9 Forbrukerens tilbakeholdsrett og hevingsadgang ved manglende garantistillelse

9.1 Gjeldende rett

Ved endringslov 16. desember 2016 nr. 94 fikk bustadoppføringslova § 12 et nytt niende ledd. Bestemmelsen gir forbrukeren ulike sanksjonsmuligheter overfor entreprenøren for tilfeller av manglende garantistillelse, og den må ses i sammenheng med reglene for når entreprenøren plikter å stille garanti, jf. § 12 annet ledd. Niende ledd første punktum fastsetter at der entreprenøren plikter å stille garanti straks etter avtaleinngåelsen, jf. § 12 annet ledd første punktum, har forbrukeren rett til å holde tilbake alt vederlag frem til entreprenøren har dokumentert at det er stilt garanti i samsvar med § 12. Niende ledd annet og tredje punktum fastsetter at der entreprenøren oversitter fristen i annet ledd annet punktum om utsatt garantistillelse ved forbehold fra entreprenørens side, har forbrukeren på nærmere vilkår rett til å heve avtalen.

Bakgrunnen for regelen om hevingsrett i § 12 niende ledd annet og tredje punktum er nærmere omtalt i Prop. 108 L (2015–2016) side 14 til 15. Bakgrunnen for at regelen om hevingsrett ble innført, var forslaget om at entreprenøren kunne utsette garantistillelsen dersom det var tatt nærmere angitte forbehold. Departementet viste til at entreprenøren også i slike tilfeller kunne ha behov for å kreve forskuddsbetaling av forbrukeren før garanti er stilt, eksempelvis i forbindelse med prosjektering. Departementet mente derfor at en tilbakeholdsrett for alt vederlag fra forbrukerens side inntil det er stilt garanti, ikke var hensiktsmessig i tilfeller hvor entreprenøren har rett til å utsette garantistillelsen. Samtidig mente departementet det var viktig å gi forbrukeren virkemidler for å sikre at entreprenøren stiller garanti straks etter at forbeholdene var falt bort. Departementet kom på denne bakgrunn til at en hevingsrett ved manglende garantistillelse var et rimelig kompromiss mellom entreprenørens likviditetsbehov og forbrukerens beskyttelsesbehov.

9.2 Utvalgets forslag

Utvalget gir i utredningen punkt 7.5 uttrykk for at den særskilte hevingsretten i bustadoppføringslova § 12 niende ledd er komplisert og har enkelte uheldige sider. Om dette uttaler utvalget (utredningen side 39):

«Det underliggende ved et krav om forskuddsbetaling er som nevnt at det kan foreligge et likviditetsbehov hos entreprenøren. I lys av dette er det etter utvalgets syn mer nærliggende å kreve at entreprenøren stiller sikkerhet etter bustadoppføringslova § 12 før forskuddsbetaling kan kreves. Det vil gi det samme incentivet til at sikkerheten kommer på plass som ellers. En opprettholdelse av dagens regel i § 12 åttende ledd gjør reguleringen mindre komplisert, og man unngår også den særskilte, og nokså hardskårne, hevingsregelen som er foreslått av Justisdepartementet. Manglende sikkerhetsstillelse etter bustadoppføringslova § 12 kan etter omstendighetene medføre at det foreligger hevingsberettigende mislighold etter de generelle reglene, jf. bustadoppføringslova § 20, jf. § 17 tredje ledd, men heving – med de omfattende konsekvenser det medfører – bør nettopp forbeholdes tilfeller hvor det i alminnelighet fremstår som berettiget.

Etter utvalgets syn vil også departementets forslag kunne skape en del usikkerhet og dermed også grunnlag for tvister. For eksempel vil det kunne være uklart når et forbehold skal anses bortfalt. Utvalgets forslag fjerner riktignok ikke slik usikkerhet helt, men potensialet for tvister blir antakelig mindre.»

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at forbrukeren i tilfeller som nevnt i bustadoppføringslova § 12 niende ledd annet og tredje punktum ikke skal ha en særskilt hevingsrett ved manglende eller forsinket garantistillelse fra entreprenørens side. Utvalget foreslår at forbrukeren i stedet skal ha rett til å holde tilbake alt vederlag inntil entreprenøren kan dokumentere at det er stilt garanti i samsvar med § 12.

9.3 Høringsinstansenes syn

Samtlige av høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, støtter utvalgets forslag om tilbakeholdsrett i stedet for hevingsadgang ved manglende garantistillelse. Dette gjelder: Advokatforeningen, Byggmesterforbundet, Eiendom Norge, Forbrukerrådet, Norges Eiendomsmeglerforbund og Norsk Boligbyggelags Landsforbund.Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen støtter ikke den foreslåtte endringen i Prop. 108 L (2015–2016) om forbrukerens hevingsrett. Advokatforeningen støtter utvalgets syn i at forslaget er komplisert, i tillegg til at den har enkelte uheldige sider. Etter Advokatforeningens syn, bør dagens ordning med at forbrukeren har rett til å holde tilbake alt vederlag inntil garanti etter § 12 er stilt, videreføres. For å kreve forskuddsbetaling må entreprenøren som kjent stille garanti etter § 47. Etter Advokatforeningens syn er det hensiktsmessig å videreføre dette systemet. Det vil bl.a. gi entreprenøren et incentiv til å stille garanti etter § 12, samtidig som det antagelig vil fremstå som relativt klart for forbrukeren når betalingsplikten inntrer.

Advokatforeningen mener dessuten at departementet bør vurdere tydelige og forutsigbare konsekvenser dersom entreprenøren ikke overholder tidspunktet for garantistillelse etter § 12, f.eks. å innføre dagmulkt som sanksjonsmiddel. I praksis er det mange eksempler på at entreprenøren oversitter garantifristen med god margin «straks etter avtaleinngåelse», i en del tilfeller mange måneder for sent. I et presset boligmarked der interessen ofte er større enn tilbudet av nye boliger, vil forbrukeren i praksis ikke ha mange sanksjons- eller valgmuligheter selv om entreprenøren har misligholdt sine forpliktelser. Departementet bør derfor vurdere å regulere dette nærmere.»

9.4 Departementets vurdering

Spørsmålet om forbrukerens sanksjonsmuligheter ved forsinket garantistillelse fra entreprenørens side må etter departementets oppfatning ses i lys av tidspunktet for når entreprenøren plikter å stille garanti. Hovedregelen er at entreprenøren plikter å stille garanti «straks» etter avtaleinngåelsen, jf. bustadoppføringslova § 12 annet ledd første punktum. For disse tilfellene er departementet enig med utvalget i at det er hensiktsmessig at forbrukeren har tilbakeholdsrett for vederlaget inntil entreprenøren kan dokumentere at garantien er stilt. Dette er også løsningen etter gjeldende rett, jf. bustadoppføringslova § 12 niende ledd første punktum.

Spørsmålet om tilbakeholdsrett slik utvalget har foreslått, er mer komplisert i tilfeller hvor entreprenøren kan utsette garantistillelsen fordi det er tatt forbehold som nevnt i bustadoppføringslova § 12 annet ledd annet punktum. Utvalgets forslag vil kunne føre til at entreprenøren, dersom han vil kreve forskuddsbetaling, må stille garanti på et tidligere tidspunkt enn det bustadoppføringslova § 12 annet ledd annet punktum krever. Ønsket om å legge til rette for forskuddsbetaling er bakgrunnen for at bustadoppføringslova § 12 niende ledd annet og tredje punktum, i stedet for en tilbakeholdsrett, gir forbrukeren en særskilt hevingsrett på nærmere vilkår i tilfeller hvor entreprenøren kan utsette garantistillelsen, jf. Prop. 108 L (2015–2016) punkt 3.4. Etter departementets oppfatning har denne løsningen fortsatt en del for seg. Departementet legger imidlertid avgjørende vekt på at samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, ønsker å erstatte dagens regel om særskilt hevingsrett med en regel om tilbakeholdsrett. Hensynet til forbrukervern synes godt ivaretatt uavhengig av om oversittelse av fristen for garantistillelse i § 12 annet ledd annet punktum sanksjoneres med tilbakehold av vederlaget eller heving. Som nevnt er det særlig hensynet til entreprenøren som begrunner regelen i § 12 niende ledd annet og tredje punktum. Når byggenæringen i høringen har gitt uttrykk for at den ikke ønsker en slik regel, ser departementet liten grunn til å opprettholde den særskilte hevingsretten i § 12 niende ledd annet og tredje punktum. Departementet foreslår derfor i tråd med utvalgets forslag at regelen om særskilt hevingsrett i niende ledd annet og tredje punktum erstattes av en regel om tilbakeholdsrett. Dette innebærer at regelen om tilbakeholdsrett i niende ledd første punktum gjelder uavhengig av hvilken frist i § 12 annet ledd som gjelder for entreprenørens plikt til å stille garanti.

Advokatforeningen har i sin høringsuttalelse bedt departementet vurdere ytterligere sanksjoner der entreprenører oversitter fristen for å stille garanti, eksempelvis dagmulkt. Departementet følger ikke opp dette forslaget. Det må generelt antas at forbrukerens tilbakeholdsrett legger et tilstrekkelig press på entreprenøren til å stille garanti innen fristen i § 12 annet ledd. Rettsteknisk synes også tilbakeholdsrett mer hensiktsmessig enn eksempelvis dagmulkt ved oversittelse fristen for å stille garanti. Årsaken til dette er at dagmulkt nødvendigvis må knyttes til et bestemt tidspunkt og deretter regnes i dager. Fristen for garantistillelse er derimot av praktiske årsaker noe løseligere angitt. Garantiplikten inntrer «straks etter» avtaleinngåelse eller at eventuelle forbehold er bortfalt, jf. § 12 annet ledd første og annet punktum. Dette skal forstås slik at entreprenøren innrømmes en rimelig frist for å gjennomføre det praktiske i forbindelse med garantistillelsen, jf. Prop. 108 L (2015–2016) punkt 5.1.