5 Krav til god handelsskikk

5.1 Innledning

Lovforslaget kapittel 2 inneholder bestemmelser om god handelsskikk for vertikale forretningsforhold i dagligvarekjeden. Felles for de foreslåtte bestemmelsene er at de regulerer partenes adferd, ikke det kommersielle forhandlingsresultatet. Konsekvensene av parters eventuelle misnøye med de avtaler de har inngått, eller med resultatet av kommersielle forhandlinger, er med andre ord ikke foreslått regulert gjennom lovforslaget. Frie forhandlinger om pris og kvalitet mellom en kjede og en leverandør er til fordel for forbrukerne, og må ikke begrenses gjennom denne loven.

I punkt 5.2 nedenfor gjennomgås generalklausulen om god handelsskikk som angir de overordnede verdier som forretningsforhold i dagligvarebransjen skal respektere. I punkt 5.3 til punkt 5.9 gjennomgås forslaget til presiseringer av generalklausulen. Gjennom disse bestemmelsene angis grensene for hva som skal være akseptabel, og dermed lovlig, adferd i forretningsforhold i dagligvarebransjen. Utvalget av bestemmelser er gjort på bakgrunn av oversikten i NOU 2013: 6 over adferd som oppfattes å stride mot god handelsskikk, og som kan ha skadevirkninger for forbrukerne. De fleste bestemmelsene innebærer en bransjespesifikk presisering av de prinsipper som allerede følger av andre rettskilder. Det er en målsetting med disse bestemmelsene å samle relevante bransjespesifikke prinsipper i én lov, og å bedre håndhevelsen av dem, for å ivareta forbrukernes interesser bedre.

5.2 Generalklausul om god handelsskikk

5.2.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslo å innføre en rettslig standard for god handelsskikk mellom næringsdrivende. Standarden var tuftet på hensynet til forutberegnelighet, redelighet og gjensidig respekt for immaterialrettigheter.

Utvalget mente at det bør utvises forsiktighet med reguleringer som kan påvirke fordelingen av forhandlingsmakt mellom leverandører og kjeder. På den annen side er det tegn som tyder på at det i dagligvarebransjen har utviklet seg en forhandlingskultur som ikke er forenlig med et prinsipp om god handelsskikk. Det var etter utvalgets vurdering derfor behov for å stramme opp etterlevelsen av grunnleggende rettsprinsipper innenfor bransjen.

Utvalget viste til behovet for klarhet for begge parter i en kontrakt, og pekte på at et eventuelt ensidig diktat om endringer av forpliktelser kan anses som et utslag av misbruk av markedsmekanismen og et uheldig utslag av forhandlingsmakt. Utvalget mente at prinsippet om forutberegnelighet i kontraktsforhold bør styrkes gjennom en tydeliggjøring i lovgivningen, og at det er et behov for å gjøre informasjon som har betydning for en medkontrahents stilling tilgjengelig forut for avtaleinngåelse. Utvalget viste til at opplysningsplikt allerede etter gjeldende rett er en sentral del av prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold, men at plikten bør fremgå av de spesifikke prinsippene for bransjen. Endelig mente utvalget at respekt for andres forretningsideer og forretningshemmeligheter må anses som en sentral del av et prinsipp om god forretningsskikk. Utvalget mente at beskyttelsen av immaterialrettigheter og mot kopiering av produkter er tilstrekkelig etter gjeldende rett. Likevel mente utvalget at denne beskyttelsen også bør anses som en del av et prinsipp om god handelsskikk, slik at overtredelser kan håndheves etter loven.

Utvalget viste til at det ved reguleringen av kommersielle forhold er essensielt at en standard ikke benyttes til å sensurere avtaler i tråd med hva som oppfattes som rimelig. Dette skyldes ikke bare hensynet til partenes forutberegnelighet, men også at «rimelighet» representerer en standard ulike parter kan ha svært ulike subjektive oppfatninger om. Siden samfunnsmessige interesser også spiller en rolle i reguleringen, vil politiske oppfatninger kunne påvirke vurderingen av hva som er «riktig» i den konkrete saken. Lovgivning som åpner for slike avveininger, vil etter utvalgets syn være uheldig.

Utvalget foreslo derfor at de sentrale hensyn som utvalget fremhevet, skal fremgå direkte av lovteksten, istedenfor at det lovfestes en generell og mer åpen god skikk-standard. «God skikk» vil dermed, slik utvalget så det, ikke være utgangspunktet for tolkningen, men representere summen av den foreslåtte reguleringen. Utvalget understreket likevel at god handelsskikk-standarden står på egne ben, og at den skal kunne anvendes selvstendig. Lovens formålsbestemmelse, i kombinasjon med de etterfølgende bestemmelser som rammer konkrete former for handelsskikk, bidrar til å klargjøre standardens innhold.

5.2.2 Departementets høringsnotat

Høringsinstansene som uttalte seg om utvalgets forslag, var i hovedsak positive til forslaget. Departementet fulgte opp utvalgets forslag om å innføre en generell bestemmelse om hva som menes med god handelsskikk, og sendte en likelydende bestemmelse på høring.

5.2.3 Høringsinstansenes syn

Justis- og beredskapsdepartementet og Patentstyret mener at bestemmelsens henvisninger til gjensidig respekt for immaterialrettigheter er uheldig. At et offentlig tilsyn skal inn og håndheve de egentlige immaterialrettighetene, som for eksempel patenter, varemerker og design, på en privat parts vegne, fremstår som problematisk etter internasjonal rett.

Justis- og beredskapsdepartementet påpeker videre at problemstillingene, slik disse er beskrevet i bakgrunnsdokumentene, ikke i hovedsak gjelder manglende respekt for de egentlige immaterialrettighetene. Generalklausulen synes i realiteten å ta sikte på adferd i strid med det generelle kravet til god forretningsskikk i markedsføringsloven § 25 og brudd på de mer spesielle bestemmelsene i markedsføringsloven §§ 26, 28 til 30 og eventuelt § 7. Dette regelverket faller utenfor de egentlige immaterialrettighetene. Justis-og beredskapsdepartementet mener derfor at henvisningen til «gjensidig respekt for immaterielle rettigheter» i bestemmelsen bør utgå.

Justis- og beredskapsdepartementet mener i utgangspunktet at heller ikke forhold dekket av markedsføringsloven bør omfattes av den nye loven om god handelsskikk, da dette fortsatt bør være opp til næringsdrivende selv å håndheve. Hvis disse forholdene skal underlegges offentligrettslig håndheving og omfattes av lovforslaget, bør dette begrenses til tvilstilfeller der de aktuelle forholdene også kan få skadevirkninger for forbrukerne. Dette kan med fordel presiseres tydeligere i formålsbestemmelsen.

Justis- og beredskapsdepartementet mener det er uklart hvilken funksjon forslaget til generell norm for god handelsskikk er ment å ha. Det fremgår ikke klart om den kun er ment å skulle bidra til tolking og anvendelse av de øvrige bestemmelsene i lovutkastet kapittel 2, eller om den også i seg selv er ment å danne grunnlag for konkrete plikter som skal kunne håndheves. Hvis det sistnevnte er tilfelle, bør bestemmelsen konkretiseres og tydeliggjøres.

Dagligvareleverandørenes forening (DLF) synes å forutsette at bestemmelsen ikke bare vil være styrende for tolkningen av de etterfølgende bestemmelsene, men også vil ha et selvstendig innhold. De foreslår at det innføres en hjemmel til å gi forskrift som presiserer innholdet i normen om god handelsskikk, for eksempel spesifiserer typer adferd som kan rammes uten å være omfattet av de etterfølgende spesialbestemmelsene. Landsorganisasjonen i Norge (LO) foreslår også at det innføres en slik forskriftshjemmel.

5.2.4 Departementets vurdering

Departementet støtter utvalgets forslag om å innføre en generell norm for god handelsskikk. Bestemmelsen bør gi uttrykk for prinsipper som må følges i forhandlinger mellom dagligvarekjeder og leverandører for å forhindre adferd som gir ineffektive løsninger. Lovforslaget §§ 4 til 10 gir konkrete eksempler på adferd som anses å bryte med disse prinsippene, men bestemmelsene kan ikke anses uttømmende. Det er også behov for en generell norm som rammer adferd som kan karakteriseres på samme måte, men som ikke omfattes av ordlyden i de etterfølgende bestemmelsene. Lovforslaget § 3 vil således både bidra til tolking av de etterfølgende bestemmelsene, og også danne grunnlag for konkrete plikter som skal kunne håndheves.

Markedsføringsloven § 25 inneholder allerede en norm for god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Departementet er imidlertid enig med utvalget i at det er behov for en egen, bransjespesifikk generalklausul i lov om god handelsskikk. Denne bygger på eksisterende regler i markedsføringsloven § 25 og andre regler, men reflekterer de utfordringene som er særlige relevante for dagligvarebransjen. Departementet foreslår derfor en bestemmelse som presiserer hvilke prinsipper «god handelsskikk» i dagligvarebransjen skal bygge på.

Utvalget foreslo at forretningsforholdet skulle være basert på prinsippene «redelighet, forutberegnelighet og gjensidig respekt for immaterielle rettigheter», og departementet la også dette til grunn i sitt høringsnotat.

Når det gjelder prinsippene «redelighet» og «forutberegnelighet», synes det å være enighet om at disse gir en god beskrivelse av adferd som medfører ønsket effektivitet i forhandlingene mellom partene.

Departementet vil bemerke at mange av utfordringene i bransjen som er beskrevet i NOU 2013: 6, skyldes manglende lojalitet i det vertikale kontraktsforholdet. Flere av de spesifikke bestemmelsene i loven, springer også ut av et krav om lojalitet i kontraktsforhold som er nedfelt i ulovfestede prinsipper. Dette gjelder blant annet krav om relevant informasjon og beskyttelse av investeringer en part har foretatt i god tro i den prekontraktuelle fasen. Departementet mener at kravet til lojalitet er så grunnleggende at det også bør inngå som et av prinsippene for god handelsskikk.

Departementet har imidlertid merket seg at Justis- og beredskapsdepartementet og Patentstyret mener at bestemmelsens henvisning til «gjensidig respekt for immaterielle rettigheter» er uheldig. Nærings- og fiskeridepartementet understreker at bestemmelsen ikke er ment å hjemle offentligrettslig håndheving av den egentlige immaterialrettslovgivningen, men ser at ordlyden i Dagligvarelovutvalgets forslag kunne gi grunnlag for misforståelser. Immaterialrettigheter er allerede godt beskyttet gjennom en omfattende nasjonal lovgivning, blant annet patentloven, varemerkeloven, designloven og åndsverkloven. Nasjonal rett på immaterialrettsområdet er også i stor grad bundet opp gjennom internasjonale konvensjoner. Regelverket er komplisert, og for å sikre tilstrekkelig immaterialrettskompetanse er det fastsatt at Oslo tingrett er tvungent verneting og skal behandle alle saker om ugyldighet og inngrep i industrielle rettigheter, og om inngrep i opphavsrett og nærstående rettigheter. Utenom opphavsretten forutsetter immaterialretten normalt at partene aktivt sikrer sine rettigheter gjennom registrering eller på annen måte, og forfølger eventuelle brudd på rettighetene gjennom de håndhevingsmekanismer som er nedfelt i de ulike lovene. Departementet er klar over at utvalgets funn kan tyde på at det er en underhåndheving av immaterialrettigheter. Departementet mener likevel at det er vanskelig å se for seg at Dagligvaretilsynet vil kunne håndheve slike rettigheter på en effektiv og hensiktsmessig måte. Håndheving av de egentlige immaterialrettighetene må forutsettes å skje innenfor rammene som nasjonal immaterialrett og internasjonale konvensjoner foreskriver. På denne bakgrunn mener departementet at henvisningen til «gjensidig respekt for immaterielle rettigheter», bør tas ut av bestemmelsen.

Gjennomgangen i NOU 2013: 6 viser også at det er særlig i de tilfeller der rettighetene ikke er sikret tilstrekkelig vern som foreskrevet i immaterialrettslovgivningen, at utvalget har ment at lov om god handelsskikk vil kunne utgjøre et nyttig supplement. I dag er markedføringsloven kapittel 6 særlig relevant for å løse denne typen tvister, men ulovfestede prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold kan også være anvendelige. Markedsføringsloven inneholder både regulering av rettsstridig bruk av forretningshemmeligheter og tekniske hjelpemidler i §§ 28 og 29, og regulering av rettsstridige etterligninger i § 30. Markedsføringsloven §§ 28 og 29 er foreslått avløst av ny lov om vern av forretningshemmeligheter, men markedsføringsloven § 30 er ikke foreslått endret og er modell for departementets forslag til § 9. Dette er nærmere beskrevet i punkt 5.8 der lovforslaget § 9 om vern mot etterligninger omtales, samtidig som det begrunnes hvorfor § 9 ikke bør regulere vern av forretningshemmeligheter.

Beslektede tilfeller som ikke fanges opp av ordlyden i lovforslaget § 9, men der partene har et tilsvarende legitimt behov for beskyttelse, vil fanges opp av generalklausulen i lovforslaget § 3. Dette forutsetter at det foreligger elementer i saken utover selve etterligningen, og at hensynet til sunn konkurranse taler for at det må innrømmes et vern utover det som følger av § 9.

Inngrep i immaterialrettigheter og misbruk av forretningshemmeligheter kan inngå som elementer ved en vurdering av om det foreligger en overtredelse av § 3. Departementet understreker imidlertid at det ikke er meningen at Dagligvaretilsynet skal vurdere tvister om immaterialrettigheter der det må ta stilling til vanskelige tolkningsspørsmål og andre tvilstilfeller. Som beskrevet ovenfor, kan en slik håndheving skape en uoversiktlig rettssituasjon og medføre vanskelige tolkningsspørsmål opp mot EØS-regelverket. Slike tvister må derfor løses etter håndhevingsregimene som er nedfelt i immaterialrettslovgivningen og dagens markedsføringslov §§ 28 og 29, og senere eventuelt bestemmelsene i den foreslåtte loven om vern av forretningshemmeligheter. Det er etter departementets vurdering viktig at det ikke etablerer seg en praksis etter lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden som avviker fra praksis etter disse regelsettene. Dersom det er tale om klare og gjerne gjentatte inngrep i immaterialrettigheter eller markedsføringsloven §§ 28 og 29 (eventuelt ny lov om vern av forretningshemmeligheter), vil imidlertid dette være relevante elementer i vurderingen etter § 3 ved tilsynets håndheving av loven.

5.3 Krav på opplysninger

5.3.1 Utvalgets forslag

Utvalget behandlet sitt forslag om tilgang til relevant informasjon ved kontraktsinngåelse under punkt 7.2.2.8 og 13.3 i NOU 2013: 6. Der påpekte utvalget at det fremstår som et tydelig problem at forhandlingene mellom kjedene og enkelte leverandører er ubalanserte ved at partene har ulik informasjon ved kontraktsinngåelse. Asymmetrisk informasjon ved tidspunktet for kontraktsinngåelsen om forhold som har betydning for partenes rettsstilling, kan føre til ineffektivitet som ikke bare vil ramme den underinformerte part, men også forbrukerne både på kort og lang sikt. Løsningen på dette problemet er at den underinformerte part informeres før kontraktsinngåelse.

Utvalget uttalte at det er essensielt for å skape forutberegnelighet og effektive kontrakter, herunder effektiv risikoallokering, at relevant informasjon er tilgjengelig for partene på forhandlingsstadiet. Slik informasjon vil for eksempel være grunnlaget for beregning av rabatter og ytelser. Dersom det forhandles om rabatter i prosent, vil avtalemotparten dermed ha krav på å vite grunnlagsbeløpet før vedkommende forplikter seg. Det presiseres at dette ikke skal påvirke volum- eller etterspørselsrisiko, som partene nødvendigvis vil måtte forhandle om på ordinær måte.

Utvalget understreket at forslaget ikke skal benyttes som grunnlag for å kreve tilgang til informasjon som den andre parten har en berettiget interesse i å holde hemmelig. Dette gjelder typisk opplysninger om vilkår tilbudt andre aktører.

Utvalget viste til at den foreslåtte bestemmelsen om opplysningsplikt, allerede er en viktig del av det ulovfestede prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold. Dette innebærer at en part – dersom denne parten er i tvil om motparten ikke har forstått viktige elementer av den kontrakt som er i ferd med å inngås – bør sørge for at motparten opplyses om dette. Utvalget mente like fullt at det, særlig av håndhevingsmessige årsaker, er viktig at en slik plikt også fremgår av de spesifikke prinsippene for bransjen.

5.3.2 Departementets høringsnotat

Utvalgets forslag til bestemmelse fikk en blandet mottakelse i høringen. Mens enkelte støttet bestemmelsen fordi ulik tilgang til informasjon var en utfordring, var andre skeptiske hovedsakelig av konkurranserettslige årsaker. Departementet la utvalgets forslag til grunn i høringsnotatet, men foreslo enkelte språklige endringer.

5.3.3 Høringsinstansenes syn

Dagligvareleverandørenes forening (DLF) er positiv til bestemmelsen. Foreningen mener at en effektiv risikofordeling i kontrakten forutsetter informasjon om de relevante forhold. Bestemmelsen har, slik DLF ser det, en lavere terskel for når informasjon må gis i forhandlinger enn terskelen for når unnlatelse av å gi informasjon kan gjøres gjeldende som kontraktsbrudd etter kontraktslovgivningen. Dette vil kunne føre til en mer effektiv risikofordeling i kontraktene i dagligvaresektoren.

Konkurransetilsynet bemerker at ordlyden i bestemmelsen potensielt åpner for omfattende informasjonsutveksling, som vil kunne rammes av konkurranseloven § 10 om forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak. Dette vil for eksempel kunne være aktuelt i de situasjoner hvor en dagligvarekjede opptrer som både kunde av og konkurrent til en leverandør.

Justis- og beredskapsdepartementet er også skeptiske til bestemmelsen. De mener det er uklart hvordan den forholder seg til alminnelige privatrettslige regler om opplysningsplikt. De stiller også spørsmål ved nytten av bestemmelsen. Et påbud fra tilsynsmyndighetene om å utlevere informasjon fremstår som lite praktisk, da det ofte ikke er klart at det er holdt tilbake informasjon før etter en avtale er inngått. De peker derfor på at det interessante bør være avtalerettslige ugyldighetsregler og kontraktsrettslige regler om misligholdt opplysningsplikt. Justis- og beredskapsdepartementet anbefaler at bestemmelsen angir at partene skal meddele hverandre de opplysningene de har krav på etter alminnelige avtalerettslige regler.

Coop Norge SA er særlig opptatt av hvilke sanksjoner som kan ilegges ved brudd på informasjonsplikten. Deres syn er at vurderinger av om det foreligger brudd på lojalitetsplikten, kan være så komplekse at det er lite hensiktsmessig at det kan ilegges overtredelsesgebyr for forhold som ligger tilbake i tid.

5.3.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med Dagligvarelovutvalget i at det fremstår som et problem at forhandlingene mellom kjedene og enkelte leverandører er ubalanserte i den forstand at partene kan ha vesentlig ulik informasjon ved kontraktsinngåelse. Lovforslaget innebærer at den underinformerte part skal informeres før kontraktsinngåelse for å redusere ubalansen. Bestemmelsen skal gi partene bedre muligheter til å vurdere hvilken risiko som er forbundet med kontrakten, slik at de lettere kan bli enige om en effektiv risikofordeling. Elementer som det skal opplyses om, vil for eksempel kunne være informasjon om beregningsgrunnlaget for rabatter og andre forhold av betydning for risikofordelingen i kontraktsforholdet partene imellom.

Bestemmelsen regulerer ikke risikofordeling i kontrakter mellom aktørene i verdikjeden. Fordeling av risiko vil være et resultat av kommersielle forhandlinger, som denne loven ikke griper inn i. Bestemmelsen skal derimot gi partene bedre forutsetninger for å finne frem til hva som er en effektiv risikofordeling, ved at de pålegges å gi hverandre mer fullstendig informasjon.

Departementet mener at det bør klargjøres i bestemmelsen at opplysningsplikten ikke bare gjelder ved inngåelse av ny kontrakt, men også ved gjennomføring av inngåtte avtaler. Ettersom manglende skriftlighet og klarhet i kontraktene kan være en utfordring i dagligvarebransjen, kan det oppstå glidende overganger mellom kontraktsinngåelse, reforhandlinger og løpende gjennomføring av en inngått avtale. Departementet mener at disse grensedragningene ikke bør være avgjørende, men at opplysningsplikten bør gjelde i hele kontraktens løpetid.

Opplysningsplikten vil ikke gjelde for informasjon den annen part har en berettiget grunn til å holde hemmelig. Bestemmelsen innebærer heller ikke noe unntak fra forbudet mot konkurransebegrensende informasjonsutveksling i konkurranseloven § 10.

Bestemmelsen er ment å være en offentligrettslig regulering som innholdsmessig tilsvarer de alminnelige kontraktsrettslige prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold. Tvister mellom private foretak, der det anføres at en forhandlingsmotpart ikke har gitt tilstrekkelig informasjon i en forhandling, må løses etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper, og ikke etter denne bestemmelsen dersom en av partene reiser søksmål ved de ordinære domstolene.

Offentligrettslig håndheving av denne bestemmelsen skal forhindre at partene systematisk underinformerer motparten som et ledd i en bevisst forretningsstrategi. Departementet legger til grunn at tilsynet primært skal ha en oppdragende funksjon og søke å påvirke næringsaktørers adferd til det bedre før Dagligvaretilsynet håndhever brudd på loven. Tilsynets bruk av sanksjoner som påbud eller overtredelsesgebyr, bør forbeholdes alvorlige overtredelser eller tilfeller der tilsynet av andre grunner anser slike sanksjoner nødvendige.

5.4 Beskyttelse av partenes investeringer

5.4.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslo en bestemmelse om beskyttelse av investeringer. Bestemmelsen gjelder krav til lojal adferd der en part i et forretningsforhold har foretatt investeringer i tillit til at det vil bli inngått endelig avtale, det vil si lojalitetsplikten i fasen før kontrakt inngås (den prekontraktuelle fasen). Utvalget presiserte at gjeldende rett allerede gir en viss beskyttelse der en part foretar investeringer i tillit til at avtale inngås, ved at den andre parten kan bli bundet gjennom passivitet, eventuelt holdt erstatningsansvarlig for den annens tap. Det ble likevel ansett nødvendig å presisere dette utgangspunktet, og dessuten innta en slik regel i lovforslaget for å sikre effektiv håndheving. Formålet med forslaget var ikke å løse problemer i markedet som går ut på at partene ikke foretar investeringer på grunn av usikkerhet, men å løfte frem og styrke prinsippet om lojalitet i den prekontraktuelle fasen.

Utvalget uttalte at «bestemmelsen pålegger partene en plikt til å tilstrebe en felles løsning, men vil ikke kunne etablere avtalebundethet utover det som følger av ulovfestede prinsipper om avtaleinngåelse».

5.4.2 Departementets høringsnotat

To høringsinstanser kom med innspill til utvalgets forslag til lovbestemmelse. Mens én støttet bestemmelsen fordi den adresserte et reelt problem, var én skeptisk fordi den åpnet opp for en for skjønnsmessig vurdering. Departementet foreslo en bestemmelse som innholdsmessig samsvarte med utvalgets, men med en språklig forenkling.

5.4.3 Høringsinstansenes syn

Dagligvareleverandørenes forening (DLF) og Landsorganisasjonen i Norge (LO) er positive til bestemmelsen.

Virke Dagligvare og NorgesGruppen ASA mener at den foreslåtte bestemmelsen er for vag og i for stor grad legger opp til en skjønnsmessig vurdering. Hva som er en avtaleparts berettigede forventninger, beror på hva som er avtalt mellom partene. Partene er nærmest til selv å sørge for å kontraktsfeste sine forventninger. Den alminnelige avtaleretten gir tilstrekkelig vern for investeringer.

Oslo Handelsstands Forening og Coop Norge SA ønsker at forholdet til den alminnelige kontraktsretten og markedsføringsloven avklares. Oslo Handelsstands Forening mener dette bør skje i selve lovforslaget.

Kjøtt- og fjørfebransjens Landsforbund (KLF) mener at investeringer som mottakende part har gjennomført for å hente eller ta imot varer, også bør nevnes spesifikt i avtalen. Slike investeringer kan bli verdiløse dersom avsender endrer leveranseform.

5.4.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med Dagligvarelovutvalget i at det bør innføres en bransjespesifikk offentligrettslig beskyttelse av partenes investeringer som skjer i tillit til et fremtidig samarbeidsforhold.

Etablering av effektive kontrakter mellom leverandører og videreforhandlere av dagligvarer vil ofte kreve at det foretas relasjonsspesifikke investeringer, det vil si investeringer som bare kommer det konkrete avtaleforholdet til gode. Investeringene kan gjøres av begge parter. Hos leverandøren typisk i produktutvikling og produksjonstilpasning. Hos videreforhandleren typisk i form av medinvestering i markedsføring og redusert utvikling av alternative leverandørrelasjoner (av utvalget omtalt som «utsidealternativer»). Når investeringen er besluttet eller gjennomført før vilkårene i avtalen endelig fastsettes, eller før de eventuelt reforhandles, vil den som har foretatt investeringen kunne utsettes for opportunistisk adferd fra den annen part. Bakgrunnen er at investeringen gjør at forhandlingsstyrken partene imellom endres. Den som har foretatt investeringen kan komme i et avhengighetsforhold til motparten, som denne deretter kan utnytte til å reforhandle vilkårene for å videreføre samarbeidet.

Relasjonsspesifikke investeringer kan dermed skape en ubalanse i forhandlingsposisjonene partene imellom, og gir grunnlag for det som kan beskrives som «bordet fanger-taktikk». Når investeringene først er gjort, vil en part kunne la seg presse til å godta dårligere vilkår enn hva som ble skissert og som investeringene ble foretatt i tillit til. Manglende tillit og lojalitet i den prekontraktuelle fasen vil kunne dempe motivasjonen til investeringer og innovasjon hos den som foretar investeringen, ofte leverandøren. Dette skaper ineffektivitet i den vertikale relasjonen. Departementets hensikt med reguleringen er å styrke partenes gjensidige plikt til lojalitet og redelighet, både før avtale er inngått og ved reforhandlinger i senere faser av et avtaleforhold. Dette vil kunne lede til at investeringsrisikoen overfor kontraktsmotparten blir så liten som mulig, og at verdikjeden effektiviseres. Bestemmelsen vil videre legge en begrensning på den annen parts adgang til opportunistisk adferd.

Reguleringen skal fremme lojalitet i den prekontraktuelle fasen, men likevel ikke fordele risiko mellom partene. Det er en risiko for at bestemmelsen håndheves på en slik måte at den plasserer en for stor del av risikoen for relasjonsspesifikke investeringer på den part som ikke har foretatt investeringen. Denne balansegangen må trekkes gjennom praktiseringen av bestemmelsen fra sak til sak, og departementet viser til at det her er viktig å sikre at forbrukernes interesser også tas hensyn til, jf. forslaget § 1. Det er ikke bestemmelsens intensjon å gripe inn i kontrakter som etablerer relasjonsspesifikke investeringer, eller å regulere bort den virkningen slike har på partenes relative forhandlingsposisjoner.

Departementet har merket seg innspill om at den foreslåtte bestemmelsen er for vag og i for stor grad legger opp til en skjønnsmessig vurdering. Departementet mener at det neppe er mulig å unngå skjønnsmessige elementer. For å motvirke at bestemmelsen medfører økt uklarhet og uforutsigbarhet i en konflikt eller forhandlingssituasjon, vil tilsynet måtte prioritere sine håndhevingsressurser. Tilsynet skal primært søke å motvirke at bransjeaktører systematisk utnytter motpartenes relasjonsspesifikke investeringer til å oppnå opportunistiske og kortsiktige fordeler.

Bestemmelsen vil være et supplement til de ulovfestede privatrettslige prinsipper om prekontraktuelt ansvar og lojalitet i kontraktsforhold, og må tolkes i samsvar med disse. Tvister mellom foretakene må behandles ved alminnelige tvisteløsningsmekanismer og med hjemmel i slike privatrettslige regler.

5.5 Skriftlighet og klarhet

5.5.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslo at det stilles krav til skriftlighet i avtaler mellom leverandører og detaljister i dagligvarebransjen. Dette vil kunne beskytte en part mot uventede krav fra en medkontrahent. Kontrollerbarhet (notoritet) gjennom skriftlige avtaler anses også som en forutsetning for effektiv håndheving av loven. Utvalget foreslo videre at en part ikke ensidig kan pålegge endringer i forpliktelser etter at en avtale er inngått.

Utvalget mente at kravet til skriftlighet må omfatte alle vesentlige elementer i avtaleverket. Som eksempler viste utvalget til «markedsføringstjenester», «prosedyrer for prisendringer», «bestillinger (herunder volum)» og «leveringsforpliktelser».

Utvalget understreket at lovforslaget ikke vil komme på tvers av de alminnelige prinsippene for tolkning og utfylling av avtaler etter norsk rett.

5.5.2 Departementets høringsnotat

Bare én høringsinstans uttalte seg om utvalgets forslag, og denne støttet forslaget om å innføre et krav til skriftlighet og fullstendighet. Departementet fulgte derfor opp utvalgets forslag i sitt høringsnotat, men med enkelte språklige endringer.

5.5.3 Høringsinstansenes syn

Dagligvareleverandørenes forening (DLF) fremhever at skriftlighetskravet sikrer aktørene forutberegnelighet i kontraktsrelasjoner. Selv om hovedavtalene gjennomgående inngås skriftlig, har DLF inntrykk av at rabatter og andre økonomiske ytelser ikke gis en fullstendig regulering i avtaleverket. Det kan gjelde både hvordan rabattene beregnes og hvilke motytelser en rabatt er betinget av. DLF mener derfor at det er særlig viktig at rabatter og andre ytelser beskrives utfyllende i avtaleverket, inkludert begrunnelsen for rabatter og andre økonomiske ytelser og eventuelle motytelser som rabattene er betinget av.

Nortura SA fremholder at strategisk prising er et utbredt problem i bransjen i lys av utviklingen av egne merkevarer og vertikal integrasjon. Det er lite transparens knyttet til hvorvidt priser og rabatter kommer forbrukeren til gode. Nortura SA mener derfor det bør vurderes å utvide kravet til skriftlige og klare avtaler med at det også skal fremgå av avtalene i hvilken grad partenes ytelser skal komme forbrukerne til gode.

Virke KBS mener bestemmelsen innebærer en uheldig inngripen i partenes avtalefrihet. De påpeker også at det er uklart hva som anses som en tilstrekkelig beskrivelse av ytelsen der ytelsen er av kompleks karakter. Skriftlighetskravet kan dessuten skape utfordringer i situasjoner der man avtaler nye ytelser løpende i et avtaleforhold, og ikke nedtegner presis informasjon om dette. Utfordringer kan også oppstå i situasjoner der en avtale inngått sentralt på kjedenivå suppleres med ytelser avtalt direkte mellom leverandør og den enkelte forhandler.

NorgesGruppen ASA opplever ikke at avtalene som inngås med leverandørene, er ufullstendige hva gjelder partenes fastsatte rettigheter og plikter.

NorgesGruppen ASA og VirkeDagligvare fremhever betydningen av at tilsynet ikke gis myndighet til å innskrenke aktørenes avtalefrihet, og at det ikke stilles krav til hvilke elementer avtaler skal inneholde. Det vil primært være avtalerettens prinsipper som må være styrende for avklaring av innholdet i hver enkelt avtale, og disse aktørene mener derfor det er viktig at tilsynet ikke gis hjemmel til å utfylle avtalen.

Konkurransetilsynet understreker også betydningen av at loven ikke kan anvendes på en måte som begrenser muligheten til harde forhandlinger om pris og kvalitet.

Justis- og beredskapsdepartementet påpeker at det er uklart hvordan bestemmelsen forholder seg til alminnelige kontraktsrettslige regler, herunder om bestemmelsen skal ha privatrettslige virkninger mellom partene. Det påpekes videre at det er uklart om kravet til skriftlighet utgjør et gyldighetskrav eller bare uttrykker en offentligrettslig plikt til å benytte en viss form. På tilsvarende måte står kravet om klarhet i første ledd i et visst motsetningsforhold til alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper. Justis- og beredskapsdepartementet mener det hadde vært ønskelig om forholdet til avtalerettslige regler ble avklart i lovteksten.

Justis- og beredskapsdepartementet skriver også at selv om forbudet mot at en part ensidig endrer innholdet i avtaleforpliktelsene etter at en avtale er inngått, er i samsvar med utgangspunktet etter alminnelig avtalerett, kommer ikke modifikasjonene i prinsippet om at avtaler skal holdes frem av lovforslagets annet ledd. Slike modifikasjoner kan følge av generelle rettsprinsipper som avtaleloven § 36 eller for eksempel følge av en forhåndsavtale mellom partene om en ensidig justeringsadgang innenfor visse rammer og under visse omstendigheter. Justis- og beredskapsdepartementet foreslår derfor at annet ledd enten sløyfes eller gis et tillegg som avklarer forholdet til de avtalerettslige reglene.

NHO Service og Handel fremmer tilsvarende betenkeligheter, og foreslår lagt til «med mindre slik endringsrett er skriftlig avtalt» i bestemmelsens annet ledd.

5.5.4 Departementets vurderinger

Departementet ser behovet for en bestemmelse som fastslår at avtaler skal være skriftlige, og klart beskrive hvilke ytelser partene er forpliktet til å levere. Departementet viser til Dagligvarelovutvalgets observasjon om at «mye som kommer fram i Matkjedeutvalgets arbeid, kan forklares med uenighet om kontraktsforpliktelser og deres innhold» (s. 117). Utvalgets punkt 7.4 tyder på at deler av dagligvarebransjen synes å ha en forretningskultur der avtalene gir uklarhet om risikofordeling, og at avtaler ofte enten ikke respekteres, eller endres ensidig av en av partene. Departementet viser videre til betraktninger om usikkerhet som en kostnad i NOU 2013: 6 kapittel 7.

Det er ikke gjennomført noen nærmere studier av i hvilket omfang kontraktsforholdene mellom leverandører og kjeder preges av ufullstendige eller uklare kontrakter. I likhet med utvalget, mener departementet at mye av kritikken av kjedenes adferd kan indikere at kontraktene ofte enten er for uklare, eller at de ikke etterleves. Manglende etterlevelse kan skyldes at partene utnytter uklarhet til å styrke sin posisjon etter at avtalen er inngått. Slik adferd kan lede til ineffektivitet ved at det gir partene – og særlig den av partene med svakest forhandlingsstyrke – økt risiko. Ved å sørge for klarere kontrakter, kan risikoen og kostnadene i verdikjeden reduseres. Videre vil bestemmelsen motvirke ensidige endringer som avtalene ikke åpner for. Dette kan gi partene økt klarhet om sine rettigheter og plikter.

Det er de vesentlige elementene i avtalen som må være regulert skriftlig. Det er viktig at bestemmelsen ikke tolkes så rigid at det ikke gis rom for mindre avklaringer og justeringer som er nødvendige for den løpende drift. Slik justeringsrett kan også være regulert i avtalen.

Modifikasjoner til prinsippet om at avtaler skal holdes, må tolkes inn i bestemmelsen i tråd med den alminnelige kontraktsretten, jf. innspill fra Justis- og beredskapsdepartementet.

Lovforslaget § 6 er en formbestemmelse som ikke gir hjemmel til å gripe inn i avtalens materielle innhold. En part som er misfornøyd med forhandlingsresultatet, kan ikke bruke denne bestemmelsen til å kreve vilkårene endret. I likhet med resten av loven, kan bestemmelsen ikke håndheves privatrettslig.

5.6 Ansvar for svinn og kundereklamasjoner

5.6.1 Utvalgets forslag

Utvalget så ikke grunn til å gi regler om plassering av risiko for svinn, men foreslo at ansvaret for svinn og for kundereklamasjoner skal være regulert i den enkelte avtale. Det vil være partene, gitt at de har lik informasjon og forstår forpliktelsene, som har best insentiver til å utforme løsninger som minimerer svinn. Utvalget fremhevet imidlertid at det er viktig at svinn faktisk adresseres i kontraktene. Det samme gjelder det økonomiske ansvaret for reklamasjoner fra kunder. Eksempelvis vil garantier av typen «dobbelt pris tilbake» kunne skape uheldige insentiver. Videre mente utvalget at kontrakter som gir den ene parten rett til å foreta bestillinger uten at risikoen for svinn er adressert i kontrakten, kan skape insentiver til overbestilling som kan øke svinnet og dermed være til skade for forbrukerne. Bestemmelsen som utvalget foreslo, pålegger ikke den ene parten noen risiko for svinn i slike situasjoner, men krever at svinnet er adressert i kontrakten.

5.6.2 Departementets høringsnotat

Det var kun én høringsinstans som uttalte seg om bestemmelsen i høringen av utvalgets forslag. Departementet fulgte opp utvalgets forslag, med enkelte språklige endringer.

5.6.3 Høringsinstansenes syn

Klima- og miljødepartementet og Framtiden i våre hender støtter bestemmelsen.

Virke KBS mener at bestemmelsen innebærer en uheldig inngripen i partenes avtalefrihet.

Coop Norge SA er opptatt av at bestemmelsen må være å anse som offentligrettslig regulering som kan danne grunnlag for vedtak etter lov om god handelsskikk, men at den ikke vil kunne danne grunnlag for privatrettslige krav i de tilfeller der tilsynet ikke har truffet vedtak.

5.6.4 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til bestemmelse. Departementet er enig med utvalget i at en lovfestet plikt til å plassere ansvar for svinn og kundereklamasjoner vil kunne redusere uforutsigbarhet i avtalene. Departementet er enig i at det er mest effektivt å plassere ansvar for svinn og reklamasjoner hos den part som ved sin adferd står nærmest til å påvirke den risikoen som reguleres, eller hos den av partene som har størst vilje til å ta dette ansvaret. Departementet ønsker imidlertid ikke å lovfeste hvordan profesjonelle parter løser denne ansvarsplasseringen. Det er derfor tilstrekkelig for å oppnå lovens formål å fastslå en plikt til å regulere ansvarsplasseringen i avtalen mellom partene.

5.7 Delisting og oppsigelse

5.7.1 Utvalgets forslag

Delisting innebærer at kjeder trekker enkeltvarer, varegrupper eller hele porteføljen til en leverandør ut av kjedens sortiment. En annen variant er å endre en vares status fra plikt- til valgsortiment. Fra leverandørsiden gis det eksempler på trusler om delisting ved uenighet i årsforhandlinger om priser, rabatt eller andre ytelser, og ved prisforhandlinger gjennom året. Fra leverandørsiden oppfattes det som problematisk at kjedene kan dekke sitt salg til forbruker gjennom egne merkevarer (EMV). Videre har leverandørsiden gitt eksempler på delisting som sanksjon der leverandører har nektet å inngå eksklusivavtaler. Kjedene har imidlertid påpekt at også leverandører benytter delisting gjennom trusler om å trekke produkter for å gjennomtvinge prisøkninger.1

Utvalgets forslag behandles under punkt 7.2.2.2 og 13.2 i NOU 2013: 6. Der understrekes at delisting i seg selv ikke er et problem, men et utslag av markedets seleksjon av produkter. Dersom muligheten for delisting svekkes, vil konkurransen mellom leverandørene også svekkes. Om en leverandør som ikke leverer lav pris og god kvalitet blir vanskeligere å fjerne fra butikkene for kjedene, vil den sannsynlige effekten av dette være at leverandøren ikke trenger å skjerpe seg. Leverandøren kan ta høyere pris og levere dårligere kvalitet uten å risikere å miste hylleplassen i kjedene. En svekkelse av mulighetene til delisting vil derfor overføre forhandlingsmakt fra kjedene til leverandørene, og kjedene vil stå overfor høyere priser og dårligere kvalitet enn dersom konkurransemekanismen får spille seg ut. Konsekvensen av dette vil være at leverandøren i mindre grad enn før trenger å anstrenge seg for å tilby kjeden lave priser og produkter som er tilpasset forbrukernes behov. Utvalget hadde vanskelig for å se at dette vil være i forbrukernes interesse.

Delisting kan likevel være problematisk hvis det skjer uventet, eller som en represalie eller sjikane. Dersom slik praksis skulle forekomme, mente utvalget at det er uheldig, og vil støte an mot prinsippet om forutberegnelighet i kontraktsforhold. Utvalget foreslo derfor at det innføres en plikt til å avtale frister for varsling av delisting av produkter og oppsigelse av kontrakter. Dette skal avtales selv om kontrakter fastsetter at delisting må skje innenfor bestemte tidsvinduer. Utvalget foreslo også at delisting skal begrunnes skriftlig.

5.7.2 Departementets høringsnotat

Det var to høringsinstanser som uttalte seg om utvalgets forslag. Begge støttet forslaget, men mente det ikke gikk langt nok. De mente at det var behov for en presisering som slår fast at delisting kun kan skje basert på objektive, kommersielle grunner. Departementet fulgte opp utvalgets forslag til bestemmelse, men foreslo enkelte språklige endringer.

5.7.3 Høringsinstansenes syn

NorgesGruppen ASA mener at dagens praksis med tydelige frister for delisting er tilstrekkelig, og advarer mot å byråkratisere endringer i varesortimentet. Virke KBS mener forslaget er unødvendig inngripende i avtaleforholdet mellom to profesjonelle parter. De mener det er urimelig at deres medlemmer må begrunne skriftlig når de eventuelt delister et produkt. Dette vil forsinke prosessen, og er i motstrid med regjeringens mål om forenkling for næringsdrivende. Virke KBS mener en slik bestemmelse vil gjøre det vanskeligere å fritt bytte leverandører. Coop Norge SA støtter dette, og foreslår at loven heller legger opp til at delisting skal begrunnes skriftlig i de tilfeller hvor en avtalepart ber om dette. Coop foreslår derfor å lovfeste at delisting skal begrunnes skriftlig når en avtalepart krever det.

Nortura SA mener det bør vurderes å legge inn krav om saklig og kommersiell begrunnelse for delisting av produkter. Dette støtter Dagligvareleverandørenes forening (DLF), som i tillegg foreslår nytt annet ledd: «Delisting kan kun skje basert på objektive, kommersielle grunner.»NHO Mat og Drikke støtter dette forslaget.

Scandza AS tror bestemmelsen kan ha god effekt for å øke leverandørenes forutsigbarhet, men at det også kan gjøre det vanskeligere å få listing i utgangspunktet. Loven må derfor også ivareta småskalaprodusenter.

Virke Dagligvare stiller spørsmål til departementets definisjon av begrepet delisting som en situasjon der «kjeder trekker enkeltvarer, varegrupper eller hele porteføljen ut av kjedens sortiment». De stiller seg spørrende til om man med dette også har ment å omfatte enkeltvirksomheter eller en gruppering av enkeltvirksomheter i samme kjede som koordinert eller ukoordinert velger å heve eksisterende avtaleforhold med leverandører. Flere av medlemmene har stort omfang av direkte leverandøravtaler som inngås lokalt, og ikke mellom kjedekontor og leverandør.

5.7.4 Departementets vurderinger

Departementet understreker at det er dagligvarekjedene, med sin daglige kontakt med kundene, som er nærmest til å vurdere hva som er et optimalt varesortiment. Hensikten med endringer i sortimentet er å vinne markedsandeler, skape konkurransekraft og sikre lønnsomhet. Delisting er et viktig middel for å få konkurransemekanismen til å fungere. Den mer problematiske bruken av delisting har fått mye oppmerksomhet, det vil si når delisting skjer uventet, eller som represalie eller sjikane, men omfanget av dette er vanskelig å vurdere. Derfor er det etter departementets oppfatning fornuftig å velge en forsiktig regulering av dette fenomenet, slik utvalget anbefaler.

Delisting, slik dette er ment i lovforslaget, forutsetter at det foreligger en avtale om at selgeren vil levere, og kjøperen fortløpende vil videreselge, og dermed også kjøpe en vare over en tidsperiode. Større sikkerhet for solgt volum vil kunne gi kostnadsfordeler i produksjonsprosessen, og slik gjøre selger i stand til å konkurrere sterkere på pris eller forsvare oppgradering av kvalitet.

Bestemmelsen gjelder uavhengig av hvem som foretar delisting eller oppsigelse, det vil si om det for eksempel skjer sentralt eller lokalt.

Krav til at avtaler skal inneholde frister for delisting og oppsigelse, innebærer ikke noen spesifisering av hvor lange fristene skal være. Det vil være partenes ansvar å fastsette de bestemmelser i avtalen som de ser seg best tjent med.

Departementet noterer seg at Nortura SA, Dagligvareleverandørenes forening (DLF) og NHO Mat og Drikke mener at forslaget ikke går langt nok, og foreslår en presisering som slår fast at delisting kun kan skje basert på objektive, kommersielle grunner. Utvalget vurderte om det skulle oppstilles et saklighetskrav for delisting. De kom frem til at en generell regel om at endringer skal være hjemlet i avtalen, må anses som tilstrekkelig til å unngå uventede og urimelige tilfeller av delisting. Samtidig påpekte utvalget at fremgangsmåten eventuelt vil kunne reguleres i forskrift. Departementet er enig i dette.

Departementet noterer seg også at Virke KBS og Coop Norge SA mener forslaget er unødvendig inngripende i avtaleforholdet mellom to profesjonelle parter, og foreslår at det føyes til en endring for å minimalisere unødvendige prosedyrekrav. Departementet ser dette argumentet og understreker at det ikke er meningen å innføre regler som betyr at aktørene i dagligvarebransjen må bruke tid og ressurser på skriftlig begrunnelse for hvorfor delisting har funnet sted, hvis det viser seg at avtalemotparten ikke etterspør dette. Departementet støtter derfor forslaget om å presisere i lovbestemmelsen at kravet til skriftlig begrunnelse bare gjelder når en avtalepart krever det. Dette er også i tråd med regjeringens mål om forenkling for næringsdrivende.

5.8 Vern mot etterligninger

5.8.1 Utvalgets forslag

Et viktig tema for Matkjedeutvalget var problemstillinger knyttet til kjedenes utvikling av egne merkevarer (EMV). Resepten til produktet eies av en kjede, og produktet omsettes eksklusivt i denne kjeden. Kjeden kan enten eie produsenten av produktet (vertikal integrasjon), eller produktet kan produseres av en annen produsent på kontrakt. Matkjedeutvalget konkluderte med at det ikke var godtgjort at EMV-andelen i norsk dagligvaremarked så langt har hatt negative virkninger for norske forbrukere, hverken i form av økte priser eller dårligere vareutvalg. Dagligvarelovutvalget var enig i at det er få indikasjoner på at innslaget av EMV på det norske markedet så langt har medført betydelige negative konsekvenser for norske forbrukere, og la vekt på at EMV kan ha positive samfunnsøkonomiske konsekvenser. Utvalget foreslo derfor ingen egen regulering av EMV, men derimot regler som skal beskytte leverandører mot etterligning.

Utvalget foreslo en bestemmelse som rammer utnyttelse av andres forretningshemmeligheter for produksjon, markedsføring eller lansering av produkter som ikke klart distanserer seg fra det opprinnelige produktet. Utvalget viste til at problemet med kopiering av kontraktsparters vellykkede produktutvikling, omtales som stort i Matkjedeutvalgets rapport. Utvalget mente derfor at respekt for andres forretningsidéer og forretningshemmeligheter må anses som en sentral del av et prinsipp om god forretningsskikk. En kopiering av produkter eller konsepter kan både være i strid med immaterialrettslovgivningen, markedsføringsloven og prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold. Beskyttelsen som foreslås, bør være en del av prinsippet om god handelsskikk, slik at overtredelser kan håndheves gjennom kanalene som foreslås i loven. Utvalget foreslo et unntak dersom det er gitt skriftlig samtykke til bruk av opplysningene.

Utvalget påpekte at problemstillingen tilknyttet etterligninger gjør seg gjeldende uavhengig av om informasjonsdeling og utnyttelse av den er knyttet til utvikling og produksjon av produkter som selges som egne merkevarer (EMV) eller ikke. Likevel er det sannsynligvis først og fremst i forretningsforhold som også involverer EMV-produksjon, at informasjon som er å anse som forretningshemmeligheter kan måtte deles.

Utvalget var av den oppfatning at det er opp til den enkelte aktør å sørge for å bevare konfidensialitet om sine forretningshemmeligheter, enten dette gjelder resepter, kalkyler/kostnader eller markedsføring/salg. Det er likevel et legitimt behov for at hemmelighold skal respekteres av kontrakts- eller forhandlingsparten.

Utvalget uttalte at den foreslåtte bestemmelsen gir utrykk for en «springbrett-doktrine». I dette la utvalget at dersom en part benytter sensitiv informasjon mottatt fra en annen som springbrett for egen utvikling eller virksomhet, rammes dette av loven. Utvalget påpekte at dette er et mer spesifikt vurderingstema enn den interesseavveining som må foretas etter rettsstridkriteriet i markedsføringsloven § 28.

5.8.2 Departementets høringsnotat

Fire høringsinstanser uttalte seg om utvalgets forslag til bestemmelse om forretningshemmeligheter. Disse støttet bestemmelsen, men var i noen grad i tvil om forslaget gikk langt nok.

Departementet påpekte at det hadde skjedd en utvikling på dette området siden utvalget leverte sitt lovforslag. I 2016 vedtok EU direktiv (EU) nr. 2016/943 om beskyttelse av fortrolig knowhow og fortrolige forretningsopplysninger (forretningshemmeligheter) mot ulovlig erverv, bruk og videreformidling (forretningshemmelighetsdirektivet). Direktivet innebærer en harmonisering av hvilken informasjon som utgjør forretningshemmeligheter, og av hvilke handlinger som utgjør inngrep i rettighetene til forretningshemmeligheter. Departementet viste til at Justis- og beredskapsdepartementet arbeidet med gjennomføring av direktivet i norsk rett gjennom en ny lov om vern av forretningshemmeligheter. Departementet mente at en egen regulering av forretningshemmeligheter på dagligvareområdet, kunne by på utfordringer sett i lys av det nye EU-direktivet og gjennomføringen av dette i norsk rett. Heller ikke forholdet til de eksisterende bestemmelsene i markedsføringsloven §§ 28 og 29 er uproblematisk. Departementet ba derfor om høringsinstansenes syn på om det fremdeles ville være behov for bestemmelsen når det innføres en ny lov om vern av forretningshemmeligheter. Departementet ba også om innspill på hvordan forholdet mellom denne bestemmelsen i lovforslaget og ny lov om vern av forretningshemmeligheter eventuelt kan klargjøres.

5.8.3 Høringsinstansenes syn

Når det gjelder forholdet til markedsføringslovens bestemmelser og ny lov om vern av forretningshemmeligheter, er meningene sprikende.

Justis- og beredskapsdepartementet og Patentstyret argumenterer begge for at bestemmelsen om vern om forretningshemmeligheter bør tas ut av lovforslaget. Justis- og beredskapsdepartementet viser til at beskyttelse av forretningshemmeligheter, blant annet hva som utgjør en forretningshemmelighet, håndhevingsmidler og ulovlig tilegnelse og videreformidling, er utførlig regulert i direktiv (EU) nr. 2016/943 som er foreslått gjennomført i norsk rett i form av en generell lov om vern av forretningshemmeligheter. Denne vil gjelde også for dagligvaresektoren, og vil gi et godt vern. Reguleringen i direktivet av tillatte og ikke tillatte handlinger når det gjelder forretningshemmeligheter, er relativt kompleks. Man risikerer dermed at en egen norm for hvilke handlinger som ikke skal være tillatt for forretningshemmeligheter i dagligvaresektoren, ikke vil være i samsvar med direktivet og følgelig medfører en uriktig EØS-gjennomføring. Den foreslåtte ordlyden er heller ikke på linje med bestemmelsene i direktivet. Justis- og beredskapsdepartementet mener videre at forslaget til bestemmelse står i et problematisk forhold til markedsføringsloven § 25. Det kan være tilfeller som rammes av markedsføringsloven § 25, som ikke rammes av lovutkastet. Samtidig har ikke lovutkastet en avgrensing mot blant annet allment kjent informasjon, og rammer dermed i noen tilfeller mer enn markedsføringsloven § 25.

Coop Norge SA mener at bestemmelsen er overflødig fordi den i stor grad overlapper markedsføringsloven § 28 og ny lov om vern av forretningshemmeligheter.

NorgesGruppen ASA og Virke Dagligvare mener at praksis knyttet til markedsføringsloven og ny lov om god handelsskikk bør være sammenfallende da regelsettene skal ivareta de samme grunnleggende hensynene. Dette fremheves også av NHO Service og Handel som foreslår at ordlyden i bestemmelsen endres slik at den viser til forretningshemmeligheter slik som dette er definert i kommende lov om vern av forretningshemmeligheter. Disse høringsinstansene fremhever samtidig at det ikke bare er leverandørene som kan ha behov for vern etter bestemmelsen, men også dagligvarekjedene som også investerer betydelige beløp i produktutvikling, teknologi og innovasjon.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og NHO Reiseliv mener det ikke er gitt at opplysningene som bestemmelsen viser til, alltid vil være omfattet av definisjonen av «forretningshemmeligheter» i ny lov om vern av forretningshemmeligheter, eller at den bruk som bestemmelsen regulerer, vil være forbudt etter samme lov. NHO mener derfor at det fortsatt vil være behov for den foreslåtte bestemmelsen. Uavhengig av innholdet i en ny lov om vern av forretningshemmeligheter, mener NHO lovforslagets bestemmelse om forretningshemmeligheter er nødvendig for å gjøre det mulig for det nye tilsynet å håndheve vernet som en del av god handelsskikk. Om håndheving er i tråd med direktivet om forretningshemmeligheter i det enkelte tilfelle, eller om det av og til er grunn til å tolke lovforslagets bestemmelse innskrenkende, vil det være opp til tilsynet å vurdere.

Dagligvareleverandørenes forening (DLF), NHO Mat og Drikke, Nortura SA, Orkla ASA og Norsk landbrukssamvirke mener at utvalgets forslag ikke går langt nok i beskyttelse mot produktetterligninger. De mener at leverandørene også må beskyttes mot etterligning av de produkter de selger gjennom kjedene. Selv om lovgivningen til en viss grad gir beskyttelse mot immaterialrettskrenkelser gjennom produktetterligning, gjør håndhevingssituasjonen at slike brudd ikke forfølges i alle saker der det er grunnlag for det. Disse høringsinstansene foreslår derfor at det inntas en bestemmelse i loven som uttrykkelig gir en beskyttelse mot produktetterligninger der det særlig synliggjøres at parter som både er i en forretnings- og en konkurranserelasjon, må sørge for at deres produkter skiller seg fra hverandre.

5.8.4 Departementets vurderinger

Departementet merker seg at Dagligvareutvalget foreslo en bestemmelse som hadde mange likhetstrekk med markedsføringsloven § 28 om bedriftshemmeligheter, nå foreslått avløst av lov om vern av forretningshemmeligheter, i kombinasjon med markedsføringsloven § 30 om vern mot etterligninger. Samtidig som bestemmelsen tematisk omhandlet det samme som markedsføringsloven, var ikke vurderingstemaet og terskelen for å konstatere brudd identiske. Departementet mener at denne tilnærmingen kan være problematisk, særlig i lys av forslaget til lov om vern av forretningshemmeligheter som ble fremmet 18. oktober 2019. Dagligvarelovutvalgets lovforslag er ikke tilpasset direktivforpliktelsene lov om vern av forretningshemmeligheter bygger på. Departementet foreslår derfor en annen tilnærming.

Vern av forretningshemmeligheter er av stor betydning for næringsdrivendes konkurranseevne, enten som et supplement eller et alternativ til andre industrielle rettigheter. Innsyn i sensitiv informasjon kan dempe insentiver til å innovere, dersom foretaket som innoverer ikke har sikkerhet mot at informasjonen utnyttes i konkurrerende virksomhet. Det vil si at innovasjonen må beskyttes for å bevare villigheten til å foreta investeringer i innovasjon. Dette er den grunnleggende logikken bak reglene om industrielt rettsvern, for eksempel patenter. Dersom foretak tvinges til å dele sensitiv informasjon, og dette reduserer insentivene til å innovere, vil dette kunne gi seg utslag i redusert kvalitet og utvalg for forbrukerne. Departementet viser for øvrig til utvalgets omtale av dette under punkt 4.2.5 i NOU 2013: 6, der det påpekes at både leverandørsiden og kjedene opplever forhandlingene som utfordrende på grunn av usikkerhet om egne og andres rettigheter og plikter etter avtalene.

Når det gjelder vern av forretningshemmeligheter, har det imidlertid skjedd en rettsutvikling siden utvalgets forslag ble fremmet. Forslaget til bestemmelse om forretningshemmeligheter i lov om god handelsskikk må nå sees i lys av forslaget om en ny lov om vern av forretningshemmeligheter som berører de samme spørsmål. Hovedformålet med lovforslaget er å gjennomføre direktiv (EU) 2016/943 om beskyttelse av fortrolig knowhow og fortrolige forretningsopplysninger (forretningshemmeligheter) mot ulovlig erverv, bruk og videreformidling i norsk rett. Lovforslaget viderefører i stor grad gjeldende rett, men på enkelte punkter utvides vernet, som følge av at direktivet blant annet oppstiller et mer nyansert håndhevingsregime. Lovforslaget vil gjøre det enklere for innehavere av forretningshemmeligheter å håndheve sitt vern. Direktivet innebærer en harmonisering av hvilken informasjon som utgjør forretningshemmeligheter, og av hvilke handlinger som utgjør inngrep i rettighetene til forretningshemmeligheter. Forslaget innebærer også en klarere regulering av hvilke sanksjoner og tiltak som en innehaver av forretningshemmeligheter kan påberope seg ved et inngrep.

Det fremgår av forretningshemmelighetsdirektivet artikkel 1 nr. 1 at direktivets bestemmelser i utgangspunktet ikke er til hinder for at norsk lovgivning opprettholder eller fastsetter mer vidtgående beskyttelse for forretningshemmeligheter. Det oppstilles imidlertid unntak fra dette utgangspunktet for bestemmelser i direktivet som beskytter andre parters interesser. Bestemmelsen viser til en rekke bestemmelser som må etterleves. Dette er bestemmelser som enten angir handlinger som det ikke kan gripes inn mot etter direktivet, eller oppstiller prosessuelle garantier for den angivelige inngriperen. På disse områdene innebærer direktivet en totalharmonisering, og norske myndigheter kan ikke gi et bedre vern for innehavere av forretningshemmeligheter enn det som følger av direktivet. Departementet mener på denne bakgrunn at utvalgets forslag til særregulering av vern av forretningshemmeligheter på dagligvareområdet kan by på utfordringer sett i lys av det nye EU-direktivet og gjennomføringen av dette i norsk rett. Det er både et spørsmål om den foreslåtte definisjonen av forretningshemmeligheter og om reguleringen av hvilke handlinger som utgjør inngrep i rettighetene, er i samsvar med direktivet.

Heller ikke forholdet til de eksisterende bestemmelsene i markedsføringsloven §§ 28 og 29 er uproblematisk, men disse er foreslått opphevet når lov om vern av forretningshemmeligheter trer i kraft.

Utvalgets forslag til bestemmelse om forretningshemmeligheter inneholder imidlertid flere elementer. I tillegg til vern av forretningshemmeligheter, som har sin parallell til markedsføringsloven §§ 28 og 29 og forslaget til lov om vern av forretningshemmeligheter, omfatter den et vern mot etterligninger som har sin parallell til markedsføringsloven § 30. Markedsføringsloven § 30 slår fast at det i næringsvirksomhet er forbudt å anvende etterlignede kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på slik måte og under slike omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling. Markedsføringsloven § 30 er ikke foreslått opphevet som del av forslaget om lov om vern av forretningshemmeligheter. Den regulerer med andre ord forhold som ikke er gjenstand for særskilt EØS-harmonisering, og det er dermed større rom for særnasjonal regulering. Praksis fra Næringslivets konkurranseutvalg viser at bestemmelsen vil kunne ramme mange av de tilfellene som Matkjedeutvalget pekte på som problematiske i tilknytning til egne merkevarer (EMV) og kopiering. Samtidig har departementet merket seg at flere høringsinstanser har påpekt at markedsføringsloven og lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden skal ivareta de samme grunnleggende hensynene, og at praksis derfor bør være sammenfallende. Dette er departementet enig i. Det vil kunne være uheldig og føre til rettslig usikkerhet dersom lov om god handelsskikk i dagligvarekjeden innfører andre vurderingstemaer og en annen risikofordeling mellom partene enn det privatrettslige vern som følger av markedsføringsloven. På denne bakgrunn foreslår departementet en bestemmelse som innholdsmessig vil tilsvare markedsføringsloven § 30. Privatrettslig håndheving må fremdeles skje med hjemmel i markedsføringsloven eller andre privatrettslige bestemmelser.

Generalklausulen i § 3 kan komme til anvendelse i tillegg til eller i stedet for spesialbestemmelsen i § 9, hvis det foreligger elementer i saken utover selve etterligningen og hensynet til sunn konkurranse som taler for at det må innrømmes et vern utover det som følger av spesialbestemmelsen. Dette innebærer at elementer av misbruk av forretningshemmeligheter etter nåværende markedsføringslov § 28 eller etter det fremlagte lovforslaget om forretningshemmeligheter, kan inngå som elementer i en vurdering av om det foreligger brudd på prinsipper for god handelsskikk i § 3. Dette er nærmere omtalt i punkt 5.2.

5.9 Trusler

5.9.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslo en bestemmelse som adresserer påstander om en «fryktkultur» i bransjen. Utvalget fremhevet at dersom det benyttes forretningsmetoder som skaper frykt for økonomiske represalier mot egen arbeidsgiver eller andre, eventuelt frykt for fysiske overgrep eller spredning av usann informasjon om enkeltpersoner, bør dette slås ned på. Utvalget understreket at det ikke er empirisk grunnlag for å si at dette faktisk forekommer. Ikke enhver frykt vil rammes av bestemmelsen. Frykt for at egen arbeidsgiver vil møte problemer fordi bedriften ikke er tilstrekkelig effektiv i konkurranse med andre, vil for eksempel ikke være relevant. Utvalget foreslo en ordlyd som er parallell med straffelovens bestemmelse om trusler. Utvalgets forslag behandles under punkt 13.6.2 i NOU 2013: 6.

5.9.2 Departementets høringsnotat

Ingen av høringsinstansene hadde innspill til utvalgets forslag til bestemmelse. Departementet fulgte opp utvalgets forslag, men foreslo enkelte språklige endringer.

5.9.3 Departementets vurderinger

Heller ikke i høringen av departementets høringsnotat var det noen høringsinstanser som hadde innspill til denne bestemmelsen. Departementet følger dermed opp sitt forslag til bestemmelse. Ordlyden legges tett opp mot straffelovens bestemmelse om trusler for å tydliggjøre at bestemmelsen skal tolkes likt.

Departementet viser til at KPMG på oppdrag fra Matkjedeutvalget gjennomførte en dybdeundersøkelse av dagligvaresektoren. Matkjedeutvalget uttalte at KPMG-rapporten kan tyde på at forhandlingene mellom leverandører og kjeder oppleves som tøffe. Påstander om direkte maktbruk er først og fremst knyttet til delisting, der det hevdes at dette blir benyttet for å oppnå urimelige vilkår eller fordeler, eventuelt som represalie for uønsket adferd. Det fremkommer også påpekninger av «ubehagelig» adferd i forhandlinger. Departementet noterer seg samtidig at utvalget i NOU 2013: 6, punkt 13.6.4, understreker at utvalget ikke har empirisk grunnlag for å si at fryktkultur forekommer i bransjen.

Departementet viser også til utvalgets vurderinger under punkt 8.9 der det påpekes at adferd som kan stemples som uredelig eller urimelig i forhandlinger, kan fanges opp av avtaleloven §§ 33 og 36 eller alminnelige prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold. Terskelen for å konstatere brudd på disse prinsippene er lavere enn etter lovforslaget § 10. Tvister mellom partene må løses etter slike privatrettslige regler.