5 Forenkling av anskaffelsesregelverket

5.1 Behovet for forenkling av anskaffelsesregelverket

Forenkling har vært et av de viktigste formålene med revisjonen av EUs anskaffelsesdirektiver, jf. punkt 2.2.1. De nye direktivene skal bidra til å øke fleksibiliteten og redusere de administrative byrdene for oppdragsgivere og leverandører og å avklare rettsspørsmål. På denne måten skal det bli enklere for offentlige oppdragsgivere å foreta anskaffelser og for leverandører å gi tilbud, særlig for små og mellomstore bedrifter.

I de senere årene har kritikken mot anskaffelsesregelverket økt i Norge, jf. blant annet NOU 2012: 2 Utenfor og innenfor: Norges avtaler med EU (Europautredningen). Mange mener at regelverket er blitt for detaljert, komplisert og formalistisk. I Europautredningen pekes det blant annet på at reglene er ressurskrevende å forholde seg til, og at dette kan føre til at anskaffelsesprosessene trekker ut i tid. Det vises også til en vekst i klage- og rettssaker. Som følge av denne utviklingen er det antydet at fokuset på de prosessrettslige sidene ved offentlige anskaffelser i mange tilfeller er i ferd med å overskygge de anskaffelsesfaglige.

Blant annet på bakgrunn av EUs revisjonsprosess og kritikken av anskaffelsesregelverket ble Forenklingsutvalget oppnevnt av Regjeringen Stoltenberg II i desember 2012. Utvalget fikk i mandat å vurdere behovet for endringer i den nasjonale delen av anskaffelsesregelverket i klassisk sektor, særlig med sikte på å forenkle regelverket, jf. punkt 2.3.

Forenklingsutvalget har uttalt følgende om behovet for forenkling, jf. NOU 2014: 4 side 37–38:

«Mange aktører mener at anskaffelsesregelverket er for detaljert, komplisert og formalistisk, samt at kostnadene og ressursbruken som forutsettes benyttet ved gjennomføringen av konkurranser, oppleves som høye, særlig forhold til anskaffelsenes verdi.

Det faktum at regelverket er detaljert og formalistisk, fører til at det lett skjer feil. I sin tur bidrar det til en slik vekst i klage- og rettssaker som er påpekt i mandatet. De nevnte klageprosedyrene er svært ressurskrevende, både for oppdragsgivere og leverandører. Sett fra oppdragsgiversiden oppleves de ofte som til dels formålsløse i lys av det overordnede formålet med regelverket, ikke minst ved anskaffelser av begrenset verdi. At håndhevelsessystemet er svært ressurskrevende, har som konsekvens at mange oppdragsgivere i større grad konsentrerer seg om å unngå nettopp ressurskrevende klageprosesser fremfor å foreta «det gode innkjøp». Innspillene bekrefter påstanden i mandatet om at «fokuset på de prosessrettslige sidene ved offentlige anskaffelser er i ferd med å overskygge de anskaffelsesfaglige.»

Innspillene bekrefter videre at ressursbruken og kravet til kompetanse ikke står i forhold til anskaffelsenes verdi og kompleksitet. Også enkle anskaffelser av lav verdi krever betydelig kompetanse og ressursbruk, ikke bare på oppdragsgiversiden, men også på leverandørsiden. Utvalget opplever at det er enighet om disse observasjonene.»

Forenkling er også et av denne regjeringens store satsningsområder, jf. Sundvolden-plattformen. Under overskriften «En enklere hverdag for folk flest» vil regjeringen forenkle lover og regler og fjerne unødvendige særnorske forbud og påbud:

«Regjeringen vil bygge sin politikk på målet om en mest mulig effektiv bruk av fellesskapets ressurser. Samfunnet må bli mindre byråkratisk. Mer makt og myndighet må overlates til lokalsamfunnet. Regjeringen vil motarbeide sløsing med offentlige midler, og prioritere økt gjennomføringskraft høyt.

Administrative kostnader og unødvendig byråkrati tapper næringslivet vårt for konkurransekraft. Gründere, bedriftseiere og ansatte skal få bruke mer tid på verdiskaping, og mindre tid på utfylling av skjemaer. Regjeringen vil arbeide målrettet for å redusere byråkratiet.»

I Sundvolden-plattformen fremheves nettopp lov om offentlige anskaffelser som en av de lover som regjeringen vil forenkle. I den forbindelse ser regjeringen på Forenklingsutvalgets arbeid som et viktig steg på veien mot et enklere regelverk.

Som ledd i sin forenklingsstrategi har regjeringen igangsatt det såkalte tidstyvprosjektet. Alle statlige virksomheter skal fjerne tidstyver ved å effektivisere egen drift, bidra til regelforenkling og gjennomføre andre forenklingstiltak både i egen virksomhet og overfor innbyggere, næringsliv og andre offentlige virksomheter. I dette prosjektet har statlige virksomheter rapportert inn 133 tidstyver relatert til offentlige anskaffelser. Innspillene varierer, men går i hovedsak på at regelverket oppleves komplisert og vanskelig, stiller omfattende krav og er utfordrende å praktisere riktig. De inneholder få konkrete forslag til regelverksendringer, men mer et generelt ønske om forenkling. Dette gjelder særlig for anskaffelser under EØS-terskelverdiene; ved anskaffelser av mindre verdi ønskes fristilling fra krav om prosedyrer, inkludert kravet om konkurranse. Også klageordningen for offentlige anskaffelser oppleves som tid- og ressurskrevende.

Et annet viktig element i regjeringens forenklingsstrategi er digitaliseringen av offentlig sektor. Målet med regjeringens IKT-politikk er å påvirke utviklingen innen IKT for å oppnå forenkling og effektivisering i offentlig sektor, høyere kvalitet på tjenestene, økt verdiskapning og bedre beslutninger. På anskaffelsesområdet ligger det et stort forenklingspotensial i å digitalisere anskaffelsesprosessene.

5.2 Hva er forenkling?

Det synes å være generell enighet om behovet for å forenkle anskaffelsesregelverket. Et annet og mer åpent spørsmål er hvilke grep som bør tas for å få til forenkling. Hva innebærer egentlig forenkling på anskaffelsesområdet?

Svaret på dette spørsmålet varierer fra oppdragsgiver til oppdragsgiver og fra leverandør til leverandør. For noen kan forenkling være færre og enklere regler som gir mer fleksibilitet og mer rom for skjønn. For andre kan forenkling være mer detaljerte og uttømmende regler som i større grad sikrer forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen. Forenklingsutvalget har beskrevet situasjonen slik, jf. NOU 2014: 4 side 38:

«Noen ønsker seg detaljerte regler, à la en «kokebok». Andre ønsker et meget fleksibelt regelverk med så lite detaljstyring som mulig. Mange leverandører peker på at problemet ikke nødvendigvis er selve regelverket, men praktiseringen av det. Dette kan trekke i retning av at det er mindre behov for forenkling av regelverket, og større behov for kompetanseheving. Når det er sagt, påpeker også mange fra leverandørsiden at uheldig eller uhensiktsmessig praktisering i stor grad skyldes et komplisert regelverk, og at det er behov for en forenkling av regelverket.

Videre er leverandørene grunnleggende opptatt av at deres rettigheter hva gjelder likebehandling, gjennomsiktighet og konkurranse, sikres. Utvalget oppfatter samtidig at mange leverandører ønsker mer fleksible anskaffelsesprosesser, blant annet med muligheter for å tilpasse tilbud og ha dialog med oppdragsgiver.»

Høringen av NOU 2014: 4 bekrefter Forenklingsutvalgets observasjoner. Svært mange høringsinstanser har uttalt seg uttrykkelig om forenklingstemaet, og på generelt grunnlag støtter samtlige av disse en forenkling av anskaffelsesregelverket. Samtidig viser høringssvarene et mangfold av oppfatninger om hvilke endringer som faktisk bør gjøres for å oppnå forenklinger, og hva effekten av de forskjellige forslagene vil være.

Mange høringsinstanser understreker at det er behov for å gjøre regelverket mindre komplisert. Noen mener omfanget av detaljerte regler må reduseres, slik at regelverket i større grad baseres på de grunnleggende prinsippene, blant annet Folketrygdfondet:

«Vår erfaring med innkjøp etter anskaffelsesregelverket, er at det er unødig komplisert og at en forenkling slik utvalget foreslår er fornuftig og hensiktsmessig. For en liten organisasjon som Folketrygdfondet uten særskilt kompetanse på anskaffelsesregelverket, erfarer vi at det brukes mye tid og ressurser på å forstå og søke å etterleve reglene i FOA. Frykten for å gjøre feil og manglende muligheter for å justere tilbudet undervis, betyr at selv et begrenset innkjøp oppleves som relativt komplisert. I enkelte tilfeller brukes mer ressurser på prosess fremfor fornuftige vurderinger knyttet til selve innkjøpet. Forslaget fra utvalgets flertall medfører, med noen unntak, at det er de grunnleggende prinsippene som vil være førende for et innkjøp. Det er både forenkling og sikrer samtidig at det gjennomføres bedriftsøkonomisk fornuftige innkjøp.»

Andre påpeker at det primært vil være forenkling å gi oppdragsgiverne økt fleksibilitet, slik at de kan rette oppmerksomheten mot å foreta forretningsmessig gode innkjøp. Eksempelvis har KS uttrykt dette slik:

«KS har ved gjentatte anledninger tatt til orde for at det er behov for reelle forenklinger i regelverket for offentlige anskaffelser, både i EU-reglene og i det nasjonale regelverket. Det er behov for en regelverksforenkling som sikrer at innkjøperne kan gjøre et godt profesjonelt innkjøpsarbeid, samtidig som mindre feil fra oppdragsgiver eller tilbyder ikke skal medføre uforholdsmessige konsekvenser. Regelverket må bygges opp for å ivareta det gode innkjøp. I tillegg må regelverket, i større grad enn i dag, baseres på tillit til den enkelte innkjøper.

Det er derfor positivt at Forenklingsutvalget går inn for å gi staten, fylkeskommunene og kommunene økt handlefrihet når de anskaffer varer, tjenester, bygg- og anlegg innenfor det nasjonale regelverket. […] Videre er det også betydelig forenklingsgrep at flere formalistiske regler […] nå foreslås fjernet.»

Konkurransetilsynet er på sin side opptatt av at gevinstene ved konkurranse ikke spises opp av transaksjonskostnadene, verken på oppdragsgivers eller leverandørenes hånd. Konkurransetilsynet mener at nøkkelen til å oppnå dette ligger i å forenkle regelverket og å ansvarliggjøre offentlige innkjøpere for sin ressursbruk, og at Forenklingsutvalgets forslag ikke går langt nok i så måte. Tilsynet uttaler blant annet følgende:

«Etter Konkurransetilsynets oppfatning er regelverket fortsatt svært detaljert, og preget av mange 'kan' og 'bør' elementer samt unødige presiseringer. Generelt bør det etter tilsynets vurdering skilles mellom 'må'-bestemmelser og 'kan'/'bør'-bestemmelser, der de to siste heller bør vurderes tatt inn i Veileder til reglene om offentlige anskaffelser. Veilederen kan gi en beskrivelse av under hvilke omstendigheter det er gunstig med den ene eller andre valgmuligheten, for eksempel når det bør brukes åpen eller når det bør brukes begrenset anbudskonkurranse, hvilke tildelingskriterier som kan benyttes mv. Videre må det klart fremgå hva som er overordnet målsetting, hva som er virkemidler for å oppnå målsettingen, og ikke minst hva som er de viktigste overordnede prinsipper som skal ivaretas i innkjøpsprosessen. Fokus for, og innhold i lov/forskrift må være på det som er viktig og essensielt for at det utformes og gjennomføres innkjøpsprosesser i tråd med målsetting. Konkurransetilsynet mener at det er viktig at regelverket ikke overbelastes med målsettinger, og at virkemidler rettes inn mot rett nivå.

Etter Konkurransetilsynets oppfatning vil Forenklingsutvalgets forslag til endringer i regelverket fortsatt innebære relativt høye kostnader og ressursbruk samt stort behov for anskaffelsesfaglig kompetanse – sett i forhold til anskaffelsenes verdi, og slik sett fortsatt være mer hemmende enn fremmende for å oppnå gode resultater.»

Andre høringsinstanser, blant annet Advokatfirma DLA Piper Norway DA, mener derimot at reglene i seg selv må gi tilstrekkelig veiledning, også for brukere som ikke har juridisk kompetanse. Det vil ikke være forenkling å legge opp til et system hvor slik nødvendig veiledning flyttes fra lov og forskrift over i veiledere til regelverket.

Mange høringsinstanser tar til orde for at forenkling betyr tydeligere regler, ikke nødvendigvis færre og mindre detaljerte regler. Advokatfirmaet Grette DA uttaler:

«Advokatfirmaet Grette ser positivt på utvalgets arbeid med forenkling, og er enige i at en revisjon av anskaffelsesregelverket er fornuftig. Gjennom vårt arbeid med oppdragsgivere og leverandører i en rekke bransjer har vi imidlertid sett at de største utfordringene er utslag av uklare grenser i regelverket mer enn begrensninger i regelverket selv. I denne forbindelsen finner vi grunn til å påpeke at det å fjerne bestemmelser og dermed redusere regelverkets omfang, ikke nødvendigvis gjør regelverket enklere å anvende. Vår erfaring tilsier heller at forenklingsbehovet hos de som anvender regelverket i det daglige, bedre kan dekkes ved lettfattelige og gjennomarbeidede bestemmelser som er egnet til å gi veiledning for praktiske problemstillinger i en anskaffelsesprosess.

Samtidig ser vi at leverandørenes tillit til en forutsigbar konkurranse ofte er avgjørende for deres interesse i å inngi tilbud og viljen til i ettertid å benytte seg av klageadgangen. Et godt konkurransegrunnlag og en ryddig og etterprøvbar prosess legger det beste grunnlaget for en god anskaffelse. På denne bakgrunnen tror vi ikke færre bestemmelser og større rom for skjønnsutøvelse fra oppdragsgivernes side nødvendigvis vil medføre en reell forenkling og bedre anskaffelser.»

Jernbaneverket er av samme oppfatning:

«For Jernbaneverket er det av stor betydning at anskaffelsesregelverket endres slik at vi kan oppnå mer kostnadseffektive innkjøp. Vi mener at utvalgets forslag i det vesentlige vil bidra til dette, og vi er derfor i utgangspunktet positive til forslaget. Samtidig er det vår oppfatning at utvalget på flere punkter synes å legge til grunn at et mindre detaljert regelverk tilnærmet automatisk innebærer en «forenkling», og at dette i seg selv forutsettes å medføre at regelverket blir enklere å anvende og vil gi mer kostnadseffektive innkjøp. Jernbaneverket mener imidlertid at denne forutsetning ikke alltid slår til. For Jernbaneverket er et «enkelt» regelverk et regelverk som gir oss nødvendig fleksibilitet, legger til rette for kostnadseffektive innkjøp og som gir forutberegnelighet i form av klare rammer, tydelige vurderingstemaer og enkle grensedragninger.»

Direktoratet for forvaltning og IKT er særlig opptatt av at regelverket utformes med et språk som er klart, utvetydig og enkelt å forstå. Direktoratet ser imidlertid utfordringene med å finne riktig balanse mellom behovet for detaljerte og forklarende bestemmelser på den ene siden og ønsket om et så kort regelverk som mulig på den andre siden:

«Det har sine klare fordeler når regelverket, nærmest som en dreiebok, steg for steg loser aktørene gjennom alle fasene i gjennomføringen av en anskaffelse. Dette har imidlertid også den ulempe at regelverket i seg selv kan bli omfattende og detaljert. Difi mener at et regelverk, med en rimelig grad av praktiske påminnelser om viktige faser og forhold i anskaffelsesprosessen, bidrar til målet om forenkling.

Formålet om å gjøre det enklere å gjennomføre anskaffelser bør etter vår oppfatning også ivaretas på andre måter enn gjennom regelverket, blant annet gjennom veiledere, maler, standardisering, eksempler fra beste praksis og gjenbruk av konkurransedokumentasjon. Difi arbeider kontinuerlig med dette.»

En rekke høringsinstanser på leverandørsiden fremhever at eventuelle forenklinger må være balanserte. Endringer må ikke gjennomføres på bekostning av viktige leverandørhensyn og samfunnshensyn, særlig hensynet til forutberegnelighet. Næringslivets Hovedorganisasjon uttrykker dette slik:

«NHO arbeider for forenkling av regelverket for offentlige anskaffelser, både på nasjonalt og europeisk nivå. Et enklere regelverk er viktig både for bedriftene og offentlige innkjøpere, og utvalgets arbeid er et viktig steg mot dette målet. Det er viktig å sikre at vi gjennom forenklingstiltak får et balansert regelverk som sikrer trygghet og tillit til at prosessene går riktig for seg.»

I likhet med både Forenklingsutvalget og høringsinstansene ser departementet stort behov for å forenkle anskaffelsesregelverket og redusere de administrative byrdene for både oppdragsgivere og leverandører. Det er uheldig at reglene oppleves som kompliserte og rigide, og at frykten for å gjøre feil fører til at offentlige oppdragsgivere blir mer opptatt av prosess enn av å gjøre gode innkjøp.

Høringen av Forenklingsutvalgets utredning viser at det ikke finnes noen klar oppskrift for hvordan anskaffelsesregelverket skal forenkles. Det er klart nok et visst spenningsforhold mellom ønsket om mer fleksibilitet og rom for skjønn for oppdragsgiver på den ene siden og ønsket om mer detaljerte regler og forutsigbarhet for brukerne av regelverket på den andre. Dessuten er det også et spenningsforhold mellom ønsket om forenklinger og ønsket om å legge til rette for strategisk bruk av anskaffelsesregelverket for å ivareta andre samfunnshensyn, jf. kapittel 6.

Etter departementets vurdering er det nødvendig å finne en passende balanse mellom disse motstridende hensynene. I noen tilfeller vil forenkling være synonymt med mer utfyllende og detaljerte regler for å sikre en forutsigbar anskaffelsesprosess for både oppdragsgivere og leverandører. På andre områder vil forenkling være å fjerne bestemmelser og gi oppdragsgiver større fleksibilitet. Departementet bemerker i den forbindelse at regelverket bør baseres på tillit til at offentlige oppdragsgivere ønsker å foreta gode og samfunnstjenlige anskaffelser. Departementet legger til grunn at offentlige oppdragsgivere har en egeninteresse i å gjennomføre ryddige og effektive anskaffelsesprosesser.

Også i arbeidet med gjennomføringen av direktivbestemmelsene har departementet lagt stor vekt på hensynet til forenkling, brukervennlighet og fleksibilitet. Direktivene setter likevel klare grenser for hvor langt det er mulig å gå i denne retningen. Direktivene inneholder noen bestemmelser som det er opp til medlemslandene å avgjøre om de vil innføre eller ikke. Som hovedregel har departementet foreslått å innføre bestemmelser som gir oppdragsgivere økt fleksibilitet. Det innebærer at det innføres ekstra verktøy som oppdragsgiverne kan velge blant når de gjennomfører offentlige anskaffelser. Samtidig har departementet som hovedregel valgt ikke å foreslå innført bestemmelser som begrenser oppdragsgivers handlefrihet. Etter departementets vurdering er dette best i samsvar med ønsket om forenkling av regelverket.

I arbeidet med nye lov- og forskriftstekster har departementet også generelt lagt stor vekt på å forenkle språk og struktur. Blant annet har departementet i større grad enn tidligere løsrevet seg fra direktivtekstene, og det har forsøkt å avklare noen uklare rettsspørsmål. Dette er grep som skal gjøre det enklere for brukerne å manøvrere i regelverket.