6 Advokatvirksomhet

6.1 Gjeldende rett

I domstolloven § 231 første ledd andre punktum defineres advokatvirksomhet som den virksomhet som advokatbevillingen gir innehaveren rett til å drive. Dette omfatter for det første rettshjelpvirksomhet, jf. domstolloven § 218 første ledd andre punktum. Rettshjelp omfatter å gi råd om rettslige spørsmål og å føre saker for domstolen. For det andre skal andre former for virksomhet som er forbeholdt advokater, enten eksklusivt eller ved siden av andre grupper, regnes som advokatvirksomhet. Som de viktigste eksemplene viser Ot.prp. nr. 7 (1990–91) punkt 9.1 side 77 til eiendomsmegling, jf. eiendomsmeglingsloven § 1-2, og inkassovirksomhet, jf. inkassoloven § 4.

Definisjonen av advokatvirksomhet i domstolloven § 231 må forstås i sammenheng med reglene om organisering av advokatvirksomhet i §§ 231 til 233. Kravene til organisering gjelder for advokatvirksomhet som drives i medhold av advokatbevilling. Virksomhet som advokater driver i medhold av andre bevillinger, regnes ikke som advokatvirksomhet, se Ot.prp. nr. 7 (1990–91) punkt 9.1 side 78.

Domstolloven § 222 fastsetter krav om sikkerhetsstillelse for den som vil utøve advokatvirksomhet i eget navn. I forarbeidene gis det veiledning om hva som i denne sammenheng skal regnes som advokatvirksomhet. I tillegg til kjerneområdet, som er alminnelig rettsrådsvirksomhet og opptreden som prosessfullmektig, nevnes også i denne sammenheng eiendomsmeglings- og inkassovirksomhet. Det avgrenses mot forretningsvirksomhet av forskjellig art og mot ansvar for utgifter som kontorleie og lønninger. Videre avgrenses det mot den virksomheten en advokat driver som styremedlem for andre selskaper. Ut over dette uttales det at det kan være vanskelig å trekke en eksakt grense for hva som er advokatvirksomhet, og at spørsmålet i siste instans må avgjøres av domstolene, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990–91) punkt 6.4.1 side 51.

Blant annet i Rt-1997-365 er det lagt til grunn at advokatvirksomhet som utgangspunkt er virksomhet det erfaringsmessig er naturlig å oppfatte som advokatvirksomhet, for eksempel oppdrag som formuesforvaltning, inkasso, gårdsbestyrelse og i en viss utstrekning finansiell rådgivning og forretningsmessig assistanse. Annet som etter praksis regnes som advokatvirksomhet er for eksempel bistand med transaksjoner, formidling av pengelån og oppdrag som bostyrer.

Når det gjelder advokaters taushetsplikt, har Høyesterett i flere avgjørelser holdt fast ved at bevisforbudet etter straffeprosessloven og tvisteloven bare omfatter «den egentlige advokatvirksomhet – juridisk bistand og rådgivning i og utenfor rettergang», se HR-2018-2403-A avsnitt 32. Andre oppgaver som advokaten utfører, såkalt «uegentlig advokatvirksomhet», er derfor ikke omfattet av bevisforbudet. Det er uavklart om straffeloven § 211 kun omfatter opplysninger tilknyttet egentlig advokatvirksomhet, slik som bevisforbudet, eller om bestemmelsen også omfatter opplysninger tilknyttet annen advokatvirksomhet. Se nærmere om dette i kapittel 14.

6.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår en definisjon av advokatvirksomhet i sitt lovutkast § 3. Det presiseres at definisjonen av advokatvirksomhet skal være dynamisk.

Formålet med definisjonen er å angi når advokatene driver advokatvirksomhet, og dermed er underlagt kravene til advokater og advokatvirksomhet, og å angi når advokatenes taushetsplikt gjelder. Utvalget mener videre at det er behov for at bestemmelsen reflekterer den systematikken som etter praksis er knyttet til skillet mellom «egentlig» og «uegentlig» advokatvirksomhet. Særlig av hensyn til reglene om advokaters taushetsplikt, mener utvalget det er hensiktsmessig at det i definisjonsbestemmelsen fastsettes et skille mellom det som utgjør kjernevirksomheten for advokater, som beskyttes av bevisforbudet, og øvrig virksomhet som er advokatvirksomhet.

Utvalget forutsetter at det er en advokat, eller en advokatfullmektig på en advokats vegne, som yter bistanden. Hvis andre utøver tilsvarende virksomhet, vil det ikke anses som advokatvirksomhet. Utvalgets definisjon av advokatvirksomhet må ses i sammenheng med utvalgets forslag om at bare advokater og advokatfullmektiger, på advokatens vegne, kan utøve advokatvirksomhet på advokatforetakets vegne.

6.3 Høringsinstansenes syn

Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen), Norges Juristforbund (Juristforbundet), Norsk Øko-forum, Skattedirektoratet, Tilsynsrådet for advokatvirksomhet (Tilsynsrådet) og ØKOKRIM har uttalt seg om forslaget.

Utvalgets forslag til første ledd samsvarer etter Advokatforeningens syn med «egentlig advokatvirksomhet» etter gjeldende rett. Juristforbundet anfører på den annen side at bistanden som defineres som «egentlig advokatvirksomhet», er snevrere enn det som er dagens praktiske arbeidshverdag for advokater. Norsk Øko-forum, Skattedirektoratet og ØKOKRIM mener definisjonen i første ledd så klart som mulig bør angi hvilken virksomhet som faller inn under egentlig advokatvirksomhet. Dette vil være avgjørende for i hvilke tilfeller det kan gjøres unntak fra taushetsplikten. Skattedirektoratet reiser spørsmål om betegnelsen «den egentlige advokatvirksomheten» er et bedre uttrykk for den virksomhet som omfattes av første ledd.

Norsk Øko-forum, Skattedirektoratet, Tilsynsrådet og ØKOKRIM etterspør en klarere definisjon av advokatvirksomhet. Det vises i denne forbindelse til at definisjonen har betydning for taushetspliktens rekkevidde. Tilsynsrådet uttaler at «bistand» og «vanlig at advokaten yter» er svært skjønnsmessige vurderingstemaer, noe som medfører utfordringer når det gjelder å trekke grensen for hva som faller innenfor og utenfor definisjonen «advokatvirksomhet». Høringsinstansen peker på at dette sammenholdt med at det åpnes for at det kan ytes andre tjenester fra et advokatforetak enn advokattjenester, medfører at det kan være vanskelig å anvende definisjonsbestemmelsen i praksis.

Advokatforeningen mener at ordlyden i andre ledd er dekkende for det som naturlig må anses som advokatvirksomhet. Derimot er Advokatforeningen uenig i utvalgets vurdering av visse typer meglingsvirksomhet, slik dette fremkommer av motivene.

6.4 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om at advokatloven bør inneholde en definisjon av advokatvirksomhet, og foreslår en slik definisjon i lovforslaget § 2 bokstav e.

Definisjonen av advokatvirksomhet vil ha betydning for når kravene til advokater og advokatenes taushetsplikt gjelder. Videre må definisjonen ses i sammenheng med reglene om organisering av advokatvirksomhet i lovforslaget kapittel 7, der utgangspunktet om at advokatvirksomhet skal utøves i advokatforetak foreslås videreført.

Definisjonen av advokatvirksomhet er ment å samsvare med hva som etter praksis legges i begrepene «egentlig advokatvirksomhet» og «uegentlig advokatvirksomhet», hvor «egentlig advokatvirksomhet» anses som kjerneområdet i advokatvirksomheten.

Som det fremgår av kapittel 14, går ikke departementet inn for utvalgets forslag om en delvis regulering av bevisforbudets rammer i advokatlovens definisjon av «egentlig advokatvirksomhet». I stedet foreslår departementet at bevisforbudets rammer fortsatt kun skal reguleres i prosesslovene. Departementet finner det derfor ikke hensiktsmessig at definisjonen av advokatvirksomhet i advokatloven reguleres med tanke på de særlige hensynene bak bevisforbudet, som for eksempel sannhetsidealet og prinsippet om fri bevisføring. Dersom det er behov for særlige begrensninger i taushetspliktens eller bevisforbudets rekkevidde, bør denne reguleringen etter departementets vurdering heller finne sted i reglene om taushetsplikten eller bevisforbudet.

Definisjonen setter yttergrensen for hva som er advokatvirksomhet. Departementet er enig med utvalget i at definisjonen av advokatvirksomhet bør ha som formål å sørge for at den virksomheten som advokater faktisk utøver, er underlagt kravene og forpliktelsene til advokatene og advokatforetakenes virksomhet og utøvelse. Departementet går derfor inn for at advokatvirksomhet fortsatt skal defineres ut fra den virksomheten som advokater i praksis utøver, og som det erfaringsmessig er naturlig å oppfatte som advokatvirksomhet. Dette innebærer at innholdet i begrepet advokatvirksomhet vil kunne endre seg over tid, dersom innholdet i den bistanden det er vanlig at advokaten yter, endrer seg.

En definisjon av advokatvirksomhet som bistand «det er vanlig at advokater yter», vil, som Tilsynsrådet påpeker, kunne medføre utfordringer når det gjelder å trekke grensen for hva som faller innenfor og utenfor definisjonen. Departementet har imidlertid lagt større vekt på fordelene ved en skjønnsmessig og dynamisk definisjon som til enhver tid vil kunne beskytte klienters og andres berettigede forventninger om at det er «advokatstandard» på tjenestene advokaten yter, og at advokaten er underlagt regelverket for advokater.

Som eksempel på virksomhet som det er vanlig at advokater utøver, viser utvalget til at det kan være oppdrag som bostyrer, verge eller forretningsfører, granskningsoppdrag, bistand knyttet til transaksjoner og bistand til annen forretningsdrift. Departementet er enig i at dette er relevante eksempler, men presiserer at det ikke er ment å være en uttømmende liste. Videre mener departementet at definisjonen bør tydeliggjøre at advokatvirksomhet også er virksomhet som advokatbevillingen gir advokater rett til å utøve i medhold av andre lover, slik som blant annet eiendomsmegling, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd nr. 2, og inkassovirksomhet, jf. inkassoloven § 4 tredje ledd.

Departementet mener i likhet med utvalget at det ved avgrensningen bør vurderes om virksomheten eller tjenestene som advokaten yter, bærer preg av bistand. I tilfeller der advokaten utøver virksomhet som har karakter av bistand eller assistanse, vil det kunne anses som advokatvirksomhet. Det bør imidlertid ikke være en forutsetning at bistanden retter seg mot en klient. Virksomhet som ikke innebærer at det ytes bistand til noen, men hvor advokaten for eksempel bidrar med sin kompetanse i et kollegium, vil ikke ha karakter av å være bistand og bør ikke anses som advokatvirksomhet. Departementet er enig med utvalget i at det kan være naturlig å trekke en grense mot oppdrag som har grunnlag i en offentlig oppnevning, slik at disse ikke skal kunne anses som advokatvirksomhet. For slike oppdrag vil det være offentligrettslige oppgaver eller interesser som er kjernen i oppdraget, og advokatens rolle vil normalt være en annen enn å yte bistand. Eksempel på slike oppdrag er oppnevning til offentlige utvalg og råd, Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker, kontrollkommisjoner og tilsvarende nemnder og kommisjoner. I disse tilfellene er det offentlige hensyn som skal ivaretas.

Spørsmålet om et oppdrag er å anse som advokatvirksomhet, vil etter dette måtte bero på en konkret vurdering.

Forslaget må for øvrig også ses i sammenheng med departementets vurderinger i punkt 12.7.2.1 og 12.7.2.2 om hvilken virksomhet som kan utøves fra et advokatforetak og hvem som kan yte advokatvirksomhet og annen virksomhet fra et advokatforetak. Se også punkt 7.4.3 om adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet.