9 Advokatvirksomhet på grunnlag av utenlandsk advokatbevilling

9.1 Gjeldende rett

9.1.1 Innledning

I medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 4 kan personer på grunnlag av sin utenlandske advokatbevilling, under nærmere fastsatte vilkår, yte rettshjelp. Reguleringen av slik rettshjelpvirksomhet er i dag inntatt i advokatforskriften kapittel 10.

9.1.2 Norges EØS-rettslige forpliktelser om retten til å utøve advokatvirksomhet

Personer med advokatbevilling fra andre EØS-stater enn Norge (her omtalt som EØS-advokater) har etter Norges EØS-rettslige forpliktelser rett til å utøve advokatvirksomhet i Norge. EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, jf. lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven) § 1. Det følger av artikkel 1 nr. 2 at samarbeidet blant annet omfatter fri bevegelighet for personer, herunder fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende og etableringsfrihet, fri bevegelighet for tjenester og fri bevegelighet for kapital, samt konkurranseregulering. Dette legger føringer for Norges regulering av EØS-advokaters rett til å utøve advokatvirksomhet i Norge. Lojalitetsprinsippet i EØS-avtalen artikkel 3 pålegger medlemsstatene både en plikt til å treffe generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av avtalen, og en plikt til å avholde seg fra alle tiltak som kan sette virkeliggjøringen av avtalens mål i fare. EØS-avtalens del III inneholder nærmere bestemmelser om fri bevegelighet for personer, tjenester og kapital. Konkurranseregler er inntatt i EØS-avtalens del IV.

EØS-advokaters rett til å utøve advokatvirksomhet i Norge reguleres videre i sekundærretten av blant annet advokattjenestedirektivet, advokatdirektivet, yrkeskvalifikasjonsdirektivet og Europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/123/EF om tjenester i det indre marked (tjenestedirektivet). Sekundærretten er en avledet del av EØS-avtalens hoveddel og kan ikke komme i strid med denne. Direktivene må derfor tolkes i samsvar med EØS-avtalens hoveddel. Dersom det oppstår tolkningsspørsmål i forbindelse med en direktivbestemmelse, vil hensynene bak artiklene i EØS-avtalens hoveddel kunne brukes som tolkningsmomenter.

Advokattjenestedirektivet får anvendelse på EØS-advokaters virksomhet som utøves i form av midlertidige tjenesteytelser. Formålet med direktivet er ifølge fortalen å gjøre det enklere for EØS-advokater å utøve advokatvirksomhet i en annen medlemsstat.

Advokatdirektivet omfatter både selvstendig næringsdrivende EØS-advokater og EØS-advokater som utøver virksomhet som lønnsmottakere, jf. artikkel 1 nr. 3. Midlertidig tjenesteyting omfattes altså ikke. Dette fremgår også uttrykkelig av nr. 4, som avgrenser mot aktiviteter som faller inn under advokattjenestedirektivet. Det følger av artikkel 1 nr. 1 i direktivet at direktivets formål er å lette adgangen til å utøve advokatyrket på permanent grunnlag i egenskap av selvstendig næringsdrivende eller som lønnstaker i en annen medlemsstat enn staten der den faglige kvalifikasjonen er ervervet. Av fortalen fremgår det at direktivet også har til formål å gjøre det lettere for advokater å oppnå vertsstatens advokattittel. I tillegg til å sikre retten til permanent praksis under hjemstatens advokattittel, skal direktivet altså være et alternativ til yrkeskvalifikasjonsdirektivet når det gjelder muligheten for å integreres i vertsstatens profesjon.

Yrkeskvalifikasjonsdirektivet kommer til anvendelse for EØS-advokater som ønsker å søke om norsk advokatbevilling. Yrkeskvalifikasjonsdirektivet gjelder i utgangspunktet for alle yrker hvor det er spesifikke kvalifikasjonskrav for å utøve yrket. Direktivet inneholder prosessregler for hvordan en yrkesutøver skal få sine yrkeskvalifikasjoner godkjent i en annen stat. Det følger av fortalen at direktivet ikke gjelder anvendelsesområdene til advokattjenestedirektivet og advokatdirektivet. Dette innebærer at advokattjenestedirektivet og advokatdirektivet gjelder for personer som ønsker å utøve advokatvirksomhet under hjemstatens tittel, som gjesteadvokat eller på permanent basis.

Tjenestedirektivet gjelder i utgangspunktet både for advokattjenester og advokaters rett til å etablere seg i en annen stat for å yte sine tjenester. Tjenestedirektivet har imidlertid en rekke unntak som innskrenker rekkevidden av direktivet. Advokaters rett til å utøve virksomhet som arbeidstakere, er ikke regulert av direktivet. Direktivets formål er å fastsette alminnelige bestemmelser som skal lette utøvelsen av etableringsadgangen for tjenesteytere og den frie bevegelighet for tjenester, samtidig som det opprettholdes en høy kvalitet på tjenestene, jf. artikkel 1 nr. 1.

EØS-avtalens del III kapittel 1, 2 og 3 inneholder forbudsbestemmelser mot forskjellsbehandling innen fri bevegelighet for arbeidstakere, jf. artikkel 28, etableringsfrihet, jf. artikkel 31 og 33, og fri bevegelighet for tjenester, jf. artikkel 36 og 39. Forskjellsbehandling kan etter disse bestemmelsene finne sted dersom dette er begrunnet i hensynet til offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen.

Forbudet mot forskjellsbehandling har utviklet seg gjennom praksis, fra å være et forbud mot direkte diskriminering på grunnlag av nasjonalitet til også å omfatte et indirekte diskrimineringsforbud og et ikke-diskriminerende restriksjonsforbud som omfatter enhver form for regulering, tiltak eller ordning som er egnet til å forby, hindre eller vanskeliggjøre den frie bevegeligheten uten å være diskriminerende på grunnlag av nasjonalitet, etableringssted eller grenseoverskridende aktivitet, se C-76/90 Säger, premiss 12. Anvendelse av norsk lovgivning på EØS-advokater kan anses som en restriksjon, da dette kan være egnet til å hindre, innebære ulemper for eller gjøre ytelsene mindre attraktive, i den grad dette medfører administrative eller økonomiske tilleggsbelastninger (byrder i tillegg til sin hjemstats byrder). Som en følge av rettspraksis’ brede tolking av restriksjonsforbudet, er også andre hensyn enn offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen blitt akseptert som legitime hensyn av EU-domstolen, se C-120/78 Rewe-Zentral (omtalt som Cassis de Dijon-saken), premiss 8. Disse hensynene omtales som tvingende allmenne hensyn.

For at en restriksjon skal anses tillatelig etter EØS-retten, må den søke å ivareta et legitimt hensyn. Hvilke hensyn som anses legitime, avhenger av om restriksjonen er direkte diskriminerende eller ikke. For restriksjoner som er direkte diskriminerende på grunnlag av nasjonalitet, er de legitime hensynene begrenset til de særskilt traktatfestede, slik som hensynet til offentlig orden, offentlig sikkerhet og folkehelsen. For tiltak som bare indirekte innebærer diskriminering på grunnlag av nasjonalitet, eller som er ikke-diskriminerende så vel faktisk (indirekte) som rettslig (direkte), kommer også andre tvingende allmenne hensyn i betraktning som legitime. Relevante tvingende allmenne hensyn for reguleringen av EØS-advokater er blant annet å sikre et velfungerende rettssystem, advokatens uavhengighet, forbrukerbeskyttelse, tillit til advokatstanden og ivaretakelse av advokatetikk.

I tillegg til å være legitimt motivert må restriksjonen vurderes å være proporsjonal etter EØS-retten. Proporsjonalitetskravet innebærer at tiltaket må være egnet for å oppnå formålet. Det må forfølge formålet på en «konsistent og systematisk måte», jf. blant annet E-8/17 Kristoffersen avsnitt 118. Videre følger det av proporsjonalitetskravet at tiltaket må være nødvendig for å oppnå formålet. EFTA-domstolen formulerte i E-4/04 Pedicel kravet nødvendighet som at «den samme målsettingen ikke like effektivt kunne oppnås ved tiltak som i mindre grad hindrer samhandelen innen EØS», jf. avsnitt 56. Det kan ikke være andre tilgjengelige tiltak som både er mindre inngripende og minst like effektive som middel til å oppnå målsetningen. Tiltaket må heller ikke være uforholdsmessig i forhold til det inngrep som det gjør i den frie bevegelighet. Vilkårene er kumulative.

9.1.3 Rett til å utøve advokatvirksomhet på permanent basis med utenlandsk advokatbevilling

Personer med advokatbevilling fra andre EØS-stater enn Norge (her omtalt som EØS-advokater) har rett til å yte rettshjelp i Norge på permanent basis under nærmere fastsatte vilkår og med visse begrensninger, jf. advokatforskriften §§ 10-1 til 10-5. Advokatforskriftens bestemmelser på dette området gjennomfører advokatdirektivet. Advokatdirektivet er tatt inn i vedlegg K tillegg III til Avtale om endring av Konvensjon om opprettelse av Det europeiske frihandelsforbund (EFTA) av 21. juni 2001 som gjelder mellom Sveits og de andre EFTA-statene Island, Liechtenstein og Norge.

Etter advokatforskriften § 10-1 har EØS-advokater rett til å yte rettshjelp i Norge når vedkommende har gitt melding til Tilsynsrådet, jf. advokatforskriften § 10-2. For personer med advokatbevilling fra land utenfor EØS følger det av advokatforskriften § 10-6 at vedkommende må søke Tilsynsrådet om tillatelse til å yte rettshjelp permanent i Norge. Tilsynsrådet foretar en konkret vurdering av om søknaden skal innvilges og kan sette vilkår og begrensninger for tillatelsen.

De nærmere vilkårene og begrensningene i adgangen til å yte rettshjelp i Norge er på mange punkter likelydende for EØS-advokater og personer med advokatbevilling fra land utenfor EØS. Det er imidlertid bare EØS-advokatene som har adgang til å yte rettshjelp i norsk rett.

På samme måte som advokater med norsk advokatbevilling, må personer med utenlandsk advokatbevilling som praktiserer på permanent basis i Norge, oppfylle de alminnelige forpliktelser som å stille sikkerhet og betale bidrag til Tilsynsrådet og Disiplinærnemnden, samt fremlegge villighetserklæring fra revisor, jf. advokatforskriften § 10-3 og 10-8.

EØS-advokaters adgang til å yte rettshjelp på permanent basis i Norge kan tilbakekalles av Advokatbevillingsnemnden i henhold til domstolloven § 219 tredje ledd, jf. advokatforskriften § 10-5. Tilsvarende gjelder for personer med advokatbevilling fra land utenfor EØS, jf. advokatforskriften § 10-9.

9.1.4 Rett til å utøve advokatvirksomhet som gjesteadvokat

Personer med utenlandsk advokatbevilling som ønsker å yte rettshjelp i Norge, men ikke på permanent basis, kan gjøre det som gjesteadvokat. Advokatforskriftens regler i kapittel 10 del III om gjesteadvokaters adgang til å yte rettshjelp i Norge er i hovedsak de samme, uavhengig av hvilket land vedkommende kommer fra. Advokatforskriftens bestemmelser gjennomfører advokattjenestedirektivet. Advokattjenestedirektivet er tatt inn i vedlegg K tillegg III til Avtale om endring av Konvensjon om opprettelse av Det europeiske frihandelsforbund (EFTA) av 21. juni 2001 som gjelder mellom Sveits og de andre EFTA-statene Island, Liechtenstein og Norge.

Enhver med utenlandsk advokatbevilling som ikke utøver sin virksomhet på permanent basis i Norge, kan i utgangspunktet yte rettshjelp her i landet uten å søke om norsk advokatbevilling eller tillatelse, jf. advokatforskriften § 10-10. Norske myndigheter eller domstoler kan imidlertid kreve dokumentasjon for at vedkommende har rett til å utøve virksomhet her i landet, jf. § 10-12.

Hvilke begrensninger og krav som gjelder for virksomheten, er fastsatt i advokatforskriften §§ 10-11 til 10-15.

Mens personer med utenlandsk advokatbevilling som yter rettshjelp i Norge på permanent basis, er underlagt Tilsynsrådets tilsynsmyndighet og Disiplinærnemndens disiplinærmyndighet, gjelder ikke dette for gjesteadvokater. Får Tilsynsrådet informasjon om forhold vedrørende gjesteadvokater som bør videreformidles til organet med ansvar for advokattilsyn i hjemstaten, må imidlertid Tilsynsrådet kunne gi slik informasjon til det utenlandske tilsynsorganet. Tilsynsrådets taushetsplikt antas ikke å være til hinder for dette, jf. forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 6. Etter advokatforskriften § 10-15 gjelder reglene om tilbakekall, suspensjon mv. i domstolloven § 230 tilsvarende så langt de passer. Et vedtak fra Advokatbevillingsnemnden etter denne bestemmelsen vil bare gjelde vedkommendes rett til å praktisere i Norge.

9.2 Utvalgets forslag

9.2.1 Rett til å utøve advokatvirksomhet på permanent basis med utenlandsk advokatbevilling

Når det gjelder adgang til å utøve advokatvirksomhet i Norge på permanent basis for personer med advokatbevilling fra andre EØS-stater enn Norge (her omtalt som EØS-advokater), viser utvalget til at Norges EØS-rettslige forpliktelser må gjennomføres i advokatlovgivningen. For personer med advokatbevilling fra stater utenfor EØS mener utvalget at adgangen til å utøve advokatvirksomhet i Norge på permanent basis fremdeles bør være restriktiv, slik at de bare bør kunne yte rettslig bistand innen hjemlandets rett og internasjonal rett.

Utvalget mener at personer med utenlandsk advokatbevilling som gis rett til å utøve advokatvirksomhet i Norge på permanent basis, i utgangspunktet bør være underlagt de samme regler og dermed ha samme rettigheter og plikter som personer med norsk advokatbevilling. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det fremgår uttrykkelig av loven at reglene for advokater gjelder tilsvarende for personer med utenlandsk advokatbevilling som er lovlig, permanent etablert i Norge, med mindre noe annet fremgår uttrykkelig av lov eller i medhold av lov. Utvalget mener et slikt utgangspunkt i loven gir bedre veiledning enn måten dette er regulert på i dag.

9.2.2 Rett til å utøve advokatvirksomhet som gjesteadvokat

Det er etter utvalgets mening ikke behov for større endringer i regelverket om gjesteadvokater. Adgangen til å utøve advokatvirksomhet som gjesteadvokat i Norge, herunder rettigheter og plikter for gjesteadvokater, foreslås fastsatt ved forskrift, slik som i dag.

9.2.3 Opphør, forbud og straff

Utvalget presiserer at reglene om bortfall, tilbakekall og suspensjon skal gjelde tilsvarende, så langt de passer, med hensyn til retten til å utøve advokatvirksomhet i Norge for personer med utenlandsk advokatbevilling.

For øvrig foreslår utvalget å videreføre gjeldende rett, slik at gjesteadvokater midlertidig eller varig kan fratas retten til å opptre som gjesteadvokat.

Personer med utenlandsk advokatbevilling som utøver advokatvirksomhet i Norge på permanent basis uten nødvendig tillatelse, kan straffes etter straffeloven § 167. Gjesteadvokater som utøver advokatvirksomhet til tross for at det er nedlagt et forbud mot dette, bør etter utvalgets syn også kunne straffes. Ettersom dette tilfellet ikke fanges opp av ordlyden i straffeloven § 167, foreslår utvalget en straffehjemmel i sitt lovforslag § 7 tredje ledd andre punktum. Utvalget foreslår den samme strafferammen som i straffeloven § 167.

9.3 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har kommet med innspill til utvalgets forslag til generell bestemmelse om å utøve advokatvirksomhet på grunnlag av utenlandsk advokatbevilling. Det er heller ingen som har uttalt seg om utvalgets forslag til regulering av opphør av tillatelse, forbud og straff.

9.4 Departementets vurdering

9.4.1 Innledning

Departementet mener i likhet med utvalget at advokatloven bør inneholde generelle bestemmelser om adgangen til å utøve advokatvirksomhet på grunnlag av utenlandsk advokatbevilling. En slik regulering vil i større grad enn dagens regelverk klargjøre hvilke rettigheter og plikter som påhviler personer med utenlandsk advokatbevilling når de utøver advokatvirksomhet i Norge. Departementet foreslår dessuten en egen bestemmelse om opphør, forbud og straff for personer med utenlandsk advokatbevilling.

9.4.2 Rett til å utøve advokatvirksomhet på permanent basis med utenlandsk advokatbevilling

Personer med advokatbevilling fra en annen EØS-stat enn Norge (her omtalt som EØS-advokater) er gjennom EØS-regelverket gitt rett til å utøve advokatvirksomhet på permanent basis i Norge, og deres rettigheter må derfor inntas i advokatlovgivningen. Også personer med advokatbevilling fra stater utenfor EØS bør etter departementets vurdering fortsatt gis adgang til å utøve advokatvirksomhet på permanent basis i Norge. Departementet foreslår at de nærmere regler om tillatelse til å utøve advokatvirksomhet på permanent basis i Norge fastsettes i forskrift, slik som i dag.

Departementet mener, i likhet med utvalget, at personer med utenlandsk advokatbevilling med rett til å utøve advokatvirksomhet på permanent basis i Norge i utgangspunktet bør være underlagt samme rettigheter og plikter som personer med norsk advokatbevilling. Dette vil etter departementets syn sikre likebehandling mellom disse og ivareta hensynet til klienters og andres rettssikkerhet.

En bestemmelse om at EØS-advokater pålegges de samme pliktene som personer med norsk advokatbevilling, diskriminerer ikke på grunnlag av nasjonalitet, men vil kunne anses å være en restriksjon for EØS-advokaters rett til å utøve advokatvirksomhet på permanent basis i Norge. Pliktene som pålegges EØS-advokatene i denne loven, vurderes imidlertid å være begrunnet i legitime hensyn og å være proporsjonale, og således tilfredsstille kravene etter EØS-retten. Hvilke legitime hensyn pliktene er ment å oppfylle, vil fremgå av det enkelte kapittel. Der departementet har funnet det nødvendig å vurdere forholdet til EØS-retten nærmere, herunder redegjøre nærmere for departementets proporsjonalitetsvurdering, er dette gjort i relevante kapitler. Se blant annet punkt 5.5.2.2 og kapittel 12.

I noen tilfeller kan det følge av EØS-retten, eller på annet grunnlag være ønskelig og hensiktsmessig, at det gis ulike regler for henholdsvis personer med norsk advokatbevilling, EØS-advokater og personer med advokatbevilling fra stater utenfor EØS. På denne bakgrunn foreslår departementet, i likhet med utvalget, at særregler om rettigheter og plikter for personer med utenlandsk advokatbevilling fastsettes i den relevante lovbestemmelse eller i forskrift. Ulik regulering for EØS-advokater og personer med norsk advokatbevilling må skje innenfor rammene som følger av EØS-retten. Vurderinger av forholdet til EØS-retten er gjort i tilknytning til de relevante bestemmelsene.

9.4.3 Rett til å utøve advokatvirksomhet som gjesteadvokat

Departementet støtter utvalgets forslag om at adgangen til å utøve advokatvirksomhet som gjesteadvokat i Norge, herunder nærmere rettigheter og plikter for gjesteadvokater, fastsettes i forskrift.

9.4.4 Opphør, forbud og straff

For å tydeliggjøre reglene om bortfall, tilbakekall, suspensjon og forbud mot å utøve advokatvirksomhet i Norge for personer med utenlandsk advokatbevilling, foreslår departementet at dette reguleres i en egen bestemmelse i advokatloven. Se lovforslaget § 10.

I tillegg mener departementet at forbud mot gjesteadvokaters rett til å utøve advokatvirksomhet i Norge bør gjøres tidsbegrenset. Departementet foreslår derfor at et slikt forbud kan nedlegges for en tidsperiode på inntil to år. Advokattilsynet skal underrette kompetent myndighet i advokatens hjemland om avgjørelsen. Bestemmelse om samarbeid mellom norske og utenlandske tilsynsmyndigheter gis med hjemmel i lovforslaget § 52.

Å utøve advokatvirksomhet i strid med et forbud mot dette utgjør en risiko for rettssikkerheten og er egnet til å villede det rettssøkende publikum og samfunnet forøvrig. I likhet med utvalget foreslår departementet at den som utøver advokatvirksomhet i strid med forbud ilagt av Advokattilsynet, kan straffes, se lovforslaget § 10 fjerde ledd. Departementet slutter seg også til utvalgets vurdering om at strafferammen bør være den samme som etter straffeloven § 167.