7 Advokaters uavhengighet og andre grunnleggende prinsipper

7.1 Gjeldende rett

7.1.1 Regler for god advokatskikk

Etter domstolloven § 224 første ledd skal advokatvirksomhet utøves i samsvar med god advokatskikk. I første ledd andre punktum nevnes visse sider av hva som ligger i dette:

«[…] advokatvirksomhet skal utøves grundig, samvittighetsfullt og i overensstemmelse med hva berettigede hensyn til klientenes tarv tilsier, og […] oppdrag skal utføres tilstrekkelig hurtig.»

Etter andre ledd kan Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen) utarbeide nærmere regler om hva som skal anses som god advokatskikk, og reglene kan stadfestes av Kongen. Slike regler er utarbeidet av Advokatforeningen, og i 1997 ble de advokatetiske reglene stadfestet som forskrift og inntatt i advokatforskriften kapittel 12. De advokatetiske reglene gjelder dermed for alle advokater, ikke bare for Advokatforeningens medlemmer.

7.1.2 Advokaters uavhengighet

Det er et grunnleggende prinsipp at advokater skal være uavhengige. Kravet til uavhengighet innebærer at advokaten skal være upåvirket av uvedkommende interesser i sitt virke som representant og rådgiver for sin klient. Advokaters uavhengighet har en rekke sider. Advokaten skal være uavhengig av klienten og motparter, uavhengig av staten og domstolen, uavhengig av egeninteresser og økonomi, i tillegg til å være faglig uavhengig.

Uavhengighetsprinsippet er universelt og forankret i fortalen til FNs «Basic Principles on the Role of Lawyers». Det er også fremhevet som et overordnet prinsipp i The Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) sine etiske regler. I norsk rett er prinsippet nedfelt i Regler for god advokatskikk, inntatt i advokatforskriften kapittel 12. Domstolloven har ingen egen bestemmelse om advokaters uavhengighet. Prinsippet ivaretas imidlertid i en rekke materielle regler, som domstolloven § 231 andre ledd om eierkrav i advokatforetak og domstolloven § 232 første ledd om instruksjonsforbud.

7.1.3 Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet

7.1.3.1 Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med stilling i det offentlige

Domstolloven § 229 første ledd første punktum begrenser adgangen til å drive advokatvirksomhet for enkelte yrkesgrupper. Bestemmelsen innebærer at en advokat som utnevnes i fast dommerstilling eller som fylkesmann, må avslutte sin advokatvirksomhet. Det samme gjelder jurister i påtalemyndigheten og politiet og jurister ved domstolene som ikke har dømmende oppgaver, samt jurister ved fylkesmannens kontor, jf. domstolloven § 229 første ledd første punktum. Det følger av første ledd andre punktum at advokat som er oppnevnt som dommer for kortere tid eller i en enkelt sak, likevel kan utøve advokatvirksomhet. En advokat som konstitueres som dommer, behøver derfor ikke å avvikle sin advokatpraksis. Reglene må forstås slik at advokaten ikke kan utøve advokatvirksomhet i konstitusjonstiden. Tilsvarende gjelder for advokater som oppnevnes til tjeneste for kortere tid eller i en enkelt sak i de øvrige stillingskategoriene.

Med hjemmel i domstolloven § 229 første ledd tredje punktum, jf. advokatforskriften § 11-1, er det nedlagt forbud mot at også andre statsansatte enn de som er nevnt i første punktum utøver advokatvirksomhet ved siden av stilling som offentlig ansatt. Det følger av fast og langvarig praksis at forskriftsbestemmelsen skal forstås slik at forbudet gjelder alle statstjenestemenn. Advokatforskriften § 11-1 erstatter, med noen mindre språklige endringer, forskrift 21. oktober 1927 nr. 3633 om forbud for statstjenestemenn mot å drive advokatvirksomhet. Justis- og beredskapsdepartementet er ved kongelig resolusjon 9. desember 1960 gitt adgang til å dispensere fra forbudet for personer som faller inn under domstolloven § 229 første ledd tredje punktum. Det er ikke hjemmel for å gi dispensasjon fra første ledd første punktum.

Domstolloven § 229 første ledd og advokatforskriften § 11-1 er ikke til hinder for at de nevnte yrkesgruppene har eller får såkalt passiv advokatbevilling.

7.1.3.2 Advokatens rolle som styremedlem og advokatoppdrag for virksomheten

Dagens regelverk for advokater regulerer ikke uttrykkelig hvorvidt en advokat kan ta advokatoppdrag for virksomheter hvor vedkommende har styreverv. Det følger imidlertid av advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.1.1 første punktum at en advokat skal være uavhengig slik at hans råd og handlinger ikke påvirkes av uvedkommende hensyn. Advokatforeningens hovedstyre har for øvrig vedtatt en anbefaling for advokater med styreverv i selskaper datert 28. januar 2004.

Verken advokatforskriften kapittel 12 eller Advokatforeningens anbefaling inneholder et forbud mot å påta seg advokatoppdrag samtidig som man innehar styreverv for virksomheten. Det legges derimot opp til at det må foretas en konkret skjønnsmessig vurdering av om rollekombinasjonen vil være i strid med kravet til advokatens uavhengighet.

7.1.4 Instruksjonsforbud

Det følger av domstolloven § 232 første ledd siste punktum at advokatselskap «ikke [kan] instruere den utpekte advokaten om den faglige utførelsen av oppdraget». Instruksjonsforbudet skal sikre den utpekte advokatens uavhengighet, slik at selskapet med sine organer ikke kan instruere i faglige spørsmål. Heller ikke øvrige advokater i selskapet kan instruere den utpekte advokaten i faglige spørsmål, se Ot.prp. nr. 7 (1990–91) side 81. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at en utpekt advokat som benytter en annen advokat som hjelper, kan instruere sistnevnte om hvordan oppdraget skal utføres.

Instruksjonsforbudet gjelder også for organisasjonsadvokater, jf. domstolloven § 233 andre ledd. For internadvokater kommer instruksjonsforbudet bare til anvendelse for bistand som advokaten yter til andre enn arbeidsgiveren og selskaper som tilhører samme konsern, jf. domstolloven § 233 tredje ledd første punktum. Internadvokater er dermed tilsynelatende fullt ut underlagt arbeidsgivers styringsrett for advokatbistand til arbeidsgiveren. Reelle hensyn taler imidlertid for at ordlyden må forstås innskrenkende på dette punkt.

7.1.5 Lojalitet

Det følger av domstolloven § 224 første ledd andre punktum at advokaten skal utøve sin virksomhet i overensstemmelse med hva berettigede hensyn til klientenes tarv tilsier. Kravet om lojalitet til klientene kommer også til uttrykk i flere bestemmelser i advokatforskriften. Blant annet skal advokaten ikke påta seg oppdrag hvis det medfører risiko for brudd på advokatens lojalitet overfor klientene, jf. advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.1. Forskriftens regler om interessekonflikter ivaretar kravet om advokatens lojalitet til tidligere og potensielle klienter. I lojalitetskravet ligger også et krav om at advokaten skal utvise lojalitet til rettssamfunnet, noe som gjenspeiles i forutsetningen om at advokatens oppgave er å fremme rett og hindre urett, jf. advokatforskriften kapittel 12 punkt 1.2.

7.1.6 Faglig dyktighet

Utover vilkårene om juridisk utdanning og krav til advokatkurs ved søknad om advokatbevilling, stilles det ikke et særskilt krav om at advokaten må være faglig dyktig i domstolloven. Krav om faglig dyktighet kommer imidlertid til uttrykk i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.4. som viser til at advokaten ikke kan påta seg oppdrag uten å inneha den nødvendige kompetanse, med mindre han eller hun har mulighet til å rådføre seg med en kvalifisert kollega. Reglen gjenspeiler CCBE Code of Conduct punkt 3.1.3, hvor det fremgår at en advokat ikke skal påta seg et oppdrag under slike omstendigheter. Dette gjelder likevel ikke dersom advokaten innen rimelig tid sørger for å skaffe seg den kunnskap eller innhente den kompetanse som er nødvendig for en faglig forsvarlig utførelse av oppdraget. Unntaket må ses i sammenheng med advokatens plikt til å ivareta sin klients interesser etter beste evne og plikten til rask, samvittighetsfull og påpasselig behandling av klientens sak, jf. advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.2.

Det er naturlig å se et krav om faglig dyktighet i sammenheng med etterutdanning. Det stilles i dag ikke et generelt krav til etterutdanning eller at man skal holde seg faglig oppdatert. Advokatforeningen stiller derimot et krav om obligatorisk etterutdanning for sine medlemmer, hvor medlemmene har plikt til å gjennomføre 80 kurstimer i løpet av en femårsperiode, se Advokatforeningens vedtekter § 12-1.

7.2 Utvalgets forslag

7.2.1 Advokaters uavhengighet

Utvalget foreslår å lovfeste prinsippet om advokaters uavhengighet i en egen bestemmelse i ny advokatlov. Bestemmelsen er ment å videreføre prinsippet om advokaters uavhengighet slik dette er nedfelt blant annet i regler for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 og CCBE Code of Conduct. Kravet til uavhengighet er for øvrig også ivaretatt i flere av lovforslagets bestemmelser, blant annet i reglene om organisering av advokatvirksomhet i advokatforetak, begrensningen i adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet og i reglene om internadvokater.

I kravet til uavhengighet forankres også reglene om at en advokat ikke skal påta seg oppdrag som innebærer interessekonflikt. Utvalget mener det ikke er behov for å lovfeste nærmere regler om interessekonflikter, men at dagens regler om dette i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2 bør videreføres.

Utvalget har vurdert om kravet til advokatens uavhengighet tilsier at advokaten eller advokatforetaket ikke bør ha store deler av sin inntekt fra én klient for å sikre økonomisk uavhengighet, men har falt ned på at det ikke er rimelig å fastsette et forbud mot dette. Utvalget presiserer imidlertid at advokaten alltid må sette klientens interesser foran sine egne økonomiske interesser i å gjennomføre oppdraget.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.5 som åpner for at klienten kan samtykke til at advokaten påtar seg et oppdrag, til tross for at det foreligger en interessekonflikt. Selv om det foreligger et samtykke, vil samtykket likevel ikke være befriende dersom advokaten, ved å påta seg oppdraget, kan bryte plikten til lojalitet, fortrolighet og uavhengighet. Det vil etter utvalgets syn kunne være hensiktsmessig å utforme en enda klarere forpliktelse for advokatene til å foreta en slik vurdering. Nærmere regulering bør fastsettes i forskrift.

Utvalget viderefører for øvrig regelen om at dersom en advokat er i interessekonflikt, vil alle advokater ved samme kontor eller advokatforetak være i interessekonflikt.

7.2.2 Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet

Utvalget foreslår å lovfeste en generell regel om at advokater ikke kan drive annen virksomhet enn advokatvirksomhet når dette går ut over advokatens uavhengighet. Forslaget legger opp til at advokaten konkret må vurdere om virksomheten kan kombineres med rollen som uavhengig advokat. Generelt mener utvalget at yrkesaktivitet som ikke er av juridisk art oftere vil være forenlig med rollen som uavhengig advokat, enn der advokaten skal utøve juridisk yrkesaktivitet i en annen stilling ved siden av advokatpraksisen. Som eksempel nevner utvalget at det vil være problematisk å være advokat i eiendomssaker, og samtidig være ansatt juridisk rådgiver i en plan- og bygningsetat. Utvalget nevner også ordninger der advokater fra advokatforetak er utplassert hos klienten som problematiske i forhold til uavhengighet. Utvalget mener at advokatbistand til klienter i slike tilfeller enten bør ytes ved at advokaten er ansatt som internadvokat, eller ved at vedkommende bør arbeide hos klienten som jurist.

I tillegg til den generelle bestemmelsen om adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet, foreslår utvalget et konkret forbud mot å kombinere en advokatstilling med stilling i dømmende virksomhet eller i påtalemyndigheten. Til forskjell fra gjeldende rett, gjelder forbudet uansett om det er tale om et fast eller midlertidig ansettelsesforhold. Dette må ses i sammenheng med forslaget om at dagens ordning, der det er adgang til å ha «passiv» advokatbevilling, ikke videreføres.

Utvalget foreslår også begrensninger knyttet til å ta del i ledelsen, og samtidig påta seg advokatoppdrag for samme virksomhet. Forslaget innebærer at en advokat som har styreverv, ikke samtidig kan påta seg advokatoppdrag for selskapet. Forslaget innebærer også at en advokat ikke samtidig som han har oppdrag for et selskap, kan være daglig leder eller administrerende direktør for selskapet. Når det gjelder ledere under øverste nivå, uttaler utvalget at det må være opp til rettspraksis og teori å avklare mer presist hvor grensen skal gå.

Utvalget presiserer at bestemmelsen i praksis vil få anvendelse for advokater i advokatforetak, men at den også er aktuell for internadvokater og organisasjonsadvokater.

7.2.3 Instruksjonsforbud

Utvalget foreslår at instruksjonsforbudet skal reguleres i en egen bestemmelse i advokatloven. Materielt sett innebærer utvalgets forslag i all hovedsak en videreføring av gjeldende rett.

Utvalget foreslår at instruksjonsforbudet skal gjelde for oppdragsansvarlige advokater. Dette må ses i sammenheng med forslaget om at det må utpekes oppdragsansvarlige advokater både i advokatforetak, og for oppdrag som utføres av organisasjonsadvokater og internadvokater til eksterne klienter, jf. punkt 13.2.1. Etter utvalgets forslag skal ingen kunne instruere en oppdragsansvarlig advokat når det gjelder den faglige utførelsen av oppdraget. Utvalget mener forbudet må gjelde ikke bare for advokatforetaket eller for arbeidsgiveren til advokaten, men også for klienten og andre. Instruksjonsforbudet er ikke ment å gjelde internt mellom den oppdragsansvarlige advokaten og andre advokater eller advokatfullmektiger som bistår i utførelsen av oppdraget.

Utvalget foreslår en særregulering for organisasjonsadvokater, som innebærer at advokaten likevel kan pålegges å avslutte oppdraget når dette er nødvendig for ikke å komme i konflikt med de ideelle interesser arbeidsgiveren har som formål å virke for.

Utvalget mener at instruksjonsforbudet også skal gjelde for internadvokater. For å hensynta at det som hovedregel er arbeidsgiveren som er klienten og at det i slike tilfeller ikke utpekes en oppdragsansvarlig advokat, har utvalget foreslått en særskilt regulering av dette. Forslaget innebærer at en overordnet advokat i virksomheten der internadvokaten er ansatt, vil kunne gi instrukser om håndteringen av en sak, men ikke arbeidsgiveren. Arbeidsgiveren vil likevel kunne gi instrukser på samme måte som klienter ellers kan instruere sin advokat. For øvrig vil arbeidsgiveren ha alminnelig styringsrett som overfor andre ansatte.

7.2.4 Lojalitet

Utvalget foreslår en egen bestemmelse i advokatloven om krav til lojalitet. Bestemmelsen er ment å være en videreføring av gjeldende rett. Lojalitetskravet innebærer at advokaten skal utvise lojalitet både til klienten og til rettssamfunnet. I kravet til lojalitet til klienten ligger at advokaten ikke skal ta hensyn til egne interesser, preferanser, oppfatninger eller andre utenforliggende omstendigheter, men alltid sørge for å fremme klientens interesse innenfor rammene som settes i lovgivningen generelt og reglene for god advokatskikk spesielt.

Lojalitetskravet har også funksjon som en minimumsstandard for advokatens behandling av klienten og klientens sak. Ved konflikt mellom advokatens lojalitet til rettssamfunnet og klienten, vil grensen for hva advokaten kan gjøre for klienten være gitt av lovverk som reglene for god advokatskikk, men også andre retningslinjer for advokater. Hvis klienten ikke vil følge advokatens råd, kan advokaten si fra seg oppdraget etter lovforslaget § 37 første ledd. Det er ikke rom for at advokater følger egne religiøse, politiske eller andre overbevisninger eller interesser i arbeidet for klienten. Hvis det oppstår samvittighetskvaler for advokaten underveis i et oppdrag, har advokaten plikt til å gjennomføre oppdraget og være lojal mot klientens interesser eller ønsker, uten å skjele til sine egne overbevisninger.

7.2.5 Faglig dyktighet

Faglig dyktighet er sentralt og grunnleggende for advokater, og utvalget foreslår derfor en egen bestemmelse som tydeliggjør dette prinsippet som et krav til advokaten.

Utvalgets forslag om å lovfeste et krav om faglig dyktighet, må ses i sammenheng med forslaget om at enhver skal kunne yte rettslig bistand til andre. Når klienten velger å gå til en advokat fremfor andre, skal klienten kunne ha en berettiget forventning om at advokaten har både grunnleggende og oppdaterte faglige kvalifikasjoner. Kravet om faglig dyktighet må dessuten også ses i sammenheng med at klienten ofte ikke selv har forutsetninger for å vurdere kvaliteten på advokatens tjeneste.

Utvalget påpeker at det grunnleggende kravet til faglig dyktighet ivaretas gjennom vilkårene som stilles for å få advokatbevilling. Kravet om at advokaten skal opptre med faglig dyktighet innebærer imidlertid også at advokaten konkret må ha god og oppdatert kjennskap til rettsområdet advokaten gir råd om, eventuelt må skaffe seg slik kunnskap før han gir råd eller på annen måte yter advokatbistand. Advokaten må også evne å gi klienten innsiktsfulle og hensiktsmessige råd, både med hensyn til hvordan saken bør håndteres overfor motparten, offentlige myndigheter og andre involverte, i tillegg til å kunne vurdere blant annet prosessrisiko. Det vil normalt kreves erfaring for å tilegne seg slik kompetanse, og utvalget påpeker at et minimum av erfaring er sikret gjennom praksiskravet for å bli advokat. Utvalget mener for øvrig kravet om faglig dyktighet også vil ivaretas gjennom forslaget om hjemmel til å innføre spesialiseringsordning for advokater.

7.3 Høringsinstansenes syn

7.3.1 Advokaters uavhengighet

Utvalgets lovregulering av advokaters uavhengighet støttes av samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om dette; Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen), Den norske legeforeningen (Legeforeningen),ICJ-Norges fagutvalg for dommeres og advokaters uavhengighet (ICJ-Norge), Finans Norge, Norges Juristforbund (Juristforbundet), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Norges eiendomsmeglerforbund, Parat og Hovedorganisasjonen Virke (Virke).

Advokatforeningen påpeker at det er viktig at lovreguleringen av uavhengighet gjøres på overordnet nivå for ikke å gjøre endringer i gjeldende rett. Advokatforeningen understreker at det også i fremtiden vil være behov for at disiplinærorganene tolker innholdet i uavhengighetsprinsippet i takt med utviklingen. Advokatforeningen mener imidlertid det er tilstrekkelig at bestemmelsen viser til at advokater skal være uavhengige, og ikke at de skal være «uavhengig av alle andre interesser enn klientens beste». Advokatforeningen viser for det første til at advokatens uavhengighet fra egen klient ikke kommer tydelig nok frem med en slik formulering. I tillegg innebærer formuleringen en sammenblanding av kravet til uavhengighet og kravet til lojalitet til klienten.

Advokatforeningen uttaler videre:

«Det er heller ikke nødvendig i uavhengighetsbestemmelsen å innta noe forbehold som åpner for at advokaten skal kunne ivareta klientens beste. En slik adgang følger av sakens natur gjennom oppdraget, og foreslås nå også lovfestet i lojalitetsbestemmelsen. Tvert imot kan det være tilfeller hvor advokaten nettopp må være uavhengig av det som anses som klientens beste. Det vises i denne sammenheng til at man i lojalitetsbestemmelsen fastsetter at advokaten ikke bare skal ha lojalitet til klienten, men også til rettssamfunnet. Klientens beste er nødvendigvis ikke alltid samsvarende med hensynet til rettssamfunnet. Eksempelvis vil hensynet til barnets beste etter omstendighetene måtte påvirke de råd og den bistand advokaten gir sin klient i en sak om barnefordeling. Lovutvalget har selv drøftet betydningen av barnekonvensjonen.»

Advokatforeningen mener for øvrig at lovforslaget vil representere noe nytt dersom det fastsettes generelt at advokater ikke skal påta seg oppdrag som kan medføre interessekonflikter. Advokatforeningen uttaler:

«Ettersom § 4 om ufravikelighet fastslår at lovens bestemmelser ikke kan fravikes med mindre det følger av loven selv, vil ikke et samtykke ha noen virkning etter lovforslaget. Klientens behov for å ha anledning til å samtykke er imidlertid av praktisk betydning. Behovet vil særlig kunne gjøre seg gjeldende på steder hvor det ikke finnes mange advokater.

Advokatforeningen mener at den begrensede adgang som i dag finnes til å samtykke til at advokaten på nærmere angitte vilkår likevel påtar seg oppdraget i sivile saker, bør videreføres. Teknisk kan dette eksempelvis gjøres ved at § 21 annet punktum tas ut, i og med at den ikke har selvstendig betydning. Alternativt kan setningen utformes slik: «Advokater skal ikke påta seg oppdrag som kan medføre interessekonflikter i strid med regler for god advokatskikk.»

Advokatforeningen forutsetter for øvrig at den strengere norm som Retningslinjer for forsvarere legger opp til, fortsatt følges i straffesaker selv om retningslinjene formelt ikke er en del av Regler for god advokatskikk.

Juristforbundet mener en lovfesting av grunnleggende krav til advokaten vil sikre klientene best mulig tjenester og ivareta viktige rettssikkerhetsbehov. Juristforbundet mener imidlertid departementet bør se nærmere på om det kun er «personlige økonomiske interesser» som skal gi utslag i vurderingen av egeninteresse, eller om også indirekte egeninteresse, for eksempel via nærstående interesser, bør påvirke uavhengighetsvurderingen.

ICJ-Norge viser til at advokaters uavhengighet er et av rettstatens grunnvilkår, og en forutsetning for rettferdig rettergang. Etter utvalgets oppfatning fremstår lovforslaget § 21 for snevert og unyansert. En potensiell interessekonflikt kan ikke i alle henseender medføre at en advokat ikke skal påta seg et oppdrag, og uttrykket «kan» setter advokaters uavhengighet i fare ved at det kan brukes som redskap for å hindre at advokater påtar seg oppdrag. ICJ-Norge uttaler i den forbindelse:

«Fagutvalget registrerer fra merknadene at bestemmelsens andre punktum anses å ivareta og videreføre regler om at en advokat ikke skal påta seg oppdrag «som innebærer» en interessekonflikt. Merknaden innebærer en vesensforskjell i forhold til lovforslagets ordlyd, hvoretter advokater skal avvise oppdrag som «kan medføre» interessekonflikter. Riktignok forutsettes det at nærmere bestemmelser om dette skal gis i forskrift om god advokatskikk, men etter fagutvalgets oppfatning innebærer lovforslaget en uheldig innstramming i forhold til gjeldende advokatforskrift pkt. 3.2.1 til 3.2.4.

Riktignok vil enkelte former for interessekonflikter allerede etter sin art utgjøre en uakseptabel risiko. Eksempelvis dersom to advokater i samme firma anmodes om å representere henholdsvis saksøker og saksøkte i samme rettssakskompleks.

Andre situasjoner er imidlertid vesentlig mer nyanserte, eksempelvis når advokaten på den ene siden har en tilknytning til motparten som «kan» medføre en interessekonflikt men hvor relasjonen til egen klient på den annen side er særlig sterk (grunnet økonomiske insentiver, nære relasjoner mv.) og dermed nøytraliserer den reelle interessekonflikten.

Praktisk og prinsipielt sett er det derfor nødvendig å foreta en konkret vurdering, og etter omstendighetene akseptere oppdrag selv om forholdene objektivt sett «kan» medføre en interessekonflikt.»

ICJ-Norge uttaler videre:

«I ytterste konsekvens kan en for streng regel om oppdragsavståelse kunne komme i konflikt med det menneskerettslige prinsippet om «access to justice», dersom den eller de rette advokatene for en sak anses å ha en interessekonflikt selv om denne kun er hypotetisk og eventuelt også svak. Særlig problematisk vil dette kunne fremstå dersom vurderingen foretas av en statlig eller en kvasi- statlig institusjon.

Prosessøkonomisk kan en for streng regel også være uheldig ettersom et advokatskifte normalt innebærer (til dels omfattende) kostnader.

Fagutvalget antar at disse problemstillingene kan avhjelpes dersom bestemmelsen presiseres slik at den gjelder oppdrag som kan medføre interessekonflikter, med mindre i) det foreligger frivillig, spesifikt og informert skriftlig samtykke fra klienten, og ii) oppdraget samtidig anses forsvarlig under hensyn til interessekonfliktens art og den involverte klient.»

7.3.2 Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet

Advokatforeningen, Boligbyggerlaget Usbl (Usbl), Domstoladministrasjonen, Legeforeningen, NHO, OBOS, Parat, Revisorforeningen, Skattedirektoratet, Utmarkdomstolen i Finnmark, Wikborg Rein & Co Advokatfirma og Yrkesorganisasjonenes sentralforbund (YS) har merknader til den foreslåtte reguleringen av advokaters adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet.

Når det gjelder utvalgets vurderinger av adgangen til å utplassere advokater fra advokatforetak hos en klient, uttaler NHO:

«Utvalget ser ut til å skjelne mellom utleie og ansettelse, men det er uklart hvordan utvalget mener at ordningene kan innrettes. Departementet bør klargjøre dette, slik at bedriftene og advokatforetakene har grunnlag for å utforme avtaler som tilfredsstiller loven.

Bedriftenes behov for å ha en egen advokat kan gjelde for en begrenset periode, for eksempel ved permisjoner. Det bør være adgang til å leie inn advokater, også fra advokatforetak. Det bør være underordnet om behovet dekkes ved innleie, der advokatforetaket mottar betaling, eller ved midlertidig ansettelse i bedriften, med permisjon fra advokatforetaket. Realitetene er stort sett like i disse tilfellene, også når det gjelder uavhengigheten.

Skal det være praktisk mulig å ha slike ordninger, må utformingen av reglene ta hensyn til bedriftene, advokatforetakene, advokatene og advokatfullmektigene. Utleie av advokater/advokatfullmektiger vil for eksempel ha andre arbeidsrettslige konsekvenser – for alle parter – enn en midlertidig ansettelse med permisjon fra advokatforetak. En av de ordningene utvalget nevner – å arbeide som jurist – vil i mange tilfeller være lite attraktivt for den det gjelder, enten det er en advokat eller advokatfullmektig.

Vi mener at reglene om uavhengighet må være retningsgivende for organisering av slike midlertidige forhold. Det må være opp til advokatforetaket, som er den regulerte parten, å sørge for at uavhengigheten ivaretas formelt så vel som i praksis.»

Både Domstoladministrasjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark er kritiske til utvalgets forslag om et forbud mot å kombinere en advokatstilling med stilling i dømmende virksomhet, og at forbudet skal gjelde uavhengig av om det er et fast eller midlertidig ansettelsesforhold.

Domstoladministrasjonen uttaler:

«Det er i dag ikke uvanlig at advokater innehar midlertidige dommerstillinger, både i form av å være dommerfullmektig, men ikke minst som konstituerte dommere. Konstitusjonene kan være av lengre eller kortere varighet. Det er forholdsvis utbredt med kortvarige konstitusjoner for å avhjelpe domstolene i en mer akutt situasjon, og det er et stort antall kortvarige konstitusjoner av advokater hvert år.

Slik vi leser lovutkastet sammenholdt med de øvrige uttalelsene i utredningen, vil det ikke lenger være mulig for advokater å være dommerfullmektig eller påta seg konstitusjoner, uten å frasi seg advokatbevillingen for den aktuelle perioden. Vedkommende kan senere søke om ny bevilling.

Det vil etter vår mening være uheldig av flere grunner dersom det blir vanskelig for advokater å inneha midlertidige dommerstillinger. På kort sikt vil det kunne være problematisk for domstolenes saksavvikling ved kortere fravær hos faste dommere. Viktigere er den langsiktige virkningen det vil kunne ha for rekruttering til faste dommerstillinger. Det å ha innehatt en midlertidig dommerstilling er en erfaring som både kan gi vedkommende lyst til å søke stilling som fast dommer på et senere tidspunkt og som virker kvalifiserende for søkerne.

Vi ber derfor departementet nøye vurdere hvorvidt et slikt kategorisk forbud er ønskelig og hensiktsmessig, eventuelt om regelverket omkring opphør av advokatbevilling og innvilgelse av ny bevilling, kan gjøres svært enkelt og smidig for advokater som ønsker en midlertidig stilling som dommer.

Domstoladministrasjonen har for øvrig fått tilsendt kopi av høringsuttalelsen fra Utmarkdomstolen for Finnmark 3.11.2015, og vi deler de synspunkter som det gis uttrykk for der.»

Utmarksdomstolen for Finnmark viser til at to av utmarkdomstolens medlemmer er praktiserende advokater i advokatforetak og uttaler:

«[…] Utmarksdomstolen for Finnmark er opptatt av at en eventuell vedtakelse av ny lov om advokater og andre som yter rettslig bistand ikke avskjærer muligheten for at praktiserende advokater også i framtiden kan tjenestegjøre som medlemmer av domstolen.

Utmarksdomstolens særlige organisering og sammensetning utfordrer reguleringen i domstolloven § 229 første ledd om stillinger som ikke kan kombineres med advokatvirksomhet. Konstitusjon av advokater i dømmende stilling innebærer ikke at den som konstitueres må avvikle sin advokatpraksis, men reglene forstås slik at advokaten ikke kan utøve advokatvirksomhet i konstitusjonsperioden, jf. domstolloven § 229 første ledd og Bøhn: Domstolloven, kommentarutgave, 2. utgave (2013), side 978.

Utmarksdomstolen har uttrykt slik forståelse av forholdet mellom Finnmarksloven og domstolloven § 229 første ledd i kjennelse om habilitet av 19. desember 2014 (sak 14-164427TVI-UTMA):

«[…] Den lovgivende og den utøvende makt har stor grad av frihet til å organisere et lands domstoler slik det finnes hensiktsmessig ut fra de konkrete omstendigheter, så lenge domstolene fyller kravene til domstoler etter EMK artikkel 6 nr. 1 og SP artikkel 14 nr. 1. Utmarksdomstolen for Finnmark oppfyller disse kravene. Den særlige organiseringen som er valgt ved opprettelsen av utmarksdomstolen, herunder at også privatpraktiserende advokater er medlemmer av domstolen, må forstås slik at domstolloven § 229 første ledd ikke passer for utmarksdomstolens virksomhet».

Utmarksdomstolen oppfatter det følgelig slik at det i henhold til dagens lovverk er uproblematisk at praktiserende advokater også er medlemmer av domstolen.

Utmarksdomstolen ser det også slik at ordningen ikke strider mot EMKs krav om uavhengige og upartiske domstoler. Dette bygges på EMDs vurderinger i den enstemmige dommen avsagt 19. mai 2005 i saken Steck-Risch og andre mot Liechtenstein.»

Utmarksdomstolen for Finnmark har fremmet følgende forslag til alternativ regulering:

«Det kan ikke utelukkes at det i framtiden vil bli opprettet også andre spesialdomstoler med avgrenset saklig og geografisk kompetanse og med deltidsdommere hvor hensynet til domstolens legitimitet og rekrutteringsgrunnlag tilsier at praktiserende advokater bør kunne tjenestegjøre som dommere. Utmarksdomstolen vil derfor foreslå at det åpnes for unntak i lovutkastets § 22 første ledd andre punktum slik:

«Advokater kan som hovedregel ikke inneha stilling i dømmende virksomhet eller påtalemyndighet.»

Med en slik generell bestemmelse kan det gjøres unntak fra hovedregelen når særlige forhold begrunner det.

Alternativt kan utmarksdomstolens særlige situasjon ivaretas ved at det gjøres en tilføyelse i Finnmarksloven § 46 om forholdet til annen lovgivning. Lovens § 46 andre ledd bestemmer at domstolloven og tvisteloven gjelder så lang de passer for utmarksdomstolens virksomhet, dersom annet ikke er bestemt i Finnmarksloven. Et nytt andre punktum i § 46 andre ledd kan lyde slik:

«Lov om advokater og andre som yter rettslig bistand § 22 første ledd andre punktum, gjelder ikke for advokater som konstitueres som medlemmer av Utmarksdomstolen for Finnmark.»

Parat og YS mener departementet bør vurdere å presisere nærmere hva som ligger i «dømmende virksomhet» i lovforslaget § 22 første ledd andre punktum.

Parat uttaler:

«Parat har drøftet om det bør presiseres hva som ligger i «dømmende virksomhet». Parat viser til de særlige merknadene i utredningen. Det bør vurderes om denne presiseringen bør arbeides inn i lovteksten. Parat vil særlig framheve at enkelte organisasjonsadvokater vil være med i nemnder og utvalg. I disse organene kan det skje det som i lovteksten blir betegnet som dømmende virksomhet. Parat forutsetter at advokater i organisasjoner kan holde fram som før hva gjelder deltagelse i nemnder og lignende.»

YS viser til utvalgets vurderinger i punkt 10.3.3 og eksemplene i merknadene til utvalgets lovforslag § 22 første ledd om forbudet mot stilling i dømmende virksomhet og uttaler:

«[…] Organisasjonsadvokater vil ofte kunne være medlem i ulike former for utvalg, nemnder osv. Ut fra eksemplene som gis, legger YS til grunn at slike oppdrag ikke vil være omfattet av forbudet i § 22, men vi ber om at det vurderes om det bør presiseres nærmere i bestemmelsen hva begrepet «dømmende myndighet» omfatter, i form av en legaldefinisjon eller med en avgrensning mot andre former for oppdrag/engasjementer.»

Når det gjelder utvalgets forslag om at advokater som tar del i ledelsen i en virksomhet, ikke kan påta seg advokatoppdrag for denne virksomheten, uttaler Advokatforeningen:

«Spørsmålene knyttet til uavhengighet i forbindelse med styreverv og advokatoppdrag for samme virksomhet har tidligere vært vurdert av foreningen. Dette førte til at Advokatforeningens hovedstyre vedtok retningslinjer om dette. Disse ble vedtatt 28. januar 2004 […].

Foreningen er ikke kjent med tilfeller hvor opptreden i tråd med retningslinjene har representert et brudd på advokatens plikt til å være uavhengig. Foreningen går likevel ikke imot lovutvalgets forslag. Det legges til grunn at forslaget innebærer klarere regler som er enklere å praktisere for advokatene og at de dermed er bedre egnet til å forebygge brudd på uavhengighetsplikten enn dagens regler.»

Skattedirektoratet peker på den uklarhet som vil kunne oppstå ved styreverv og uttaler:

«[…] Selv om utvalget foreslår at advokat som sitter i styret ikke samtidig yter juridisk bistand, vil det likevel kunne, foreligge gråsoner når andre advokater i samme firma yter juridisk bistand. For å unngå tvil, bør det vurderes om forbudet mot advokatoppdrag bør gjelde alle advokater i samme firma.»

Usbl uttaler seg også om forslag til regulering for advokater som deltar i ledelsen i en virksomhet:

«Utvalget tar ikke stilling til hvor langt ned i lederhierarkiet et slikt forbud skal rekke. I utgangspunktet framgår det således ikke av utvalgets merknader at en advokat som sitter i ledergruppen for en virksomhet omfattes av forbudet. I utgangspunktet legger vi til grunn at dette ikke vil rammes av forbudet, men at spørsmålet må anses ikke fullstendig avklart, forutsatt at bestemmelsen vedtas som foreslått.

Usbl mener at det er særlig viktig for virksomheter å nyttiggjøre seg advokatens kompetanse. Det er viktig med en løpende juridisk kvalitetssikring og legalitetskontroll med ledelsens beslutninger som ligger i å ha advokater i integrerte roller i virksomheten. Det anbefales derfor at det ikke legges unødvendige begrensninger på dette.»

OBOS uttaler følgende om samme forslag:

«Vi viser til lovforslaget § 22, annet ledd der det er foreslått et forbud for advokater som tar del i ledelsen i en virksomhet å påta seg advokatoppdrag for virksomheten. […]

OBOS er ikke enig i at det bør gjelde noe slikt alminnelig forbud, særlig for virksomheter som sysselsetter en eller noen få internadvokater vil dette representere en urimelig begrensning på muligheten til å nyttiggjøre seg advokatens kompetanse. Avhengig av hvordan bestemmelsen til syvende og sist blir forstått og praktisert, vil det kunne føre til at virksomheten må gi avkall på den løpende juridiske kvalitetssikring og legalitetskontroll med ledelsens beslutninger som ligger i å ha advokater i en framskutt og integrert rolle i virksomheten

Et forbud mot å påta seg ethvert oppdrag, det være seg stort eller lite, går åpenbart for langt i forhold til hva som er saklig og rimelig begrunnet. Spørsmålet om advokaten bør representere virksomheten bør være en konkret vurdering fra sak til sak. Det vil selvsagt være saker der advokaten bør flagge inhabilitet, for eksempel der tvister springer ut av beslutninger i virksomheten som advokaten selv har vært med på å treffe som en del av ledelsen, jf. for øvrig det utvalget selv skriver om dette under kommentarene til bestemmelsen.»

Wikborg Rein & Co Advokatfirma uttaler om adgangen til å kombinere rollen som styremedlem og advokatoppdrag for samme selskap:

«[…] Forslaget – så vel hovedregelen om tydeliggjøring av advokatens uavhengighet og behov for å skille mellom rollen som styremedlem og som rådgiver; som unntaket for å imøtekomme særlige behov, er fornuftig. Vi tillater oss likevel å foreslå at hovedregelen i § 22 suppleres av en unntaksbestemmelse som er tuftet på prinsippene i NUES (Norsk Anbefaling for Eierstyring og Selskapsledelse) punkt 11. Også der er hovedprinsippet at styremedlem ikke bør påta seg særskilte oppgaver for selskapet i tillegg til styrevervet. Dersom vedkommende likevel skal kunne gjøre det, bør hele styret være informert. Honorar for slike oppgaver bør godkjennes av styret.»

Advokatforeningen uttaler følgende om forholdet mellom lovutkastet § 22 annet ledd og lovutkastet § 18 om internadvokater:

«I merknadene til § 18 uttales at for det tilfelle at internadvokaten skal delta i ledelsen, ledergrupper el., bør denne grundig ha vurdert om det er mulig å kombinere dette med advokatrollen. Etter § 22 annet ledd er det derimot et forbud mot å ta del i ledelsen i en virksomhet og samtidig ta på seg advokatoppdrag for denne virksomheten. § 18 er på dette punkt samsvarende med gjeldende Regler for god advokatskikk og retningslinjer gitt av Advokatforeningens hovedstyre. Etter disse må det alltid foretas en konkret vurdering. Utvalget legger på s. 424 annen spalte til grunn at ledelsesoppgaver av eksempelvis administrativ eller organisatorisk art vil det være mindre betenkelig at internadvokaten påtar seg. Dette er Advokatforeningen enig i.»

7.3.3 Instruksjonsforbud

Advokatforeningen, Kommunesektorens organisasjon (KS), Landsorganisasjonen i Norge (LO), Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, NHO, Oslo kommune, Parat, Virke og YS støtter utvalgets forslag til et generelt instruksjonsforbud for oppdragsansvarlig advokat. Det pekes blant annet på at instruksjonsforbudet er en nødvendig forutsetning for advokaters uavhengighet i yrkesutøvelsen.

Advokatforeningen påpeker at oppgaven som oppdragsansvarlig advokat innebærer et særlig ansvar for overholdelsen av regelverket og for å oppfylle kontrakten overfor klient og uttaler:

«[…] Oppgaven som oppdragsansvarlig advokat innebærer et særlig ansvar for overholdelsen av regelverket og for å oppfylle kontrakten overfor klient/betaler. Oppdragsansvarlig advokat er etter § 40 (3) i tillegg erstatningsansvarlig for forsømmelser som skyldes mangelfull organisering av eller tilsyn med oppdragsutførelsen, og for anonyme ansvarsbetingende feil. Et instruksjonsforbud overfor oppdragsansvarlige advokater, slik forslaget legger opp til, er dermed etter Advokatforeningens syn nødvendig.»

Advokatforeningen, LO, NHO, Parat og Virke støtter forslaget om en særlig regulering av instruksjonsforbudet for organisasjonsadvokater. De mener utvalgets forslag ivaretar organisasjoners behov for å kunne pålegge en organisasjonsadvokat å avslutte et oppdrag som er i strid med foreningens formål på en fornuftig måte.

Juristforbundet mener organisasjonsadvokater bør være fullt ut omfattet av instruksjonsforbudet i første ledd, og kan ikke se gode grunner som taler for unntak fra instruksjonsforbudet for organisasjonsadvokater. Juristforbundet uttaler:

«Grunnet behovet for å sikre advokatens uavhengighet, er det viktig at det ikke legges store begrensninger på organisasjonsadvokatens yrkesutøvelse og faglige integritet. Det bør derfor ikke være adgang for arbeidsgiver å overprøve eller sette til side rettslige vurderinger som organisasjonsadvokaten tar i sitt daglige virke som advokat.»

Advokatforeningen er enig i at det gjør seg gjeldende særlige behov ved reguleringen av instruksjonsforbudet for organisasjonsadvokatenes vedkommende. Advokatforeningen støtter utvalgets forslag, gitt at klienten ikke lider tap på grunn av at det må skje et advokatbytte som følge av avslutningen av oppdraget. De uttaler også:

«Av utvalgets motiver fremgår det at arbeidsgiveren kan fastsette generelle instrukser for organisasjonsadvokatenes virksomhet. Dette fremstår som hensiktsmessig under forutsetning av at instruksene ikke griper inn i advokatenes advokatetiske vurderinger og forpliktelser.»

Parat støtter forslaget om et særskilt instruksjonsforbud for organisasjonsadvokatene og mener det er en viktig bestemmelse. De mener organisasjonen må ha en mulighet til å instruere en advokat i en konkret sak, og mener spørsmålet blir hvor langt denne instruksjonskompetansen bør gå. Om saken er i strid med de ideelle interessene til organisasjonen, må instruksjon aksepteres. De fleste organisasjoner bygger på visse grunnleggende verdier, og organisasjonen må kunne verne om disse verdiene selv om dette går utover advokaters selvstendighet og interessene til medlemmet. Det bør presiseres at klienten skal holdes skadesløs som følge av at oppdraget avsluttes, men at dette begrenses til de påløpte kostnadene på tidspunktet da oppdraget stanses.

Advokatforeningen, LO, NHO, Oslo kommune, Regnskap Norge og Virke støtter utvalgets forslag om at arbeidsgiver ikke skal kunne instruere en internadvokat i de faglige vurderingene. Advokatforeningen uttaler:

«Særlig for internadvokatene utgjør instruksjonsforbudet en viktig markering av uavhengigheten. Dersom internadvokatenes uavhengighet ikke er tydelig nok, kan – satt på spissen – dette føre til at advokaten møter en manglende forståelse hos sin arbeidsgiver hvor eksempelvis advokaten fraråder en villet handling fra virksomhetens side. For internadvokatenes del foreslås instruksjonsforbudet å gjelde generelt – det retter seg mot alle internadvokater – uavhengig av rollen advokaten har. Det gjøres unntak for instrukser fra «overordnet advokat». Advokatforeningen mener at det foreligger et behov for at eksempelvis en juridisk direktør som er advokat skal kunne instruere underordnede advokater i den faglige utførelsen av arbeidet, og er derfor enig i utvalgets forslag på dette punkt. Også for internadvokatenes del er det behov for å markere at internadvokaten ikke kan pålegges å ta på seg et oppdrag dersom lov eller advokatetiske regler anføres å være til hinder for det.»

NHO mener oppfatningen blant de erfarne bedriftsadvokatene er at et slikt forbud både gjelder og praktiseres i dag. De uttaler:

«Videre er vi enig i at bedriftene skal kunne organisere advokatene med en overordnet advokat som har instruksjonsrett i faglige spørsmål – langt på vei på samme måte som en oppdragsansvarlig advokat i et advokatforetak har. Etter forslaget vil det være opp til den enkelte bedrift om de ønsker en slik organisering. Det er vi enig i.»

Juristforbundet mener på sin side at forslaget om instruksjonsforbud for internadvokater bør utgå, og at det i stedet bør være ett generelt instruksjonsforbud for alle advokater og uttaler:

«En internadvokats faglige uavhengighet vil i for stor grad utfordres dersom denne må følge en faglig instruksjon fra overordnet advokat, jf. lovforslaget § 23 tredje ledd.

Både i advokatforetak og i virksomheter med internadvokater er det viktig å være underlagt instruksjonsforbudet fullt ut. På denne måten sikrer man at arbeidsgiver ikke indirekte styrer en overordnet advokat til å pålegge utførende advokat å gi et juridisk råd som sistnevnte ikke kan støtte faglig sett. Dersom det skulle oppstå faglig uenighet internt, er det ingenting i veien for at arbeidsgiver mottar to ulike råd; et fra utførende advokat og et fra overordnet advokat. Arbeidsgiver må da selv velge hvilket råd de støtter seg til når avgjørelser skal tas. Denne avgjørelsen skal de to rådgivende advokatene ikke delta i.

Et tilleggsmoment som begrunner dette synspunktet er at en overordnet advokat ytterst sjelden deltar i møter med klienten, og derfor neppe kjenner saken like godt som den utøvende advokaten. Det er videre til det beste for klienten om han kan stole på at det alltid er den advokaten som har ansvaret for hans sak og som all informasjon gis til, som også er ansvarlig ved feil. Dette vil også skjerpe aktsomhet når advokaten utfører sin advokatvirksomhet og vil samtidig ivareta klientens rettssikkerhet.»

7.4 Departementets vurdering

7.4.1 Innledning

For å styrke og tydeliggjøre kjerneverdiene som skal gjelde for advokatvirksomhet, støtter departementet utvalgets forslag om å lovfeste grunnleggende prinsipper for advokater. Med dette som utgangspunkt foreslår departementet regler om uavhengighet, adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet, instruksjonsforbud, lojalitet og faglig dyktighet.

Flere av forslagene berører temaer som også reguleres av Regler for god advokatskikk. Advokatforeningens overordnede syn er at det er avgjørende for å sikre advokaters uavhengighet at lovgiver ikke går for langt i å detaljregulere de advokatetiske reglene. På denne bakgrunn foreslår departementet at bestemmelsene i hovedsak utformes på et overordnet nivå, slik at de ikke griper unødig inn i bransjens mulighet til selv å utforme regler for god advokatskikk.

I de tilfellene prinsippene allerede ivaretas av materielle regler i domstolloven, foreslår departementet tilsvarende detaljnivå på reguleringen i advokatloven. Dette gjelder instruksjonsforbudet og adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med stillinger i dømmende virksomhet eller påtalemyndigheten. Departementet mener det i tillegg er behov for å innføre en tydelig regel om advokaters adgang til å påta seg advokatoppdrag samtidig som vedkommende tar del i ledelsen i en virksomhet.

Det foreslås en egen bestemmelse som slår fast at advokater skal opptre i samsvar med god advokatskikk slik reglene for dette er fastsatt i lov og forskrift. Bestemmelsen tilsvarer domstolloven § 224 første ledd første punktum. Som det fremgår av punkt 19.2.3.4 foreslår departementet at Advokatforeningen kan utarbeide nærmere regler om hva som anses som god advokatskikk, og at reglene kan stadfestes som forskrift.

7.4.2 Advokatens uavhengighet

I likhet med utvalget, foreslår departementet en egen bestemmelse om uavhengighet i advokatloven. Bestemmelsen er ment å lovfeste kravet til uavhengighet på overordnet nivå. Som Advokatforeningen påpeker, er uavhengighet den mest fremtredende kjerneverdien i virket som advokat, og avgjørende for at advokater skal kunne gjennomføre sitt samfunnsoppdrag. Bestemmelsen er ikke ment å innebære noen materiell endring av gjeldende rett. Ved å regulere kravet på overordnet nivå, legges det til rette for at disiplinærorganene også i fremtiden kan utvikle innholdet i uavhengighetsprinsippet i takt med endringer i bransjen.

I likhet med Advokatforeningen og ICJ-Norge ser imidlertid ikke departementet behov for å presisere i loven at advokater ikke skal påta seg oppdrag som kan medføre interessekonflikter. Dette må anses som en del av uavhengighetskravet, og forutsettes regulert i Regler for god advokatskikk. Utvalgets forslag til ordlyd kan dessuten tolkes som en innstramning i forhold til gjeldende rett, hvor det etter samtykke er en begrenset adgang til å påta seg et oppdrag selv om det foreligger interessekonflikt. Dette forutsetter imidlertid at det ikke strider mot kravet til fortrolighet, lojalitet og uavhengighet. Departementet mener at forslag til lovregulering ikke bør være til hinder for at denne adgangen videreføres.

7.4.3 Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet

7.4.3.1 Kombinasjon av advokatvirksomhet og annen yrkesaktivitet

Departementet foreslår i likhet med utvalget at det innføres en generell bestemmelse om at advokater ikke kan drive annen virksomhet enn advokatvirksomhet dersom dette kan gå ut over advokatens uavhengighet. Dette vil gjelde enten virksomheten drives fra eller innenfor samme foretak som advokatvirksomheten, eller ved siden av advokatvirksomheten.

Advokaten har en sentral rolle for å ivareta rettssikkerheten til borgere, som kan stå i et motsetningsforhold til staten. Etter departementets vurdering vil det kunne svekke tilliten både til advokaten og rettssystemet som sådan dersom advokaten, samtidig som vedkommende utøver advokatvirksomhet, skal kunne utøve dømmende virksomhet på vegne av staten. De samme hensyn tilsier at man heller ikke bør kombinere advokatvirksomhet med stilling i påtalemyndigheten, hvor man leder etterforskning av straffbare forhold og skal avgjøre påtalespørsmål på vegne av det offentlige. Departementet foreslår på denne bakgrunn at stillinger i dømmende virksomhet og stillinger i påtalemyndigheten ikke kan kombineres med advokatvirksomhet, og at dette reguleres uttrykkelig i loven. Tilsvarende følger i dag av domstolloven § 229 første ledd første punktum.

Parat og YS legger i sine høringsuttalelser til grunn at forslaget ikke er til hinder for at advokater fortsatt kan være med i nemnder og utvalg, men mener det bør presiseres hva som ligger i «dømmende virksomhet». Departementet viser til at forslaget retter seg mot «stilling» i dømmende virksomhet, noe som innebærer at oppdrag eller verv som medlem av nemnder eller kommisjoner mv. ikke omfattes. Derimot vil bestemmelsen gjelde stilling i spesialdomstoler og domstollignende forvaltningsorganer, for eksempel dommer i Arbeidsretten og nemndleder i fylkesnemnda.

Til forskjell fra gjeldende rett, foreslår departementet at forbudet mot å kombinere advokatpraksis med stilling i dømmende virksomhet eller påtalemyndighet skal gjelde uansett om det er tale om et fast eller midlertidig ansettelsesforhold. Dette må ses i sammenheng med forslaget om at dagens ordning, der det er adgang til å ha «passiv» advokatbevilling, ikke videreføres. Som det fremgår av punkt 10.4.2.2 må advokaten melde opphør av advokatvirksomheten dersom han eller hun utøver annen virksomhet som går ut over advokatens uavhengighet, og advokatbevillingen vil dermed bortfalle. Departementet mener imidlertid det er viktig å legge til rette for at det fortsatt skal kunne rekrutteres advokater inn i eksempelvis dommerstillinger. Som det fremgår av punkt 10.4.2.2 legges det derfor opp til forenklet saksbehandling for de som frivillig melder opphør av advokatvirksomhet, slik at disse raskt skal kunne få bevillingen tilbake. Der advokaten er oppnevnt i stilling som dommer eller i påtalemyndigheten for en kortere tid eller i en enkelt sak, vil plikten til å melde opphør ikke innebære at vedkommende må avvikle virksomheten eller avhende eierandeler.

Utmarksdomstolen for Finnmark påpeker i sin høringsuttalelse at forslaget vil kunne vanskeliggjøre rekrutteringen til Utmarksdomstolen. Departementet ser at Utmarksdomstolen, med sin avgrensede saklige og geografiske kompetanse, kan ha et vanskeligere rekrutteringsgrunnlag enn andre domstoler. Departementet foreslår derfor at det i Finnmarksloven § 46 andre ledd nytt andre punktum gjøres et unntak ved at begrensningen i adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med dømmende virksomhet ikke skal gjelde advokater som konstitueres som medlemmer av Utmarksdomstolen.

Selv om forslaget i § 27 andre ledd kun retter seg mot stillinger i dømmende virksomhet og i påtalemyndigheten, utelukker ikke dette at også stillinger som tidligere ikke lot seg kombinere med advokatvirksomhet etter domstolloven § 229 første ledd første punktum også omfattes. Departementet slutter seg til utvalgets generelle betraktninger om at yrkesaktivitet som ikke er av juridisk art oftere vil være forenlig med rollen som uavhengig advokat, enn stilling der advokaten skal utøve annen juridisk yrkesaktivitet. Departementet finner ikke grunn til å gå nærmere inn på hvilke stillinger som ikke lar seg kombinere med å utøve advokatvirksomhet. Dette må vurderes konkret etter bestemmelsens første ledd. I lys av NHOs høringsuttalelse påpeker departementet at også spørsmålet om advokater fra advokatforetak kan ansettes i fulltid eller deltid hos klient, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.

7.4.3.2 Advokatrollen i kombinasjon med lederrolle eller rolle som styremedlem

I likhet med utvalget foreslår departementet at advokater som tar del i ledelsen i en virksomhet, ikke kan påta seg advokatoppdrag for virksomheten og at dette reguleres uttrykkelig i loven. Dette vil gi en klarere regulering enn dagens regler som vil være enklere å praktisere for advokatene, og dermed bedre egnet til å forebygge brudd på kravet til advokaters uavhengighet.

Skattedirektoratet og Wikborg Rein støttet i høringsrunden behovet for å tydeliggjøre reglene når det gjelder adgangen til å kombinere rollen som styremedlem og advokatoppdrag for samme virksomhet. Advokatforeningen ga uttrykk for tilsvarende syn, og uttalte at de ikke vil gå imot utvalgets forslag selv om det allerede finnes retningslinjer som regulerer dette. OBOS mente på sin side at et totalforbud var å gå for langt. Dette har også Advokatforeningen, NHO, Abelia og Norske Boligbyggelags Landsforbund SA (NBBL) senere gitt uttrykk for i innspill til departementet mars 2021. Etter deres oppfatning vil et absolutt forbud få store konsekvenser for virksomheter som ønsker å ha advokater i styret. De mener prinsippet om uavhengighet er tilstrekkelig ivaretatt ved en generell regel i lovforslaget første ledd, og at adgangen til å kombinere styreverv og advokatoppdrag for øvrig bør underlegges en skjønnsmessig vurdering etter Regler for god advokatskikk og habilitetsregler i annen lovgivning.

Når det gjelder høringsinstansenes henvisning til habilitetsregler i annen lovgivning, påpeker departementet at dette er regler som først og fremst er gitt ut fra selskapets og virksomhetens perspektiv. For å ivareta hensynet til advokatens uavhengighet mener departementet at adgangen til å kombinere styreverv og advokatoppdrag må forankres i advokatloven, med de grunnleggende kravene som stilles til advokater som førende hensyn bak reguleringen.

Som flere høringsinstanser har påpekt besitter advokatene kompetanse som medfører at de ofte velges som styremedlemmer i aksjeselskaper og andre virksomheter, for eksempel borettslag, sameier og frivillige organisasjoner. Ved departementets forslag vil selskaper og andre virksomheter fortsatt kunne ha advokater som styremedlemmer, og i den forbindelse nyttiggjøre seg av advokaters kompetanse i rollen som styremedlem. Forslaget innebærer imidlertid at et styremedlem ikke kan ta oppdrag som advokat for virksomheten der han har styreverv og dermed ha flere roller overfor sin klient. Departementet mener en slik rollekombinasjon er problematisk i forhold til kravet om advokaters uavhengighet. Dette gjelder særlig dersom advokatoppdraget knytter seg til saker som har blitt eller vil bli styrebehandlet. Dobbeltrollen kan dessuten også få andre uheldige konsekvenser. Det vises i den forbindelse til utvalgets vurderinger i punkt 10.3.2.2.2, som departementet i det vesentlige slutter seg til.

Departementet ser at det kan være en fordel for en virksomhet å benytte seg av en advokat som gjennom styreverv har god kjennskap til virksomheten eller det aktuelle rettsområdet advokatoppdraget knytter seg til. I likhet med utvalget mener departementet imidlertid at praktiske hensyn og effektivitetshensyn må vike for det grunnleggende prinsippet om advokaters uavhengighet. Lovfesting av et forbud mot at advokater som sitter i styret påtar seg advokatoppdrag for virksomheten vil ikke bare ivareta hensynet til klienten, men vil også ivareta hensynet til allmennhetens tillit til advokaters uavhengighet. Ved en slik lovfesting unngår man at det blir opp til advokatens eget skjønn å vurdere om det vil utfordre vedkommendes uavhengighet å påta seg advokatoppdraget i det enkelte tilfellet.

For å imøtekomme behovet for en viss fleksibilitet, som blant annet Advokatforeningen, NHO, Abelia, NBBL og OBOS har tatt til orde for, foreslår departementet at det åpnes for å gjøre unntak i forskrift der det vil være klart ubetenkelig av hensyn til advokatens uavhengighet at vedkommende påtar seg advokatoppdrag samtidig som vedkommende sitter i styret eller har andre lederroller i virksomheten. Dette ble ikke foreslått av utvalget, og ingen av høringsinstansene har redegjort for når en slik rollekombinasjon vil være klart ubetenkelig. Det er derfor ikke grunnlag for å foreslå unntak nå. Ved å regulere unntakene i forskrift vil det kunne foretas en nærmere utredning av unntaksreguleringen, og forslaget vil kunne sendes på en bred høring.

Departementet har vurdert om det unntaksvis bør åpnes for at advokaten kan ta advokatoppdrag forutsatt at styret er informert om dette, slik Wikborg Rein har foreslått i sin høringsuttalelse. Etter departementets vurdering vil en slik unntaksbestemmelse være egnet til å ivareta notoriteten for styret, men vil likevel utfordre tilliten til advokatens uavhengighet overfor utenforstående. Departementet foreslår derfor ikke en slik unntaksbestemmelse i loven, men vil se nærmere på forslaget i forbindelse med forskriftsarbeidet.

Advokatforeningen og Usbl stiller i sine høringsuttalelser spørsmål om utvalgets forslag medfører at også ledere under øverste nivå er omfattet av forbudet. Etter departementets syn bør dette bero på en konkret vurdering, hvor det avgjørende er om advokaten kan ha den aktuelle stillingen og samtidig yte uavhengig advokatbistand til klienten. Har advokaten fattet eller vært med på å fatte avgjørelsene som et advokatoppdrag knytter seg til, bør utgangspunktet være at advokaten ikke er tilstrekkelig uavhengig til at vedkommende kan påta seg oppdraget. For de særlige vurderingene knyttet til internadvokaters adgang til å delta i ledelsen hos sin arbeidsgiver, se punkt 12.7.3.3.

Departementet foreslår at forbudet i lovforslaget § 27 tredje ledd skal rette seg mot advokaten som har styrevervet eller på annen måte tar del i ledelsen i virksomheten. Departementet mener at spørsmålet om hvorvidt andre advokater i samme advokatforetak kan påta seg advokatoppdrag for den aktuelle virksomheten bør vurderes etter den generelle bestemmelsen i § 27 første ledd og Regler for god advokatskikk.

7.4.4 Instruksjonsforbud

7.4.4.1 Generelt om instruksjonsforbudet

Departementet foreslår å regulere instruksjonsforbudet i en egen bestemmelse i advokatloven, se lovforslaget § 28. Dette vil i all hovedsak være en videreføring av gjeldende rett, men bestemmelsen vil tydeliggjøre forbudets grenser og innhold. Høringsinstansene er positive til en slik regulering.

Departementet foreslår at instruksjonsforbudet skal rette seg mot oppdragsansvarlig advokat. Instruksjonsforbudet vil dermed omfatte advokater i advokatforetak, organisasjonsadvokater og internadvokater som yter bistand til eksterne klienter. Som det fremgår av lovforslaget § 39 må det for hvert oppdrag til eksterne klienter utpekes oppdragsansvarlig advokat. Dette gjelder ikke for internadvokater som utøver advokatvirksomhet til arbeidsgiveren, og departementet foreslår derfor en særskilt regulering av instruksjonsforbudet for denne gruppen, se punkt 7.4.4.2.

Ved forslaget vil verken advokatforetaket, arbeidsgiver, klienter eller andre kunne instruere advokaten om den faglige utførelsen av oppdraget. Instruksjonsforbudet er imidlertid ikke til hinder for at oppdragsansvarlig advokat kan instruere advokatfullmektig eller andre advokater som bistår ved utføring av oppdraget. Instruksjonsforbudet er heller ikke til hinder for at advokaten må forholde seg til klientens ønsker om hvordan saken skal håndteres. Advokaten kan for eksempel ikke ta ut en stevning selv om det er juridisk grunnlag for det, dersom dette er i strid med klientens ønsker. Departementet mener videre at instruksjonsforbudet ikke bør begrense adgangen til å utarbeide generelle retningslinjer og instrukser, for eksempel om hvilke saker advokaten kan ta. Advokatforeningen mener dette fremstår som hensiktsmessig, forutsatt at instruksene ikke griper inn i advokatenes advokatetiske vurderinger og forpliktelser. Departementet støtter dette synet.

7.4.4.2 Særregulering for organisasjonsadvokater

Departementet foreslår et unntak fra det generelle instruksjonsforbudet for advokater som er ansatt i organisasjoner eller andre enheter med ideelle formål. I likhet med utvalget mener departementet at disse bør kunne instrueres om å avslutte et oppdrag når dette er nødvendig for ikke å komme i konflikt med organisasjonens eller enhetens ideelle formål. Forutsetningen bør imidlertid være at klienten ikke lider økonomisk tap. Advokatforeningen, LO, NHO, Parat og Virke støtter et slikt forslag.

Departementet peker på at unntaket ikke vil være aktuelt for organisasjoner eller enheter som ikke har ideelle interesser, eller som ikke har ideelle interesser utover det å yte rettslig bistand til ubemidlede personer. Her vil ikke de samme hensynene tale for å gjøre unntak fra instruksjonsforbudet.

7.4.4.3 Særregulering for internadvokater

Av hensyn til internadvokatenes uavhengighet mener departementet at instruksjonsforbudet også bør gjelde når internadvokater yter advokatbistand til sin arbeidsgiver. For å hensynta at det ikke utpekes en oppdragsansvarlig advokat i slike tilfeller, foreslår departementet en særskilt regulering av dette.

Forslaget innebærer at en overordnet advokat i virksomheten der internadvokaten er ansatt, vil kunne gi instrukser om den faglige utførelsen av saken, men ikke arbeidsgiveren. Overordnet advokats anledning til å instruere internadvokaten, kan sammenlignes med oppdragsansvarlig advokats anledning til å instruere andre advokater eller advokatfullmektiger som bistår ved utføringen av oppdraget. Dette er i tråd med utvalgets forslag og innebærer trolig en utvidelse av instruksjonsforbudet for internadvokater sammenlignet med gjeldende rett. Forslaget støttes av flertallet av høringsinstansene, blant annet av Advokatforeningen, LO, NHO og Virke. Advokatforeningen peker på at for internadvokatene utgjør instruksjonsforbudet en viktig markering av uavhengigheten, og at et slikt forslag vil innebære en tydeliggjøring av instruksjonsforbudet for internadvokatene som man savner i dag. Departementet deler dette synet.

Arbeidsgiveren vil likevel kunne gi instrukser på samme måte som klienter ellers kan instruere sin advokat. Med unntak av adgangen til å instruere om den faglige utførelsen av advokatbistanden, vil arbeidsgiveren ha alminnelig styringsrett som overfor andre ansatte.

7.4.5 Lojalitet

Departementet støtter utvalgets forslag om en egen bestemmelse om at advokater skal opptre med lojalitet til klienten og rettssamfunnet. Etter departementets vurdering er det også hensiktsmessig å presisere i loven at advokaten skal fremme sin klients interesser innenfor rammene som loven og reglene for god advokatskikk setter.

Klienten kan være uenig med advokaten i hva som er klientens beste. Advokaten skal likevel gi sitt råd uavhengig av hva klienten ønsker at rådet skal gå ut på. Lojalitetskravet innebærer imidlertid at advokaten ikke kan håndtere saken på en måte som klienten er uenig i.

I kravet om at advokaten skal opptre med lojalitet til rettssamfunnet ligger at advokaten skal utvise lojalitet mot de strukturer og organer som er etablert for å ivareta befolkningens rettssikkerhet. Oppstår det konflikt mellom lojaliteten til klienten og lojaliteten til rettssamfunnet, angir lovverket og reglene for god advokatskikk grensene for hvor langt advokaten kan gå for å ivareta klientens interesse.

7.4.6 Faglig dyktighet

Departementet foreslår at kravet til faglig dyktighet tydeliggjøres i en egen bestemmelse i advokatloven. Departementet mener det er viktig å lovfeste dette prinsippet for å sikre at det rettssøkende publikum har nødvendig tillit til advokater og deres virksomhet. Dette er viktig både fordi klienter kan ha vanskeligheter med å vurdere eget behov for bistand, og fordi de fleste klienter vil ha vanskeligheter med å kvalitetssikre den juridiske bistanden som blir gitt.

Kravet til faglig dyktighet ivaretas dels gjennom vilkårene for å få advokatbevilling. I kravet om at advokaten må være faglig dyktig ligger imidlertid også et krav om at advokaten må ha, eller skaffe seg, god kjennskap til rettsområdet advokaten gir råd om. En advokat som ikke har god kjennskap til rettsområdet før han eller hun påtar seg oppdraget, må skaffe seg slik kunnskap før det gis råd eller på annen måte gis advokatbistand i saken. Advokaten må også kunne gi råd om hvordan saken bør håndteres i form av hvilke praktiske grep som bør gjøres, vurdering av prosessrisiko m.m. I kravet til faglig dyktighet ligger også et krav om at advokaten må holde seg oppdatert på rettsutviklingen. Som det fremgår av punkt 16.4 foreslår departementet at det gis forskrift om at advokater skal gjennomføre etterutdanning og om etterutdanningens innhold og gjennomføring. Departementet går derimot ikke inn for en spesialistordning slik utvalget foreslår.