18 Tilsyns- og disiplinærordningen

18.1 Gjeldende rett

18.1.1 Generelt om dagens ordning

Dagens tilsyns- og disiplinærordning består av flere organer med ulike og til dels overlappende kompetanseområder. Tilsynsrådet for advokatvirksomhet (Tilsynsrådet), Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemnden utøver tilsyns- og disiplinærmyndighet overfor advokater i medhold av domstolloven §§ 225 til 227. Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden utøver i en viss utstrekning også tilsvarende myndighet overfor andre som yter rettshjelp.

De fleste av sakene for Disiplinærnemnden behandles i tillegg av Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen) sitt disiplinærutvalg som er obligatorisk førsteinstans for klager på Advokatforeningens medlemmer, jf. advokatforskriften § 5-3 tredje ledd første punktum. Overfor Advokatforeningens medlemmer utøver dessuten foreningens hovedstyre tilsyns- og disiplinærmyndighet på foreningsrettslig grunnlag.

I tillegg utøver også andre organer tilsyn med advokater og advokaters virksomhet, for eksempel skattemyndighetene, Arbeidstilsynet og Datatilsynet.

Tilsynsrådet, Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemnden er statlige, uavhengige organer og er ikke underlagt instruksjonsmyndighet verken fra departementet eller andre.

18.1.2 Tilsynsrådet for advokatvirksomhet

I tillegg til å utøve tilsyn med advokater, selskaper som driver advokatvirksomhet og rettshjelpere, utsteder Tilsynsrådet alle typer tillatelser til å utøve advokat- eller rettshjelpvirksomhet. Tilsynsrådet oppnevner også forvalter dersom en advokats virksomhet ikke blir forvaltet eller avviklet på en betryggende måte og det er nødvendig for å avverge skade eller tap, jf. domstolloven § 228. Dersom noen som Tilsynsrådet fører tilsyn med, har opptrådt i strid med regler gitt i eller i medhold av domstolloven eller annen lov, kan Tilsynsrådet meddele vedkommende en irettesettelse eller en advarsel, jf. domstolloven § 225 tredje ledd første og andre punktum. Finner Tilsynsrådet at det bør treffes vedtak om forbud mot å yte rettshjelp eller tilbakekall av advokatbevilling, fremmer Tilsynsrådet forslag om det overfor Advokatbevillingsnemnden, jf. domstolloven § 225 tredje ledd tredje punktum.

Tilsynsrådet ledes av et styre som består av tre medlemmer, der både medlemmene og deres personlige varamedlemmer oppnevnes av departementet etter delegasjon fra Kongen, jf. domstolloven § 225 andre ledd og advokatforskriften § 4-1 første ledd. Etter advokatforskriften § 4-1 tredje ledd skal Tilsynsrådet ha en egen administrasjon med en egen leder som er ansvarlig overfor styret og egne ansatte.

Finansieringen av Tilsynsrådet skjer gjennom årlige bidrag fra advokater som utøver advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 225 femte ledd. Den som utøver rettshjelpsvirksomhet etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, nr. 3 første punktum og nr. 4, plikter også å betale bidrag, jf. advokatforskriften § 4-3 første ledd, jf. domstolloven § 219 andre ledd tredje punktum.

Departementet fastsetter det årlige bidraget for advokater og rettshjelpere i samråd med Tilsynsrådets styre. I tillegg til å finansiere Tilsynsrådets virksomhet, skal bidraget også finansiere Advokatbevillingsnemndens virksomhet. For 2020 var bidraget på kr 3000.

Tilsynsrådet beslutter stedlige tilsyn i form av bokettersyn og tilsynsbesøk hos advokater og rettshjelpere, jf. advokatforskriften § 4-7. Utvelgelsen av tilsynssubjekt foretas ut fra en risikobasert tilnærming og på stikkprøvebasis.

Det er forutsatt i advokatforskriften § 4-6 at Tilsynsrådet får bistand fra revisor ved utførelsen av enkelte oppgaver. Tilsynsrådet har derfor engasjert et eksternt revisjonsfirma med en ansvarlig revisor. Revisoren er faglig ansvarlig for kontrollen av egenerklæringer med revisoruttalelser og årsregnskap som advokatene sender inn til Tilsynsrådet. Revisoren er også faglig ansvarlig for annen kontroll det er nødvendig for Tilsynsrådet å foreta når det gjelder advokatens regnskapsførsel og behandling av betrodde midler. I tillegg bistår revisoren også Tilsynsrådet med bokettersyn etter styrets beslutning.

18.1.3 Advokatbevillingsnemnden

Advokatbevillingsnemnden utøver overordnet tilsynsmyndighet, dels ved å være klageinstans for Tilsynsrådets avgjørelser, og dels ved å avgjøre spørsmål om midlertidig og varig tilbakekall av advokatbevilling, samt forbud mot å yte rettshjelp. Som det fremgår av domstolloven § 226 andre ledd har Advokatbevillingsnemnden også myndighet til å meddele irettesettelse og advarsel. Avgjørelser truffet av Advokatbevillingsnemnden kan ikke påklages, men kan bringes inn for domstolene.

Advokatbevillingsnemnden består av tre medlemmer med personlige varamedlemmer, jf. domstolloven § 226 første ledd og advokatforskriften § 6-1. Både medlemmene og varamedlemmene oppnevnes av departementet etter delegasjon fra Kongen.

Sekretariatsfunksjonen for Advokatbevillingsnemnden er lagt til Tilsynsrådet, jf. advokatforskriften § 6-1 tredje ledd. Driften finansieres ved årlige bidrag fra advokater og andre utøvere av rettshjelpsvirksomhet, jf. punkt 18.1.2 ovenfor.

Advokatbevillingsnemnden skal, i henhold til advokatforskriften § 6-1 tredje ledd andre punktum, årlig sende regnskap og årsrapport til Justis- og beredskapsdepartementet. Se punkt 20.1.1 for nærmere omtale av Advokatbevillingsnemndens sammensetning og sekretariat.

18.1.4 Disiplinærnemnden

Disiplinærnemnden utøver disiplinærmyndighet overfor advokater, det vil si behandler klager over at en advokat har opptrådt i strid med god advokatskikk eller for øvrig har handlet i strid med loven, jf. domstolloven § 227 tredje ledd første punktum. Ved eventuelle brudd på regelverket kan advokaten meddeles irettesettelse, kritikk eller advarsel. Disiplinærnemnden behandler også klager på salær og kan pålegge advokaten å tilbakebetale salær eller å betale saksomkostninger dersom klagen fører frem.

Det følger av domstolloven § 227 første ledd, jf. advokatforskriften 5-1 første ledd at Disiplinærnemnden skal ha fem medlemmer. Både medlemmene og varamedlemmene oppnevnes av departementet etter delegasjon fra Kongen.

Sekretariatsfunksjonen for Disiplinærnemnden er lagt til Advokatforeningen, jf. advokatforskriften § 5-1 fjerde ledd første punktum.

Disiplinærnemndens virksomhet er finansiert ved årlige bidrag fra alle som utøver advokatvirksomhet i eget navn, jf. advokatforskriften § 5-2. Bidraget innkreves av Tilsynsrådet, og var i 2020 på kr 1000.

Disiplinærnemnden skal rapportere om sin virksomhet ved å sende regnskap og årsrapport til Justis- og beredskapsdepartementet, jf. advokatforskriften § 5-1 fjerde ledd andre punktum. Se punkt 20.1.1 for nærmere omtale av Disiplinærnemndens sammensetning og sekretariat.

18.1.5 Advokatforeningens disiplinærutvalg

De fleste sakene for Disiplinærnemnden behandles av Advokatforeningens regionale disiplinærutvalg som førsteinstans. Advokatforeningens disiplinærutvalg utleder sin myndighet av Advokatforeningens vedtekter § 8-1, jf. kapittel 13. Grunnlaget for disiplinærmyndigheten er enten medlemskap i Advokatforeningen eller at advokaten godtar å underlegge seg utvalgets disiplinærmyndighet i den enkelte sak mot å betale et gebyr, jf. vedtektene § 13-1 første ledd andre og tredje punktum.

Klager mot advokater som er underlagt disiplinærutvalgets myndighet, kan ikke bringes inn for Disiplinærnemnden før klagen er ferdigbehandlet eller avvist fra det regionale disiplinærutvalget, jf. advokatforskriften § 5-3 tredje og fjerde ledd.

Advokatforeningen har syv regionale disiplinærutvalg, med hvert sitt geografiske virkeområde. Inndelingen i regioner bygger på Advokatforeningens kretsinndeling.

Medlemmer og leder av utvalgene oppnevnes av Advokatforeningens hovedstyre for to år av gangen, jf. vedtektene § 4-4 tredje ledd nr. 7, jf. vedtektene § 8-1 femte ledd andre punktum.

Vedtektene stiller ikke krav om at medlemmene skal være advokater. I praksis har imidlertid hovedstyret oppnevnt advokater til å sitte i utvalgene.

Disiplinærutvalgene finansieres av Advokatforeningen.

18.1.6 Advokatforeningens hovedstyre

I tillegg til de ordinære tilsyns- og disiplinærorganene utøver Advokatforeningens hovedstyre tilsyns- og disiplinærmyndighet overfor Advokatforeningens medlemmer på foreningsrettslig grunnlag.

Det er foreningens hovedstyre som har kompetanse til å beslutte de foreningsrettslige sanksjonene. Hovedstyret kan meddele medlemmet en irettesettelse eller advarsel. Den mest vidtrekkende disiplinærsanksjonen er eksklusjon som innebærer at medlemmet må tre ut av Advokatforeningen.

18.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår ikke å videreføre gjeldende tilsyns- og disiplinærordning. Etter utvalgets oppfatning fremstår ordningen unødvendig komplisert ved at det er mange aktører, uklar kompetansedeling og mangelfull kommunikasjon mellom aktørene. Det er også pekt på at dagens ordning ikke sikrer tilstrekkelig uavhengighet fra staten.

Advokater skiller seg fra andre profesjoner som det føres tilsyn med, ved at advokatene ofte representerer enkeltpersoner i konflikt med, eller som på annen måte står i et motsetningsforhold til myndighetene. Utvalget viser til at systemet bør innrettes slik at advokaten ikke kan bli utsatt for represalier ved å innta standpunkter som myndighetene ikke liker. I tillegg må det rettssøkende publikum være sikre på at advokaten ikke frykter slike represalier. Utvalget understreker at dette ikke er tilfellet i dag, men mener det prinsipielt bør velges en modell som fungerer i krisesituasjoner og som også kunne vært brukt i regimer hvor rettssystemet er under press fra makthaverne. Utvalget mener derfor det bør velges en tilsyns- og disiplinærordning som både formelt og reelt er uavhengig av det offentlige. I tillegg bør ordningen ha en enkel struktur og være lett å finne frem i, både for advokater, klienter og andre som berøres.

Utvalget har vurdert seks ulike tilsyns- og disiplinærmodeller, jf. NOUens punkt 23.2.1 til 23.2.6. Modellene kan oppsummeres slik:

• 1. Etablering av et offentlig tilsyns- og disiplinærorgan som i hovedsak er en videreføring av dagens ordning.

• 2. En særorganmodell hvor tilsyns- og disiplinærmyndighet legges til et organ som ledes av et råd eller styre som utpekes av forskjellige miljøer.

• 3. En advokatsamfunnmodell med tvungent medlemskap for advokater.

• 4. Tvungent medlemskap i én eller flere advokatforeninger som fører tilsyn og utøver disiplinærmyndighet.

• 5. En tilslutningsmodell hvor det er frivillig å melde seg inn i Advokatforeningen/Advokatsamfunnet, men hvor advokater som ikke er medlem må slutte seg til Advokatforeningens/ Advokatsamfunnets tilsyns- og disiplinærordning.

• 6. Tvungent medlemskap i Advokatsamfunnet og hvor Advokatforeningen fortsetter som i dag, men med et noe begrenset virkeområde (to-sporet system).

Utvalget foreslår modell 3, det vil si opprettelse av et advokatsamfunn med tvungent medlemskap for alle advokater og hvor både Advokatforeningen og Tilsynsrådet inngår. Begrunnelsen for utvalgets valg av modell er at advokatsamfunn-modellen gir fullstendig uavhengighet fra staten og utgjør en forenkling ved at Advokatsamfunnet tillegges oppgaver som i dag hører under flere organer. Uavhengighet fra staten har historisk vært avgjørende for valg av tilsyns- og disiplinærmodell i mange land, og utvalget viser til at den norske ordningen skiller seg ut fra andre rettsstaters ordninger som det er naturlig å sammenligne seg med. Eksempelvis har Sverige og Danmark lang tradisjon for en bransjestyrt tilsyns- og disiplinærordning.

Gitt at lovgiver ikke velger advokatsamfunn-modellen, mener utvalget at særorganmodellen vil være å foretrekke. Utvalget begrunner dette med at særorganmodellen er den offentlige modellen som vil gi sterkest grad av uavhengighet fra staten. Modellen innebærer blant annet at det fastsettes i lov at tilsynsfunksjonen legges til et særorgan som ledes av et styre, som igjen oppnevnes av forskjellige miljøer. Utvalget anbefaler at strukturen i lovutkastet benyttes så langt som mulig, og at reglene om Advokatsamfunnets og Advokatnemndas oppgaver og saksbehandling i det vesentlige beholdes uendret.

18.3 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene støtter ikke utvalgets forslag om et Advokatsamfunn med tvungent medlemskap. Dette inkluderer Akademikerne, Den norske legeforening (Legeforeningen), Den norske Revisorforening (Revisorforeningen), Eiendom Norge, Finanstilsynet, ICJ-Norges fagutvalg for dommeres og advokaters uavhengighet (ICJ-Norge), Norges Juristforbund (Juristforbundet), Parat, Regjeringsadvokaten og Tilsynsrådet for advokatvirksomhet (Tilsynsrådet). Disse instansene viser blant annet til at hensynene bak organisasjonsfriheten og hensynet til allmenhetens tillit til tilsynsordningen taler mot utvalgets forslag. Videre mener flere at forslaget kan føre til at Advokatforeningens rolle som en sterk og uavhengig rettspolitisk aktør blir svekket.

Tilnærmet alle høringsinstanser som ikke støtter advokatsamfunn-modellen, mener særorganmodellen er et bedre alternativ. Høringsinstansene viser blant annet til at særorganmodellen både sikrer uavhengighet fra det offentlige og organisasjonsfrihet, i tillegg til at modellen ivaretar hensynet til advokatenes individuelle uavhengighet.

Et mindretall av høringsinstansene støtter eksplisitt utvalgets forslag om å opprette et Advokatsamfunn. Dette inkluderer Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen), Disiplinærnemnden for advokater (Disiplinærnemnden), Domstoladministrasjonen, Juss-Buss og Rettspolitisk forening.

Domstoladministrasjonen deler utvalgets syn om at ordningen må sikre at ikke bare advokatenes, men også andres interesser, blir ivaretatt. De deler også utvalgets syn om at ordningen må innrettes slik at offentligheten, publikum og de øvrige rettsaktørene kan ha tillit til den, både ved at ordningen rent faktisk fungerer etter intensjonen og ved at den fremstår slik utad. Domstoladministrasjonen uttaler i den forbindelse:

Rettspolitisk forening støtter opprettelsen av et advokatsamfunn, forutsatt at det ikke legges begrensninger på foreningens ytringsfrihet og rettspolitiske arbeid. Rettspolitisk forening mener at dersom Advokatforeningen inngår i advokatsamfunnet, er det avgjørende at dette samfunnet fremdeles skal kunne drive aktivt og uavhengig rettspolitisk arbeid og at det ikke skal legges begrensinger på Advokatsamfunnets ytringsfrihet. Rettspolitisk forening viser til at personer som ikke er fornøyd med den juridiske bistanden de har mottatt, kan ha vanskeligheter med å orientere seg i dagens system. Dette vil særlig gjelde for vanskeligstilte grupper, som allerede i utgangspunktet kan oppleve at terskelen for å kontakte relevante tilsynsorganer er høy. For disse er det særlig viktig at det er klart hvem de skal henvende seg til.

Skattedirektoratet, Disiplinærnemnden, Dommerforeningen og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) synes også å støtte forslaget om en advokatsamfunnsmodell ut fra hensynet til advokatenes uavhengighet fra staten, men gir uttrykk for at de ikke har sterke meninger om valg av modell.

Akademikerne advarer sterkt mot det foreslåtte Advokatsamfunnet. De mener modellen strider mot grunnleggende prinsipper for organisasjonsfrihet og medfører en uheldig sammenblanding av funksjoner. Akademikerne påpeker at det gjør seg gjeldende helt spesielle uavhengighetshensyn for advokater, og uttaler blant annet:

«Dersom fusjonen som forutsettes blir et faktum er det et ubesvart spørsmål hvilket rom det vil være for de mer kontroversielle standpunkter og spissede diskusjoner vedrørende for eksempel arbeidsvilkår og økonomi. At dette ligger under samme paraply som skal ivareta det offentlig regulerte tilsyn og disiplinærsystem, vil enten legge en begrensning på utøvelse av interessepolitikk eller svekke legitimiteten til Advokatsamfunnet som sådan.»

Akademikerne mener utredningen viser at det finnes alternativer som ville passet bedre i en norsk kontekst, men at disse ikke er tilstrekkelig utredet av utvalget. De mener det bør arbeides for en modifisert versjon av særorganmodellen.

Advokatforeningen deler utvalgets syn om at dagens tilsyns- og disiplinærordning ikke bør videreføres, og har tatt til orde for at ordningen bør forenkles og effektiviseres. Det bør også sikres større grad av uavhengighet fra staten. Advokatforeningen viser i den forbindelse til at:

«En uavhengig advokatstand og uavhengige tilsyns- og disiplinærorganer utgjør et grunnleggende prinsipp for organiseringen av advokater. Advokatens uavhengighet er en universell standard som flere internasjonale organisasjoner har funnet det nødvendig å fremheve. FN har markert viktigheten av prinsippet ved å oppnevne en spesialrapportør for dommeres og advokaters uavhengighet. FN peker på at uavhengigheten er nødvendig for å verne om borgernes grunnleggende rettigheter. I FNs prinsipper «Basic Principles on the Role of Lawyers» om krav til organiseringen av disiplinærsystemer for advokater heter det:

«Disciplinary proceedings against lawyers shall be brought before an impartial disciplinary committee established by the legal profession, before an independent statutory authority, or before a court, and shall be subject to an independent judicial review.»

Tilsvarende er behovet for uavhengighet understreket i Europarådsrekommandasjon (2000) 21 «Freedom of Exercise of the Profession of Lawyer.»

Advokatforeningen er fullt ut enig med utvalget når det fremheves at «det bør velges en ordning som både formelt og reelt er uavhengig av det offentlige.» Advokatforeningen viser for øvrig til at systemet er komplisert, uoversiktlig og kostnadsdrivende. I tillegg er det uheldig at det er ulikt klagesystem avhengig av om en advokat er medlem av Advokatforeningen eller ikke. Advokatforeningen viser videre til at dersom lovgiver vil vurdere en annen organisering enn bred modell med tvungent medlemskap i et advokatsamfunn, vil foreningen sterkt fraråde en såkalt smal modell hvor det blir to foreninger slik som i Danmark.

Legeforeningen viser til at det synes å være stor grad av enighet om at dagens regelverk for advokater både er fragmentert og utydelig, og derfor bør moderniseres. De uttaler likevel at det er:

«[…] grunn til å reise spørsmål om problembeskrivelsen er tilstrekkelig til å danne grunnlag for så omfattende nyregulering som det her er tale om. Vårt hovedinntrykk er at utredningen inneholder forslag til en svært omfattende gjennomregulering med tilhørende prinsipielle begrensninger i organisasjonsfriheten basert på en uklar problembeskrivelse og tidvis manglende dokumentasjon.»

Legeforeningen mener videre at utvalgets forslag om obligatorisk medlemskap for alle advokater i et advokatsamfunn, er uklar på det mest vesentlige punktet, nemlig utøvelsen av interessepolitikk og forholdet mellom et lovregulert advokatsamfunn og en fristilt interesseorganisasjon.

Legeforeningen mener det blant annet er positivt at kollegial veiledning fremheves som en viktig oppgave for tilsynsorganet. Foreningen er imidlertid usikker på om grunnleggende hensyn til rettssikkerhet, kvalitet, tillit og effektivitet blir ivaretatt i utvalgets forslag. Legeforeningen mener utredningen viser at det finnes alternativer som ville passet bedre i en norsk kontekst, men som bare i begrenset grad synes utredet. Legeforeningen mener departementet i stedet burde gå inn for en modifisert versjon av særorganmodellen. Etter Legeforeningens oppfatning vil et slikt særorgan sikre tilstrekkelig uavhengighet, uten å gå på akkord med grunnleggende prinsipper om organisasjonsfrihet og profesjonenes adgang til selvregulering.

«Opprettelsen av et Advokatsamfunn og en Advokatnemnd slik som beskrevet i utredningen, synes å kunne ivareta de ulike hensynene som må ivaretas ved en tilsyns – og disiplinærordning for advokater på en god måte.»

Finanstilsynet og Eiendom Norge mener forslaget om at Advokatsamfunnet skal føre tilsyn er en ordning som ikke er i samsvar med utviklingen i Norge og internasjonalt på sammenlignbare områder. Det vises til at tilsynet med andre regulerte profesjoner som revisorer, regnskapsførere og eiendomsmeglere er uavhengig av bransjen for å ivareta den nødvendige tillit i samfunnet.

ICJ-Norge fremhever viktigheten av advokaters uavhengighet i forhold til det offentlige, både i rollen som forsvarer, som talerør for klienten og den frie meningsdannelse, som rådgiver, og som mottaker av betroelser knyttet til klienters forhold. ICJ-Norge viser i den forbindelse til UN Basic Principles on the Role of Lawyers (UN Doc. A/CONF.144/28/Rev.1) hvor det uttales at fungerende advokatforeninger er av største viktighet for:

«[…] upholding professional standards and ethics, protecting their members from persecution and improper restrictions and infringements[…]»

ICJ-Norge viser videre til at viktige prinsipper også er nedfelt i Recommendation No. R (2000) 21 fra den Europeiske ministerkomité. Foreninger skal ikke bare fungere som interesseorganisasjoner, men har viktige samfunnsmessige funksjoner. UN Basic Principles understreker at slike foreninger må være institusjonelt uavhengige av staten og offentlige organer. I særdeleshet kreves at:

«[…] the executive body of professional associations of lawyers shall be elected by its members and shall exercise its functions without external interference.»

ICJ-Norge mener særlig Advokatlovutvalgets forslag til modell nummer 2 og 5 bør vurderes videre, da disse kan sies å forene lovgivers ønsker om en samfunnsmessig god regulering, med advokatenes uavhengighet. ICJ-Norge mener at modell 2 vil være en klar forbedring av dagens tilsyns- og disiplinærsystem. Fagutvalget mener modellen vil sikre allmennhetens tillit til ordningen, da både advokater, dommere og allmenheten får anledning til å velge sine representanter. De offentlige representantene vil utgjøre et mindretall, og modellen ivaretar dermed nødvendig uavhengighet fra det offentlig. Det må etter fagutvalgets syn være et krav at rådet eller styret består av et flertall advokater, jf. UN Basic Principles. Modellen ivaretar også ønsket om å forenkle dagens fragmenterte tilsyns- og disiplinærsystem, samtidig som modellen ivaretar advokatstandens organisasjonsfrihet, i tillegg til at Advokatforeningens ytringsfrihet sikres.

Juristenes utdanningssenter (JUS) mener det er av sentral betydning for kurstilbudet at bransjenærheten som eksisterer mellom Juristenes utdanningssenter og Advokatforeningen i dag kan videreføres i et eventuelt Advokatsamfunn.

Juristforbundet kan ikke se at det skulle være nødvendig av hensyn til advokatstandens uavhengighet å opprette et nytt, privat organ med tvungent medlemskap. Heller ikke de internasjonale rekommandasjonene som nevnes i NOUen side 330 tilsier at dette er påkrevet. Juristforbundet mener advokatstandens uavhengighet best sikres ved utvalgets særorganmodell. Blant annet unngås at regelverksutviklingen, som prinsipielt bør være en offentlig oppgave, legges til et privat organ som også skal etterleve reglene. Det kan også gi større tillit til advokatstanden at den er underlagt ekstern kontroll og tilsyn, uten at det er nødvendig å gjøre dette til en fullt ut offentlig oppgave. En annen fordel med ekstern kontroll og tilsyn er at det vil være lettere å la tilsynsordningen omfatte andre enn advokater som yter rettslig bistand.

Parat fremhever viktigheten av organisasjonsfriheten og at denne grunnleggende menneskerettigheten nå er nedfelt i Grunnloven § 101 og EMK artikkel 11. Det er svært viktig for Parat at enhver borger i landet har rett til å danne, slutte seg til og melde seg ut av foreninger. Dette gjelder også fagforeninger. Parat er ikke villig til å gi samtykke til at det i norsk lovgiving gjøres begrensninger i denne ukrenkelige rettigheten.

Regjeringsadvokaten viser til at utvalgets forslag til lovpålagt medlemskap i et advokatsamfunn reiser flere problemstillinger, for eksempel i forhold til foreningsfriheten, jf. EMK art 11. Regjeringsadvokaten uttaler i den sammenheng:

«Regjeringsadvokaten har ikke gjort noen egen vurdering av om forslaget vil innebære en krenkelse av foreningsfriheten, men konstaterer at forslaget etter utvalgets egen fremstilling i alle fall ligger på grensen av hva som kan bli ansett som en «forening» i art. lls forstand, og dermed en krenkelse av foreningsfriheten.»

Regjeringsadvokaten uttaler videre:

«[Det er] et spørsmål om det – av hensyn til de verdier utvalget ønsker å fremme – er formålstjenlig å etablere et organ som både skal ivareta offentlige kontrolloppgaver (som i dag utøves av et offentlig oppnevnt, men uavhengig forvaltningsorgan), og delta i den rettspolitiske debatten, samt ivareta interessebaserte bransjeoppgaver (oppgaver som i dag ivaretas av Den Norske Advokatforening). Det kan reises spørsmål ved om det i et lite land som vårt, er rom for å opprettholde en advokatforening av noen størrelse ved siden av det foreslåtte advokatsamfunnet. Regjeringsadvokaten antar for sin del at det i et demokratisk samfunn er vel så viktig å opprettholde en sterk og uavhengig rettspolitisk aktør, som å sørge for at det offentlige ikke kan oppnevne medlemmene til et uavhengig organ som har til oppgave å ivareta offentligrettslige oppgaver.»

Regjeringsadvokaten stiller også spørsmål ved om det av hensyn til allmennhetens tillit til tilsynsordningen, er hensiktsmessig at de som skal kontrolleres selv har hånd om kontrollen. Videre uttaler regjeringsadvokaten:

«Regjeringsadvokaten reiser spørsmål ved om det er klokt å opprette en ordning som i seg selv ligger på grensen av en menneskerettighetskrenkelse, og som i Advokatsamfunnets daglige utførelse av sine oppgaver vil kunne tenkes å krenke foreningsfriheten.

Selv om tvungent medlemskap i Advokatsamfunnet eventuelt ikke krenker foreningsfriheten etter Grunnloven § 105 og EMK art. 11, knytter det seg likevel betenkeligheter til å innføre et system som av mange utvilsomt vil oppfattes som et inngrep i deres organisasjonsfrihet.

Som nevnt antar regjeringsadvokaten at det av disse grunner bare kan være aktuelt å innføre Advokatsamfunnet dersom de fordeler det bringer klart oppveier ulempene. Regjeringsadvokaten kan ikke se at dette er tilfellet.»

Regjeringsadvokaten savner også en nærmere vurdering av hvilken betydning det har for den rettspolitiske debatten i vårt land, og ikke minst i eventuelle krisetider der rettsstaten settes på prøve, at man ikke lenger har en advokatforening som står fritt til å avgi kontroversielle uttalelser. Regjeringsadvokaten antar for sin del at både hensynet til foreningsfriheten og hensynet til advokatenes uavhengighet, tilsier at offentligrettslige oppgaver legges til selvstendige, uavhengige forvaltningsorganer. Det bør videre etableres oppnevnelsesprosedyrer som ivaretar medlemmenes uavhengighet fra statsmakten, og at adgangen til domstolkontroll av de vedtak som fattes, under enhver omstendighet sikrer den enkelte advokats rettssikkerhet.

Revisorforeningen mener at det overordnede hensynet med tilsyns- og disiplinærsystemet for advokater, må være å sikre tilliten til advokater og advokatenes samfunnsrolle. Revisorforeningen mener at lovutvalgets forslag på dette punkt burde vært bedre utredet.

Tilsynsrådet mener det er minst like viktig at tilsynsorganet er uavhengig av advokatene som det skal føres tilsyn med, som at det skal være uavhengig staten og andre offentlige organer.

Tilsynsrådet mener det er viktig fortsatt å skille mellom behandling av disiplinærklager og utøvelse av tilsynskontroll og behandling av tilsynssaker. Utvalget synes ikke å ha vurdert nærmere de prinsipielle sidene ved henholdsvis tilsynsrollen og disiplinærrollen ved sitt valg av modell. Dette til tross for at skillet er godt innarbeidet i dagens lovgivning og praktisert over flere år. I stedet for å la disiplinærklagesakene behandles av Advokatnemnda, slik utvalget foreslår, mener Tilsynsrådet at det er mer hensiktsmessig å bygge videre på det disiplinærsystemet som Advokatforeningen i dag administrerer. Tilsynsrådet mener dagens system kan forenkles og effektiviseres og uttaler i den forbindelse:

«I stedet for å la disiplinærklagesakene behandles av Advokatnemnda, slik Utvalget foreslår, mener Tilsynsrådet at det er mer hensiktsmessig å bygge videre på det disiplinærsystemet som Advokatforeningen i dag administrerer. Tilsynsrådet mener dagens system kan forenkles og effektiviseres ved at Disiplinærnemnden avvikles som offentlig organ og at bransjen selv administrerer denne saksbehandlingen i fremtiden. Etter vårt syn bør bransjen selv, ved Advokatforeningen, også administrere en eventuell ny meglingsordning for forbrukere som Utvalget foreslår å innføre.»

Tilsynsrådets prinsipielle syn er at tilsynssakene, av hensyn til uavhengighet også fra tilsynsobjektene, ikke bør legges til et advokatsamfunn. Tilsynsrådet foreslår at det i stedet opprettes et uavhengig tilsynsorgan med kompetanse til å treffe vedtak i første instans for alle typer tilsynssaker. For å sikre en reell to- instansbehandling av inngripende vedtak mot advokatene, foreslår Tilsynsrådet at det opprettes et selvstendig organ som kan behandle klager på disse vedtakene. Et eventuelt behov for endring av modell synes uansett ikke å være av en slik karakter at det forsvarer ressursbruken. Samtidig er det grunn til å stille spørsmål ved om lovforslaget innebærer en effektivisering og forenkling i forhold til dagens system.

Tilsynsrådet mener det er bedre å reformere systemet med utgangspunkt i dagens tilsyns- og disiplinærmodell, fremfor å legge om ordningen i den grad utvalget foreslår. Dersom tilsynsorganet og disiplinærklageorganet er samlet på bransjens hånd, kan også skillet mellom den partsdrevne klageprosessen og tilsynsfunksjonen bli uklar. Det kan igjen føre til både misforståelser og misbruk av tilsynsrollen. Også hensynet til en effektiv ressursutnyttelse tilsier at det store tilfanget av disiplinærklagesaker bør håndteres og vurderes uavhengig av tilsynsorganet. Alvorlige disiplinærklagesaker kan imidlertid være av en slik karakter at de innebærer brudd på vilkårene for å være advokat. Slike saker bør rapporteres til tilsynsorganet.

Tilsynsrådet mener det ville være en dårlig utnyttelse av ressursene om man ser for seg å utvikle en helt ny disiplinærordning som innebærer at den disiplinærordning som Advokatforeningen forvalter i dag, legges brakk. Et betydelig antall klager behandles i dag i førsteinstans av regionale disiplinærutvalg og baserer seg i stor grad på ulønnede tillitsverv. En tilsvarende dårlig utnyttelse av ressursene vil det være å utarbeide et helt nytt rettslig rammeverk for disiplinærvirksomheten, slik utvalget forutsetter i sitt valg av modell. Tilsynsrådet påpeker videre at det bør være en forutsetning at samtlige advokater i landet er omfattet av og underlagt samme disiplinærordning, slik Michelsen-utvalget i sin tid foreslo. En slik ordning vil i stor grad være sammenfallende med hva som er akseptert i andre bransjer, for eksempel for eiendomsmeglingsvirksomhet, hvor Finanstilsynet fører tilsyn og treffer de vedtak som regulerer adgangen til å drive virksomhet, mens bransjen selv ivaretar klagesaksbehandlingen.

YS understreker prinsippet om organisasjonsfrihet etter Grunnloven § 101 og EMK artikkel 11, og er i utgangspunktet ikke tilhenger av et pliktig medlemskap i noen organisasjon. YS har imidlertid merket seg utvalgets vurderinger i punkt 23.3 flg. samt merknadene til lovforslaget om den foreslåtte modellen og hensynene bak et obligatorisk medlemskap i Advokatsamfunnet. Etter deres oppfatning bør hensynet til organisasjonsfriheten likevel tilsi at det obligatoriske medlemskapet ikke skal omfatte flere områder eller oppgaver enn høyst nødvendig.

18.4 Departementets vurdering

18.4.1 Valg av tilsyns- og disiplinærmodell

Et velfungerende tilsyns- og disiplinærsystem er en grunnleggende målsetning med ny advokatlov. Departementet mener utfordringene med dagens tilsyns- og disiplinærmodell hovedsakelig er at ordningen er komplisert og uoversiktlig. I tillegg bør uavhengigheten til staten styrkes og tydeliggjøres. I likhet med Advokatforeningen og Tilsynsrådet mener departementet det også er en svakhet ved systemet at disiplinærordningen ikke er lik for alle advokater.

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at det er grunn til å gjøre endringer i dagens ordning. Slik departementet ser det, står valget mellom å innføre et nytt bransjestyrt advokatsamfunn med tvungent medlemskap eller å gjøre endringer i dagens modell med utgangspunkt i særorganmodellen.

Som flere høringsinstanser har kommentert, har ikke utvalget foretatt noen grundige vurderinger knyttet til særorganmodellen. Departementet har derfor i oppfølgingen av NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet foretatt en nærmere vurdering av denne modellen. Departementet har i den forbindelse tatt retningsvalg underveis i proposisjonsarbeidet, som har blitt presentert for Advokatforeningen og Tilsynsrådet i brev 28. mai 2018 og i brev 10. september 2019. Se for øvrig punkt 2.1.3.

Etter departementets vurdering er hensynet til advokaters uavhengighet, organisasjonsfrihet og forenkling de mest sentrale hensynene som må vurderes ved valg av modell.

18.4.2 Advokaters uavhengighet

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at hensynet til advokaters uavhengighet bør være førende ved valg av tilsyns- og disiplinærmodell.

Uavhengighet er et universelt, grunnleggende yrkesetisk prinsipp for advokater og uavhengighetsprinsippet er forankret i fortalen til FNs «Basic Principles on the Role of Lawyers». Det er også fremhevet som et overordnet prinsipp i The Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) sine etiske regler. I Europarådets anbefaling «Freedom of exercise of the profession of lawyers» påpekes det at advokater bør oppfordres til å danne foreninger som skal være selvregulerende og uavhengige av myndighetene.

Kravet til uavhengighet innebærer at advokaten skal være upåvirket av uvedkommende interesser i sitt virke som representant og rådgiver for sin klient. Advokaters uavhengighet har en rekke sider, herunder uavhengighet fra klienten og motparter, uavhengighet fra staten og domstolen, uavhengighet fra egeninteresser og økonomi, og faglig uavhengighet. I relasjon til utvalgets forslag om valg av tilsyns- og disiplinærmodell, er også uavhengighet fra egen bransje, advokaters individuelle uavhengighet, og advokatforeningers uavhengighet relevant.

Etter departementets vurdering må man derfor ved valg av tilsyns- og disiplinærmodell foreta en avveining av ulike sider ved uavhengighetsprinsippet.

Departementet mener dagens statlige tilsynsmodell ikke representerer en reell trussel mot advokatenes uavhengighet. Både utvalget og høringsinstansene synes å være av samme oppfatning. Statens rolle i systemet anses heller ikke å være i strid med de internasjonale anbefalingene. I Allison Hooks rapport «The Regulation of Lawyers in Norway – An International Comparison» (2016), omtales dagens system som en uavhengig modell. Hook viser i den forbindelse til at de oppnevnte organene både tilsynelatende og reelt opererer på en armlengdes avstand fra advokatstanden og fra staten.

Utvalget påpeker at advokatsamfunn-modellen er den mest vanlige i rettsstater det er naturlig å se hen til, og at Norge historisk derfor har vært et «annerledesland». Hooks rapport gir imidlertid et mer nyansert bilde. Ifølge rapporten viser nyere lovgivning at flere land har innført elementer som styrker uavhengigheten fra advokatstanden i organene som driver med tilsyn og kontroll. Det kan derfor synes som om den norske modellen ikke lenger skiller seg like mye ut.

Det føres offentlig tilsyn også med andre regulerte yrkesgrupper, for eksempel leger, revisorer og eiendomsmeglere. Advokater står imidlertid i en særstilling ved at de ofte representerer enkeltpersoner i et motsetningsforhold til staten, noe som gjør uavhengigheten fra staten særlig viktig.

Selv om departementet mener at dagens ordning ikke er en reell trussel mot advokatenes uavhengighet, støtter departementet utvalgets synspunkt om at uavhengigheten til staten bør styrkes og reguleres tydeligere for å stå seg også i potensielle krisesituasjoner hvor advokatenes og rettssystemets uavhengighet settes på prøve.

Det foreslåtte Advokatsamfunnet vil være fullstendig uavhengig fra staten, men vil i realiteten innebære at advokater skal påse at andre advokater opptrer i samsvar med regelverket, noe som medfører mindre uavhengighet fra bransjen.

Disiplinærnemnden påpeker i sin høringsuttalelse at det ikke er slik at advokatene hegner om sine egne, men at advokatene i disiplinærorganene opptrer lojalt mot regelverket og i praksis er vel så strenge som øvrige medlemmer. Dette kan tilsi at nærheten mellom tilsynet og bransjen er mindre problematisk. Slik departementet ser det, er det imidlertid prinsipielle forskjeller mellom tilsynssystemet og disiplinærsystemet.

Når det gjelder disiplinærordningen, mener departementet at nærhet til bransjen er essensielt for å oppnå god kvalitet i klagebehandlingen. Når det kommer til tilsynssystemet, mener departementet derimot at det utad kan fremstå lite tillitvekkende at samme organisasjon både fører tilsyn med advokatene og fremmer advokatenes egne interesser. I en advokatsamfunn-modell vil det også være advokatene selv som beslutter hvor mye penger som skal benyttes til tilsynsvirksomheten. Selv om det ved lov kan etableres prosedyrer som sikrer at tilsyns- og disiplinærfunksjonen reelt sett blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte dersom hele systemet legges til et advokatsamfunn, er det viktig at modellen også utad fremstår tillitvekkende.

Som også Regjeringsadvokaten fremhever vil man ved å bevare uavhengigheten mellom bransjen og tilsynsorganet også sikre bransjens funksjon som et viktig rettspolitisk korrektiv til den offentlige ordningen. Bransjen vil på denne måten være en motpart og kritisk røst når det gjelder regelverket og tilsynsorganets håndhevelse av dette. Departementet er enig med Tilsynsrådet som i sin høringsuttalelse fremhever at en slik dynamikk i større grad også vil kunne tvinge frem nytenkning hos begge aktører.

Slik departementet ser det, er derfor også hensynet til Advokatforeningens uavhengighet et vektig argument mot advokatsamfunn-modellen. Det kan utledes fra de internasjonale anbefalingene at advokatforeninger både skal fungere som interesseorganisasjoner og ha viktige samfunnsfunksjoner som krever full institusjonell uavhengighet. All den tid et advokatsamfunn også skal utføre offentligrettslige oppgaver, må imidlertid organet opprettes ved lov og for øvrig lovreguleres.

Departementet mener på bakgrunn av dette at man best ivaretar alle sidene ved advokatenes uavhengighet ved valg av særorganmodellen. Ved blant annet å endre prosedyren for oppnevning av tilsynsorganets og Advokatnemndas styre vil det kunne oppnås en sterkere grad av uavhengighet fra staten enn hva som er tilfellet i dag. På den måten vil man kunne balansere hensynene til uavhengighet fra staten og bransjen, i tillegg til at Advokatforeningens rettspolitiske rolle ikke utfordres.

18.4.3 Organisasjonsfrihet

Etter dagens ordning er samtlige advokater underlagt samme tilsynssystem, mens håndteringen av disiplinærklager avhenger av om advokaten er medlem av Advokatforeningen. Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at alle advokater bør være underlagt samme tilsyns- og disiplinærordning. En felles ordning for alle advokater vil danne grunnlag for større grad av likebehandling, sikre ensartet praksis, i tillegg til at det vil kunne øke tilliten til ordningen.

Advokatene vil kunne underlegges én felles ordning både ved særorganmodellen og advokatsamfunn-modellen. I likhet med flere sentrale høringsinstanser mener imidlertid departementet at advokatsamfunn-modellen reiser enkelte betenkeligheter knyttet til hensynene bak organisasjonsfriheten og advokatens individuelle rettigheter.

Den enkelte advokat kan ha ulike grunner for å ville stå utenfor en bransjeorganisasjon. Utvalget mener betenkelighetene med obligatorisk medlemskap blant annet avhjelpes gjennom forslaget om at det kan være frivillig for medlemmene å bidra der man går utover de lovpålagte oppgavene.

Departementet er enig med utvalget i at en slik differensiering av medlemskapet til en viss grad vil gjøre det mindre betenkelighet med obligatorisk medlemskap. Departementet mener imidlertid at det vil kunne bli vanskelig å trekke grensene for hvilke oppgaver det skal være frivillig å delta i. I alle tilfeller ser departementet for seg at tvungent medlemskap i et advokatsamfunn like fullt kan oppfattes som et inngrep i organisasjonsfriheten for den enkelte, på tross av differensiert medlemskap.

Prinsippet om organisasjonsfrihet har lang tradisjon i Norge. Det var også bakgrunnen for at regjeringen i 1997 fulgte Michelsen-utvalgets anbefaling om ikke å innføre tvungent medlemskap for advokater. Mens obligatorisk medlemskap i advokatsamfunn har vært tradisjon i for eksempel Danmark og Sverige, er det mer fremmed i norsk sammenheng.

Når det gjelder den danske ordningen må det ses hen til endringene som der ble gjort i 2007 og 2008. Ved å endre Advokatsamfundets formålsbestemmelse, ble oppgaver knyttet til bransjepolitikk tatt ut av oppgaveporteføljen. Det ble deretter opprettet en egen bransjeorganisasjon (Danske Advokater). På den måten fikk man to sidestilte advokatorganisasjoner.

Slik den danske modellen er utformet i dag, ivaretas både hensynet til den enkelte advokats uavhengighet og hensynene bak foreningsfriheten. I tillegg ivaretar man ønsket om en uavhengig bransjeorganisasjon som ikke er «bundet» av rollen som tilsynsorgan gjennom å være en lovregulert organisasjon. Modellen kan på denne måten tilsynelatende fremstå som en god løsning som imøtegår flere av betenkelighetene med tvungent medlemskap. Departementet mener imidlertid det er særlig to forhold ved utviklingen i Danmark som er relevante for vår vurdering. For det første at man i Danmark fant grunn til å avvikle en ordning hvor både kontrollfunksjonene og næringspolitikken var samlet i ett organ. For det andre, som utvalget viser til, at det i praksis har vært problematisk med to sidestilte advokatorganisasjoner med formål og medlemsmasse som ligger tett innpå hverandre. Etter departementets vurdering vil en advokatsamfunn-modell der Advokatforeningen fortsetter sin virksomhet ved siden av, møte de samme utfordringene som i Danmark. Departementet antar dessuten at advokatmiljøet i Norge er for lite til å ha to velfungerende advokatorganisasjoner.

I lys av det ovennevnte mener departementet at en sammenslåing av det foreslåtte Advokatsamfunnet og dagens Advokatforening må være en forutsetning for en eventuell gjennomføring av advokatsamfunn-modellen, med de betenkeligheter dette medfører med hensyn til organisasjonsfrihet.

Departementet mener ulempene og betenkelighetene som er beskrevet over viser at også hensynet til advokaters organisasjonsfrihet tilsier at særorganmodellen bør velges.

18.4.4 Hensynet til forenkling og effektivisering

Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at det er behov for å forenkle dagens tilsyns- og disiplinærsystem. Et viktig grep vil være å redusere antall organer, samtidig som det innføres tydeligere avgrensede kompetanseområder og gode informasjonskanaler mellom organene.

Både særorganmodellen og advokatsamfunn-modellen bygger på utvalgets intensjon om forenkling og effektivisering. Det kan umiddelbart fremstå som en forenkling å samle Tilsynsrådet og Advokatforeningen i et advokatsamfunn. Verdifull kompetanse fra miljøene som ivaretar tilsyns- og disiplinæroppgavene i dag vil med dette samles ett sted, og man unngår uenighet om arbeidsfordelingen mellom ulike organer. Det kan også synes mer kostnadseffektivt med én organisasjon, og både advokatene og publikum vil ha ett organ å forholde seg til.

Departementet stiller likevel spørsmål ved om gjennomføringen av advokatsamfunn-modellen reelt sett vil innebære en forenkling. Som nevnt over, forutsetter dette en sammenslåing med Advokatforeningen og det vil være utfordringer knyttet til å håndtere et så vidt stort omfang av oppgaver som en slik sammenslåing forutsetter. Flere høringsinstanser påpeker at utvalgets forslag om et advokatsamfunn innebærer uforholdsmessige store og kontroversielle endringer sett opp mot problembeskrivelsen og det faktiske behovet for endring. All den tid Advokatsamfunnet både skal ivareta offentligrettslige oppgaver og det som i dag er Advokatforeningens oppgaver, melder det seg også særlige utfordringer knyttet til reguleringen av organet og utformingen av saksbehandlingsregler. Advokatsamfunn-modellen innebærer dessuten opprettelse av flere organer, herunder et advokatsamfunn, en advokatnemnd, en valgkomité, kontrollkomité og regionale lag.

Etter departementets syn vil særorganmodellen innebære en betydelig forenkling sammenlignet med dagens modell ved at modellen kun består av to organer; henholdsvis et advokattilsyn og en advokatnemnd. Dette vil gjøre det enklere å trekke opp tydelige grenser for myndighet, kompetanse og informasjonsutveksling. Særskilte oppnevningsregler vil sikre at uavhengigheten til staten ivaretas på en bedre måte enn i dag. Modellen utfordrer heller ikke foreningsfriheten, advokatenes individuelle rettigheter eller hensynet til en fristilt standsorganisasjon. Samtidig sikres det at alle advokater underlegges samme modell. Særorganmodellen vil også være en rettsteknisk enklere løsning, da de offentligrettslige oppgavene forblir i et offentlig uavhengig organ, og man derfor kan bygge på gjeldende regelverk i forvaltningsloven, offentleglova og arkivlova.

Alle hensyn tatt i betraktning foreslår departementet særorganmodellen. Utvalgets forslag vil i det følgende omtales slik det fremgår av utredningen, med de justeringsbehov utvalget selv har vist til. Ved gjennomgang av utvalgets forslag er Advokatsamfunnet erstattet med Advokattilsynet.