5 Folkerettslig grunnlag for overgangsperioden for Norges avtaler med EU

5.1 Nærmere om utmeldingsavtalens regulering av overgangsperioden

Som nevnt under punkt 2.3 regulerer utmeldingsavtalen mellom EU og Storbritannia en overgangsperiode som innebærer at Storbritannia skal behandles «som om» Storbritannia fortsatt er EU-medlem i relasjon til alle EUs folkerettslige avtaler i denne perioden.

Selve overgangsperiodens lengde er nedfelt i avtalens del IV. Det følger av artikkel 126 at overgangsperioden skal vare fra ikrafttredelsen av utmeldingsavtalen og til og med 31. desember 2020. Det følger videre av artikkel 132 nr. 1 at denne overgangsperioden kan forlenges én gang med inntil to år.

I henhold til traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV) artikkel 216 nr. 2 er alle EUs medlemsstater bundet av de folkerettslige avtaler som EU inngår. Disse avtalene inngår dermed i begrepet «unionsrett», ved siden av de grunnleggende traktatene, EUs rettsakter, EUs rettsprinsipper og visse andre instrumenter, jf. også utmeldingsavtalen artikkel 2 (a)(iv). Artikkel 127 nr. 1 i utmeldingsavtalen fastlegger hovedprinsippet om at all unionsrett som ikke spesifikt er unntatt, skal fortsatt gjelde i og overfor Storbritannia i overgangsperioden. Unntakene fra dette antas ikke å være relevante for Norges avtaler med EU. Det rettslige grunnlaget for denne fortsatte anvendelsen av unionsretten i og overfor Storbritannia vil imidlertid ikke lenger være EUs grunnleggende traktater, men utmeldingsavtalen.

Det følger av utmeldingsavtalen artikkel 129 nr. 1 at Storbritannia i overgangsperioden fortsatt skal være bundet av de forpliktelsene som følger av EUs avtaler med tredjestater.1 I henhold til EUs egen traktatdatabase omfatter dette 977 bilaterale avtaler og 289 multilaterale avtaler.2 Nye avtaler som kommer til i overgangsperioden, vil også bli gjort gjeldende for Storbritannia.

For de delene av unionsretten som får anvendelse i og overfor Storbritannia, vil EUs institusjoner, inklusive Kommisjonen og EU-domstolen, utføre sine oppgaver som om Storbritannia fortsatt er medlem av EU i overgangsperioden, jf. utmeldingsavtalen artikkel 131. Dette innebærer at institusjonene vil overvåke og håndheve forpliktelsene som følger av disse folkerettslige avtalene også i og overfor Storbritannia i denne perioden.

Det følger av dette at det er utmeldingsavtalen som er det rettslige grunnlaget for at unionsretten fortsatt skal anvendes i og overfor Storbritannia. Det er denne avtalen som er den folkerettslige forankringen for at EU kan behandle Storbritannia som fortsatt omfattet av alle EUs tredjelandsavtaler, og hvor Storbritannia i sin nye egenskap av ikke-medlem påtar seg plikter etter disse avtalene. Den er samtidig den internrettslige forankringen, i EU-retten, av det samme forholdet.

Utmeldingsavtalen forutsetter at EU vil underrette alle aktuelle tredjestater om at Storbritannia skal behandles som en medlemsstat i den definerte overgangsperioden.3 Kommisjonen har fremmet et forslag til en slik underretning for medlemsstatene, i form av en diplomatisk note til samtlige av EUs traktatparter sammen med et oversendelsesbrev.4 Forslaget med utkast til note er omtalt nærmere i punkt 5.3.

5.2 Generelt om videreføringsavtaler

Når stater eller unioner går i oppløsning har Norge praksis for å inngå avtaler med de nye statene om videreføring av eksisterende folkerettslige avtaler. Normalt inngås avtaler om videreføring av eksisterende folkerettslige avtaler frem til nye avtaler med den nye staten er fremforhandlet og inngått.

Slike avtaler, der eksisterende avtaler med forgjengerstaten videreføres i forhold til en ny statsdannelse, kalles traktatsuksesjonsavtaler. Norge har inngått flere slike avtaler som følge av oppløsning av stater. For eksempel har det i nyere tid blitt inngått suksesjonsavtaler med de nye statene etter oppløsningen av Jugoslavia, med Russland og de baltiske statene ved oppløsningen av Sovjetunionen og med Tsjekkia og Slovakia ved oppløsningen av Tsjekkoslovakia.5

Historisk ble videreføring av avtaler med nye stater bekreftet gjennom diplomatiske noter. Etter unionsoppløsningen i 1905 sendte Norge noter til de viktigste nabostatene, herunder Storbritannia, og foreslo at statene skulle enes om traktatsuksesjon, hvoretter Norge ville påta seg å videreføre avtaler inngått som Sverige-Norge i en overgangsfase frem til nye avtaler ble fremforhandlet.6

Storbritannias uttreden innebærer ikke at en union går i oppløsning eller at det dannes nye stater. Situasjonen er derfor ikke identisk med traktatsuksesjonstilfellene ovenfor. Likevel har situasjonen, for overgangsperiodens vedkommende, visse likhetstrekk med disse tilfellene, ved at Norge i en overgangsfase vil la Storbritannia være omfattet av de eksisterende avtaler som den britiske staten i dag er part i, i kraft av sitt EU-medlemskap.

Storbritannias uttreden av EU er uten sidestykke når det gjelder omfanget av avtaler som omfattes, og som ønskes videreført i en overgangsperiode. Den rettslige løsningen, med en overgangsperiode for å skape en utfasing av EU-medlemskapet hvor unionsretten fortsatt skal gjelde for den staten som har trådt ut, som om den fortsatt er EU-medlem, er også uten presedens.

5.3 Utkast til note fra EU om Storbritannias deltakelse i EUs avtaler med tredjestater i overgangsperioden

EU og Storbritannia legger opp til en forenklet modell for å skape et folkerettslig grunnlag for at alle avtaler EU har med tredjestater i denne overgangsperioden fortsatt skal gis anvendelse for Storbritannia – frem til utgangen av 2020. EU har inngått bilaterale eller multilaterale avtaler med stort sett samtlige stater i verden, slik at dette vil berøre de aller fleste stater. Verken Storbritannia eller EU har ønsket å inngå separate avtaler med hver enkelt tredjestat om videreføringen av de konkrete avtaleforholdene.

EUs siktemål er at en likelydende diplomatisk note om overgangsperioden skal overleveres i alle relevante hovedsteder, og til alle relevante internasjonale organisasjoner, snarlig etter undertegningen av utmeldingsavtalen. Som nevnt i punkt 5.1 har Kommisjonen fremmet et forslag til en slik note, jf. trykt vedlegg 1 til proposisjonen. Alle depositarer til folkerettslig bindende avtaler blir bedt om å viderebringe noten til partene i disse avtalene. Overleveringen vil skje på vegne av EU og deres medlemsstater, inkludert Storbritannia, som fortsatt vil være medlem av EU på tidspunktet for overlevering av noten.

Under forutsetning av at noten som blir mottatt tilsvarer utkastet som nå foreligger, vil denne noten informere om at Storbritannia går ut av EU den 29. mars 2019. Den vil vise til at utmeldingsavtalen, for å adressere den spesielle situasjonen Storbritannias utmeldelse innebærer, innfører en tidsbegrenset overgangsperiode. I denne perioden vil unionsretten, med kun noen få, meget begrensede unntak, få anvendelse for og i Storbritannia. Enhver henvisning til medlemsstatene i unionsretten, herunder slik unionsretten er gjennomført og anvendt av medlemsstatene, skal bli forstått som å omfatte Storbritannia i overgangsperioden.

Videre vil denne noten fra EU vise til at EU, Euratom og Storbritannia har avtalt seg imellom at unionsretten, slik den vises til i utmeldingsavtalen, omfatter folkerettslige avtaler inngått av EU (eller Euratom), eller av medlemsstater på vegne av EU (eller Euratom), eller av EU (eller Euratom) og dens medlemsstater i fellesskap. Partene til de nevnte internasjonale avtalene underrettes om at Storbritannia i overgangsperioden behandles som en medlemsstat av EU for disse avtalenes formål. I utkastet til note fra EU vises det videre til at de samme prinsippene også vil gjelde for internasjonale instrumenter og arrangementer uten rettslig bindende virkning og for internasjonale avtaler som anvendes midlertidig i påvente av ikrafttredelse. Det vises til at bestemmelsene om overgangsperioden er fastsatt i del IV (artiklene 126 til 132) i utmeldingsavtalen, og at disse skal leses i sammenheng med andre relevante bestemmelser i avtalen, herunder særskilt avtalens del I.

I det foreliggende utkastet til note fra EU opplyses det videre om at overgangsperioden starter den 30. mars 2019 og avsluttes den 31. desember 2020, men at det i utmeldingsavtalen åpnes for at overgangsperioden kan forlenges én gang med opptil 24 måneder. EU og Euratom vil sende ny note dersom slik forlengelse vedtas. Avslutningsvis opplyses det om at Storbritannia ved overgangsperiodens utløp ikke lenger vil være omfattet av de omtalte avtalene. Det tas forbehold om at dette ikke gjelder Storbritannias status i multilaterale avtaler der hvor den britiske stat måtte være selvstendig part (altså uten å være part i kraft av å være EU-medlem).

5.4 Regulering av overgangsperioden i forhold til Norge

Den folkerettslige reguleringen av overgangsperioden i forhold til Norges avtaler med EU har vært gjenstand for en lengre prosess med EU og Storbritannia. Norges utgangspunkt, som Norge har delt med flere andre stater, har vært et ønske om å formalisere overgangsperioden i en egen avtale med EU og Storbritannia. Sammen med Norges EØS/EFTA-partnere har Norge overfor EU særlig fremhevet behovet for et eget instrument om overgangsperioden i en EØS-kontekst, jf. punkt 5.5 nedenfor.

Som nevnt legger EU og Storbritannia opp til en forenklet modell for å skape et folkerettslig grunnlag for videreføring av Storbritannias deltakelse i alle avtaler EU har med tredjestater i en overgangsperiode, og verken EU eller Storbritannia har ønsket å inngå separate avtaler med hver enkelt tredjestat om videreføringen av de konkrete avtaleforholdene. I lys av det store antallet avtaler og stater som berøres av Storbritannias uttreden av EU, ville også inngåelse av slike separate avtaler bli meget ressurskrevende, og det er nå neppe mulig før uttredelsesdatoen. Det anses ikke aktuelt å inngå en traktatsuksesjonsavtale med Storbritannia for å videreføre Norges avtaler med EU i forhold til Storbritannia, jf. punkt 5.2. En slik separat avtale om videreføring med Storbritannia, ville for mange av avtalene heller ikke ha vært effektivt. Storbritannia har avtalt med EU at deres forhold til disse avtalene skal reguleres av utmeldingsavtalen, med en fortsatt anvendelse av unionsretten i og overfor Storbritannia. EUs medvirkning er derfor nødvendig for å sikre effektiv etterlevelse av avtalene i overgangsperioden.

EU, Storbritannia og Norge har et felles ønske om at Storbritannia skal omfattes av Norges avtaler i overgangsperioden, og at det skapes rettslig klarhet om virkningen av overgangsperioden for alle Norges avtaler med EU. Folkeretten er basert på at partenes felles enighet om forståelsen av deres avtaleforpliktelser tillegges stor vekt. Det er stor fleksibilitet mht. hvordan partenes felles forståelse av hvordan deres avtaler skal fortolkes og anvendes kommer til uttrykk. Det er intet krav om at den må nedfelles i ett enkelt dokument. Mange avtaleforpliktelser inngås ved utveksling av noter eller ved brevvekslinger. Folkerettslige forpliktelser kan også inngås ved ensidige erklæringer, eller kombinasjoner av flere ensidige erklæringer. Det er innholdet i utsagnet, og aksepten av å være bundet, som er det sentrale. Dette fremkommer blant annet også i Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 13.

Norge vil således besvare EUs note med en erklæring i form av en diplomatisk note der Norge aksepterer at Storbritannia skal behandles som om den britiske stat fortsatt er EU-medlem i relasjon til disse avtalene i overgangsperioden. Svarnoten vil uttrykke Norges forståelse av den folkerettslige virkningen av utmeldingsavtalens bestemmelser om overgangsperioden overfor tredjestater, og gi uttrykk for Norges aksept av forutsetningene slik de også er nedfelt i noten fra EU, samt beskrive hvordan Norge vil behandle Storbritannia i forhold til alle avtaler med EU i overgangsperioden. Det nærmere innholdet i erklæringen er omtalt i punkt 7.

Utenriksdepartementet anser at det kan legges til grunn at utmeldingsavtalens bestemmelser om at Storbritannia skal være bundet av alle forpliktelser i de folkerettslige avtalene i overgangsperioden (hvor håndhevelsen overvåkes av Kommisjonen), i kombinasjon med noten fra EU og svarnoten fra Norge med ovennevnte folkerettslige viljeserklæring, til sammen skaper det nødvendige folkerettslige grunnlaget for å konstatere at det foreligger enighet om å fortolke og anvende Norges avtaler med EU som om Storbritannia fortsatt er medlem av EU i denne overgangsperioden. Dette gjelder selv om det ikke inngås en formell avtale mellom EU, Norge og Storbritannia om dette. Det vises her også til Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 31 nr. 3 om etterfølgende avtaler og etterfølgende praksis i fortolkning og anvendelse av folkerettslige avtaler. Folkerettskommisjonens 2018-rapport om temaet (A/73/10) viser også i konklusjon nr. 6 til at partenes enighet om fortolkning og anvendelse av en avtale er det sentrale, og at denne enigheten kan uttrykkes på mange forskjellige måter.

Det vises til at overgangsperioden og dens formalisering, som tidligere nevnt, berører stort sett samtlige stater i verden. Denne modellen med å besvare EUs note med erklæringer i notes form vil også, etter det Utenriksdepartementet har fått opplyst, bli benyttet av nærstående stater. Departementet er ikke kjent med at noen stater ikke vil akseptere at Storbritannia fortsatt skal anses omfattet av deres avtaler med EU i overgangsperioden. Nøyaktig hvordan hver enkelt stat vil respondere, og utformingen av eventuelle svarnoter til EU, vil antakelig kunne variere med hver stats avtalemessige forhold til EU. Det må likevel kunne legges til grunn at hovedinnretningen i responsen vil være den samme og at intensjonen om å videreføre de folkerettslige avtalene også i overgangsperioden anses omforent.

5.5 Særlig om anvendelse av EØS-avtalen på Storbritannia i overgangsperioden

EØS-avtalen etablerer et felles indre marked, Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS), mellom EUs medlemsstater og de tre EFTA-statene Island, Liechtenstein og Norge. EØS-avtalen er en folkerettslig bindende avtale mellom Norge og de andre EØS-partene, som skaper sitt eget indre rettssystem. Over 12 300 rettsakter har totalt blitt innlemmet i EØS-avtalen. Som andre folkerettslig bindende avtaler krever den gjennomføring i nasjonal rett for at forpliktelsene skal gis virkning i Norge for private rettssubjekter.

Flere av rettsaktene som er innlemmet i EØS-avtalen, inneholder forpliktelser for Norge til å behandle borgere og selskaper fra tredjestater annerledes enn den behandling som gis borgere og selskaper fra en EØS-stat, for eksempel innen finansielle tjenester, ved beskyttelse av persondata og innenfor veterinærregelverket. Siden Storbritannia formelt sett ikke lenger er medlem av EU eller part i EØS-avtalen etter 29. mars 2019, skal Storbritannia etter disse EØS-forpliktelsene i utgangspunktet anses som en tredjestat.

Slik overgangsperioden er regulert i utmeldingsavtalen mellom EU og Storbritannia, vil ikke EU – med virkning for denne perioden – vedta de typer beslutninger overfor Storbritannia som normalt benyttes der hvor det gis rettigheter til tredjelands borgere og selskaper, fordi EU anser Storbritannia som fortsatt medlem av EU i forhold til slike rettsakter. Dette gjelder for eksempel ekvivalensbeslutninger for matvaresektoren, adekvans/ekvivalensbeslutninger for personvernsystemer i tredjeland, eller der det blir gitt autorisasjon til tredjestaters finansinstitusjoner. Det indre markeds yttergrense for veterinærkontroll vil fortsatt omfatte Storbritannias territorium på grunn av utmeldingsavtalens bestemmelser om en overgangsperiode, selv om dette i utgangspunktet ikke følger av EØS-avtalen.

Island og Liechtenstein forventes hver for seg å sende en svarnote med tilsvarende innhold som den norske for så vidt gjelder EØS-avtalen. Kombinasjonen av utmeldingsavtalen artikkel 129 nr. 1, note fra EU og svarnoter fra Norge og de øvrige EØS/EFTA-statene som beskrevet ovenfor under punkt 5.4, anses som tilstrekkelig rettslig grunnlag for å fortolke og anvende EØS-avtalen på britiske borgere og øvrige rettssubjekter i overgangsperioden, som om Storbritannia fortsatt er medlem av EU. Eventuelle ytterligere felles skritt for å formalisere dette innenfor rammen av EØS, er fortsatt til vurdering blant partene. EØS/EFTA-statene har blant annet foreslått overfor EU at det fattes en beslutning i EØS-rådet eller EØS-komiteen om at EØS-avtalen også skal gjelde i overgangsperioden. Det er fortsatt til vurdering hos EU om dette er en løsning EU mener er akseptabel og hensiktsmessig.

Dersom det ikke – innen EUs note mottas – blir enighet om et eget instrument innenfor rammen av EØS-avtalen for å gjennomføre overgangsperioden i en EØS-kontekst, vil Norge i sin svarnote nedfelle hvordan EØS-avtalen – i tråd med partenes felles intensjon – vil bli fortolket og anvendt overfor Storbritannia i overgangsperioden. Det vil i den forbindelse bli vist til at EU i sin avtale med Storbritannia har avtalt at forpliktelsene i avtalen skal være bindende for Storbritannia i overgangsperioden, og at Norge aksepterer denne forutsetningen, jf. omtalen i punkt 5.4 og 7. Erklæringen vil på denne måten uttrykke at Norge anser at disse folkerettslige viljeserklæringene til sammen gir et tilstrekkelig folkerettslig grunnlag for å anvende EØS-avtalen overfor Storbritannia i overgangsperioden, også fra Norges side. De to erklæringene i form av noter vil eventuelt kunne suppleres med en erklæring i EØS-komiteen, hvor den samme forståelsen slås fast, enten som en felles erklæring med EU-siden eller en ensidig erklæring fra EØS/EFTA-statene. En erklæring vil utgjøre et ytterligere tolkningsmoment når partenes felles intensjon knyttet til Storbritannias status i overgangsperioden i relasjon til EØS-avtalen slås fast.

På samme måte som Kommisjonen har ansvaret for å påse at medlemsstatene i EU etterlever sine forpliktelser etter EU-regelverket, har EFTAs overvåkingsorgan (ESA) ansvaret for å føre tilsyn med at EØS-avtalen blir gjennomført og etterlevd i den enkelte EØS/EFTA-stat. EFTA-domstolen har samme type funksjoner overfor EØS/EFTA-statene som EU-domstolen har overfor EUs medlemsstater. ESA og EFTA-domstolen er gitt denne kompetansen gjennom Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA) av 27. november 1992.

Siden bestemmelsene i EØS-avtalen i overgangsperioden skal forstås som om Storbritannia fortsatt er EU-medlem, og dermed som om Storbritannia fortsatt er omfattet av EU-pilaren under EØS, er det departementets vurdering at det ikke vil være påkrevd å endre ODA for at ESA og EFTA-domstolen fortsatt skal ha kompetanse. Det følger av ODA at ESA og EFTA-domstolen har kompetanse til å overvåke og håndheve EØS/EFTA-statenes forpliktelser under EØS-avtalen og ODA selv, og kompetansen vil dermed fortsatt omfatte EØS/EFTA-statenes forpliktelser overfor britiske rettssubjekter, som om Storbritannia fortsatt er EU-medlem i overgangsperioden. EØS/EFTA-statene har fortsatt til vurdering om det likevel, for å ytterligere klargjøre at det er partenes intensjon at EØS-avtalen også skal overvåkes og håndheves som om Storbritannia fortsatt er EU-medlem i overgangsperioden, er formålstjenlig å la dette komme eksplisitt til uttrykk i ODA.