at lederskikkelser bevisst fjerner seg fra de konkrete kriminelle handlingene. En ytterligere utfordring knytter seg til slike gruppers bruk av medhjelpere i randsonen av den kriminelle virksomheten. Disse hjelperne kan være kjent med sammenslutningens generelle virksomhet og påta seg oppgaver for sammenslutningen, men mangler kanskje forsett om de enkelte straffbare handlingene som de bidrar til. Dette tilsier at det er behov for å kunne straffe deltakere i sammenslutningen selv om de ikke kan knyttes til gruppens straffbare handlinger. Departementet nevner også at kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til slike sammenslutninger kan gjøre det mindre attraktivt for internasjonale kriminelle organisasjoner å etablere seg i Norge.

Kriminalisering av deltakelse i kriminelle sammenslutninger medfører straff for en type forberedelseshandlinger som i tid ofte ligger langt forut for eventuelle primærlovbrudd. Straff kan være særlig betenkelig når gruppens aktiviteter dels er kriminelle og dels lovlige, idet man i utgangspunktet åpner for å bruke straff overfor deltakere som kanskje aldri har vært involvert i den kriminelle virksomheten til gruppen. Departementet er imidlertid enig med Straffelovrådet i at aktive bidragsytere i en kriminell gruppe ved deltakelsen kan styrke gruppens fryktkapital og de øvrige medlemmenes kapasitet til og forsett om å begå lovbrudd. Deltakelsen vil dermed kunne øke risikoen for at det begås nye alvorlige straffbare handlinger. Denne forbindelsen tilsier at det er straffverdig å støtte opp om kriminelle sammenslutninger.

Departementet er enig med Straffelovrådet i at det prinsipielle spørsmålet om hvorvidt deltakelse i en kriminell organisasjon bør kriminaliseres, er nært forbundet med spørsmålet om hvordan et nytt straffebud bør utformes. Hensynene i punkt 6.1.2 foran er også retningsgivende ved spørsmålet om straffebudets utforming. Dette spørsmålet er kommentert nærmere i kapittel 7 nedenfor.

Når det gjelder forholdet til Grunnloven og Norges menneskerettslige forpliktelser, slutter departementet seg til Straffelovrådets vurdering i NOU 2020: 4 kapittel 10 side 53–56, som er referert foran i punkt 6.1.3. Som Straffelovrådet påpeker, drøftet departementet i Ot.prp. nr. 62 (2002–2003) om et forbud mot deltakelse i kriminelle sammenslutninger er forenlig med bestemmelsene om foreningsfrihet i EMK artikkel 11. Departementet konkluderte med at det ikke er tvilsomt at et straffebud som rammer deltakelse i grupper som har til formål å begå alvorlig kriminalitet, eller hvor virksomheten består i å begå slike handlinger, i utgangspunktet er forenlig med EMK artikkel 11, jf. punkt 4.4.2 på side 23–24. Departementet kan ikke se at det har kommet til nye momenter som tilsier at standpunktet må endres.